DROIT DE LA CONCURRENCEIntroduction : La notion de concurrenceQuest-ce que la concurrence ? La concurrence est une notion qui vient du domaine conomique, elle nest pas juridique. La concurrence est une notion incertaine puisquelle varie en fonction de lvolution conomique. 4 grands mouvements ont tent de thoriser la notion de concurrence : 1) Pense classique qui sest dveloppe au 18me sicle sous limpulsion notamment dAdam Smith ds son crit La richesse des nations . Selon ce mouvement, la concurrence est une rivalit, une confrontation entre des individus ou des entits ayant un mme but mais des intrts contraires. La concurrence est une lutte o chacun tente de pousser son avantage pour prendre le dessus sur lautre dans son propre intrt. La concurrence repose sur 4 prsupposs : (*) la raret des ressources -> Cela impose des choix sur ce quil faut produire ms aussi sur la manire de produire et la quantit produire. Cela se rsume par le problme de lallocation des ressources: la concurrence a un rle jouer uniquement quand il y a un problme dallocation des ressources. Mais elle est inexistante quand les ressources sont disponibles en abondance et que leur production est disponible. Ex : air. Ressources : tout ce que lon produit pour combler un besoin (pas juste les ressources nergtiques) (*) la libert pour les rivaux de dterminer leurs actes : toute ide de planification doit tre carte pr quil y ait concurrence. Il ny a pas de concurrence sans libert individuelle. (*) lindividualisme de chaque rival : pas de concurrence sans recherche individuelle de la satisfaction maximale de ses besoins propres. La concurrence repose sur la raison goste, naturelle de chacun. La concurrence exclut la solidarit. (*) lutilit sociale de la rivalit : la confrontation entre chaque intervenant a des effets bnfiques pr la communaut ds son ensemble. Ces effets bnfiques se manifestent par la coordination des projets des intervenants par le jeu de loffre et de la demande mais aussi par lallocation optimale des ressources (sans gaspillage) et lannulation des super profits. La rivalit est bnfique pr tous. Dans la pense classique, concurrence = processus dynamique permettant de trouver un quilibre ds les rapports conomiques. Ce processus permet labaissement des prix jusquau cot marginal de production. (Cot marginal : cot de la dernire unit produite.) Cet abaissement des prix est cens atteindre le prix juste ou le prix naturel, quon appelle le prix concurrentiel.

Autres avantages : stimulation de linnovation technique et accroissement de la qualit de la production. Tous ces avantages profitent normalement au consommateur dont le bien-tre serait le but ultime du processus concurrentiel. -> Bien-tre du consommateur au sens conomique : il bnficie dun surplus qui se traduit quand il est positif par un cart entre ce quil paie et ce quil est prt payer. Ex : il a pay 10 ms aurait t prt payer 12. On a un surplus de 2. 2) Thorie no-classique dveloppe au 19me sicle. On essaie de donner dans toutes les disciplines (notamment ds les sciences humaines) un fondement scientifique aux penses qui ont t dveloppes. => Thorie qui donne un fondement scientifique au processus conomique. Elle est prsente sous une forme statique, mathmatique. Cournot, un conomiste, parle de concurrence pure et parfaite pour dcrire ce modle de march concurrentiel. Le travail va consister dterminer les conditions devant tre runies afin datteindre ltat de concurrence pure et parfaite. En effet, cet tat assure une allocation optimum des ressources. Ils ne sont pas tous daccord sur les conditions mais globalement on peut retenir 5 conditions: Pour bnficier durablement des quantits souhaites au prix le plus bas, il faut : * latomicit du march : une multitude de demandeurs et doffreurs. En effet, quand on a une multitude de demandeurs et doffreurs, aucun na seul une influence dterminante sur le prix et une quantit change. Les oprateurs sont des price taker (preneurs de prix) et pas des price maker (faiseurs de prix). * lhomognit des biens : cela veut dire que pour chaque march, les biens offerts sont identiques aux yeux des acheteurs. => Ces derniers nont aucune raison de prfrer telle unit de biens par rapport telle autre. Cela suppose labsence de publicit (= stratgie de diffrenciation des produits) et labsence de diffrenciation (marketing, etc). * la libre entre : tout moment, nimporte quel oprateur est libre de participer lactivit du march. Cela exclut toutes les rigidits, les obstacles, les barrires lentre (ex : quotas, contrats long-terme). Cela suppose que lEtat ne ninstruise pas ds le march. * la transparence : linformation de tous est complte, immdiate et gratuite (sans aucun cot). => Tout le monde connat en mme temps les quantits offertes. Il ny a pas de cot de transaction. * la mobilit : les facteurs de production (travail, capital) peuvent se dplacer librement et sans dlai entre les entreprises ou entre les marchs. Ces 5 conditions dcrivent un march de la concurrence pure et parfaite.

La concurrence est une condition ncessaire dune conomie quilibre, elle implique dailleurs la mise en place dune rglementation juridique interdisant les comportements qui remettraient en cause les 5 conditions. Ce modle de concurrence est nanmoins purement abstrait et ne correspond aucun march rel. Pourtant, il y a des marchs qui fonctionnent selon le jeu de la concurrence. Ce modle supprime toute lutte entre les oprateurs. Les oprateurs nont quune libert : produire et acheter. A partir de l, tout est impos mcaniquement par les conditions de concurrence pure et parfaite. Pour ce modle, les entreprises sont passives. Critique de ce modle au dbut du 20me sicle, notamment aux Etats-Unis. Les conomistes Clark et Davenport ont dnonc une concurrence imparfaite. Cest notamment lcole de Harvard qui va tre dominante pendant la 1re partie du 20me sicle. 3) Ecole de Harvard / cole structuraliste Cette cole a mis en avant la concurrence praticable (ou concurrence suffisante). Daprs cette cole, il y a une concurrence suffisante sur un march quand les oprateurs nont pas la capacit dimposer un prix excessif au dtriment des consommateurs. Cette capacit dimposer un prix excessif, cest ce quon appelle le pouvoir de march. Le pouvoir du march dpend de la structure du march et des comportements des entreprises. -> Modle SCP (structure/ comportement/performance) : la structure du march vise est sa + ou grande concentration dacteurs conomiques, lexistence de barrires lentre La structure du march dtermine les comportements des oprateurs qui influencent la performance de ces oprateurs. La performance cest la profitabilit et leur force sur le march. Pr les structuralistes, il existe un lien vident entre la concentration du march et le pouvoir du march. Ide : plus il y a de concentration, plus le pouvoir de lentreprise est grand. De la structure du march dpend le fonctionnement concurrentiel du march et lobtention de ses ventuels avantages. Les structuralistes pensent quil faut maintenir une structure du march qui assure une dose de concurrence suffisante pour avoir les bienfaits de la concurrence. Ils ont cherch des conditions de cette dose de concurrence suffisante. 3 conditions : * nombre suffisant doprateurs sur le march en cause (pas de monopole) * lasticit au niveau de la demande : libert pr les clients de choisir leurs fournisseurs (pas de clientle captive) * lasticit au niveau de loffre : possibilit que de nouveaux offreurs interviennent rapidement et faible cot sur le march (exclut les barrires lentre du march) -> La concurrence praticable nest quun moyen du bien-tre conomique, moyen non exclusif dautres moyens plus politiques ou sociaux. Concurrence = pas un but en soi, ms 1 simple moyen. -> Cette cole a t bcp critique dans les annes 70 aux Etats-Unis dans lcole de Chicago

(notamment par Richard Posner). Cependant, lcole de Harvard est toujours dactualit car les juges utilisent encore cette mthode. 4) Ecole de Chicago Cette cole considre que ce nest pas la structure du march qui conditionne les performances des oprateurs. Pr eux, les comportements et lefficacit productive des entreprises entranent leur performance et aboutissent une structure de march (plus ou moins grande concentration). Dans cette optique, ce qui change cest que le pouvoir de march nest pas li la concentration du march ms au comportement adopt par les oprateurs. Une entreprise a un pouvoir de march parce quelle a t performante en choisissant les bons comportements. Elle a adopt les comportements efficaces pour sduire le consommateur. La concentration, qui rsulte de ces comportements efficaces, est avant tout le signe de la bonne performance de lentreprise. Le consommateur a bnfici de ces bons comportements commerciaux. => Le monopole nest pas un mal en soi. Il y a une lutte et la fin il y a un gagnant. Le monopole est le prix de la meilleure entreprise aux yeux des consommateurs. Le monopole ne doit constituer quune tape du processus de concurrence. Il doit pouvoir tre remis en cause. Ce nest plus la structure du march qui compte mais cest le potentiel bouleversement du march = thorie des marchs contestables. Sur un march contestable, loprateur na pas de pouvoir de march dangereux en raison de lexistence dune concurrence potentielle (= possibilit pour des oprateurs dentrer sur le march pr contester le monopole). Quand est-ce quune concurrence potentielle existe ? 2 conditions : * lentre sur le march est libre: aucune barrire. * la sortie du march est libre : les cots dentre peuvent tre rcuprs en cas de sortie. => Pas de cot chou ( suck cost ). Ex : publicit. => Conclusion : La notion de concurrence fait lobjet de dfinitions nombreuses qui changent suivant les volutions. Le renouvellement est intervenu avec la thorie des jeux (institue par lconomiste Nash, qui est un schizophrne mais qui a obtenu un prix nobel dconomie). Concurrence = mode dorganisation des marchs suivant lequel chaque oprateur dtermine seul et librement son action afin de dfendre ses intrts commerciaux face aux intrts commerciaux contraires des autres oprateurs entrainant de ce fait un abaissement des prix et un dveloppement de la qualit et de linnovation dont bnficient au moins indirectement les consommateurs.

Pourquoi rglementer la concurrence ?

