Conf. univ. dr. Dănuţ CORNOIU Conf. univ. dr. Cezar TITĂ Lect. univ. drd. Diana CALCIU Asist. univ. Dana TITĂ

REALITĂŢI JURIDICE ROMÂNEŞTI ÎN CONTEXT EUROPEAN

Coordonatori: Conf. univ. dr. Dănuţ CORNOIU Conf. univ. dr. Cezar TITĂ Lect. univ. drd. Diana CALCIU Asist. univ. Dana TITĂ

REALITĂŢI JURIDICE ROMÂNEŞTI ÎN CONTEXT EUROPEAN

A XVI-A SESIUNE DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A CADRELOR DIDACTICE ŞI STUDENŢILOR

7-8 noiembrie 2008

UNIVERSITATEA SPIRU HARET Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Editura SITECH

Craiova, 2008

© 2008 Editura Sitech Craiova Toate drepturile asupra acestei ediţii sunt rezervate editurii. Orice reproducere integrală sau parţială, prin orice procedeu, a unor pagini din această lucrare, efectuate fără autorizaţia editorului este ilicită şi constituie o contrafacere. Sunt acceptate reproduceri strict rezervate utilizării sau citării justificate de interes ştiinţific, cu specificarea respectivei citări. © 2008 Editura Sitech Craiova All rights reserved. This book is protected by copyright. No part of this book may be reproduced in any form or by any means, including photocopying or utilised any information storage and retrieval system without written permision from the copyright owner. Editura SITECH din Craiova este acreditată de C.N.C.S.I.S. din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării pentru editare de carte ştiinţifică.

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României

Realităţi juridice româneşti în context european / Dănuţ Cornoiu, Cezar Tiţă, Diana Calciu, Dana Tiţă. - Craiova: Sitech, 2008 Bibliogr. ISBN 978-606-530-096-5 I. Cornoiu, Dănuţ II. Tiţă, Cezar III. Calciu, Diana IV. Tiţă, Dana 34(498)

Editura SITECH Craiova Str. Romul, Bloc T1, Parter Tel/fax: 0251/414003 E-mail: sitech@rdslink.ro

ISBN 978-606-530-096-5

5

CUPRINS

Drept privat

1. Dreptul la informaţie, conf. univ. dr. Dănuţ Cornoiu, asist. univ.

Dana Tită. ................................................................................................... 9 2. Drept natural. Drept individual. Drept ideal, lect. univ. dr. Tită

Cezar. ........................................................................................................ 15 3. Principiile comunicării în mediul de afaceri, lect. univ. dr. Elena

Bică. ......................................................................................................... 22 4. Aspecte teoretice şi practice privind efectele contractului de

mandat, lect. univ. drd. Sorin Stănciulescu, lect. univ. dr. Cătălin Bănicioi..................................................................................................... 64

5. Particularităţi specifice ale reprezentării în baza contractului de mandat comercial, lect. univ. drd. Ionuţ Toartă. ..................................... 70

6. Greva – moment culminant al conflictului de interese, lect. univ. drd. Adriana Elena Belu. ......................................................................... 75

7. Consideraţii privind răspunderea civilă pentru pagube nucleare, lect. univ. drd. Alexandrina Marica, judecător Andreea Mihaela Marica....................................................................................................... 83

8. Capacitatea juridică a societăţilor comerciale, lect. univ. drd. Sofia Maria Pagarin .......................................................................................... 89

9. Efectele bunei-credinţe în cazul ascensiuni imobiliare artificiale, asist. univ. drd. Oana Vlăduţ, asist. univ. drd. Mirela Loredana Ştiolocă ..................................................................................................... 95

10. Aspecte juridice ale societăţilor de asigurări româneşti în context european, asist. univ. drd. Mirela Stiolică, asist. univ. drd. Oana Gabriela Vlăduţ; ..................................................................................... 100

11. Dreptul de abitaţie – drept special de moştenire al soţului supravieţuitor, asist. univ. drd. Denisa Loredana Bică, asist. univ. drd. Andreea Diana Papa; ..................................................................... 108

12. Obligaţia legală de întreţinere. Obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii, asist. univ. Simona Duţu............................................... 113

13. Desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, asist. univ. Roxana Dumitra............................................................................ 119

14. Transportatorul român - incidente în traficul ţărilor Uniunii Europene, prep. univ. Isabela Gheorghe. .............................................. 125

6

15. Principiile dreptului comerţului internaţional, prep. univ. Claudia Lăzărescu................................................................................................ 130

16. Profesia de avocat – încotro?, av. drd. Mădălina Beniog ..................... 134 17. Raportul juridic civil. Subiectele raportului juridic civil, studentă

Elena (Drăghici) Diaconescu ................................................................ 137 18. Obligaţia de întreţinere. Caracterizare generală, studentă Daniela

Maria (Tudor) Buga............................................................................... 142 19. Garanţia contra evicţiunii provenind de la un terţ, studentă Corina

Popa; ....................................................................................................... 147 20. Morphological aspect în English grammar learning. The verb, asist

univ. Şerban Lăzărescu .......................................................................... 156

Drept public 1. Criminalitatea informatică şi cyber–mafia, prof. univ. dr. Gheorghe

Bică. ........................................................................................................ 161 2. Despre distincţia între infracţiunile de corporaţie şi crima

organizată, prof. univ. dr. Costică Voicu; .......................................... 166 3. Putere contra putere, prof. univ. dr. Vintilă Nicu ................................. 172 4. Aspecte psihologice întâlnite în ascultarea învinuitului inculpat,

conf. univ. dr. Constantin Pletea............................................................ 178 5. Acte normative cu caracter penal ale Uniunii Europene, conf. univ.

dr. Gavril Paraschiv; .............................................................................. 188 6. Tratatul de la Lisabona – modificări aduse Tratatului privind

Uniunea Europeană, lect. univ. dr. Elena Paraschiv; ........................... 199 7. Drepturile cetăţenilor europeni, lect. univ. dr. Costache Gheorghe; .... 208 8. Principii bugetare comune statelor membre Uniunii Europene, lect.

univ. drd. Diana Calciu. ......................................................................... 216 9. Ombudsman-ul european. Istoricul apariţiei. Numirea, revocarea şi

organizarea instituţiei ombudsman-ului european, lect. univ. drd. Veronica Şerbănoiu-Bădescu. .............................................................. 223

10. Organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici în România, lect. univ. Cristiana Ecaterina Banu. .................................... 226

11. Armonizarea legislaţiei româneşti cu legislaţia europeană în dreptul comercial, lect. univ. drd. Florin Ciocoiu, consilier juridic Adela Ciocoiu. ........................................................................................ 235

12. Compatibilitatea legislaţiei naţionale cu legislaţia internaţională în materia adopţiei, lect. univ. drd. Mariana Ciocoiu, consilier juridic Adela Ciocoiu. ........................................................................................ 240

13. Constituţia europeană, de la vis la realitate, lect. univ. drd. Ana Maria Munteanu. ................................................................................... 248

14. Acte normative referitoare la domeniul coroanei regale, cercetător ştiinţific drd. Narcisa Mitu. ................................................................... 253

7

15. Amnistia în dreptul penal român, asist. univ. drd Alin Cristian Lupu........................................................................................................ 260

16. Instituţia contenciosului administrativ în etapa actuală; Forţa obligatorie a dreptului comunitar şi a C.E.D.O, asist. univ. drd. Andreea Papa, asist. univ. drd. Elena Alexandra Ilinca; ..................... 265

17. Răspunderea delictuală în raport cu cea penală. Diferenţe la nivel de principii, judecător drd. Carmen Eugenia Verdeş. .......................... 272

18. Mijloace de combatere a evaziunii fiscale, av. drd. Eugenia Ioana Florescu. ................................................................................................. 283

19. Integrarea legislativă şi transpunerea legislaţiei de mediu în statele membre ale Uniunii Europene, asist. univ. Alexandra Ilinca, asist. univ. drd. Loredana Denisa Bică;.......................................................... 290

20. Contractele administrative - aspecte de drept comparat, asist. univ. Loredana Bîrzan, av. Floriana Marin-Vlădulescu; ............................. 300

21. Principii constituţionale care guvernează organizarea şi activitatea administraţiei publice locale, drd. Alina-Daniela Rusănescu; ............. 312

22. Despre infracţiuni în sfera farmaceutică, asist. univ. Graţiela Marcu. .................................................................................................... 321

23. Teoria contractului administrativ în dreptul românesc, asist. univ. Bogdan Ghidirmic.................................................................................. 326

24. Organizarea activităţii autorităţilor administraţiei publice, asist. univ. Adriana Magdalena Sandu. .......................................................... 333

25. Mandat european de arestare. Aspecte de ordin procedural cuprinse în legea nr. 302/2004 şi în legislaţia franceză. Regle-mentare şi aplicare în Corpus Juris, judecător Rosita Baciu. ............... 340

26. Reglementările Uniunii Europene aplicabile discriminării dintre femei şi bărbaţi, av. Laura Irina Bratu. ................................................ 347

27. Competenţa instanţelor europene şi competenţa instanţelor naţional. Procedura preliminară în determinarea instanţei competente, av. Mariana Bratu........................................................................................ 353

28. Legislaţia Uniunii Europene cu privire la libera circulaţie a bunurilor în Uniunea Europeană, av. Dan Copcă. ................................ 360

29. Cadrul juridic, instrumentele şi administrarea datoriei publice în România, prep. univ. Cătălin Ştefan Diaconu; .................................... 365

30. Guvernul – autoritate centrală. Aspecte de drept comparat, studenţi Cristiana Popescu, Mihai Honcioiu, Gabriela Patriche, Cristina Ivan, studenţi. ......................................................................................... 373

31. Avocatul Poporului – numirea şi încetarea din funcţiei. Atribuţii, studentă Georgeta Răduică; ................................................................... 381

32. Obligaţia de transparenţă şi de informare pe piaţa de capital în context european, student Vlad Verdeş; ................................................. 385

33. Supremaţia legii, studentă Maria Aurelia Diaconu............................... 391

9

DREPT PRIVAT

DREPTUL LA INFORMAŢIE (Legea 544/2001 - privind liberul acces la informaţiile de interes public)1

Conf. univ. dr. Dănuţ Cornoiu Asist. univ. Dana Tită

Dezvoltarea democratică a unei societăţi presupune şi pluralismul ideilor

şi concepţiilor despre organizarea socială, despre raporturile dintre membrii so-cietăţii. Ca fiinţe sociale, oamenii au nevoie să primească idei şi informaţii şi să-şi exprime în orice formă propriile lor idei şi concepţii. Libertatea de expri-mare, drept reglementat de art. 10 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cuprinde în sine două libertăţi. Prima dintre ele este libertatea de opinie cea de-a doua cuprinde “libertatea de a primi sau de a comunica informaţii sau idei fără ingerinţe din partea autorităţilor publice şi fără limitări date de fron-tierele dintre state”, toate aceste aspecte alcătuind libertatea de informare.2

Dreptul la informaţie ca drept fundamental al cetăţeanului, este regle-mentat de Constituţia României, precum şi prin Legea nr. 544/2001, informarea şi comunicarea fiind elemente indispensabile ale vieţii democratice acestea ga-rantând participarea indivizilor la viaţa publică. Libertatea informaţiei implică şi libertatea comunicării între cetăţeni şi reprezentanţii lor, constituind astfel un garant al democraţiei, o condiţie a ajustării deciziilor politice la interesul public.

