Concurso JUDMA 2011 Articulos Publicados

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Seleccin de 3 de los mejores artculos ganadores del Concurso de las Jornadas Universitarias de Derecho y Medio Ambiente 2011, de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales

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  • Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales

    Santiago, 24 y 25 de noviembre de 2011

    Inscripcin en Registro de Propiedad Intelectual N 220.287

    Diseo de logo por Gabriela Campos

    Diseo de portada por Josefa Parada

    judma.cl

    Noviembre de 2012.

  • PRESENTACIN Y AGRADECIMIENTOS

    Las Jornadas Universitarias de Derecho y Medio Ambiente surgieron como una iniciativa

    de los alumnos de la ctedra Clnicas Jurdicas de Justicia Ambiental el ao 2011, y su realizacin

    no hubiera sido posible sin el trabajo perseverante del Comit Organizador integrado por los

    alumnos y egresados Paula Candia, Tamara Carrera, Maite de Elorriaga, Ariel Herrera, Matas

    Miranda, Lukas Moenne, Mximo Nez, Camila Ramos, Sebastin Rebolledo y Juan Rojas; y por

    los entonces profesores titulares y ayudante Cristhian de la Piedra, Cristbal Correa y quien

    suscribe, respectivamente.

    Asimismo, la actividad no hubiera podido llevarse a cabo sin el apoyo de los auspiciadores

    (Energa Andina; Empresas Elctricas A.G., y Grasty, Quintana, Majlis & Ca.) y los patrocinadores

    (Colegio de Abogados de Chile A.G., Delegacin Regional de Cooperacin para el Cono Sur y

    Brasil de la Repblica Francesa, Ministerio del Medio Ambiente, Programa de Derecho y Poltica

    Ambiental de la Universidad Diego Portales, y Servicio de Evaluacin Ambiental); la valiosa

    participacin de los acadmicos invitados a exponer, moderar o integrar los foros de discusin; el

    pblico asistente; el entusiasmo de los estudiantes y egresados que participaron del concurso de

    ponencias; y la buena voluntad de los miembros del jurado integrado por el Magistrado seor

    Sergio Muoz, el Ministro seor Carlos Carmona, y por el acadmico e investigador seor Matas

    Guiloff, que tuvo a su cargo la difcil tarea de definir los artculos ganadores.

    La intencin detrs de las Jornadas fue la de abrir un espacio, una instancia, para que los

    estudiantes universitarios y egresados pudieran plantear temas de inters medio ambiental -de

    preferencia coyunturales-, desarrollando las principales ideas relacionadas, y as, propiciar una

    discusin informada de temas que por su naturaleza nos ataen, de una manera u otra, a todos.

    Por ltimo, la publicacin electrnica de trabajos seleccionados obedece al propsito de

    dejar a disposicin permanente de la comunidad acadmica; de los operadores del sistema medio

    ambiental; de los parlamentarios y sus asesores; y en general, de cualquier persona interesada; un

    material previamente sometido a altos estndares de calidad acadmica, pero de lectura amena, y

    fcil uso y consulta*.

    Juan Pablo Leppe G.

    Coordinador publicacin

    * Las opiniones, comentarios y conclusiones, as como el uso y cita de las fuentes consultadas, son de

    responsabilidad de los autores.

  • NDICE

    El Modelo Regulatorio de la Compensacin Social en el Sistema de

    Evaluacin de Impacto Ambiental Chileno: Consideraciones desde

    Algunos Planteamientos de Teora de la Justicia.

    Leonardo Cofr Pg. 1

    Normas de Calidad Ambiental en Materia de Aguas Subterrneas. Un

    Desafo Pendiente para la Eficacia del Derecho a Vivir en un Medio

    Ambiente Sano.

    Jorge Ossandn Pg. 17

    La Contaminacin Electromagntica y el Principio Precautorio.

    Bruno Raglianti Pg. 33

  • 1

    EL MODELO REGULATORIO DE LA COMPENSACIN SOCIOAMBIENTAL EN EL

    SISTEMA DE EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL CHILENO:

    CONSIDERACIONES DESDE ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DE TEORA DE LA

    JUSTICIA

    Leonardo Cofr Prez 1 2

    Resumen ejecutivo

    El siguiente trabajo describe el modelo regulatorio de la compensacin socioambiental en el

    sistema de evaluacin ambiental y presenta algunos problemas generales que surgen desde la

    dogmtica del derecho pblico, y especialmente explica qu podran decir acerca de esta

    herramienta de gestin ambiental desde los planteamientos tericos de la justicia ambiental, John

    Rawls y Amartya Sen.

    I. INTRODUCCIN

    Dentro de la poltica y el derecho ambiental, existen diversos enfoques para analizar las

    decisiones normativas o de poltica pblica relacionadas con el medio ambiente. Salzman y

    Thompson identifican tres de ellos: los derechos ambientales, el anlisis costo-beneficio y la justicia

    ambiental3.