Lopinion majoritaire, notamment en Europe, pense que la concurrence doit faire lobjet dun encadrement juridique. Raison : pr la protger et garantir durablement les avantages qui y sont rattachs. Dun point de vue thorique, sur un march o rgne la concurrence, il existe une tendance croissante la diminution des entreprises, la concentration du march. Le fondement mme du processus de la concurrence, cest la slection des entreprises pour carter du march celles si sont les moins efficaces au profit de celles qui rpondent le mieux aux besoins des consommateurs. Cette slection va provoquer un accroissement du pouvoir conomique dun nombre de plus en plus rduit dentreprises. Petit petit, la concurrence aboutit linstauration dun monopole, cest--dire la disparition de tous sauf du gagnant. Pour rsumer ce constat de manire caricaturale : La concurrence tue la concurrence. => Cest le paradoxe du jeu de la concurrence. La rglementation de la concurrence est le moyen de remdier ce paradoxe. Ide : le dt de la C doit permettre la permanence du processus de rivalit pr viter ltablissement dun monopole ce qui remettrait lallocation efficace et optimum des ressources. Le droit comme outil du maintien du processus concurrentiel. Cest la position des structuralistes de lcole de Chicago. Courant ordo-libral = cole de Freiburg. Ils veulent rguler la concurrence afin de maintenir un nombre suffisant doprateurs, une lasticit de la demande et de loffre. Lcole dHarvard a fortement inspir lordre libralisme, le droit de lUE. Dailleurs, la CJCE ds un arrt Mtro 25 octobre 1977, a affirm que lobjectif ppal de la rglementation tait le maintien dune concurrence praticable. La CJCE a ritr son attachement la notion de concurrence praticable ds larrt Glasomitch Klein (laboratoire pharmaceutique) du 6 octobre 2009. Lart 81 CE vise, linstar des autres rgles de concurrence nonces ds le trait, protger non pas uniquement les intrts des concurrents ou des consommateurs, mais l structure du march et, ce faisant, la concurrence en tant que telle. => Rfrence cette notion de structure, rfrence aux structuralistes et lcole dHarvard. Cette position favorable une rglementation de la C est combattue par certains auteurs (not souvent proches de lcole de Chicago tels que Rothbard, Armentano qui contestent lutilit dun dt venant limiter la libert des entreprises pr protger la concurrence. Leur position se fonde sur lide que la concurrence est un mouvement dynamique avec une dimension temporelle. => En supposant quune entreprise a acquis un monopole sur un march donn, lapparition de ce monopole est une tape temporaire du jeu de la concurrence. Ce monopole signifie uniquement quun oprateur sest impos parce quil tait meilleur que ses adversaires qui se sont retirs du march. Pour ces auteurs, lesprit de concurrence na pas disparu pr autant. On verra donc inluctablement par la suite de nouveaux oprateurs apparaitre pr contester ce monopole et lancer notamment des produits + innovants. Cest une question de temps. Cette ide sappuie sur la doctrine de Schumpeter dveloppe ds les annes 40-50 qui voyait ds linnovation technologique un ressort essentiel de la concurrence garantissant sur le long terme sa

prennit et ce, sans intervention tatique. Dans cette vision, la concurrence est vue comme un phnomne permanent de rivalit cyclique, dtruisant les structures conomiques vieillies en crant des lments structurels neufs. Dans ce cadre, la rglementation de la concurrence doit tre trs limite voire inexistante. Car au mieux elle ralentit le renouvellement des structures co vieillies. Cette doctrine est aussi appele le laisser faire, laisser aller. Une fois que tout sera dtruit, il y aura de nouvelles structures. Difficult principale: cette thorie minimise les effets destructeurs du processus concurrentiel. La rgulation de la concurrence par le droit apparat comme un moyen dintgrer dans la rflexion des proccupations autres quconomiques (sociales, justice, ordre, politiques). Pourquoi rglementer la concurrence ? => Pour rsoudre les paradoxes. -> Pour limiter la dangerosit de ce cycle destructeur qui est le phnomne de concurrence. Comment rguler la concurrence ? Origines de la rglementation franaise et de lUE: En France, outre le principe de la libert du Commerce et de lIndustrie (1791) qui est un pralable la libre concurrence, la 1re rgle relative au principe de la concurrence : Art. 419 Code pnal de 1810 qui condamne le dlit daccaparent. Texte qui punissait les runions des dtenteurs de denre ou de marchandises pour faire monter les cots au-dessus des prix quaurait dtermine la concurrence naturelle et libre du commerce. Ide que le prix est dtermin par le jeu de loffre et de la demande. Pendant trs longtemps, le juste prix tait une affaire de morale. Adam Smith a libr les esprits de cette ide en trouvant un mcanisme sans morale, qui tait la rencontre de loffre, la demande et la concurrence. Lart 419 reprend cette ide dun prix qui est le rsultat dune concurrence. => Interprtation extensive de ce texte tout ce qui fait lobjet de spculations du commerce (arrt chambre criminelle 1936). Nanmoins, ce texte reste peu appliqu, et les poursuites pnales sont peu frquentes. De nombreux auteurs considrent que le dt de la concurrence est un dt rpressif. Etat Unis adoptent en 1870 le Sherman Act qui condamnait les comportements dententes restrictifs de concurrence et les comportements de monopolisation du march. Ce texte a une porte sur la concurrence pure et parfaite. Cet acte a rpondu des besoins politiques de lpoque. Ils taient confronts la construction de firmes gantes dans les nouveaux domaines industriels, notamment ds le domaine du ptrole. Elections de 1890, discours sur la dfense des intrts des consommateurs et aussi des petites entreprises faibles faces aux gants de lindustrie. => Naissance du Sherman Act qui sera ensuite utilis par les pouvoirs publics pr dmanteler une STANDART OIL COMPAGNY en 33. Certaines de ces compagnies sappellent Exon. 1914 : adoption du Clayton Act qui porte sur les pratiques de discriminations par les prix, les ventes lies et aussi sur les fusions entre entreprises (concentrations).Ce texte cest encore une rponse politique

lopinion publique qui est choque par les scandales politiques de lpoque. Les Etats-Unis se sont dots trs tt dun arsenal lgislatif complet, mais ce droit tant de la rglementation est li la rvolution industrielle prcoce des E-U. En France aprs 1918, nouveau phnomne : cartellisation de lconomie. Chaque secteur industriel tente de limiter la concurrence u moyens dentente plus ou moins labore. Annes 30, le cartel fixe les prix et les quantits et reprsenter lunique solution la crise conomique. Il nest pas remis en cause par les pouvoirs publics. 2nde guerre mondiale : le droit de la concurrence est cart. La fin de la G ne voit aucun retour du principe de concurrence, il na quun rle trs rsiduel dans la reconstruction co de laprs-guerre. Lpoque est marque par une vague de nationalisation, ladministration contrle notamment le systme bancaire, les prix sont fixs par 2 ordonnances de 1945. Est-ce que la concurrence permet lenrichissement dun Etat ? Cette question se pose pour les pays mergeants. Le monopole, cest ce qui a construit lEurope. Il a fallu du temps pr se dfaire de a. Priode de renouveau du dt de la concurrence : annes 50. -> Niveau : Trait de Rome 1957 + mise en place dun rgime de concurrence pr quelle ne soit pas fausse ds le march intrieur avec la sanction des ententes restrictives de concurrence et des abus de position dominante, cf art. 101 et 102 TFUE -> France : dcrets 1953 et 1958 et il prvoit 2 volets qui se retrouvent encore dans le Code de commerce actuel. 1er volet : relations collectives de concurrence. Il prvoyait linterdiction des ententes. Le texte dictait la possibilit pr le ministre de lconomie de dcider aprs un avis consultatif de la commission technique des ententes et le ministre pouvait dcider de transmettre le dossier administratif au parquet qui pouvait ou non entamer des poursuites pnales. 2me volet concernait les relations individuelles de concurrence, il sanctionnait certaines pratiques individuelles quon appelle pratiques restrictives de concurrence. Sanction des comportements jugs dangereux en eux-mmes -> Titre 4 du Livre 4. Aprs 1958 plusieurs rformes viennent approfondir le systme franais -> loi 2 juillet 1963 : interdiction des abus de position dominante, loi 19 juillet 1977 et le dcret de 1977 vont refonder la rglementation avec sur le fond en plus du contrle des comportements un contrle des oprations de concentration. Sur le plan procdural le ministre va pouvoir prononcer les sanctions pcuniaires aprs avis consultatif. Rforme du dt de la concurrence intervient en 1986 avec larrive de Jacques Chirac en tant que 1er ministre. Adoption le 1er dcembre 1986 dune ordonnance qui abroge dfinitivement les ord de 1945: libert des prix. Depuis ce texte la concurrence est devenue le mcanisme central de rgulation des prix en France. Ordonnance prvoit un contrle a priori avant la ralisation de lopration de concentration. En matire de procdure lordonnance de 1986 a chang le mcanisme et met en place le Conseil de la

concurrence qui st une AAI. Ce sont des fonctionnaires qui ont un budget propre et qui prennent des dcisions contraignantes. Le contrle du C de la concurrence est le contrle a posteriori des pratiques anti-concurrentielles (PAC). Le contrle a priori est effectu par le ministre de lconomie. Ordonnance de 1990 va tre intgr ds lordonnance de 2000 dans le nouveau code de Commerce. Plusieurs modifications : loi NRE, loi 2 aout 2005 en faveur des PME mais modifications ponctuelles. Vraie modification : loi LME, ordonnance 13 novembre 2008, loi 12 mai 2009, dcrets fvrier et mars 2009 : changement dans la procdure -> conseil de la concurrence est remplac par lautorit de la concurrence (ADLC). LADLC devient comptente pour contrler la fois les pratiques anticoncurrentielles et les concentrations. Le ministre (lEtat) garde une comptence rsiduelle pr les concentrations (art L 430-7-1 Code de commerce) et il en garde une en matire de micro-PAC (PAC en matire de march local) : art L 464-9 (444) -> Cadre actuel du droit de la concurrence : * Depuis le trait de Rome, le droit de la concurrence est une branche majeure du droit matriel de lEU. Objectif : rguler le fonctionnement du march intrieur. Il permet de dfinir sur ce march intrieur un ordre public de direction de lconomie fond sur le libre jeu de loffre et de la demande. Lordre public de direction vise les rgles au moyen desquelles lEtat entend canaliser lactivit contractuelle ds le sens le plus conforme lutilit sociale. Ordre public de direction se distingue de lOP de protection : rtablir en le faible et le fort. * Le trait de Lisbonne ne modifie pas cette approche. Pas de rfrence au droit de la concurrence. Lart 3 du TUE fait de ltablissement du march intrieur un objectif de lUnion. Protocole n6 (qui a la mme valeur juridique) prcise que la concurrence est un lment indispensable de ce march. Lart 3 TFUE vise le dveloppement durable de lEurope fond notamment sur une conomie sociale de march, hautement comptitive. Art 119 et 120 TFUE sur la politique co et montaire vise le ppe dune co de march ouverte o la concurrence est libre => LeTrait de Lisbonne na pas modifi limportance de la concurrence ds la construction . Le droit de la concurrence est un moyen de parvenir un bien-tre global ce nest pas une fin en soi. Les interdictions prvues ne sont pas absolues. Toute restriction la concurrence nest pas ncessairement contrainte au droit de la concurrence et interdite. Cette ide apparait avec le rgime des exemptions (art 101 3 TFUE) ou le rgime des autorisations des aides dEtat (107 Al. 2 et 3 TFUE). Le rle prpondrant appartient en France et en Europe une autorit spciale : la Commission (direction gnrale), lADLC en France. Ces autorits ne sont pas des juges et ce nest pas non plus le pouvoir excutif. Les juridictions nationales peuvent mettre en uvre le droit de la concurrence aussi bien franais queuropen. Mais elles le font dans le cadre des actions dont elles ont connaitre.