În zilele noastre, cea mai importantă resursă, pe baza căreia se iau de-ciziile, este informaţia. Accesul la informaţie este o condiţie esenţială a supravieţuirii în plan social.

Pentru individ, dreptul la informaţie reprezintă nu numai posibilitatea, dreptul de a recepta informaţia dar şi aptitudinea juridică de a pretinde o infor-maţie de calitate, conformă cu criteriile adevărului şi onestităţii. Acestui drept al cetăţeanului îi corespunde obligaţia corelativă ce revine statului, de a asigura cadrul material şi juridic necesar realizării liberului acces la informaţiile de inte-res public. Autorităţile statului trebuie să vegheze la asigurarea respectării

1.Legea nr. 544/2001, privind liberal acces la informaţiile de interes public, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 663 din 23.10.2001 2 C. Bârsan, Libertatea de exprimare în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Studii Juridice şi economice, ed. Economica, 2001, p.11 şi urm

10

dreptului la opinie şi la informare. Aceasta presupune nu numai obligaţia nega-tivă a statului de a nu stânjeni în nici un fel exerciţiul liber al acestor drepturi dar şi obligaţia sa pozitivă de a asigura exerciţiul lor în aşa fel încât informaţiile să fie receptate.

Potrivit art. 31, pct.1 din Constituţia României „Dreptul persoanei de a avea acces la orice informaţie de interes public nu poate fi îngrădit”. Obligaţiile ce revin statului în vederea asigurării realizării acestui drept sunt stipulate la punctul 2 al art. 31 ”Autorităţile publice, potrivit competenţelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetăţenilor asupra treburilor publice şi asupra problemelor de interes personal”. Aceste dispoziţii se completează cu cele ale art. 83 din Lg. nr.504/2002 potrivit căruia “Orice persoană are dreptul de a primi informaţii pe cale audio sau audiovizuală cu privire la orice problemă sau eveniment de interes public” precum şi cele ale art. 1din Lg. 544/2001 “Ac-cesul liber şi neîngrădit al persoanei la orice informaţii de interes public, defi-nite astfel prin prezenta lege, constituie unul dintre principiile fundamentale ale relaţiilor dintre persoane şi autorităţile publice, în conformitate cu Constituţia României şi cu documentele internaţionale ratificate de Parlamentul României.”.

Dreptul la informaţie are o structură complexă, cuprinzând3: - dreptul de a fi informat în mod prompt şi corect; - dreptul de a informa; - dreptul la acces la sursele de informaţie; - dreptul la recurs în cazul refuzului accesului la informaţie; - dreptul la selectivitate sau la non-informare; - dreptul la confidenţialitate; - dreptul la protecţia surselor confidenţiale. Constituţia României garantează dreptul persoanei de a avea acces la

orice informaţie de interes public. Exerciţiul acestui drept este supus unor limitări menite să protejeze sigu-

ranţa naţională, ordinea şi morala publică, dreptul la viaţă intimă, familială şi privată. La aceste limitări se referă art. 31 pct.3 din Constituţia României pre-cum şi art.12 din Lg. 544/2001 potrivit căruia “ Se exceptează de la accesul li-ber al cetăţenilor, prevăzut la art. 1, următoarele informaţii:

a) informaţiile din domeniul apărării naţionale, siguranţei şi ordinii pu-blice, dacă fac parte din categoriile informaţiilor clasificate, potrivit legii;

b) informaţiile privind deliberările autorităţilor, precum şi cele care pri-vesc interesele economice şi politice ale României, dacă fac parte din categoria informaţiilor clasificate, potrivit legii;

c) informaţiile privind activităţile comerciale sau financiare, dacă pu-blicitatea acestora aduce atingere principiului concurenţei loiale, potrivit legii;

d) informaţiile cu privire la datele personale, potrivit legii; 3. D.T.Popa, Dreptul comunicării, ed. Norma,1999, pag.41-42

11

e) informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale sau discipli-nare, dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare;

f) informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces;

g) informaţiile a căror publicare prejudiciază măsurile de protecţie a tine-rilor.“ ş.a4.

În acord cu jurisprudenţa Curţii Europene, legea privind accesul la infor-maţiile de interes public scoate din categoria informaţiilor ce nu pot fi date pu-blicităţii anumite date care, chiar dacă au caracter personal sau secret, au inci-denţă asupra vieţii publice, iar cunoaşterea lor este utilă pentru societate. Este vorba de informaţiile referitoare la acţiuni ilegale, precum şi date personale în măsura în care se referă la stări, situaţii sau fapte care afectează capacitatea de exercitare a unei funcţii publice.

Potrivit Lg. nr.544/2001, obligativitatea asigurării accesului la informaţi-ile publice revine autorităţilor publice, instituţiilor publice, precum şi regiilor autonome care utilizează resurse financiare publice şi care îşi desfăşoară acti-vitatea în România.

În vederea asigurării accesului oricărei persoane la informaţiile de interes public, autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să organizeze comparti-mente specializate de informare şi relaţii publice sau să desemneze persoane cu atribuţii în acest domeniu. Atribuţiile, organizarea şi funcţionarea comparti-mentelor de relaţii publice se stabilesc prin regulamentul de organizare şi func-ţionare al fiecărei autorităţi sau instituţii publice.

Asigurarea accesului la informaţiile de interes public se face din oficiu sau la cerere. Art. 5 stabileşte care anume informaţii se comunică din oficiu, precum şi modalităţile de comunicare din oficiu. Conform acestor dispoziţii, “(1)Fiecare autoritate sau instituţie publică are obligaţia să comunice din oficiu următoarele informaţii de interes public:

a) actele normative care reglementează organizarea şi funcţionarea auto-rităţii sau instituţiei publice;

b) structura organizatorică, atribuţiile departamentelor, programul de funcţionare, programul de audienţe al autorităţii sau instituţiei publice;

c) numele şi prenumele persoanelor din conducerea autorităţii sau a insti-tuţiei publice şi ale funcţionarului responsabil cu difuzarea informaţiilor publice;

d) coordonatele de contact ale autorităţii sau instituţiei publice, respectiv: denumirea, sediul, numerele de telefon, fax, adresa de e-mail şi adresa paginii de Internet;

4 C.M.Cercelescu, Regimul juridic al presei. Drepturile şi obligaţiile jurnaliştilor.,ed. Teora,Bucureşti, 2002, pag. 98-99.

12

e) sursele financiare, bugetul şi bilanţul contabil; f) programele şi strategiile proprii; g) lista cuprinzând documentele de interes public; h) lista cuprinzând categoriile de documente produse şi/sau gestionate,

potrivit legii; i) modalităţile de contestare a deciziei autorităţii sau a instituţiei publice

în situaţia în care persoana se consideră vătămată în privinţa dreptului de acces la informaţiile de interes public solicitate.

(2) Autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să publice şi să actua-lizeze anual un buletin informativ care va cuprinde informaţiile prevăzute mai sus.

(3) Autorităţile publice sunt obligate să dea din oficiu publicităţii un ra-port periodic de activitate, cel puţin anual, care va fi publicat în Monitorul Ofi-cial al României, Partea a II-a.

(4) Accesul la informaţiile prevăzute la alin. (1) se realizează prin: a) afişare la sediul autorităţii sau al instituţiei publice ori prin publicare

în Monitorul Oficial al României sau în mijloacele de informare în masă, în pu-blicaţii proprii, precum şi în pagina de Internet proprie;

b) consultarea lor la sediul autorităţii sau al instituţiei publice, în spaţii special destinate acestui scop.

Celelalte informaţii de interes public, în afara celor prevăzute la art.5, vor putea fi comunicate la cerere, persoanelor interesate.

Informaţiile de interes public vor putea fi solicitate în scris, verbal sau în format electronic.

Art. 6 punctul 3 se referă la datele pe care trebuie să le cuprindă cererea pentru obţinerea unor informaţii de interes public:

a) autoritatea sau instituţia publică la care se adresează cererea; b) informaţia solicitată, astfel încât să permită autorităţii sau instituţiei

publice identificarea informaţiei de interes public; c) numele, prenumele şi semnătura solicitantului, precum şi adresa la

care se solicită primirea răspunsului.” Autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să răspundă în scris la soli-

citarea informaţiilor de interes public în termen de 10 zile sau, după caz, în cel mult 30 de zile de la înregistrarea solicitării, în funcţie de dificultatea, comple-xitatea, volumul lucrărilor documentare şi urgenţa solicitării. În cazul în care durata necesară pentru identificarea şi difuzarea informaţiei solicitate depăşeşte 10 zile, răspunsul va fi comunicat solicitantului în maximum 30 de zile, cu con-diţia înştiinţării acestuia în scris despre acest fapt în termen de 10 zile.

Refuzul comunicării informaţiilor solicitate se motivează şi se comunică în termen de 5 zile de la primirea petiţiilor.

Art.8 reglementează procedura de obţinere a informaţiilor solicitate ver-bal. Pentru acestea funcţionarii din cadrul compartimentelor de informare şi re-laţii publice au obligaţia să precizeze condiţiile şi formele în care are loc acce-

13

sul la informaţiile de interes public şi pot furniza pe loc informaţiile solicitate. În cazul în care informaţiile solicitate nu sunt disponibile pe loc, persoana este îndrumată să solicite în scris informaţia, urmând ca cererea să îi fie rezolvată în termenele prevăzute în cazul solicitării în scris a informaţiiilor.