    Como se puede deducir, en el enfoque de derechos ambientales, la evaluacin se realiza en base a la

    proteccin y garanta de stos4. Esta postura desde un punto de vista conceptual impulsa una

    posicin de proteccin absoluta y radical de estos derechos (ya que para garantizarlos efectivamente

    debera esperarse una contaminacin cero), pero que en la prctica debe ser atenuada por las

    necesidades poltico-econmicas del pas5.

    A mi juicio, esa necesidad representa en el fondo la caracterstica esencial (y problemtica) de la

    discusin sobre derechos fundamentales: su inevitable ponderacin frente a otros principios

    1 Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. lcofrep@gmail.com.

    2 Agradezco las correcciones y comentarios de Doris Seplveda, Valeria Lbbert y Francisco Nmez. Las

    deficiencias que an quedan por resolver son de mi responsabilidad.

    3 SALZMAN y THOMPSON (2010), Environmental law and Policy. Citado por HERV y PREZ (eds.) (2011),

    Derecho Ambiental y Polticas Pblicas, p. 34.

    4 En Chile, el principal exponente es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (art. 19

    N 8 C).

    5 HERV y PREZ, Ob. Cit., p. 35.

  • 2

    jurdicos de igual entidad y en el choque de los derechos ambientales con otros derechos a nivel

    nacional o internacional.

    El anlisis costo-beneficio traduce los problemas ambientales como el resultado de una falla de

    mercado, que sern corregidos a travs del derecho ambiental, siempre y cuando el beneficio de esa

    correccin sea mayor a los costos de esa regulacin. A su favor, este enfoque acepta la posibilidad

    de que se produzcan riesgos y costos a cambio de ciertos beneficios, lo que parece ser intuitivo, sin

    embargo, no se hace cargo de los problemas de justicia distributiva que esos costos provocan

    (externalidades ambientales). A pesar de esto, parece ser el favorito de la Administracin6 7.

    El ltimo enfoque corresponde al de justicia ambiental. Con ese concepto se quiere representar el

    problema de las desigualdades en las cargas ambientales que son asumidas por una parte de la

    sociedad (la ms pobre o segregada), frente a los beneficios de la actividad econmica que produce

    las externalidades negativas, que pueden o no ser gozados por esas personas. Pero tambin se

    incluyen las discusiones acerca de justicia participativa (participacin ciudadana), lo que da

    origen a una faz procesal de la justicia ambiental8, como por ejemplo la posibilidad de denuncia

    ciudadana por el incumplimiento de instrumentos de gestin o normativa ambiental ante la

    Superintendencia del Medio Ambiente9.

    En el fondo, la justicia ambiental es una forma de argumentar desde las diversas teoras de la

    justicia. La actividad de la Administracin exige constantemente una fundamentacin poltica, y

    una comunidad deliberativa tambin debiera ser consciente de las consecuencias que esas

    decisiones generan. Por ello es valioso el esfuerzo que desarrolla la justicia ambiental por analizar

    el derecho y las decisiones de poltica pblica en materias ambientales con las justificaciones que

    nos presenta la justicia poltica.

    En efecto, una concepcin esttica y simplista del derecho administrativo lo asumir como un

    espacio ajeno a controversias, como la concretizacin irreflexiva de la ley. Pero adoptar esta

    posicin es al menos ingenuo, ya que la administracin se encuentra en todo momento sujeta a

    control desde los diversos puntos de vista de los individuos y grupos de la sociedad. Basta abrir los

    diarios, prender el televisor o navegar por internet para apreciar la constante exposicin de las

    agencias administrativas en los problemas de poltica pblica que caracterizan a las sociedades

    modernas. Esos problemas pueden traducirse a discusiones sobre las mejores caractersticas de una

    sociedad en cuanto sociedad justa.

    6 HERV y PREZ, ob. cit., p. 35.

    7 Otras dificultades que se presentan en la utilizacin de esta teora radican en el enfrentamiento directo que se

    produce con los otros enfoques, y en la dificultad de apreciar pecuniariamente los activos y pasivos

    ambientales. A mi juicio, dada esta dificultad o incluso su imposibilidad, parece ser que esa definicin es un

    problema eminentemente poltico. Ibid.

    8 Ibid., pp. 37 - 38.

    9 Ibid., p. 66.

  • 3

    Es posible asumir tambin que el derecho ambiental es principalmente un campo de derecho

    administrativo10

    . Ms all de las normas constitucionales y las leyes basales en la materia, las

    decisiones normativas ms relevantes en cuanto a la proteccin del medio ambiente o al equilibrio

    entre esa obligacin estatal y el desarrollo de actividades econmicas, se juega en el mbito

    administrativo. Quiz la herramienta ms relevante para esa funcin es el sistema de evaluacin de

    impacto ambiental (SEIA). Una de las atribuciones de este complejo regulatorio es la de dictar

    medidas de mitigacin, reparacin o compensacin en el marco de un Estudio de Impacto

    Ambiental, a trav