Elles nont quun rle secondaire dans la mise en uvre des rgles de la concurrence. Aucun rle dans la politique des rgles de concurrence. En fonction du principe de subsidiarit, la commission intervient ou pas. En Europe, beaucoup ont choisi le modle dune autorit indpendante. 18/02 -> Pr organiser la concurrence sur les marchs, le droit de lU prvoit 2 types de norme : * 1er type de norme a pour objet dempcher les entreprises de fausser le jeu de la concurrence. Cela vise 2 sortes de rgles : -> Rgles destines contrler le comportement des entreprises sur le march. Il sagit de la rglementation des pratiques anti-concurrentielles (PAC). Cette rglementation est prvue aux art. 101, 102 TFUE qui interdisent pr lart 101 les ententes restrictives de concurrence et pr lart 102 les abus de position dominante. Le contrle des PAC est un contrle a posteriori => aprs la ralisation des comportements infractionnels. Ce contrle est organis par principalement 2 rglements : Rglement 1/2003 qui met en place le cadre procdural et le rglement 773/2004 qui vient en complment du rglement 1/2003 et prcise certains points importants de celui-ci. -> Rgles destines contrler les oprations relatives la structure des entreprises -> on vise le rglement 139/2004 (adopt en 1989 et rform en 2004) relatif au contrle des oprations de concentration. Ce rglement 139/2004 met en place la fois les rgles de fond et la procdure. Ce rglement organise un contrle a priori => avant les oprations de concentration. Objectif du contrle des concentrations = tablir si lopration envisage comporte un risque dentrave significative la concurrence sur le ou les march(s). Si ce risque est constat, lopration est interdite avant quelle nintervienne.

* 2nd type de norme qui a pour objet dempcher les EM de fausser le jeu de la concurrence. Cela vise 2 sortes de rgles : -> Rgles relatives au contrle des aides fournies par un EM des Entreprises : contrle des aides dEtat : art. 107 109 TFUE. Les dispositions du trait interdisent les aides dEtat sauf exceptions prvues expressment dans le trait. Ce contrle des aides dEtat mlange contrle a priori et a posteriori. -> Rgles relatives au contrle de lactivit lgislative des Etats quand ils octroient des droits exclusifs ou spciaux des entreprises prives ou publiques. -> Art. 106 1, 2 et 3 TFUE. Cet article prvoit au 1 lobligation pour les EM de ne pas porter atteinte leffet utile des dispositions concernant le droit de la concurrence lorsquils octroient des droits exclusifs ou spciaux. 2 prvoit une exception qui permet de ne pas appliquer les dispositions du droit de la concurrence aux entreprises charges dun

service conomique gnral. Les rgles relatives au contrle de lactivit lgislative quand lEtat impose ou favorise un comportement dentreprise contraire aux articles 101 et 102. Cet ensemble de rgles a t mis en place par la JP, notamment par la jurisprudence C.I.F. (CJCE, 9 sept 2003) qui permet de retenir la non-validit de la norme nationale sur le fondement de lapplication cumule des articles 101 et 102 et lart. 4 3 TUE qui dsormais vise le principe de coopration loyale des Etats. Cela permet de sanctionner lEtat en manquement. Italie a t sanctionne cause de sa lgislation qui favorisait des accords dentreprises. Le droit franais de la concurrence est incorpor depuis lordonnance de 2000 au Livre IV du Code de commerce : De la libert des prix et de la concurrence . Il prvoit 2 types de normes : -> Normes qui organisent un contrle a posteriori des comportements dentreprise. Elles sont classiquement constitues de normes relatives aux PAC. Cest lart. L 420-1 qui interdit les ententes et qui est lquivalent de lart. 101 TFUE. Il y a aussi lart. L 420-2 Al. 1 qui prvoit linterdiction des abus de lactivit dominante. En revanche, le droit franais a 2 dispositions spcifiques qui sont classes dans les PAC mais qui nexistent quen France : (*) Art. L 420-2 Al. 2 prvoit la sanction des abus de dpendance conomique : infraction propre. Cela vise le comportement abusif dune entreprise (ex : rupture de contrat, imposition dune dure de paiement excessif) lgard dune autre dont lactivit dpend de la 1re. Il faut que le comportement abusif soit susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence sur le march. -> Texte qui a t trs peu mis en uvre en pratique => peu dimpact dans la ralit. (*) Art. L 420-5 concerne les prix abusivement bas ( prix prdateurs ). Cette disposition vise interdire les prix extrmement bas pour le consommateur final qui ont pour objet ou pour effet dliminer dun march ou dempcher daccder un march une entreprise ou lun de ses produits. -> Texte qui a t adopt pour contrer les excs de la grande distribution lencontre du commerce traditionnel. Ce texte nest pas un succs car il a une porte trs limite 3 situations :

- Concerne les offres et ventes directes aux consommateurs par des producteurs. - Concerne les offres et ventes directes aux consommateurs par des revendeurs qui ont transformle produit.

- Concerne les offres et ventes aux consommateurs par des revendeurs de support denregistrementaudio ou vido (protge les disquaires : DVD, CD). -> Normes relatives la concentration conomique (Art L 430-1 s. Code de commerce). Cest un contrle a priori. Partie L + R : ttes les rgles de fond + rgles procdurales (presque identiques au modle .) Concernant les aides dEtat, il ny a pas de texte qui les prvoient. On va se limiter ltude du contrle des PAC et du contrle des concentrations.

CHAPITRE PRELIMINAIRE : LA DETERMINATION DU MARCHE PERTINENTNotion essentielle du droit de la concurrence. On lappelle aussi march en cause , march relevant (mauvaise traduction), march de rfrence . Cet ordre public conomique de direction travers le droit de la concurrence repose sur le contrle et la rgulation des marchs. Droit de la concurrence = police des marchs. Or, le contenu du contrle effectuer va dpendre de chaque march (pas la mme chose sur le march de lautomobile et sur le march de la machine-outil) et du fonctionnement concurrentiel propre chaque march. Les marchs sont diffrents et le fonctionnement concurrentiel sur le march va tre diffrent. => Il faut donc identifier les marchs contrler pour ensuite envisager dapprcier la validit dun comportement ou dune concentration. => Le march pertinent, cest tout simplement le march pertinent pour le contrle effectuer au regard des diffrentes rgles de concurrence appliquer. Le march pertinent se dfinit par le contrle prcis de tel domaine telle priode. Cest une dmarche trs pragmatique. 1 : Notion de march pertinent March pertinent = notion conomique qui dsigne la confrontation entre loffre et la demande entranant par la ngociation la dtermination dun prix dans le but de procder des changes. Un conomiste allemand Stackelberg a propos une classification des marchs partir du nombre des offreurs et du nombre des demandeurs. Il distingue 9 structures de march. C:\Users\Sandie\Desktop\Capture01.jpg Pour le droit de la concurrence, quest-ce que le march ? -> Dans le Code de commerce, ce terme revient plusieurs reprises, notamment ds les art. L 420-1 et -2. Mais la notion de march nest jamais dfinie. -> Le TUE et TFUE ne prcisent pas non plus cette notion. Dans le droit de lU, seul le march intrieur est dfini ( lart. 26 : espace sans frontire intrieur ). On vise laspect gographique. En ralit, la notion de march fait lobjet dune dfinition prtorienne emprunte lanalyse conomique qui concerne la notion de march pertinent . Ds un rapport de 1987, le Conseil de la concurrence dfinit le march pertinent comme le lieu sur lequel se rencontrent loffre et la demande pour un produit ou un service spcifique. Le Conseil rajoute, notamment dans son rapport de 2001, quen thorie, sur un march, les units offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs. N.B : En droit de la concurrence, quand on parle de consommateur , ce nest pas ncessairement comme le sens du droit de la consommation.

-> Cest la notion de confrontation de loffre et de la demande qui caractrise le march. Cette confrontation intervient dune part pour un produit ou un service spcifique (aspect matriel du march) et dautre part ds une zone, un espace gographique particulier (aspect gographique). La Commission a une approche identique, approche que lon retrouve dans sa communication du 9 dcembre 1997 sur la dfinition du march en cause aux fins du droit de la concurrence. Pr la Commission, le march pertinent est constitu par la combinaison du march de produits (ou de services) en cause du march gographique en cause. Un march de produit en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considre comme interchangeable ou substituable entre eux en raison de leurs caractristiques, de leurs prix et de lusage auxquelles ils sont destins. Un march gographique en cause comprend le territoire sur lequel les Entre concernes sont engages dans loffre des biens et des services considrs dans des conditions de concurrence suffisamment homognes. -> Cette position de la Commission et du Conseil de la concurrence franais est confirme par la JP de la CJ. Elle reprend cette dfinition ds un arrt Motoe du 1er juillet 2008. Le march du produit ou du service en cause englobe les produits ou les services qui sont substituables ou suffisamment interchangeables avec celui-ci, en fonction non seulement de leurs caractristiques objectives, en vertu desquelles ils sont parfaitement aptes satisfaire les besoins constants des consommateurs, mais galement en fonction des conditions de concurrence ainsi que la structure de la demande et de loffre sur le march en cause. => La formulation est diffrente mais lide est la mme. Le territoire sur lequel tous les oprateurs conomiques se trouvent ds des conditions de concurrence similaires en ce qui concerne prcisment les produits ou les services concerns. Arrt Tribunal Amman et Shne 28 avril 2010 : Tribunal vise expressment la communication de 1997 de la commission et reprend mot pr mot les numrations de celle-ci. => Conclusion : le march pertinent dsigne le primtre gographique ds lequel loffre et la demande de produits considrs comme interchangeables entre eux sont susceptibles de se confronter ds des conditions de concurrence homognes. 2 : Ncessit de dlimiter un march pertinent Reprenant la position de la Cour de Justice, prsent ds larrt United Brown le tribunal affirme expressment ds larrt Verre plat 10 mars 1992 que la dfinition adquate du march en cause est une condition ncessaire et pralable tous jugement port sur un comportement prtendment concurrentiel. En effet, travers la dlimitation du march pertinent on cherche dlimiter le primtre lintrieur duquel sexerce ou non des contraintes concurrentielles sur les oprateurs qui font lobjet du contrle. Suivant limportance de ces contraintes concurrentielles, il est possible dvaluer le pouvoir de march des entreprises des oprateurs contrls. De limportance de ce march dpend lapplication du droit des pratiques concurrentielles. Un des indices ppal du march cest la part du march exprim en %.