Informaţiile de interes public solicitate verbal se comunică în cadrul unui program minim stabilit de conducerea autorităţii sau instituţiei publice, care va fi afişat la sediul acesteia şi care se va desfăşura în mod obligatoriu în timpul funcţionării instituţiei, incluzând şi o zi pe săptămână, după programul de func-ţionare.

În cazul în care solicitaterea de informaţii implică realizarea de copii de pe documente deţinute de autoritatea sau instituţia publică, costul serviciilor de copiere este suportat de solicitant, în condiţiile legii.

Persoanele care efectuează studii şi cercetări în folos propriu sau în inte-res de serviciu au acces la fondul documentaristic al autorităţii sau instituţiei publice pe baza solicitării personale, în condiţiile legii.

Pentru asigurarea accesului mijloacelor de informare în masă la informa-ţiile de interes public, autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să desem-neze un purtător de cuvânt, de regulă din cadrul compartimentelor de informare şi relaţii publice.

Legea prevede un termen mult mai scurt pentru comunicarea informaţii-lor solicitate verbal de ziarişti şi anume 24 de ore sau, dacă se poate, imediat.

Autorităţile publice au obligaţia să organizeze periodic, de regulă o dată pe lună, conferinţe de presă pentru aducerea la cunoştiinţă a informaţiilor de interes public. Mijloacele de informare în masă nu au obligaţia să publice in-formaţiile furnizate de autorităţile sau instituţiile publice.

Autorităţile şi instituţiile publice nu pot interzice în nici un fel accesul mijlocelor de informare în masă la acţiunile publice organizate de acestea.

Capitolul III din legea privind accesul la informaţiile de interes public cuprinde dispoziţii referitoare la procedura de urmat în cazul refuzului comuni-cării informaţiilor solicitate, precum şi dispoziţii privind sancţionarea persoa-nelor vinovate.

Conform art. 21, pct.2, împotriva refuzului explicit sau tacit al angajatului desemnat al unei autorităţi sau instituţii publice de a comunica informaţiile de inters public conform procedurii prevăzute de lege, persoana lezată poate de-pune reclamaţie la conducătorul autorităţii sau instituţiei publice în termen de 30 de zile de la luarea la cunoştiinţă. Dacă, după cerecetarea administrativă, re-clamaţia se dovedeşte întemeiată, răspunsul se transmite persoanei lezate în termen de 15 zile de la depunerea reclamaţiei şi va conţine atât informaţiile de interes public solicitate iniţial, cât şi menţionarea sancţiunilor disciplinare luate împotriva celui vinovat de abatere.

Art. 22 reglementează procedura contenciosului administrativ, la care poate recurge persoana care se consideră vătămată în drepturile prevăzute de le-gea privind accesul la informaţiile de interes public. Acesta poate face plângere

14

la secţia de contencios administrativ a tribunalului în a cărei rază teritorială domiciliază sau în a cărei rază teritorială se află sediul autorităţii ori instituţiei publice. Plângerea se face în termen de 30 de zile de la data expirării termenului prevăzut de lege, pentru răspunsul scris.

Instanţa poate obliga autoritatea sau instituţia publică să furnizeze infor-maţiile de interes public solicitate şi să plătească daune morale şi/sau patrimo-niale.

Legea prevede o singură cale de atac împotriva hotărârii tribunalului, şi anume recursul, decizia Curţii de Apel fiind definitivă şi irevocabilă. Atât plân-gerea, cât şi recursul se judecă în instanţă în procedură de urgenţă şi sunt scutite de taxă de timbru.

În concluzie, dreptul la informaţie este garantat prin Constituţie şi regle-mentat de Legea nr. 544/2001şi poate fi exercitat de orice persoană fizică sau juridică, cu respectarea limitărilor prevăzute de lege. Împotriva refuzului auto-rităţilor sau instituţiilor publice de a furniza informaţiile solicitate petentul se poate adresa cu plângere la secţia de contencios administrativ a Tribunalului în raza căruia îşi are domiciliul sau în a căruia rază teritorială îşi are sediul institu-ţia sau autoritatea publică.

15

DREPT NATURAL. DREPT INDIVIDUAL. DREPT IDEAL

Lect. univ. dr. Cezar TITĂ În natură există, între fiinţe de acelaşi fel, legături care le fac să se asoci-

eze în comunităţi. Între cele animale şi societăţile umane există factori comuni şi factori de diferenţiere, ultimele fiind impregnate de raţiune. Animal raţional, omul participă la determinismul natural general, fiind subiect al legilor naturii însă având şi legi proprii, derivate din natura sa raţională, dominată de conşti-inţă. Faţă de aceste aspecte, se poate diferenţia un drept natural al întregii naturi şi un drept natural al speciei umane.

În sensul fizic al cuvântului, dreptul natural este ansamblul legilor ce gu-vernează lumea animală, universală şi care este compus din legile naturale ale ştiinţelor fizice; în sensul raţional şi moral, dreptul natural este cel ce guvernează spiritul. Toată arta juridică a politicii umane constă în a uni armonios aceste două categorii pentru a asigura supremaţia raţiunii umane asupra fizicului, asigurând preponderenţa moralei asupra plăcerilor.

Omul poate, prin natura sa, să decidă ce este rău de ce este bine, voinţa generală fiind tot timpul bună, în timp ce voinţele individuale pot fi şi rele. În timp ce viaţa animalelor are reguli precise, pe care aceste nu le pot înţelege, doar li se supun, omul se separă de acestea prin barierele invariabile şi eterne, fiind vorba de cunoaştere şi idei, particularităţi ale speciei umane, din care emană demnitatea proprie acesteia. Voinţa generală este cea căreia omul, pentru a fi om, părinte, cetăţean, copil, trebuie să i se supună, este cea care fixează limitele tuturor trebuinţelor. Voinţa generală, fără rădăcini în creaţii ale omului este dreptul natural, cel care luminează gândurile şi dorinţele tuturor oamenilor. Tot ceea ce oamenii gândesc va fi bun, mare, sublim, în măsura în care se va conjuga acestui interes general, voinţei generale, dreptului natural.

Legile care formează ansamblul dreptului natural sunt instituite de către Fiinţa Supremă şi sunt imuabile, irefragabile şi cele mai bune legi posibile; în consecinţă, baza unei guvernări cât se poate de perfecte şi regulile fundamentale ale unei societăţi trebuie să le cuprindă în dreptul pozitiv. Legile pozitive nu sunt decât legi de menţinere a ordinii naturale, evident cea mai avantajoasă pentru specia umană. Întreaga legislaţie pozitivă constă în cunoaşterea legilor naturale, constitutive ale ordinii cea mai potrivită oamenilor reuniţi în societate. Dreptul natural se întinde asupra tuturor legilor posibile care menţin ordinea, cea mai avantajoasă pentru oamenii reuniţi în societate. Aceste legi nu restrâng

16

libertatea omului deoarece fac parte din cele cu rădăcini în dreptul natural, ci doar limitează manifestările ei până la limita libertăţii celui de lângă el.

În sensul fizic al cuvântului, dreptul natural este ansamblul legilor ce guvernează natura animală, universală, care este compus din legile naturale ale ştiinţelor fizice; în sensul raţional şi moral, dreptul natural este cel ce guvernează spiritul. Toată arta juridică a politicii umane constă în a uni armonios aceste două categorii pentru a asigura supremaţia raţiunii umane asupra fizicului, asigurând preponderenţa moralei asupra plăcerilor.

„Filosofia dreptului sau dreptul natural este ştiinţa care expune primele principii ale dreptului, concepute de raţiune şi întemeiate pe natura omului, considerată în ea însăşi şi în raporturile sale cu ordinea universală a lucrurilor”5 spunea Ahrens, citat de Georgio Del Vecchio. Legile fizice ale societăţii sunt cele care derivă din sensibilitatea comună a oamenilor şi sunt supuse unui „determinism” istoric; în societăţile evoluate dezvoltarea acestora este mai accelerată decât în cele nedezvoltate. Dreptul natural proclamă libertatea, drepturile şi libertăţile individuale. Pe primul loc, deci, se află persoana, nu comunitatea. În general, societăţile umane debutează cu un regim aristocratic, asemănător regimului animal. Închise străinilor, văzuţi ca „barbari” şi păturilor inferioare din interior, plebea, aristocraţiile sacrifică interesul individual pentru cel al clasei lor, într-o disciplină militaristă îmbinată cu sclavia şi vasalitatea.

Atingând un anumit grad de progres, dreptul individual începe a se despărţi de colectivismul aristocratic. În interior, plebea se emancipează, viaţa politică şi juridică devenindu-i accesibilă, iar din exterior, străinii, văzuţi mai puţin ca „barbari”, sunt progresiv acceptaţi. Astfel se dezvoltă personalitatea şi proprietatea naturală (se conştientizează drepturile şi libertăţile fundamentale ale fiecărui individ), se generalizează comerţul, din contractele între diferitele popoare rezultând dreptul internaţional (cu reguli valabile pentru toţi oamenii). Această evoluţie este condiţionată de dinamismul economic, fazele sociale şi economice fiind sincronice şi în conexiune.

Dar voinţa celor aflaţi la putere impunea normele pe care le voia, care puteau intra în conflict cu aspiraţiile raţionale individuale. Au început căutările pentru a se da un fundament opoziţiei faţă de o lege pozitivă nedreaptă.

O astfel de doctrină, având la bază o stare naturală şi un contract pur originar putea cădea în dizgraţie în epoci îndoielnice ale istoriei, aşa cum s-a întâmplat cu guvernele ţărilor totalitare care au nesocotit libertăţile individuale. Teoria contractului social se dezvoltă în epoca modernă şi contemporană sub forma dreptului natural renăscut, încercându-se explicarea necesităţii apărării unor drepturi esenţiale ale omului în societate. Aceste drepturi sunt proclamate în unele documente internaţionale, fără a fi calificate explicit ca drepturi naturale. Spre exemplu „Declaraţia Universală a Drepturilor Omului” consacră egalitatea tuturor fiinţelor umane, care se nasc libere, dotate cu raţiune, trebuind 5 Vecchio, del, G, Lecţii de filosofie juridică, Editura Europa Nova, Bucureşti, 1992, p. 30;

17

să acţioneze unele faţă de altele într-un spirit de fraternitate. Ideea con-temporană principală este că statul este creat pentru a asigura fericirea individului, nu pentru ca individul să-i servească (această din urma concepţie fiind manifestată în Europa sub forma fascismului, naţional-socialismului şi bolşevismului).

Dreptul natural posedă o superioritate etică şi morală, fondată pe trei principii: libertatea, proprietatea şi responsabilitatea. Dreptul natural este libertatea de a face tot ceea ce vrei atât timp cât cel de lângă tine îşi conservă deplina sa libertate, această libertate de acţiune corespunzând dreptului de a dispune de corpul şi spiritul tău, până acolo unde se întind. De asemenea, dreptul natural implică noţiunea de responsabilitate individuală, deoarece omul este raţional, este o fiinţă responsabilă pentru actele sale. Responsabilitatea relaţionează cu libertatea căci indivizii trebuie să îşi asume actele şi faptele proprii, ca şi urmările acestora.

Dreptul natural este universal şi atemporal, aplicându-se tuturor indivizilor, indiferent de culoare, sex, clasă socială. Teza dreptului natural susţine, între altele, că individul îşi este singurul stăpân, ca şi al fructelor muncii sale, dar şi că nu poate să îl lezeze pe cel de lângă el în ceea ce priveşte libertatea acestuia.

Dreptul natural este inerent omului şi, în consecinţă, legitimitatea sa este superioară celei a legilor. Într-o societate bazată pe recunoaşterea superiorităţii dreptului natural, legile sunt făcute pentru a-l proteja, sub orice formă se manifestă el.

Dreptul natural al oamenilor diferă de dreptul legitim, al legilor umane, prin aceea ca este evidenţiat de luminile gândirii. Adesea, dreptul natural este restrâns de către dreptul legitim, deoarece legile umane nu sunt perfecte, ca cele ale naturii, şi pentru că legile umane sunt uneori născute din motive în care raţiunea nu recunoaşte tot timpul justiţia.

Trebuie recunoscut faptul că direcţia furnizată de dreptul natural nu este constantă; ea comportă anumite variaţii. Dorinţa de a concilia idealul juridic cu legile naturii implică un element variabil, căci natura umana este complexă; ea oferă aspiraţiilor noastre deziderate, calităţi diverse, plăcere.

Unul sau altul din aceste elemente poate părea predominant şi concepţiile se pot modifica. În ideea de justiţie penală, la început confundată cu echivalenţa răului prin răzbunare, există modificări prin preocuparea pentru mobil, pentru circumstanţe de fapt, ţinându-se cont de cazul fortuit, de legitima apărare. În dreptul privat, în formarea contractului, voinţa creditorului era la început elementul principal, evoluându-se la aceea că debitorul este acum cel a cărui voinţă este preponderentă şi este protejat.

Dreptul natural nu este incompatibil cu ideea de evoluţie, dar trebuie să renunţe la a susţine idei absolute şi definitive. Ceea ce nu se schimbă este faptul că există o justiţie ce trebuie realizată, sentimentul că trebuie să fie respectate drepturile tuturor în măsura justiţiei şi ordinii sociale. Orice lucru depinde de

18

faptele sociale cu care intra în contact, acestea fiind cele care se schimbă, evoluează, se transformă.

Afirmarea, ideea dreptului natural astfel concepute, se ridică pe altă bază, în acelaşi timp suferă anumite transformări, se împacă cu ideea de evoluţie, de utilitate. El pierde caracterul absolut şi imuabil, neavând decât o manifestare variabilă, ţinând cont de interdependenţa individului şi colectivităţii şi tinde a apropia conştiinţa individuală şi legea, în loc să le opună.

Şcoala Dreptului natural a presimţit obiectivitatea logică a dreptului şi elementul comun tuturor cunoştinţelor juridice, dar nu a pătruns natura elementului material al acestor cunoştinţe, variabil după oameni şi după societăţi. Nu poate exista o legislaţie universală şi necesară, aplicabilă în toate locurile şi timpurile pentru că elementul material al oricărei cunoştinţe variază: datele sociale sunt în continuă evoluţie. Aprecierea juridică raţională despre o acţiune determinată nu poate să varieze, ea având un caracter raţional, prin urmare obiectiv, universal şi necesar.

Forţele spirituale ale conştiinţei, în măsura în care expansiunea lor se lărgeşte social, pot asigura dominaţia legii morale asupra legilor fizice ale societăţii şi să facă să prevaleze asupra dreptului natural comun omului şi celorlalte fiinţe, dreptul natural al spiritului. Dar acest drept, care formulează legea naturală a conştiinţei morale şi care, imuabil în esenţa sa, este potrivit oricărui spaţiu geografic, trebuie să se modeleze, pentru a fi aplicabil. Acţiunea morală trebuie să aibă o plasticitate şi o supleţe proporţionale cu aplicaţia mobilă a efortului său asupra variaţiilor şi condiţiilor economice, politice şi istorice. Principiile imuabile ale legii naturale, principii foarte generale, nu sunt aplicabile juridic decât în măsura în care societatea îşi asumă moral acest lucru. A uza de dreptul natural nu înseamnă restaurarea instituţiilor arhaice, ci salvarea originalităţii societăţilor umane.

Concepţia despre dreptul natural a fost criticată, s-a negat realitatea şi valoarea sa, s-a spus că nu există reguli juridice ideale, universale şi imuabile, că grupurile sociale sunt diverse şi variabile. Dar a nega dreptul natural înseamnă a interzice critica legilor pozitive, promulgate de cei ce deţin puterea, în numele unui ideal. Exista legi naturale, însă greu de descoperit de oameni, iar acestea constau în a recunoaşte drepturile oamenilor, în maxima satisfacere a libertăţilor individuale. Dreptul natural nu postulează decât ca indivizii să fie maxim lăsaţi să acţioneze şi să posede, iar statul trebuie să facă să domnească între cetăţenii săi o egalitate cât de perfect posibilă.

Acceptarea conceptului de „drept natural” prezintă avantaje şi dez-avantaje în interiorul statului; afirmaţia că el este un drept are consecinţe în opoziţie cu legislaţia pozitivă. Refuzul individului de a se supune, rezistenţa contra autorităţilor s-ar justifica şi ar putea exista disidenţi care să pretindă că opoziţia lor e fondată pe dreptul natural. De aceea, teologii Evului Mediu au justificat refuzul de a se supune puterii în cazul în care aceasta încalcă legile divine. Cât despre încălcarea ordinii naturale, dacă dreptul pozitiv face acest

19

lucru, nerespectarea legii este permisă doar dacă acest lucru nu duce la scandal sau anarhie, conform Sf. Toma d'Aquino. Rezistenţa la opresiune este acceptată, ca drept al omului atunci când guvernul unui anumit stat încalcă sfera juridică acelui individ. În plus, acceptarea dreptului natural are avantajul de a furniza un cadru, termen de comparat pentru legislaţia pozitivă, arătându-i ceea ce trebuie să fie şi să aibă ca scop.

În dreptul internaţional, de vreme ce nu există o autoritate deasupra statelor, este un real avantaj în acceptarea conceptului de „drept natural”. Se afirmă că sunt reguli principiile asupra cărora s-au pus de acord juriştii din diferite ţări, iar statele au acceptat să se supună.

În general, între „drept natural” şi „drept ideal” există o sinonimie, ambele desemnând normele abstracte, supraordonate dreptului aplicabil. Au existat însă unele păreri conform cărora ele nu ar desemna acelaşi lucru. Făcându-se o distincţie mai mult semantică, s-a arătat că dreptul natural este cel care trebuie să guverneze, iar dreptul ideal cel care ar putea să facă. De asemenea, François Geny6 arăta că dreptul natural are un fundament obiectiv şi sigur în realitatea însăşi a lucrurilor, netrebuind să fie confundat cu dreptul ideal. Acesta din urmă nu are o existenţă obiectivă, de vreme ce este concepţia nedefinit variabilă a spiritului, rezultând din aspiraţiile constante ale acestuia spre un drept mai bun.

Dreptul ideal înseamnă toate năzuinţele umane, care ţin să imprime raporturilor juridice o direcţie determinată. El nu este universal şi imuabil; este, totuşi, vast şi format din toate chestiunile de drept dezbătute, la baza sa găsindu-se forţele obscure ale sentimentelor şi ale credinţei.

Dreptul natural, este unanim acceptat, are la bază firea lucrurilor, ordinea universală. Asta în ceea ce priveşte o faţetă a sa. Cealaltă este cea care îl prezintă din punct de vedere spiritual, raţional. El este ideal din acest punct de vedere, deoarece prin intermediul său se caută alternative la legislaţia pozitivă, se încearcă să se găsească ceea ce ar trebui să fie. Din acest punct de vedere dreptul natural şi dreptul ideal sunt sinonime.

Căutările raţiunii umane, de perfecţionare a normelor existente, convingerea că deasupra lor sunt altele perfecte, absolute, spre care primele trebuie să tindă, descoperirea acestora duce la contopirea celor două noţiuni de „ideal” şi „natural”. Distincţia dintre „ar trebui” şi „ar putea să conducă” este nefondată din punct de vedere juridic, având relevanţă doar din punct de vedere al semioticii. Sesizându-se existenţa dreptului natural se observă că este un ideal spre care legislaţia umană trebuie să tindă.

Dacă dreptul natural este supraordonat dreptului pozitiv este pentru că el are ca scop libertatea umană, legitimitatea primului ţinând, din punct de vedere moral, de lupta sa pentru eliberarea din orice formă de barbarie. Dreptul pozitiv

6 Geny, F., Methode d'interpretation et sources en droit privé positif, Librairie de Droit & Jurisprudence, Paris, 1919;

20

pierde legitimitatea sa în faţa dreptului natural, care se înalţă în numele omului – subiect moral şi subiect de drept.