Les articles 101 et 102 sont applicables uniquement si le comportement de lentreprise suspecte est susceptible daffecter sensiblement le commerce entre EM. -> Ligne directive de la directive de 27 avril 2004. Laffectation sensible est affecte au regard de la part de march des entreprises contrles. Pr les ententes entre entreprises les art 101 TFUE et L 420-1 CCe interdisent les ententes qui ont notamment pr effet de fausser le jeu de la concurrence. Cependant, leffet doit tre sensible sur la concurrence et pr apprcier le caractre sensible de leffet sur la concurrence, les autorits de concurrence (Commission, AC) calculent les parts de march des auteurs de lentente. Il y a des seuils que lon retrouve ds la communication du 22 dcembre 2001 relatives aux accords dimportance mineure. Ceux qui sont relatives aux art. L 464-6-1 CCe et les seuils de sensibilit en cas dentente ayant un effet restrictif sont exprims en part de march. La restriction de concurrence c(est le 2me lment infractionnel. La commission a mis en place plusieurs textes ( rglements dexemption collective ) qui prcisent les conditions dexemption de lart 101 3 TFUE. Les rglements dE prvoient que lE est accorde ds quun seuil exprim en part de march nest pas franchi par les auteurs de lentente. Ex : accord de distribution entre un fournisseur et un distributeur. Distribuer ls produits fabriqus par un fournisseur Rglement 2010 prvoit quil y a exemption qd la part du fournisseur ou du distributeur ne dpasse pas 30%. Le bnfice de lexemption catgorielle repose sur le montant des parts de march. Les autres rglements dE prvoient dautres seuils. 2me lment infractionnel : restriction. Les abus de position dominante sont prvus aux art 420-2 . la dlimitation du march pertinent permet de dtermination un ds lements inffractionnel qui est la domination Est-ce quil y a domination ? Cela implique de dlimiter le march sur leqUEL ON VEUT CONSTATER UNE DOMINATION. La dlimitation du march pertinent est galement importante pr dterminer les sanctions pcuniaires. Art L 464-2 Le montant de lamende est li la gravit de linfrfaction qui est valu notamment par leurs parts de march / Directive 2006. Cela concerne aussi les concentrations. En effet, la dmlimitation du march est indispensable pr dterminer si lopration prvue est susceptible dentraver de manire significative la concurrence. Cela 2 titres : -> labsence de difficult est retenue quand les parts de march de la structure issue dune concentration sont infrieures 25% ds le cas dune concentration horizontale. On retient aussi labsence de difficults quand les parts de march de la structure issue dune concentration sont infrieures 30% en cas de concentration verticale ou conglomrale.

Les parts de march permettent de fixer des seuils en dessous desquels il ny a pas de difficult (concentration autorise car pas dentrave).

Les parts de march permettent de calculer le degr de concentration. Indice de Herfindal Hirschmann (IHH). Indice de la concentration du march => plus lindice est important, plus la concentration est importante. Cet indice est gal laddition des carrs des parts de march. Quand il est infrieur un certain seuil, on peut prsumer labsence de concentration. Cet indice est prvu dans les lignes directrices de la commission. Concentration horizontale du 5 fvrier 2004 non horizontale : XXXX Le march pertinent cest pas ncessairement un seul march. March pertinent constitue le cadre lintrieur duquel on peut dterminer les pressions qui sexercent dans les entreprises contrles. Lintensit du pouvoir de march dune entreprise dpend de ltendue du march pertinent. Part de march : Pour calculer la part de march, on prend le CA de A quon divise par le CA total sur le march pertinent (ensemble des entreprises sur le march) et on multiplie par 100. Des fois on na pas toujours le CA, des fois on fait le volume de vente dune entreprise sur le volume de vente total. 3 : La mthode de dlimitation du march pertinent La Commission, dans un souci de transparence, a expos les grandes lignes de cette mthode dans sa communication du 9 dcembre 1997. Le conseil de la concurrence sest inspir de la dmarche ds un rapport de 2001. Il publie chaque anne un rapport sur lactivit de lanne qui sest coule. En 2001, le CCF a fait une analyse du march concurrent. Globalement, la mthode se prsente comme a : lobjectif principal est didentifier les sources dapprovisionnement alternatives auxquels les clients des entreprises contrles peuvent recourir. Lexistence de ces sources dpend dune part des produits ou des services en cause et dautre part de laccessibilit gographique de ces produits ou services. Pr dterminer les sources disponibles, le Critre utilis : substituabilit ou interchangeabilit. Ain de dlimiter un march on recherche quel produit et quelle zone gographique sont pour la clientle substituables de telle sorte que la clientle les voit comme identiques. On parle alors de substituabilit au niveau de la demande. Lanalyse de la substituabilit de la demande cest loutil principal. Il y a aussi la substituabilit au niveau de loffre qui est utilise. Cette analyse vient en complment de lanalyse de la substituabilit au niveau de la demande. Il sagit de dterminer si des fournisseurs sont susceptibles immdiatement et moindre cot de modifier leur production pour rpondre aux mmes besoins que lentreprise contrle. La mthode est empirique et souple, la plupart du temps on labore une hypothse de march pertinent partir des 1ers lments dinformations leur disposition sans enqute particulire. Cette hypothse est ensuite vrifie et affine en fonction des ncessits lies lapplication des rgles de droit.

Parmi les sources dinformations : rapports annuels dune entreprise contrle, prises de contact avec les principaux clients, prises de contact avec les associations professionnelles et avec les entreprises contrles elles-mmes. Ces informations peuvent tre compltes par des tudes statistiques sur le comportement de la demande. => Sources dinfo + ou fiables, + ou coteuses

A. Laspect matriel du march Tous les produits qui rpondent la mme demande sont considrs comme faisant partie dun seul et mme march. Cependant aucun produit nest totalement substituable un autre. On recherche un degr de substituabilit suffisant. Arrt Moto rappelle ce point (CC ch. com. 6 dcembre 2005 Roquefort, position similaire) On sappuie sur un faisceau dindices qui nous permet de dterminer des critres. Les + importants et les plus rgulirement cits: -> Caractristiques du produit -> Usage premier du produit -> Image de marque Ce sont des indices qualitatifs de la substituabilit et ils permettent une approche objective du caractre ou non interchangeable des produits. Ex : CJCE 14 septembre 1978 United Brown > La banane fait-elle partie des fruits frais ou a-t-elle une catgorie elle toute seule ? Spcificit de son gout de sa consistance, absence de ppins, maniement facile. Dcision 99 D 45 Mattel : le Conseil de la concurrence a considr que la poupe Barbie avait un usage diffrent des autres poupes. Arrt Michelin 9 novembre 1993 : niveau de la demande qui va tre un des lments de distinction des marchs. Produit : pneu. La demande de pneu permet didentifier 2 marchs du pneu. 04/03 Il y a tout de mme une part de subjectivit dans la mesure o la substituabilit suffisante dpend de la perception que les consommateurs ont des produits ou des services. Les stratgies de diffrenciation des offreurs repose sur : -> la publicit -> le phnomne de marque -> le circuit de distribution utilis

Ex : la distribution en pharmacie permet de distinguer les produits vendus exclusivement en pharmacie et les autres. Ex : Arrt CC ch. com. 25 avril 1989 Pierre Fabre Cosmetic Arrt Conseil de la concurrence du 21 octobre 1997 Adidas : Le conseil de la concurrence isole dans le march des chaussures de sport celui de la chaussure de football. Indice dterminant = contrat de parrainage conclu avec les clubs de football pour ce type de chaussure. Ce contrat permettait de bnficier de la notorit des clubs. Indices quantitatifs cest--dire fonds sur lanalyse statistique de la demande en fonction du prix sont utiliss pour essayer danalyser le comportement dun ensemble de consommateurs. Ex : Test du choc, voire vnement soudain pour voir si le produit a ou non de la concurrence dans toutes les circonstances. Ex : Impact de laugmentation du prix du produit A sur la demande de ce produit. Cela permet de voir si la clientle est captive. => Test dlasticit du prix selon la demande. Il y a aussi llasticit croise du prix A par rapport au produit B. Ces outils statistiques sont aujourdhui dterminants pour conclure la substituabilit suffisante. Arrt 26 juin 2007 Goldirings : La CA de Paris est sanctionne car elle a dcid quil existait un march de la chane en or de qualit. Fabrication franaise diffrente du march de la chane en or importe de moins bonne qualit. -> Condamnation au motif que la CA na pas recherch si la demande des dtaillants pour les chanes franaises taient indpendantes du prix des chanes importes (cd lasticit croise de la demande des chanes franaises par rapport au prix des chanes importes). * Critre du monopoleur hypothtique : cest le critre ultime. Cest loutil le plus performant pr voir si 2 produits sont sur le mme march ou non. Il consiste dterminer si une augmentation faible mais significative (small but significative) et non transitoire (durable) des prix dun produit A qui nest propos que par un seul offreur en monopole, serait profitable pour celui-ci compte tenu de la raction de ses clients et du report dune part de leur demande sur un produit B. Si une part se reporte sur le produit B de telle sorte que laugmentation des prix nest pas profitable pour les fournisseurs de A, les produits A et B sont considrs comme suffisamment substituables. Lexamen sera poursuivi avec dautres produits pressentis comme substituables jusqu ce que laugmentation des produits sur le march devienne profitable. => Problme de ce critre : paradoxe du cellophane. Affaire amricaine de 1956 : Le prix pratiqu par une entreprise est dj un prix trop lev mais st pas ncessairement un seul march. ale:on peut prsumer l'uels il n' ou conglomrales. de march des autreurs de l'qui concece prix excessif est en gnral infrieur au prix partir duquel des produits diffrents deviennent substituables aux yeux des consommateurs. Quest-ce que va faire ce consommateur lambda ? Il ne peut plus acheter de voitures en raison de lexplosion de ce prix donc il pourrait acheter une moto ou un vlo => voiture et moto vont se retrouver sur le mme march.