Ceea ce caracterizează dreptul natural este posibilitatea de alegere, care, la rândul ei, face distincţia între specia umană şi celelalte animale. Dreptul natural are această virtute care ne permite să ne ameliorăm cunoaşterea şi, deci, să progresăm. Pentru adepţii ideilor pozitiviste, dreptul emană de la autoritate (auctoritas facit legem), pe când, pentru adepţii teoriei jusnaturalismului, justiţia este cea care face legile – ceea ce este just determină ceea ce este legal. A gândi că dreptul provine de la autoritate este o formă de ateism al justiţiei, de vreme ce astfel s-ar putea pretinde că dreptul poate avea orice conţinut. În ceea ce priveşte justiţia, încă de la juriştii romani, care făceau distincţie între jus civile (ordinea unei societăţi închise) şi jus gentium (Dreptul persoanelor, independent de originea socială sau culturală), aceasta nu poate fi văzută ca având legătură cu cutumele sau opiniile unei autorităţi sociale conducătoare.

Dacă dreptul pozitiv poate fi foarte uşor perceput, datorită regulilor juridice care îl compun, cunoscute, având un text şi o formulare precise, dreptul natural scapă unei asemenea precizii, dreptul natural se compune dintr-un număr mic de prescripţii, având la bază echitatea şi bunul simţ, care, totuşi, se impun legiuitorului şi, prin prisma cărora, opera legislativă poate fi criticată ori apreciată. Dreptul natural nu este nici ideal, nici ideal al legii, ci este regula supremă în crearea legilor, este suma principiilor superioare legilor.

Dreptul natural este redus în ceea ce priveşte obiectul său, dar superior prin poziţia pe care o ocupă, relativ la legislaţiile omeneşti, care sunt inspirate şi dominate de acesta. Creatorii dreptului pozitiv, cu toate că sunt diferiţi unul de celălalt, se conformează preceptelor dreptului natural, deoarece acesta, în mijlocul atâtor diversităţi, realizează unitatea. El este simplu şi imuabil, principiile sale fiind în număr mic, reducându-se aproape la câteva chestiuni elementare, care vizează asigurarea vieţii şi libertăţii oamenilor, protecţia muncii şi bunurilor acestora, reprimarea acţiunilor periculoase pentru ordinea socială şi morală.

BIBLIOGRAFIE

1. Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe Dănişor, Dan Claudiu Dănişor - Filosofia dreptului. Marile curente, Editura All Beck, Bucureşti, 2002;

2. Nicolae Popa - Teoria generală a dreptului, Editura Actami, Bucureşti, 1994;

3. Nicolae Popa - Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, 2002;

4. Nicolae Popa, Mihail-Constantin Eremia, Simona Cristea - Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, 2005;

5. Ştefan Georgescu - Filosofia dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2.500 de ani, Editura All Beck, Bucureşti, 2001;

21

6. Giorgio del Vecchio - Lecţii de filosofie juridică, Editura Europa Nova, Bucureşti, 1992;

7. Philippe Malaurie - Antologia gândirii juridice, Editura Humanitas, Bucureşti, 1997;

8. Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu - Drept constituţional şi instituţii politice, Ediţia 12, vol. I, Editura All Beck, Bucureşti, 2005;

9. Corneliu Bîrsan - Convenţia europeana a drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005;

10. Corneliu Bîrsan – Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. II Procedura în faţa Curţii. Executarea hotărârilor, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006;

11. Raluca Miga-Beşteliu - Drept internaţional. Introducere în dreptul internaţional public, Editura All, Bucureşti, 1998;

12. Raluca Miga-Beşteliu – Drept internaţional. Introducere în dreptul internaţional public, Ediţia a III-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2003;

13. Alexandru Bolintineanu, Adrian Năstase, Bogdan Aurescu – Drept internaţional contemporan, Editura All Beck, Bucureşti, 2000;

14. Mircea Djuvara -Teoria generală a dreptului, Editura All, Bucureşti, 1995; 15. Djuvara, M., Eseuri de filosofia dreptului, Editura TREI, Bucureşti, 1997; 16. François Geny, F. - Methode d'interpretation et sources en droit privé

positif, Librairie de Droit&Jurisprudence, Paris, 1919; 17. Frédéric Sudre - Drept european şi internaţional al drepturilor omului,

Editura Polirom, Iaşi, 2006; 18. Philippe Jestaz - Le droit, Dalloz, Paris; 19. Lucian Miulescu – „Raporturile între dreptul internaţional şi dreptul intern

al statelor”, Revista de drept public, nr. 1/2002 20. Valentin Constantin – „Există un aquis european în materia drepturilor

fundamentale, Noua Revistă de Drepturile Omului, nr. 3/2006.

22

PRINCIPIILE DE COMUNICARE ÎN MEDIUL DE AFACERI

Lect. univ. dr. Bică Elena

CAPITOLUL I

Comunicare vs. societate Astăzi, cuvântul comunicare a devenit un însoţitor al celor mai tulbu-

rătoare experienţe intelectuale, un concept atrăgător şi utilizat cu o frecvenţă de invidiat. „Comunicarea este terenul de întâlnire conceptuală unde se intersec-tează relaţiile inter-personale şi inovaţiile tehnologice, stimulentele politico-economice şi ambiţiile socio-culturale, divertismentul uşor şi informaţia seri-oasă, mediile ambiante locale şi influenţele globale, forma şi conţinutul, sub-stanţa şi stilul"7 - crede originalul cercetător mass media James Lull.

Îndeobşte, cercetătorii comunicării sunt de acord că toate procesele so-ciale implică şi un proces de comunicare. „Numai în aparenţa societatea este o sumă statică de instituţii sociale; în realitate, ea este reanimată sau reafirmată creator în fiecare zi de acte particulare de natură comunicativă care au loc între indivizii ce o alcătuiesc.

Orice structură culturală, orice act individual care ţine de comportamentul social implică, într-un sens explicit sau implicit, comunicare" (E. Sapir). Simplu spus, comunicarea este un proces de transmitere a informaţiilor între indivizi sau între grupuri sociale. De aceea, relaţiile umane pot fi numite interacţiuni comunicaţionale. Astfel încât conceptul de comunicare a devenit, în epoca noastră, unul universal şi larg-cuprinzător. Şi asta pentru că, aşa cum se afirmă, totul, dar absolut totul, comunică.

Însă, comunicarea este un proces de o complexitate greu de ghicit la o privire grăbită ori superficială. Autori prestigioşi au încercat să-i identifice ele-mentele şi etapele cu minuţie. în dicţionarele româneşti, pentru cuvântul comunicare aflăm, ca şi în dicţionarele altor ţări, următoarele semnificaţii: înştiinţare, informaţie, ştire, raport; contact, relaţie, legătură; prezentare într-un cerc restrâns de specialişti a unei contribuţii personale într-o problemă ştiinţifică.

Comunicarea umană, prin calitatea sa de a implica o relaţie, se manifestă sub două mari forme: comunicarea directă şi comunicarea mediată (indirectă). Comunicarea directă presupune prezenţa a doi sau mai mulţi indivizi, în acelaşi 7 James Lull, Mass-media - Comunicare, Editura Samizdat, 1999, p.9

23

spaţiu fizic (proximitate spaţială), indivizi care interacţionează, influenţându-se reciproc. Tipul acesta de comunicare se numeşte şi comunicare interpersonală.

În ultimele decenii, importante nume ale ştiinţei comunicării considera că toate relaţiile de comunicare (transfer de informaţie, transfer de semnificaţie, intenţie de influenţare, acord între instanţa de enunţare şi instanţa de receptare) sunt relaţii sociale. Şi asta pentru că relaţiile de comunicare generează şi sunt rezultatul altor tipuri de relaţii sociale. Reciproca nu este adevărată deoarece relaţiile de comunicare constituie doar o subcategorie a relaţiilor sociale (McQuail) şi deci cele două concepte nu sunt identice.

Şi deoarece „totul comunică", iar societatea noastră a fost deja numită „de comunicare", sunt autori, ca Lucien Sfez, care consideră comunicarea drept substanţa societăţii. In acest caz, putem spune că noile cercetări oferă şansa unei combustii sociale elevate, chiar dacă mai dificil de analizat şi de pătruns, în comparaţie cu motoarele interne mai puţin elegante ale fostelor societăţi.

„În toate mediile se conştientizează tot mai mult faptul că o societate, o instituţie sau o întreprindere se constituie şi se menţin datorită şi prin interme-diul numeroaselor lor procese şi reţele de comunicare, care le dau coerenţă. Lu-crurile stau la fel pentru toate relaţiile umane. începem a sesiza faptul că acţiu-nea comunicaţională şi acţiunea organizaţională depind reciproc una de alta"8.

Dar procesele şi reţelele de comunicare impun fixarea informaţiilor pe un suport care permite: sporirea capacităţilor de stocare a datelor, amplificarea, după necesităţi, a mesajelor şi creşterea vitezei de transmitere la distanţe oricât de mari. Procesul de comunicare necesită o serie de elemente structurate:

- relaţie între parteneri (doi, cel puţin); - posibilitatea de a emite semnale; - capacitatea de a recepta semnale sau mesaje; - utilizarea unor semne şi simboluri care să faciliteze construirea unui

înţeles numit mesaj; - canale-suport ale comunicării: hârtie, unde hertziene etc; - existenţa unei identităţi a semnificaţiilor care să permită receptarea

corectă a informaţiei transmise9. Prin interacţiunea acestor elemente se produce comunicarea doar în cazul

în care ţinta şi receptorul selectează din semnalele transmise prin canal numai pe acelea care conectează semantic sursa şi receptorul.

Esenţial în înţelegerea comunicării este gradul de cuprindere a conţinu-tului acestui proces. Un al doilea element, poate la fel de important (mai ales în ultimii ani), alături de conţinut, este contextul comunicării. „Situaţia specifică în care se petrece comunicarea constituie adesea premisa interpretării corecte a

8 Gilltjs Willett, Une introduction aux concepts, aux modeles ei aux theories, Ottawa, Ed. du Renoveau Pedagogique, 1992 (în loan Drâgan, Paradigme ale comunicării de masă, Bucureşti, Editura Şansa, 1996, p.7) 9 A. Silbermann, Comunication de tnasse, Paris, Hachette, 1981

24

acesteia, întrucât conţinutul poate fi ambiguu sau neclar"10. Ambiguitatea devine din ce în ce mai prezentă şi cu un rol extrem de important în publicitate. Este vorba, deci, de o ambiguitate neîntâmplătoare, voită, asupra căreia vom reveni.