On va fictivement trouver des produits substituables aux produits de lentreprise en position dominante. On va donc largir le march => on va constater que lentreprise en position dominante en fait ne lest pas => cest le paradoxe du cellophane. Il ny a aucun outil statistique parfait. 2me difficult avec le systme du monopoleur hypothtique: il faut une masse importante dinformations sur les prix et sur la demande. Il reste une inconnue qui peut avoir son importance : est-ce que certains offreurs sont susceptibles de venir concurrencer dans un avenir proche loffreur des produits en cause ? Possibilit pour dautres producteurs dorienter leur production trs court terme. Commission, dans la Communication de 1997 sur le march pertinent, donne lexemple du papier : toute une gamme de papier, qui va du papier standard jusquau papier suprieur utilis entre autre pour les livres dart. On nutilise pas le papier standard pour les livres dart. Du point de vue de la demande il ny a pas de substituabilit. Mais les papeteries peuvent fabriquer diffrentes qualits. La production peut tre adapte court terme pr adapter une qualit ou une autre. Cela veut dire que des entreprises de papier peuvent se faire concurrence pr les commandes de diffrentes qualits de papier, notamment si les commandes sont passes suffisamment lavance pour modifier les plans de production. Dans ces circonstances la Commission considre quelle ne dfinira pas de catgories distinctes pour ces diffrentes qualits de papier et pour ces usages. Les diffrentes qualits de papier sont regroupes dans un mme march. Il y a une forte substituabilit sur les diffrentes offres. On considre quon est sur un seul march. La substituabilit au niveau de loffre permet de rlargir le march. On a normalement dlimit le march de produit. B. Aspect gographique du march La notion daspect gographique permet de dlimiter le march sur lequel lutilisateur peut arbitrer entre les diffrentes sources dapprovisionnement matriel. Lobjectif cest didentifier la zone gographique lintrieur de laquelle les conditions de concurrence auxquelles sont confronts les oprateurs pour les produits en cause sont suffisamment homognes. -> Arrt CJCE, Moto 1er juillet 2008. Lhomognit des conditions de concurrence repose essentiellement sur le critre de laccessibilit du produit. Cette A dpend de plusieurs facteurs : (*) 1re catgorie de facteurs : contraintes physiques : on vise notamment 2 choses : * Distance ou temps de parcours des utilisateurs. Ex : Dans les secteurs de la distribution, dans un avis du Conseil de la concurrence Carrefour du 3 mai 2000. Le Conseil a relev que si lon tient compte de lattractivit dune grande surface, lie au critre de la taille, on peut faire une grille des temps de dplacement habituellement effectus par la clientle. En fonction de cette grille, on peut faire les zones gographiques correspondant au temps de parcours. Sil y a un chevauchement de zones, elles sont en concurrence. Dcision Accor 4 juin 2004, la Commission a considr que sur le march de lexploitation des casinos,

les marchs taient de dimension locale et se dfinissaient sur la base dune zone d1h de transports. Il faut rapporter ces distances, de ce temps de parcours la qualit du rseau routier. *Catgorie de demandeurs : par exemple la demande des entreprises peut tre plus large que celle des dcision pro travel du ministre du 29 mars 2005, le ministre a considr que dans le secteur des voyages daffaires on pouvait considr que pour les PME et PMI, le march gographique est national alors que pour les entre multinationales dimension plus large car les multinationales cherchent avoir un fournisseur unique pour lensemble de leur groupe. * Cot de transports rapport au prix du produit : plus le rapport est faible, moins il pse sur le prix dfinitif du produit => le produit pourra tre transport plus loin. Arrt CC 29 juin 1993 March des tuiles et briques en Alsace : La CC va confirmer lanalyse du conseil de la concurrence en prcisant que les briques et tuiles fabriques en Alsace ne sont pas substituables aux tuiles et briques fabriques dans dautres rgions en raison de linfluence contraignante du cot du transport. On ne va pas prendre le risque de faire transporter des briques alsaciennes, cela cote cher et elles pourraient se casser, donc on prfre les fabriquer sur place. La nature du produit joue un enjeu de dlimitation. Arrt Conseil de la concurrence du 5 juin 2001 Granula : Les produits de revtement routiers en peuvent pas tre transports sur de longues distances. (*) Les contraintes juridiques : Certains marchs peuvent tre gographiquement limits par des contraintes lgales ou rglementaires. Cest notamment le cas quand on se demande sil y a ou pas un march mondial. Il y a eu des *** Ex : Arrt CJCE United brown 14 fvrier 1978 : importations de bananes taient influences par les lgislations nationales. CJCE : Les bananes de lUnited brown ntaient pas, en France, en Grande-Bretagne et en Italie, en galit de chance. Autre ex : Arrt british sugar Commission 18 juillet 1988 : le march du sucre est essentiellement national en raison de la PAC qui attribue un quota de sucre spcifique chaque EM. Les diffrences nationales en matire de normes limitent souvent ltendue gographique. Illustration : Avis Conseil de la concurrence du 6 juin 2000 Fichet : Le Conseil note que labsence de standardisation europenne dans le secteur de la serrurerie caractrisait des marchs nationaux. (*) Les prfrences subjectives des clients : Il faut prendre en compte ces prfrences subjectives. On vise limportance de la culture dans le choix du produit, lattachement aux marques nationales ou rgionales des individus. Ex : Dcision Conseil de la concurrence 1er juin 1999 Koramik : Le Conseil a considr que du fait de lusage privilgi de la brique en Alsace pour construire des maisons, ce matriau na pas t considr comme substituable au parpaing dans cette rgion alors que dans dautres rgions de France, on considre que brique et parpaing sont substituables entre eux. On prend donc en compte le critre culturel. => Remarques sur ce chapitre :

- Prsentation qui correspond une grille de lecture. En ralit, les tapes ne sont pas aussi clairementprsentes par les autorits de concurrence. Elles mlangent souvent ces critres et procdent par conomie de moyens. Elles choisissent le ou les critres qui leur permettront de retenir le plus facilement et le plus utilement possible le march pertinent.

De plus, les autorits sont limites par les preuves dont elles disposent. Leur dmonstration sappuie sur les lments de fait quelles ont pu obtenir relatifs aux volutions de prix et de quantits, aux opinions des utilisateurs et des concurrents qui ont t recueillis pendant lenqute, aux tudes de march et aux dcisions jurisprudentielles antrieures. Le march pertinent cest celui qui est dfini comme tel avec les moyens et les informations disponibles. Si ces moyens et informations ne sont pas convaincants, il appartient aux entreprises contrles de les contester pour forcer les autorits de contrler pousser son analyse.

- La dmarche poursuivie par les autorits de concurrence est directement lie lutilit de dlimiter unmarch mais pour le cas concret qui la proccupe. Pertinent POUR le contrle. => Tendance dlimiter le march en fonction du rsultat juridique quelle dsire obtenir plutt quune analyse objective et scientifique. Dans le cadre dun comportement suspect des entreprises, les autorits de la concurrence ont intrt dfinir le march de manire restreinte. La dlimitation du march pertinent est directement lie son utilisation.

- Certains secteurs sont sensibles des chanes de substitution. Lexistence dune chane de substitutionpermet de dfinir un march pertinent dans lequel des territoires ou des produits situs aux limites du march ne sont pas directement substituables. Ex : pour la zone gographique. Zones gographiques X, Y et Z. X et Z ne sont pas substituables entre eux. Mais Y est substituable en partie avec X et en partie avec Z. On va considrer que la zone go est XYZ => Dcision du ministre Accor concernant les casinos. March retenu : lensemble de la Cte dAzur mme si un joueur de Ste Maxime nira pas jouer Menton. Mais on considre quil ny a quune seule zone gographique. Dcision de 2005 du ministre Star Wood : Exemple qui concerne les htels de 2, 3 et 4 toiles. Le concept de chane de substitution permet dlaborer un march plus large, il faut vrifier par des lments de fait. Chapitre 1 : Le contrle des pratiques anticoncurrentielles Les PAC sont des comportements doprateurs faisant obstacle au libre fonctionnement de la concurrence sur un march. 2 types de comportements contraires la concurrence sont traditionnellement identifis : Les ententes restrictives de concurrence et les abus de position dominante. Le droit de lU et le dt franais de la concurrence ont organis un contrle de ces comportements qui reposent en premier lieu sur linterdiction des ententes restrictives de concurrence et des abus de position dominante (art 101 TFUE et L 420-1 code de commerce ; art 102 TFUE et art L 402 Cce) Il y a aussi des autorits de la concurrence. Cette procdure de concurrence en matire de PAC est vise pour lessentiel dans le rglement 1/2003 du 16 dcembre 2002 pour la procdure de lU et L 450-1 s. du Code de commerce. Section 1 : Le champ dapplication du droit des pratiques concurrentielles Question de lapplicabilit du droit des PAC est double : il faut dterminer la matire susceptible dtre

saisie par le droit des PAC, et ltendue gographique potentiellement apprhend par le droit des PAC. 1 : Le champ dapplication matriel Le droit des PAC a pour objet lensemble des activits conomiques sans exception. Le caractre agricole, sportif, libral, artisanal, culturel dune activit nest pas lessentiel. Comme nest pas non plus pertinent la nature juridique de la personne qui exerce cette activit. Llment fondamental est que la nature co soit constat. Lintervention tatique est inclue ds ce domaine dapplication tant en dt de lU quen droit franais. A. Lactivit conomique Art 101 et 102 TFUE : ces dispositions visent uniquement les comportements dentreprise. Arrt CJCE 23 avril 1991 Hfner : la CJCE a dfini lentreprise comme toute entit exerant une activit conomique indpendamment de son statut juridique et de son mode de financement. Faits = litige entre socit de conseil en recrutement et une entreprise qui avait recrut en Allemagne. Litige relatif aux honoraires. La socit en recrutement a prsent un candidat pour la fonction de directeur et lentreprise navait pas voulu embaucher le candidat et na pas voulu payer les honoraires. St de conseil a assign lentreprise pour obtenir le paiement des honoraires. Devant les juridictions allemandes, elle nobtient pas gain de cause. En effet, son activit de placement tait contraire au droit allemand qui donnait un droit exclusif de placement un organisme public. Question prjudicielle va tre pose la CJCE pour savoir si le droit de lU de la concurrence permettrait de condamner le monopole du placement des cadres qui a t donn lorganisme public. Quelle est lapplicabilit du droit de la concurrence la situation ? Applicable si lorganisme public est une entreprise (art. 101 et 102). La cour rpond que cest une entreprise si cest une entit exerant une activit conomique. Depuis larrt Hfner, lentreprise cest avant tout le support dune activit conomique. La dfinition nest pas organique. => Sont indiffrents le statut juridique (socit commerciale, socit civile, PP, PM, une seule personne ou un groupement juridique), le mode de financement (donations, cotisations obligatoires, subventions). En droit franais, le champ dapplication est dfini par lart L 410-1 Code de commerce et ne fait pas rfrence la notion dentreprise. Cet article dispose que les rgles dfinies au prsent livre sappliquent toutes les activits de production, de distribution et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de dlgations de services publics. Arrt CC 15 janvier 2002 ch. com. Comit intersyndical du livre parisien . Ententes entre les syndicats qui sont condamns par le Conseil de la concurrence. CA de Paris va tre saisie et va rformer cette dcision. Elle va mal motiver sa dcision. La CC va tre galement saisie par la suite et va confirmer la CA de Paris en ce quelle a rform la dcision du Conseil de la Concurrence. Cest bien sur labsence dactivit co des syndicats poursuivis au sens de lart L 410-1 du code de commerce que la CA a dcid que lart. L 420-1 du Code de commerce ne leur tait pas applicable. => Rfrence explicite ds cet arrt la notion dactivit conomique. Le Conseil dEtat adopte une position semblable : il applique le droit de la concurrence en se rfrant la

notion dactivit conomique : arrt socit enfEN CONFIANCE du 28 mai 2010. Le CE prcise que la CNAF qui sest vue attribuer la mission de mettre en place un site internet dinfo aux familles national travers un contrat particulier nest pas charge dexercer une activit co emportant intervention sur un march => droit de la concurrence pas applicable la CNAF. 1 La notion dactivit conomique Elle a t indirectement dfinie par la CJCE dans un arrt Commission contre Italie du 16 juin 1987 : la Cour a distingu lactivit de lEtat comme puissance publique et lactivit co caractre industriel et commercial qui consiste offrir des biens et des services sur le march. Cette dfinition a t relativement oublie et elle sera dans larrt CJCE Pavlov du 12 sept 2000 : la CJCE dispose que constitue une activit conomique toute activit consistant offrir des biens et des services sur un march donn. Arrt Pavlov : mdecins qui refusaient de payer leurs cotisations un fonds de pension des mdecins spcialistes qui avaient une exclusivit pour la gestion du rgime de pension complmentaire. Difficult : dterminer si un fonds de pension tait une activit conomique. 3 arrts : Arrt Glckner du 25 octobre 2001 (transports des malades durgence), arrt Moto et arrt CJCE Celex du 26 mars 2009 (activits deuro contrle). Daprs la dfinition dactivit conomique, lactivit dachat nest pas en soi une activit conomique. Pour la CJCE dans laffaire Fenin TPICE 4 mars 2003 et CJCE 11 juillet 2006, lactivit dachat est une activit neutre dont le caractre conomique ou non dpend de la nature de lactivit pour laquelle il y a eu achat. Sil y a eu achat pour revendre, lactivit dachat a la nature de lactivit de revente. => le consommateur particulier nest pas une entreprise, il na pas dactivit conomique. En revanche le grossiste qui achte pour revendre a une activit conomique. Arrt Fenin : La difficult concernait des hpitaux. Cet organisme payait le matriel sanitaire aprs un dlai moyen de 300 jours et lassociation professionnelle des vendeurs a port plainte devant la Commission pour dnoncer cette situation notamment sur le fondement de lart. 102. La qualification de lactivit soulve une difficult surtout quand lorganisme qui est concern est public. 2 indices sont utiliss pour dterminer la nature co de lorganisme en cause : * lactivit de lorganisme public est susceptible dtre exerc par des organismes privs. Affaire Socit enfEN CONFIANCE : Le CE, par un arrt du 28 mai 2010, mais aussi lADLC et la CA de Paris, dans un arrt 27 janvier 2011, nont pas retenu le caractre co de lactivit de la CNAF quand elle mettait en place un site national sur les structures daccueil des enfants. Pourtant, celui qui sest plaint du monopole de la CNAF cest une socit de droit priv en confiance qui avait pour activit la mise en place de tels sites. Cet indice est vrai en dt de lU mais pas sr en droit franais. * lactivit en cause est en concurrence avec des activits exerces par des entreprises prives. 1er arrt avoir dit a : Arrt CJCE FFSA 16 novembre 1995 : contestation par des sts dassurances de la lgalit dun dcret qui donnait une caisse nationale dassurances la gestion exclusive dun rgime complmentaire facultatif dassurances retraites.

Question qui sest pose par la suite ( titre prjudiciel): le rgime en cause tait-il en concurrence avec les compagnies dassurances ? Ce second indice permet aussi la qualification de lactivit exerce sans but lucratif en activit conomique. Cela ne fait pas du tout obstacle ce que lentit soit considre comme une entreprise. Condition : loffre de lentit sans but lucratif se trouve en concurrence avec loffre dentits qui ont un but lucratif. Cest laffaire de la fondation bancaire CJCE du 10 janvier 2006. 2) Les activits exclues de la notion a) Les activits exclusivement sociales JP importante sur ce point : 1er arrt : Arrt CJCE Pousset et piste du 17 avril 1993 Dernier arrt : arrt Kattner 5 mars 2009 Problme : diversit des rgimes sociaux existant en Europe : forme publique ou prive, caractre ou non, complmentaire ou non. Du coup : analyse au cas par cas. Ide directrice : le caractre exclusivement social dun rgime dit social (rgime retraites par ex) dpend des modalits de gestion mises en place pour garantir la couverture des risques des personnes assures. En gnral, pas de problme avec les rgimes obligatoires, il y en a plus avec les rgimes complmentaires. Nest pas qualifi dactivit conomique le rgime qui met en uvre le principe de solidarit. On utilise la mthode du faisceau dindices. La Cour de justice retient comme indice de solidarit notamment le caractre obligatoire de laffiliation, lindpendance du montant des cotisations par rapport aux risques assurs, lindpendance de la valeur des prestations fournies au montant de la cotisation de lassur, le plafonnement des cotisations payes par lassur, lexistence dune cotisation minimale uniforme, lexistence dun mcanisme dexemption et de suspension du paiement des cotisations en cas de maladie et de chmage, lexistence dun mcanisme de compensation entre caisses professionnelles diffrentes. Lorganisme en cause ne doit pas tre entirement libre dans sa gestion, et particulirement dans la fixation du montant des cotisations et dans la dtermination des prestations offrir. b) Les activits impliquant lexercice de prrogatives de puissance publique XXXX Arrt Eurocontrol : certains vont refuser de payer la redevance et la contestation de la compagnie arienne va tre fonde sur lapplication de lart. 101 et 106 TFUE. La Cour va tre saisie dune question prjudicielle pr savoir si ces textes vont sappliquer. Eurocontrol doit tre regarde comme une autorit publique agissant dans lexercice de la puissance publique. La collecte de la redevance entre ds le cadre de la mission dEurocontrol, qui est le maintien et lamlioration de la scurit arienne. Cour : la police arienne se rattache typiquement lexercice de prrogative de puissance publique.

=> Aucune activit co => Droit de la concurrence pas applicable Cette notion est dfinie par la Communaut europenne pas par les EM. Il peut y avoir des prises de position tonnantes. Ex : arrt Diego Cali 18 mars 1997 : activit en cause = surveillance anti-pollution + activit annexe : perception de redevances, la redevance finanant lactivit de surveillance. Certaines compagnies de chargement de ptrole vont contester cette redevance, dautant plus que lactivit en question est confie par un organisme priv. Est-on face une activit conomique ? Lactivit de surveillance anti-pollution se rattache des prrogatives de puissance publique parce quon est dans le cadre de la protection de lenvironnement. Ce qui est intressant cest que lenvironnement entre dans les pouvoirs rgaliens de lEtat dans cet arrt. La protection de lenvironnement, cest une mission 1re de lEtat. Arrt CJCE Wouters 19 fvrier 2002 : La fonction de rglementation de la profession davocat nimplique pas lexercice de prrogative de puissance publique => Lordre des avocats nchappe pas lapplication de lart. 101 TFUE. Cest une notion autonome. En vertu de la thorie des activits dtachables, il faut vrifier en prsence dune activit impliquant lexercice de prrogatives de puissance publique si lentit en cause nexerce pas une activit dissociable. Cette notion dtachable a t reconnue tardivement dans un arrt ADP du 24 octobre 2002 : La cour a dissoci les activits de police dADP et lactivit de gestion ou dexploitation des infrastructures rmunres par des redevances commerciales. Arrt Moto : Une activit qui consistait donner un avis conforme pour autoriser des courses de moto + organisation et exploitation de comptitions de moto. => Ces activits sont dtachables. Le principe de la dissociation des activits existe. Il y a quand mme une difficult bien comprendre dans quels cas on peut dissocier ou non. Affaire Selex 12 dcembre 2006 Tribunal, 26 mars 2009 CJCE : plainte de Selex contre Eurocontrol: recours en annulation contre la dcision de rejet de sa plainte. Une des difficults du tribunal : savoir si le droit de la concurrence est applicable. Le tribunal va distinguer 3 activits en cause : activit de normalisation technique, activit de recherche et de dveloppement, activit dassistance. Le tribunal va qualifier dassistance de dtachable de la mission principale dintrt gnral dEurocontrol qui elle se rattache lactivit de prrogative de puissance publique. Raison du tribunal : activit optionnelle. La Cour est saisie dun pourvoi et va revenir sur la dcision du tribunal. Elle rappelle quil faut analyser chaque activit au regard de la mission dintrt gnral. Pour le tribunal aussi ctait le critre. La Cour considre que lassistance ntait pas dissociable de la mission dintrt gnral. Mme si elle tait optionnelle, elle ne pourrait pas tre dtachable. 3 Le caractre autonome de lactivit conomique Pour appliquer le droit de la PAC, lentit doit exercer lactivit conomique en toute libert. Elle doit avoir la matrise de sa stratgie commerciale. Cette exigence dautonomie ressort clairement de larrt Bcu du 16 septembre 1999 : Poursuites pnales contre une agence dintrim et une entreprise qui avait employ des dockers. Ces ouvriers fournis par lagence dintrim ntaient pas agrs par la loi (belge)

pour effectuer le travail en cause qui tait exclusivement rserv des dockers agrs. Lagence dintrim va contester le monopole de la loi belge donnant lagrment aux ouvriers sur le fondement des articles 101, 102 et 106 TFUE. La Cour estime quils ont bien une activit conomique, mais ils ne lexercent pas de manire autonome. => Absence dautonomie. Ces salaris chappent lapplication du droit des PAC. Lexigence dautonomie dans lexercice de lactivit conomique est un lment pertinent dans 2 situations particulires :