CAPITOLUL II

COMUNICAREA LA LOCUL MUNCII

2.1 Importanţa comunicării la locul de muncă Dacă oamenii ar fi puşi să descrie cum îşi petrec timpul la locul de

muncă, ar răspunde că în majoritate comunicând. Indiferent de locul de muncă, comunicarea eficientă este extrem de importantă, şi aceasta din două motive. în primul rând, este predominantă, întrucât cea mai mare parte a unei zile de lucru ne-o petrecem comunicând. în al doilea rând, este esenţială pentru desfăşurarea în mod eficient a activităţii unei organizaţii şi pentru succesul în carieră al membrilor săi.

A) Comunicarea este predominantă Studiile11 arată că persoanele din structurile de conducere îşi petrec, în

medie, de la 75 până la 80% din totalitatea zilelor de lucru, comunicând. Un sondaj făcut la un număr de aproximativ 100 de companii a arătat că 80% din persoanele intervievate au condus un interviu, 78% au dat instrucţiuni verbale subordonaţilor lor, 76% au prezentat în mod verbal rapoarte şi 75% au avut ca parte integrantă a activităţii lor discuţii cu clienţii. Comunicarea este la fel de importantă şi în alte domenii: avocaţii interoghează clienţii şi pledează în sala de judecată, medicii consultă pacienţi şi se consultă cu colegii, profesorii susţin prelegeri şi dialoghează cu studenţii, preoţii ţin predici.

Anumite tipuri de activităţi par să fie solitare. Omul de ştiinţă într-un laborator spre exemplu, lasă impresia unui om singuratic, dar această imagine este înşelătoare. Cercetătorii au nevoie de garanţii pe care să se bazeze în activitatea lor, iar aceste dovezi se obţin din propuneri care comunică necesi-tatea desfăşurării unui proiect în vederea demonstrării validităţii unei anumite abordări. Astfel că o dată ajuns în laborator, comunicarea continuă să fie importantă. Cercetătorii au nevoie să-i înţeleagă pe alţii şi să fie înţeleşi de către superiori, colegi şi subordonaţi, atât de dragul eficienţei, cât şi pentru a menţine un climat plăcut la locul de muncă. Când studiul este în cele din urmă definitivat, trebuie să fie prezentat astfel încât rezultatele să fie clare şi să le fie demonstrată valoarea în faţa altor cercetători, directori de programe şi alţii.

Există activităţi care necesită într-adevăr puţină interacţiune, dar sunt reduse ca pondere. Este cazul unui paznic sau gardian căruia i se impune să nu comunice prea mult în timpul programului. Studiile au demonstrat însă, că pe

10 Kurt Rohner, op. cit., p. 62 11 Ronald B. ADLER, "Communication at Work", Ed. Random House, New York, 1986

25

măsură ce se avansează într-o funcţie cu o responsabilitate mai mare -spre exemplu şeful pazei, căpitan de jandarmi, preşedintele unei corporaţii - comunicarea devine un element esenţial la locul de muncă. După cum spunea un scriitor, "inginerii de succes, 10 ani mai târziu nu vor mai fi simplii ingineri, deoarece vor fi fost promovaţi într-o poziţie managerială, vor deţine o funcţie de conducere".

B) Comunicarea este absolut necesară pentru a avea succes Studiind activităţile umane în general, a rezultat că procesul de co-

municare reprezintă o componentă vitală în orice mediu de afaceri şi în orice carieră. Indiferent dacă este vorba de o prezentare, de o întâlnire, de un interviu sau de o conversaţie personală, abilitatea de a ne exprima propriile idei sau de a le înţelege pe cele ale partenerilor marchează în mod evident diferenţa dintre succes şi eşec.

Abilitatea de comunicare eficientă este un factor favorizant pentru avansarea la locul de munca. In domeniul ingineriei, spre exemplu, şefii i-au evaluat pe subordonaţi mai degrabă prin prisma aptitudinilor de comunicare decât prin prisma cunoştinţelor şi deprinderilor din domeniul de specializare. Acelaşi principiu şi-a demonstrat valabilitate şi în învăţământ. Studiile arată ca profesorii universitari sunt apreciaţi ca fiind de succes în primul rând după cât de bine comunică, atât la cursuri, cât şi în afara lor.

Putem concluziona că este evidentă importanţa majoră a comunicării eficiente la locul de muncă. în continuare, demn de menţionat este faptul că aceste abilităţile de comunicare sunt prioritare atunci când se face selecţia participanţilor la un interviu în vederea angajării. Acestea îi diferenţiază, de multe ori, pe cei care sunt aleşi faţă de cei care sunt respinşi.

Un studiu al ofertelor de locuri de muncă a reliefat faptul că majoritatea specificau faptul că preferă persoane cu aptitudini de comunicare. Cel mai frecvent erau menţionate abilităţile de comunicare orală şi vânzare, acestea fiind urmate de abilităţile de scriere, consiliere, recrutare, intervievare şi de su-pervizare. Un alt studiu efectuat în rândul a 154 de angajatori care încercau să recruteze viitor personal din campusurile universitare a evidenţiat că unul dintre cele trei domenii de studii cele mai căutate era comunicarea în afaceri, scrisă şi orală (celelalte două erau managementul contabilităţii personalului şi comportamente umane în organizaţii).

Atunci când câteva din cele mai cunoscute companii industriale şi de afaceri au fost rugate să enumere cele mai des întâlnite motive pentru care un intervievat nu este angajat, cele mai frecvente răspunsuri au fost "incapacitatea de a comunica" şi abilităţi reduse de comunicare".

2.2. Tipuri de comunicare la locul de muncă Până acum, am folosit cuvântul "comunicare" ca şi când ne-am fi referit

doar la un tip de activitate. De fapt, cuvântul apare în contexte diferite, având diverse înţelesuri.

26

De exemplu, într-o scrisoare putem întâlni exprimarea: "În ultima dumneavoastră comunicare...". Corporaţiile se definesc ca şi "conglomerate ale comunicării" ce editează ziare şi cărţi, înfiinţează posturi de televiziune şi staţii radio, sau studiouri de înregistrări. Fabricanţii concep şi promovează "sisteme de comunicare" mai evoluate şi mai bune, inclusiv calculatoare, telefoane, ecrane video şi alte echipamente revoluţionare. Multe companii au "de-partamente de comunicare globală" care se ocupă cu promovarea şi cu relaţiile publice. Oamenii descriu raporturile lor cu colegii de muncă, cu superiorii sau cu angajaţii spunând: "Avem o problemă de comunicare." sau "Comunicăm perfect.".

Dezbaterea noastră se va referi la comunicarea dintre oameni situaţi faţă în faţă, oameni care vorbesc unul cu altul. Altfel spus ne vom concentra asupra comunicării orale sau comunicarea vorbită. Comunicarea vorbită are loc în multe situaţii şi îndeplineşte mai multe funcţii. In continuare vom dezvolta fiecare din cele două aspecte enunţate.

A) Situaţii O primă categorie de situaţii o putem evidenţia făcând distincţie între

comunicarea internă şi cea externă. Anumite comunicări organizaţionale sunt externe, respectiv se transmit

informaţii din interiorul organizaţiei către persoane din afara ei. Anunţurile reprezintă cel mai întâlnit tip de comunicare externă. Această categorie include şi comunicarea dintre două organizaţii diferite, spre exemplu cazul în care o întreprindere mică apelează la autorităţile locale pentru o diversificare zonală sau cazul în care un agent de vânzare încearcă să obţină un contract comercial.

Alt tip de comunicare organizaţională este cea internă, respectiv transmiterea şi primirea de mesaje între diferiţi membri ai unui grup. Anumite comunicări interne au, de asemenea, loc între secţiuni mai mici ale unei organizaţii - între colegi de birou sau între şefi şi subordonaţi. Alte tipuri de comunicări se desfăşoară între diferite unităţi ale unei organizaţii, cum ar fi întâlnirile dintre şefii de departamente.

O altă categorie de situaţii rezultă, dacă ne referim la numărul de oameni implicaţi într-o comunicare.

Vom lua în considerare, mai întâi, comunicarea ce are loc în grupurile mici. în cadrul grupurilor se desfăşoară o activitate considerabilă. "Adoptarea deciziilor" este o expresie des utilizată în zilele noastre; de cele mai multe ori deciziile se iau într-un grup. Alte expresii precum "constituirea echipei" şi "ma-nagement participativ" demonstrează şi ele importanţa activităţii în cadrul gru-pului.

În al doilea rând, ne vom referi la comunicarea interpersonală, respectiv comunicarea ce are loc atunci când oamenii interacţionează Ia nivel individual, atât formal, cât şi informai. Există o mare varietate de comunicări inter-personale în cadrul organizaţiilor: interviurile pentru efectuarea de noi angajări; discuţiile amicale din timpul prânzului sau a pauzelor de cafea; un şef dă in-

27

strucţiuni unui angajat; doi şefi de departamente se întâlnesc pentru a rezolva o problemă. Lista poate continua. Comunicarea interpersonală implică două persoane, dar câteodată pot fi implicate mai multe persoane.

Comunicarea individuală şi comunicarea de grup se diferenţiază prin câteva diferenţe clare.

Ultimul context referitor la comunicare este cel public şi constă în acţiunea, în principal a unei persoane, în calitate de emiţător (sursă) de mesaje, persoană care vorbeşte în faţa unui grup de receptori. Rapoartele, sintezele, se-siunile de instruiri şi discursurile ceremoniale sunt exemple de comunicări pu-blice.