* Quand lactivit est exerce par une filiale : une filiale dont la stratgie co est impose par la socitmre na pas dactivit conomique autonome. Le comportement de cette filiale ne peut pas en tant que tel tre apprhend par le droit des PAC. => Accords intragroupes chappent lapplication du droit des PAC. Dans quelle condition on peut retenir lautonomie dune filiale ? Il faut dterminer si la st mre exerce ou non une influence dterminante sur la filiale. 2 critres dgags par larrt CJCE Viho 25 octobre 1996 : - lexistence dun lien de groupe entre socit mre et filiale (lien capitalistique) - lexercice par la socit mre du pouvoir de direction sur la filiale La JP a mis en place une prsomption simple ds le cas o la st mre dtient 100% du capital de la filiale => prsomption dun exercice dterminant sur la filiale. Rfrence larrt CJCE Repsol du 20 janvier 2011 + dcision DLC 26 janvier 2011. Cette prsomption sapplique aussi pour les socits grand-mres : dtient 100% du capital de la socit mre qui elle-mme dtient 100% du capital de la filiale. Pour renverser la prsomption, il appartient la socit de rapporter tout lment relatif lorganisation de la socit, au statut juridique et au fonctionnement co de la socit filiale qui dmontrerait labsence dunit conomique entre socit mre et socit filiale. En revanche, il y a des arguments qui ne sont pas reus comme le fait que la socit mre ait donn lordre sa filiale de cesser linfraction => aucune influence sur le jeu de la prsomption. Tous ces lments vont dpendre des cas despce, des socits en cause. Il y a quand mme des indicateurs de lautonomie : nomination, participation financire. Dcision 12 octobre 1999 : Le Conseil a prcis que le fait, pour une entit conomique, davoir un directeur qui a une dlgation pour signer des contrats, pour reprsenter la socit, pour grer le matriel et le bureau dtudes, pour signer des offres et passer des commandes, ne suffit pas qualifier lentit dentreprise au sens dactivit autonome. Communication de mai 2010 : Lagent commercial est une personne physique ou morale qui est investi du pouvoir de ngocier et de conclure des contrats pour le compte dun commettant. Lagent est-il un agent co indpendant du commettant ? La rponse se trouve dans les clauses relatives la prise en charge des risques financiers et commerciaux. CJCE 11 sep 2008 CEPSA .

La difficult cest lanalyse du risque support par lagent : analyse au cas par cas. Exemples dans lesquels lagent ne supporte pas les risques : (absence dautonomie) : * Il ne contribue pas la fourniture ou lachat de biens contractuels y compris les frais de transports. * Il nest pas tenu directement ou indirectement dinvestir dans des promotions * il peut retourner au commettant sans frais les invendus * Il ne cr pas ou nexploite pas ses frais le service daprs-vente ou le service de garantie B. Lintervention tatique Le terme intervention est neutre. Interventions des pouvoirs publics qui viennent influencer la libre concurrence des entits ayant une activit autonome sur un march. Le droit europen comme le droit franais apprhende ce mcanisme. 1 Lencadrement par le droit de la concurrence de lUnion europenne En droit de lU, le contrle est possible au regard de 2 fondements : * Art. 106 1 TFUE : Ce texte impose aux autorits tatiques de ne pas utiliser leur pouvoir de puissance publique pour mettre dune part les entreprises publiques et dautre part les entreprises prives auxquelles elles accordent des droits spciaux ou exclusifs en mesure denfreindre les rgles du trait, notamment en matire de concurrence. Aucune mesure tatique quelle que soit sa forme (conventions, rglements, dcisions individuelles, pratiques administratives) ne doit crer une situation susceptible dentraner un comportement anticoncurrentiel dune entreprise publique ou titulaire de droits exclusifs ou spciaux. Arrt Moto 1er juillet 2008 : Elpa (personne morale) exploite et organise des comptitions de motos travers des contrats de parrainage, contrats de pub et contrats dassurances. De plus, le code de la route grec lui donne le pouvoir de donner un avis conforme sur les demandes de cration de comptitions de moto. Ce pouvoir nest assorti daucune limite et daucun contrle. La cour va souligner que lELPA est une entreprise. Cette entreprise est investie de droits spciaux, selon la CJCE. Elle rappelle quil y a violation des articles 102 et 106 1 ds lors quune mesure imputable un EM et notamment celle par laquelle celui-ci confre des droits spciaux ou exclusifs au sens de cette dernire disposition cr un risque dabus de position dominante => La thorie de labus automatique est ici vise. Les EM gardent la possibilit dintervenir pour favoriser des entreprises charges dun service dintrt co gnral, charges dun SIEG. En effet, sur le fondement de lart 106 2 TFUE, lattribution de droits exclusifs ou spciaux une entreprise charge dun SIEG par un EM chappe toute sanction si des restrictions de concurrence ou mme son exclusion sont ncessaires pour assurer laccomplissement de la mission de SIEG attribue lentreprise. Art. 106 2 a permis aux EM dorganiser le fonctionnement dactivit conomique sous la forme dun service public dans des conditions conomiquement acceptables. Ex : CJCE 19 mai 1993 arrt Corbeau.

En aucun cas il y a antinomie entre service public et concurrence. * Art. 3 4 TUE : Obligation de coopration loyale pour les EM : objet de contraindre les EM de ne pas adopter les lgislations nationales qui supprimeraient leffet utile de certaines dispositions du trait. JP Inno/Atab 16 nov 1977 : Principe selon lequel les articles devenus 101 et 102 lune avec lart 4 3 TUE oblige les EM ne pas prendre ou maintenir des mesures lgislatives ou rglementaires susceptibles dliminer leffet utile des rgles de concurrence applicables aux entreprises. Le droit de PAC est combin lobl de coopration loyale dans 2 situations : * un Etat encourage la formation dune PAC ou en accrot les effets (en les rendant obligatoire pr tous par exemple). Ex : Arrt Cif 9 septembre 2003 sur la mise en place par lEtat italien dun consortium dentreprises italiennes de fabrication dallumettes avec des rpartitions de quota de production entre ces entreprises. Tout a organis avec laval de lItalie. * Quand un Etat prvoit une rglementation dlguant des oprateurs privs la responsabilit de prendre des mesures contraignantes pr un secteur. Ex : Arrt CJCE 5 oct 1995 Santro Servizi spidi porto : mise en place dune commission tarifaire compose dentreprises de transports pr le transport routier en Italie. Quand une pratique est juge contraire au droit des PAC elle doit tre mise de ct par les juridictions. Arrt Cif. En outre, lEtat qui a adopt la mesure est susceptible de faire lobjet dun recours en manquement introduit par la commission qui peut ventuellement aboutir une sanction pcuniaire et/ou une astreinte. Ex de manquement : Arrt Commission c/ Italie 18 juin 1998 : condamnation en manquement de lEtat italien pr ladoption dune loi imposant au Conseil national des expditeurs en douane de dcider dun tarif obligatoire pr tous les expditeurs en douane. Quand lentit se voit impos son comportement par une autorit tatique, son comportement chappe au droit des PAC. En effet cette entit nest pas responsable de son comportement -> pas dautonomie. Arrt Cif apporte des prcisions : la Cour rappelle que si une loi exclut toute possibilit de concurrence le comportement anti concurrentiel des entreprises ne sera pas sanctionn. Quand les entreprises sont en face dune loi qui exclut partiellement la concurrence, les entreprises peuvent choisir dadopter un comportement concurrentiel ou anticoncurrentiel. En raison de cette marge de manuvre laisse aux entreprises, leur comportement reste ds le champ des PAC. 2 Lencadrement par le droit de la concurrence franais -> Art L 420-1 et L 420-2 Al. 1 Code de commerce Depuis larrt Millon et Marais du Conseil dEtat du 3 novembre 1997, le droit des PAC fait partie du

bloc de lgalit. Bloc de lgalit partir duquel on peut contrler la lgalit des actes administratifs. Le Conseil dEtat a instaur un contrle de la lgalit des actes administratifs sur le fondement des dispositions du Code de Commerce ds que ces actes ont un effet potentiel sur une activit conomique. Dans larrt Million et Marais, la validit dun contrat de concession et de la dlibration municipale qui avait entrain sa conclusion sur le fondement de larticle L 420-2 Al. 1. Le CE a contrl si oui ou non ce contrat ne mettait pas les pompes funbres en cause. -> Thorie de labus automatique en cause. Dans lavis 22 novembre 2000, le CE confirme lintgration du droit de la concurrence dans le bloc de lgalit. Question pose par le tribunal au CE : savoir sil fallait regarder la validit des arrts municipaux au regard du droit de la concurrence. Ils avaient t pris sur le fondement des pouvoirs de police du maire en matire de rglementation de la publicit. Le CE a pos le principe suivant : Ds lors que lexercice de pouvoir de police administrative est susceptible daffecter des activits de production, de distribution ou de service, la circonstance que les mesures de police ont pr objectif la protection de lordre public ou dans certains cas, la sauvegarde des intrts spcifiques que ladministration a pour mission de protger ou de garantir, nexonre pas lautorit, investie de ses pouvoirs de police de lobligation de prendre en compte galement LA LIBERT2 DE COMMERce et de lindustrie et les rgles de concurrence. Depuis larrt Million et Marais et lavis L et P publicit SARL, le droit de la concurrence, le droit des PAC notamment est pleinement intgr dans la lgalit administrative en encadre lactivit des autorits administratives franaises. Depuis larrt du tribunal des conflits du 18 octobre 1999 ADP, la comptence de lADLC est soumise une double condition. Cest un problme dincomptence de lADLC dappliquer le droit de la concurrence la situation. 2 : Le champ dapplication gographique Cest le problme de lapplication extraterritoriale du droit des PAC, cette difficult est rsolue suivant le principe de territorialit objective. A. Le principe de territorialit objective Le dt de la concurrence de lU dfinit son propre champ dapplication gographique. Les art 101 et 102 TFUE visent les comportements qui restreignent la concurrence lintrieur du march commun et sur le march commun ou une partie substantielle de celui-ci . Arrt CJCE Begelin 25 nov 1971 : effet des pratiques dans le territoire de lUE subordonne lapplicabilit du dt de la concurrence. En revanche, le ft que les ent ne soient pas situes sur le territoire de lUE mais ds un Etat tiers ne fait pas application au droit des PAC. Effet territorial, ppe de territorialit objective : tous les comportements contraires la concurrence qui peuvent tre rattachs aux territoires de lUnion en raison de leur effet sont susceptibles de se voir appliquer les articles 101 et 102 TFUE et ceci mm si lentreprise auteur du comportement na pas la nationalit dun EM ou nest pas situe ds lUnion.