B) Funcţii Indiferent de situaţie, comunicarea la locul de muncă serveşte cel puţin

unuia din cele patru scopuri. Desigur, în multe situaţii, comunicarea poate avea două sau mai multe scopuri în acelaşi timp. Astfel, funcţiile comunicării sunt12: a informa, a vinde, a învăţa, a decide.

a) A informa În majoritatea activităţilor, prezentarea informaţiei este cel mai des

întâlnit tip de comunicare. Câteodată, aceasta înseamnă explicarea modalităţii de desfăşurare a unei activităţi, cum ar fi modalitatea de folosire a terminalului unui calculator pentru a vedea dacă a fost trimisă sau nu comanda sau mo-dalităţi de abordare a clienţilor potenţiali în legătură cu un nou produs dezvoltat de companie. Alteori este nevoie să explicăm ce se întâmplă în organizaţie; spre exemplu, trebuie sa prezentăm şefului sau unui client, un raport cu privire la progresul înregistrat într-o anumită activitate sau să explicăm noilor angajaţi cum se desfăşoară activitatea în departamentul de care aparţinem.

b) A vinde Pe când a vorbi presupune aproape în întregime fapte, a vinde implică în

acelaşi timp, sentimente şi atitudini. Nu este neapărat necesar să fie precizat în mod expres în denumirea postului cuvântul "vânzări" pentru a fi un agent de vânzare. De fapt, oricine are nevoie la un moment dat să fie un comunicator convingător. A-l convinge pe şef că merităm un salariu mai mare sau mai multe responsabilităţi necesită abilităţi în domeniul vânzării. La fel şi obţinerea aprobării pentru un proiect nou, motivarea angajaţilor pentru a-şi da toată silinţa la locul de muncă şi convingerea unui furnizor că ai nevoie de transport astăzi. Nu este nevoie de multă imaginaţie pentru a observa că succesul sau eşecul unei cariere depinde de abilitatea de a-i convinge pe alţii.

c) A învăţa Abilitatea de a-i înţelege pe alţii poate fi mai puţin evidentă şi mai puţin

dramatică decât vorbirea sau aptitudinile de vânzare, dar nu este mai puţin importantă. încercaţi să vi-i amintiţi pe cei mai eficienţi comunicatori pe care i-aţi cunoscut şi veţi vedea că erau cu siguranţa în acelaşi timp şi buni ascultători. 12 Ronald B. ADLER, "Communicating at Work", Ed. Random House, New York, 1986

28

d) A decide Pe măsură ce avansează în ierarhie, numărul şi importanţa deciziilor cu

care o persoană se confruntă creşte considerabil. Care este cea mai bună abordare a unui nou loc de muncă? Cum ne descurcăm cu aceşti noi angajaţi? în ce scop ar trebui să alocăm resursele de care dispunem? Chiar şi persoanele aflate la cel mai înalt nivel de conducere din cele mai mari companii nu iau hotărâri de acest gen în mod independent. Ei fac schimb de idei cu alte persoane implicate în procesul de decizie (evaluare). Cu alte cuvinte, deciziile de calitate impun o comunicare de calitate.

2.3. Procesul de comunicare la locul de muncă Până acum, am prezentat mai multe tipuri diferite de comunicare. Am

definit comunicarea internă şi externă şi am descris rolul lor în relaţiile interper-sonale, în cadrul grupurilor mici şi în relaţiile publice. Am evidenţiat faptul că, la locul de muncă, comunicarea poate îndeplini funcţiile de informare, de vân-zare, de învăţare şi ajutor în procesul de adoptare a deciziilor. In timp ce fiecare din aceste tipuri de comunicări şi funcţii diferă, toate varietăţile de afaceri şi de comunicare personală se caracterizează prin câteva elemente comune şi ur-mează un proces similar.

2.4. Recomandări pentru a comunica eficient Fiecare capitol conţine sugestii pentru sporirea eficienţei în comunicarea

la locul de muncă. Elementele prezentate anterior constituie şi ele direcţii de ameliorare a succesului. De asemenea, şi următoarele recomandări sunt impor-tante şi urmăresc acelaşi ţel.

1) Alege-l pe expeditorul cel mai credibil Cercetările au evidenţiat că oamenii sunt adesea impresionaţi mai mult de

cel care trimite mesajul, decât de conţinutul mesajului. Cercetătorii numesc acest factor ca fiind sursă de credibilitate. Astfel, destinatarii acceptă mai uşor un mesaj care provine de la o sursă pe care ei o respectă, respingând apro-ximativ aceeaşi idee atunci când vine de la o sursă mai puţin credibilă. De aici rezultă faptul că trebuie sa fim atenţi cu cine urmează să vorbim. Suntem noi persoana cea mai potrivită să facă sugestii? Să critice? Să ceară? Dacă nu, cine este?

2) Stabileşte ţinta şi ia în considerare nevoile ei Aşa cum un mesaj poate să fie expediat din una sau mai multe surse, tot

astfel pot fi avuţi în vedere ca ţintă, unul sau mai mulţi destinatari. În multe cazuri, o idee refuzată de o persoană sau de o audienţă, poate fi acceptată de o altă persoană.

Dacă, în vederea achiziţionării unui echipament, este nevoie de aprobarea departamentului de conducere, care se află într-o şedinţa toata ziua se poate cere asistentei să obţină semnătura, atunci când se întâlneşte cu şeful între două întâlniri. Totuşi, canalele oficiale pot să precizează cine ar trebui să primească

29

anumite mesaje ce pot fi expediate. De exemplu, în cazul nostru s-a făcut specificarea următoare: "Toate mesajele transmise de la forţa de vânzare trebuie distribuite directorilor de vânzări regionali şi departamentului de marketing."; este posibil ca soluţiile actuale să fie mai bune. De exemplu, cumpărările rutiniere făcute fără aprobarea conducerii directe sau încercarea de a merge la şeful şefului tău pentru a-i propune un proiect deosebit de care are cunoştinţă şi şeful direct se va solda cu un refuz sau cu etichetarea ca fiind drept un angajat nesubordonat, dacă nu chiar mai rău, ca cineva care creează probleme.

Când poliţia oficială stabileşte cine trebuie să primească un anumit mesaj, poţi să faci alegeri strategice când şi cum să abordezi acea persoană. Este mai bine să-ţi iei liber după multe ore de muncă la un proiect, decât atunci când ai fost mustrat pentru ca ai întârziat.

3) Concepe mesajele în mod strategic Odată ce s-a hotărât cine ar trebui să prezinte mesajul şi cui, va trebui

trimis persoanei care îl va primi. De exemplu, un manager de produse poate prezenta un produs nou în diferite modalităţi. Când îl prezintă departamentului de management, se va concentra asupra cererii pieţei şi a profitului, când îl prezintă forţei de vânzare, se va concentra asupra prezentării produsului clien-ţilor astfel încât să câştige cele mai mari comisioane; când îl prezintă clienţilor, se va concentra asupra capacităţii produsului (utilităţi, calităţi) de a satisface ne-voile clienţilor.

4) Structurează mesajele într-un mod simplu şi clar Mulţi comunicatori dau drumul la cuvinte fără să-şi facă un plan dinainte.

Este greu de înţeles un mesaj care nu este clar, care este deformat sau plicticos. în pofida acestui principiu bine cunoscut, există persoane care la întâlniri sau în cadrul conversaţiilor vorbesc confuz, ilogic, rară nici cea mai sumară pregătire, respectiv structurare a ideilor. Paradoxal, mesajele care sunt cel mai uşor de înţeles, îşi datorează succesul, în totalitate, planificării atente.

5) Alege canalul optim Un om de afaceri are posibilitatea să-şi aleagă modul cum transmite un

mesaj: cu ajutorul unei scrisori, note de informare, mail, telegrame. De asemenea, îl poate trimite electronic, cu ajutorul computerului sau îl poate co-munica oral, prin telefon sau personal.

Canalele diferite sunt mai potrivite pentru anumite tipuri de mesaje. De exemplu, un mesaj care trebuie studiat cu atenţie sau unul care are nevoie de un format special trebuie mai întâi scris.

Ideile care au nevoie de un răspuns rapid se potrivesc mai degrabă comunicării orale. Tabelul 4.1. prezintă caracteristicile fiecărui tip de comunicare: orală şi scrisă.

30

Diferenţa dintre comunicarea orală şi scrisă Comunicarea orală Comunicarea scrisă

- Mai personală - Mai formală

- Control mai bun: când şi cum întregul mesajul va fi auzit

- Control redus: nu se ştie dacă, cum, când mesajul va fi citit

- Feedback imediat Feedback întârziat sau inexistent

- Efemer, nu se înregistrează - înregistrat permanent

- Eficientă în cazul unor idei relativ simple

- Eficientă în cazul unor idei complexe

- Cea mai eficientă pentru mesajele cu elemente vizuale

- Mai puţin eficientă pentru mesajele cu elemente vizuale

- Cea mai eficientă când se caută răspunsuri emoţionale, imediate (motivaţii, vânzări)

- Cea mai eficientă când se urmăreşte un răspuns raţional, ce necesită timp de gândire

- Acurateţea mesajului se reduce, atunci când mesajul trece de la o persoană la alta

Acurateţea mesaj ului se păstrează, atunci când mesajul trece de la o persoană la alta

- Presupune ca ascultătorul şi vorbitorul să fie în acelaşi loc, în acelaşi timp

- Nu se impune ca cititorul să fie în acelaşi loc, în acelaşi timp cu cel care a întocmit mesajul

- Asigură mai multă informaţie nonverbală

- Puţină informaţie nonverbală disponibilă

6) Străduieşte-te să reduci zgomotul Trebuie eliminate, pe cât posibil, zgomotele externe si psihologice. Un

mod de a diminua zgomotul este alegerea momentului şi locului favorabil pentru a comunica. De asemenea, trebuie ales un cadru în care să nu intervină factori care să distragă atenţia.

Încercarea de a vinde în cea mai caldă zi a anului, în condiţiile în care şi aerul condiţionat s-a stricat, nu este o idee bună. Nu este indicat nici să dăm buzna în biroul şefului după cinci minute de la încheierea unei şedinţe pentru a-l întreba dacă are puţin timp pentru o discuţie.

Sincronizarea înseamnă de asemenea să fim sensibili la propriul nostru statut şi al celorlalţi oameni implicaţi. Dacă suntem nervoşi, este indicat să amânăm discuţia cu alte persoane, până ne calmăm. Dacă persoanele cu care comunicăm nutresc diferite sentimente pentru noi, acestea cu siguranţă vor influenţa relaţia, de aceea, este mai bine ca întâi să fie clarificata, rezolvată situaţia şi abia apoi să începem afacerea cu persoana respectivă.

31

7) Creşterea cantităţii şi calităţii feedback-ului Experţii în comunicare susţin că feedback-ul care este posibil să fie chiar

răspunsul la un mesaj, reprezintă de fapt tot un mesaj. Problema pe care o ridică feedback-ul este ambiguitatea. Dacă şeful nu răspunde propunerii tale, asta înseamnă că se gândeşte la ea sau mai bine renunţi la idee?