Ce critre de leffet comme lien de rattachement au dt de lUE appelle 2 observations : * Compatibilit avec le droit international public : le dip admet que la comptence normative dune entit (juris dictio) lgard de biens, personnes ou situations implique un lien de rattachement fond sur lun des 4 critres suivants : ppe de territorialit, ppe de nationalit, ppe de souverainet, ppe duniversalit. * Pr les problmes de concurrence, cest le principe de territorailit qui erst protg. Il peut tre interprt de 2 manires : -> principe de T subjective => la comptence normative est lie la localisation du fait gnrateur de linfraction. -> principe de territorialit objective => comptence normative est lie la localisation des effets du comportement anticoncurrentiel. Le principe de territorialit objective est critiqu pour 2 raisons : * Il permet dtendre ce droit au-del de son propre territoire. => Imprialisme juridique de ce principe. * Ce principe na t retenu que dans un seul arrt de dip : arrt 7 septembre 1927 cour permanente de justice internationale : arrt du Lotus. La CJCE mme si elle a affirm dans larrt Bgelin le principe de territorialit objective a refus ev lappliquer pendant un certain temps. Elle va retenir dautres moyens pour appliquer le droit de lU. Ex : arrt des matires colorantes 14 juillet 1972 et arrt commerciale solvens 6 mars 1974. La CJCE sappuie sur la notion dentreprise et napplique pas la thorie de territorialit objective. * Arrt pte de bois 17 sept 1988 : aucune filiale implante. La cour a dcoup linfraction en 2 lments infractionnels (infraction : entente sur les prix) : formation de lentente (elle se droule aux Etats-Unis), mise en uvre de lentente (passation de contrat mettant en uvre les prix dcids qui sest droule en Europe). 18/03 1re observation : caractre discutable de cette thorie de le Arrt du Lotus, 1927 : Csq : la CJCE na pas utilis ouvertement cette territorialit objective pour reconnaitre la territorialit du droit de lUE. Arrt ICI du 6 mars 1974 : le lien de rattachement tait ltablissement sur le territoire de lUE dune filiale non autonome de la socit mre que lon pouvait sanctionner. Cette unit co entre les 2 permettait de dire quil y avait quune seule socit. Le comportement en cause peut tre dcoup en 2 : formation de linfraction et sa mise en uvre. La Cour va dire : la formation de linfraction, cest aux Etats-Unis mais la mise en uvre de linfraction cest la ngociation de contrats avec les clients europens. Cest le seul arrt qui se prononce sur lapplicabilit du droit de lUE. Le juge de lUE semble avoir dfinitivement adopt le principe de terri objective: arrt Tribunal de la Cour Goncor 29 mars 1999 : cela concernait une concentration en Afrique du Sud. Question avant

a : il faut dabord se demander sil fallait faire rfrence ces seuils de lU ? Rponse : y a-t-il un rattachement de cette concentration au droit de lU ? Oui, car daprs le Tribunal, il tait prvisible que la concentration projete produise un effet immdiat et substantiel dans la communaut. Substantiel: leffet nest pas anodin. Immdiat : pas un effet indirect. Cest pas nimporte quel effet qui permet dappliquer le droit de lU, il faut quil soit immdiat, substantiel et prvisible. 2me observation : Le principe de territorialit objective ne rsout pas vraiment tous les problmes. Quand on fait une application concrte de lU, il y a un problme dimperior. La comptence dexution vise le pvr de prendre des mesures contraignantes. Au regard du DIpublic la comptence dexcution repose sur un ppe de territorialit absolue suivant lequel une autorit ne peut pas exercer de contrainte juridique en dehors des limites de son territoire sans porter atteinte la souverainet dune autre autorit. LUnion na aucun pouvoir de coercition lgard des entreprises tablies ltranger. En pratique, quelle est la porte de la comptence dexcution au-del du pouvoir de lunion ? Lenqute et la sanction. Enqute : toutes les mesures contraignantes prises au cours de lenqute normalement ne sont pas susceptibles dadoption contre des entreprises tablies ltranger. Ex : Aucune possibilit de procder une inspection au sein des entreprises, surtout si cest une inspection surprise. On a juste le droit de poser des questions et esprer quelle accepte de rpondre franchement. On ne peut pas instruire convenablement pour des entreprises situes au dehors de lUE. Sanction : On peut prendre nimporte quelle sanction, on peut prononcer une amende et on peut ordonner la cessation du comportement. Mais si les entreprises ne sexcutent pas spontanment, on na aucune mesure de contrainte notre disposition. Comptence dexcution : dans le cadre de lapplication extra territoriale, le DIP semble imposer un principe de modration ( principe de courtoisie ). Ide : lentit qui revendique une comptence et une application extra territoriale de ces rgles doit renoncer poursuivre si elle risque de remettre en cause des intrts fondamentaux de lEtat tranger. Lapplication de ce principe est assez difficile, mais lintrt est de souligner la limite apporte la thorie de leffet. Il diminue considrablement limpact de ladoption de la thorie de leffet. Il y a un dbut de coopration entre les pays ds lapplication des rgles de concurrence. Des accords ont t adopts : Accord E-U / UE adopt en 1991 (23 sept) applicable depuis avril 1995. Accord qui a t complt le 18 juin 1998 : principe de courtoisie active : possibilit pour une autorit de demander une autre autorit dagir. -> Mcanismes de coopration avec le Canada 1999 -> Japon 2003 -> Core/UE en 2009

Pour le moment, ces conventions bilatrales ne sont pas assez. La vraie solution, cest la mise en place dun droit international de la concurrence avec une autorit internationale de mise en uvre de la concurrence. 2 remarques : * Les autorits franaises appliquent aussi ce principe de territorialit objective depuis une dcision du Conseil de la concurrence du 15 dcembre 1992 CNS Dental : le fait que la socit allemande ait son sige ltranger ne faisait pas obstacle ce que le conseil connaisse les effets. Les rdacteurs de la loi NRE ont ajout larticle L 420-1 Code de commerce sappliquait quand le comportement en cause est le fait dune socit du groupe implant hors de France. * Il nexiste pas en droit de la concurrence un principe non bis inidem comme en droit pnal. Cest clairement affirm par la Cour de Justice notamment dans un arrt Carbonne du 10 mai 2007. En droit pnal, ce principe fait obstacle de nouvelles poursuites mais il faut quil y ait une identit de fait, une identit dauteur et une identit des intrts juridiques protgs. En droit de la concurrence, la Cour considre que le droit de lU et le droit de lEtat tiers en cause ne protge pas les mmes intrts. En plus, lidentit de fait nexiste pas car la sanction prononce par lEtat tiers est prononce en fonction de latteinte au march de cet Etat tiers mais pas en fonction de latteinte au march intrieur. De ce fait, latteinte au march nest pas la mme. B. Laffectation du commerce entre Etats membres En matire de concurrence, les Etats membres ont gard leurs comptences lgislatives. Les rgles de lU se superposent avec les rgles dictes par le Etats membres. Difficult : dterminer le domaine dapplication des articles 101 et 102 TFUE. Rponse est donne par ces arycles : ces 2 dispositions interdisent les PAV susceptibles daffecter le commerce entre EM. Depuis 2 arrts anciens, arrt LTM 30 juin 1966 et arrt Consten Grundig 13 juillet 1966 : laffectation du commerce entre EM est un critre de rpartition des cptences normatives de lU et nationales. Sont susceptibles dtre contrls sur le fondement de 101et 102 TFUE uniquement les comportements qui affectent le commerce entre EM. 1 Signification du critre La JP communautaire qui est en partie reprise par une communication du 27 avril 2004 de la Commission Communication sur la notion daffectation du commerce entre EM , donne une signification trs large de cette notion. Dans son arrt Club Lombard 24 septembre 2009 qui concerne des concertations sur les prix et les commissions bancaires des banques autrichiennes en Autriche. La Cour rappelle que pour tre susceptible daffecter le commerce entre EM, une dcision, un accord ou une pratique doivent , sur la base dun ensemble dlments objectifs de droit ou de fait, permettre denvisager avec un degr de probabilit suffisante quils exercent une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants dchange entre EM, et cela de manire faire craindre quils puissent entraver la ralisation dun march unique entre EM. Il faut, en outre, que cette influence ne

soit pas insignifiante. Remarque sur larrt Glckner, 2001 : La ralit du commerce entre EM ne doit pas tre tablie. * Cest une probabilit daffectation qui est recherche, une vraisemblance. Il suffit que le comportement soit de nature affecter le commerce entre EM. Un faisceau dindices permet dtablir laffectation du commerce. Il y a des accords ou des pratiques qui par essence vont affecter le commerce, cas des cartels transfrontaliers, la nature des produits ou services. -> 4 indices nots ds la communication : Le terme affect semble signifier une influence prjudiciable. Ide dune influence nfaste ne semble pas tre pertinente. Elle utilise le sens neutre dinfluence. 2me raison : arrt du tribunal dans laffaire Club Lambard 14 dcembre 2006 : il importe peu que linfluence dune entente sur les changes soit dfavorable, neutre ou dfavorable. Pr le tribunal cest le comportement qui doit dterminer les changes commerciaux. => Tribunal et Commission militent pour un sens neutre. CJCE milite pour un sens prjudiciable. Cest plutt une interprtation ngative qui est retenue par la CJCE (juridiction suprieure). * La notion de commerce entre EM couvre toutes les activits conomiques internationales au sens large : internationales peut vouloir dire entre 2 EM seulement. La notion inclue les cas o les changes sont supprims par les cloisonnements dun seul EM. Limpossibilit pour une entre de stablir dans un march rgional put caractriser une affectation du commerce entre les EM, notamment quand il sagit dune zone transfrontalire. Illustration : CC arrt 1er mars 2011 : pratiques mises en uvre par les socits Shell, Esso, Total Outre-Mer, Total Runion et Chevron. March des carburacteurs pour les compagnies ariennes desservant laroport Saint Denis de la Runion. En raison de son loignement et le fait que lon soit sur une ile, cet aroport a t reconnu comme march pertinent. Le droit de lU sapplique-t-il ? CC va souligner que lactivit transcommunautaire tait au moins potentiellement affect en raison de la nature de la pratique de la position des entreprises qui appartiennent des multinationales qui ont des centres dintrts en Europe et en raison quair France attirait en Runion des citoyens de toute lU. Echanges avec les pays tiers : on peut aussi avoir une affectation du commerce entre EM, notamment quand on a des accords avec des producteurs europens pour lexportation vers des pays tiers. Ex : Affaire suiker unie 16 dcembre 1975 + point 105 de la communication de 2004. Arrt Suiker unie : les producteurs de sucre europens se rpartissaient le quota du sucre. Sans ce quota dexportation ils auraient t obligs dcouler sur le march intrieur. Ils auraient eu activit concurentielle plus importante sur le march intrieur. * Linfluence de la pratique sur les changes ne doit pas tre insignifiante. Cest un critre quantitatif ; il faut une certaine intensit dans laffectation des changes. (Attention le seuil de sensibilit daffectation du commerce entre EM ne doit pas tre confondu avec le seuil de sensibilit de la restriction de concurrence).

Cela a t un moment oubli puis remis au got du jour avec la communication de 2004. Cest le rappel de limportance de la sensibilit daffectation du commerce entre EM. Il sagit dune apprciation in concreto (cas despce). Cette apprciation re