Cea mai bună cale de a reduce ambiguitatea este să căutăm, să provocăm un feedback mai clar. Spre exemplu, putem cere lămuriri prin întrebări de genul: "Ca să fiu sigur că înţelegi aceste instrucţiuni, de ce nu-mi spui ce ai de gând să faci?". "Vroiam să verific, să mai întreb în legătură cu propunerea pe care ţi-am trimis-o săptămâna trecută". "Ai menţionat în memoriul tău că vrei să discutăm despre noua companie. Vrei să discutăm acum sau aşteptăm până la vacantă? "

CONCLUZII Indiferent de locul de muncă unde ne desfăşurăm activitatea, comu-

nicarea are un rol important. Ne ocupă mai mult timp decât orice altă activitate şi adesea face diferenţa dintre succes şi eşec pentru organizaţie ca un întreg, cât şi pentru membrii săi. Comunicarea la serviciu este internă şi uneori externă. Apare în situaţii interpersonale, publice sau în cadrul unor grupuri mici. Comunicarea îndeplineşte cel puţin patru funcţii: funcţia de informare, de vânzare, de învăţare, de decizie.

Comunicarea, termenul folosit în această lucrare, este un proces prin care oamenii situaţi faţă în faţă trimit mesaje pe un canal sau mai multe canale destinatarilor, care ocupă medii ambiante diferite şi răspund la aceste mesaje prin feedback. Acurateţea comunicării poate fi diminuată de zgomotul fizic sau psihologic, care poate exista din cauza expeditorului, destinatarului sau al canalului. afaceri apare într-un context de tip "sistem" cu influenţe asupra unor evenimente izolate asemănătoare, persoane şi activităţi.

Stabilirea unui obiectiv pentru comunicarea preconizată, ne obligă să gândim în termenii unui sistem. Dacă avem neclarificate aspectele referitoare la ceea ce anume trebuie comunicat şi de ce expediem un anumit mesaj, atunci se impune luarea în considerare a implicaţiilor organizaţionale. în vederea clarificării obiectivelor comunicării, de mare ajutor este dacă răspundem la următoarele întrebări:

■ Comunicarea respectivă este necesară pentru îndeplinirea rolului pre-stabilit în cadrul organizaţiei?

■ Şeful meu mi-a recomandat să trimit mesajul? ■ Am destule informaţii pe care să mă bazez pentru îndeplinirea obi-

ectivului urmărit? ■ Ce efecte va avea comunicarea mea asupra organizaţiei în afara in-

fluenţei avute în vedere asupra ţintei? ■ Care vor fi efectele pe termen scurt şi pe termen lung ale respectivei

comunicări?

32

CAPITOLUL III STRATEGIA DE COMUNICARE

Ideea de a începe orice comunicare de afaceri dezvoltând o strategie

poate părea stranie pentru majoritatea oamenilor. S-ar putea crede că aceasta înseamnă a ne aşeza la birou şi a concepe în scris strategia. Este posibil să ni se reproşeze că nu mulţi îşi permit luxul, din punct de vedere al timpului, să stea la birou şi să analizeze toate ramificaţiile posibile ale fiecărei comunicări.

Timpul rezervat conceperii strategiei trebuie considerat ca timp alocat "planificării". Cei care comunică eficient sunt recunoscuţi de asemenea ca oa-meni ce-şi planifică eficient activitatea. Acţionează în mod conştient şi prevăd efectul pe care comunicarea lor îl are asupra altora. Astfel, sunt pregătiţi să abordeze obiectivele comunicării într-o manieră corespunzătoare. Când se iau în considerare întrebările despre strategie, în primul rând se au în vedere răspunsurile la întrebările ce privesc tonul, stilul, structura şi limbajul. Din acest punct de vedere, considerentele strategice devin esenţiale în dezvoltarea unei bune comunicări.

3.1. Obiectivele comunicării Prima întrebare pe care trebuie să ne-o punem atunci când planificăm un

dialog este: "Ce încerc să fac?”. Timpul alocat clarificării obiectivelor co-municării va da rezultate atât pentru comunicator, cât şi pentru cei cu care acesta comunică.

Beneficiile acţiunii de stabilire a obiectivelor înainte de a începe să comunicăm sunt următoarele:

a) Favorizează dezvoltarea comunicării Managerii care ştiu ce au de gând să facă şi de ce o fac, raportează destul

de des că pot să dezvolte o strategie de comunicare mai repede şi mai eficient. De asemenea, dovedesc mai mare încredere în folosirea comunicării într-un mod adecvat. Pe de altă parte, managerii care nu sunt siguri ce ar trebui să spună sau de ce să spună un anumit lucru, de obicei încep prin a scrie prima propoziţie, fără a fi în măsură să şi finalizeze într-un mod satisfăcător. De exemplu, angajaţii firmei sunt preocupaţi de fenomenul de reducere a profiturile ce ar putea avea ca efect posibile concedieri temporare. Dacă eşti şeful unui departament şi te-ai hotărât să lămureşti lucrurile, cum ai concepe o notă adre-sată subordonaţilor ?

b) Luarea în considerare a implicaţiilor comunicării asupra organizaţiei Ceea ce fiecare comunică se reflectă asupra persoanei respective, asupra

şefului acesteia, cât şi asupra organizaţiei. Dacă se ia în considerare efectul mesajului în fiecare dintre aceste dimensiuni, este foarte posibil ca ceea ce se comunică să aibă rezultatul scontat. Procesul determinării obiectivului comuni-cării obligă pe fiecare angajat să se gândească la implicaţiile organizaţionale. Asemenea considerente s-ar putea să conducă la reconsiderarea obiectivelor.

33

Reluând exemplul de mai sus, dacă există dubii în ceea ce priveşte efectele negative ale profitului ce înregistrează o tendinţă de continuă descreş-tere, respectiv dacă sunt posibile concedieri temporare, nu se recomandă conce-perea unui mesaj care să încerce să înlăture asemenea temeri ale angajaţilor. Efectul unei astfel de comunicări asupra credibilităţii propriei persoane şi asu-pra relaţiei cu şeful şi cu restul organizaţiei ar putea fi de lungă durată.

Punerea accentului pe efectele organizaţionale se datorează faptului că aceste comunicări nu sunt izolate de alte evenimente. Acestea sunt strâns legate de aşteptările comunicate de rolurile organizaţionale, de relaţia cu superiorii şi cu ceilalţi angajaţi şi întregul mediu organizaţional în care se desfăşoară comunicarea. Cu alte cuvinte, comunicarea în afaceri apare într-un context de tip "sistem" cu influenţe asupra unor evenimente izolate asemănătoare, per-soane şi activităţi.

Stabilirea unui obiectiv pentru comunicarea preconizată, ne obligă să gândim în termenii unui sistem. Dacă avem neclarificate aspectele referitoare la ceea ce anume trebuie comunicat şi de ce expediem un anumit mesaj, atunci se impune luarea în considerare a implicaţiilor organizaţionale. In vederea clarificării obiectivelor comunicării, de mare ajutor este dacă răspundem la următoarele întrebări:

■ Comunicarea respectivă este necesară pentru îndeplinirea rolului pre-stabilit în cadrul organizaţiei?

■ Şeful meu mi-a recomandat să trimit mesajul? ■ Am destule informaţii pe care să mă bazez pentru îndeplinirea obi-

ectivului urmărit? ■ Ce efecte va avea comunicarea mea asupra organizaţiei în afara in-

fluenţei avute în vedere asupra ţintei? ■ Care vor fi efectele pe termen scurt şi pe termen lung ale respectivei

comunicări? c) Reducerea ambiguităţii, incertitudinii şi a atitudinii defensive a desti-

natarului mesajului Datorită evenimentelor anterioare, rolurilor prestabilite, precum şi ca

urmare a propriilor nevoi, ne aşteptăm să se întâmple anumite lucruri în fiecare situaţie. Când aşteptările noastre nu sunt împlinite sau nu sunt clarificate devenim confuzi, frustraţi, defensivi şi câteodată nervoşi. Avem propriile noastre percepţii cu privire la ce ar putea să se întâmple într-o situaţie dată. Apar informaţii distorsionate şi, de obicei se împrăştie zvonuri ca răspuns la comunicările cu obiective neclare.

d) Sporirea credibilităţii comunicatorului Atunci când obiectivul unei comunicări este clar şi sincer credibilitatea

comunicatorului sporeşte. Credibilitatea se referă la gradul de încredere, aşteptările şi în general, la aspectul plăcut şi atractivi ta tea pe care un destinatar le percepe la un comunicator.

După înţelegerea importanţei stabilirii obiectivelor pentru o anumita

34

comunicare, următoarea acţiune constă în concentrarea asupra obiectivelor spe-cifice celor mai multe comunicări în afaceri: informarea, vânzarea şi rezolvarea. Înţelegerea acestor trei obiective ne va ajuta să stabilim mai bine ceea ce trebuie să facem în domeniul comunicării pentru a ne atinge scopul. De exemplu, dacă şeful stabileşte că obiectivul este în primul rând vânzarea, atunci mesajul va avea câteva caracteristici specifice ce trebuie luate în considerare pentru a se realiza o comunicare convingătoare.

1) Comunicarea de informare Aşa cum am evidenţiat şi în capitolul anterior, orice comunicare pre-

supune prezentarea informaţiei. în lumea afacerilor frecvent se impune comu-nicarea de mesaje care să prezinte în primul rând informaţie. Scrisori, note de informare şi rapoarte scrise sau orale, toate necesită comunicarea de informaţie. Când unul din principalele obiective este ca receptorul să înţeleagă co-municarea, avem de a face cu obiectivul "informare".

Practic, comunicarea de informare se caracterizează prin preocuparea pentru acurateţe, complexitate şi claritate.

Acurateţea se referă la precizia cu care e utilizată informaţia. Este informaţia corectă? Este informaţia actualizată? Au fost consultate surse cu-noscute? Este limbajul folosit astfel încât să exprime ideile într-un mod explicit?

Complexitatea se referă la cantitatea de informaţie prezentată. A fost oferită suficientă informaţie pentru a fi înţeleasă de către receptor? S-a oferit prea multă sau prea puţină informaţie? Mesajul conţine aspecte de maximă importanţă pentru receptor? Este informaţia prea încărcată? Este receptorul deja familiarizat cu informaţia?

Claritatea are în vedere ca receptorul să înţeleagă ce i se spune. Pro-poziţiile sunt scurte şi precise? Este limbajul adecvat pentru receptor sau se comunică la un nivel prea elevat sau prea scăzut? Evită mesajul folosirea în ex-ces a jargonului? Ideile sunt organizate eficient? Sunt destule exemple şi ilustraţii? Caracteristicile comunicării orale eficiente, respectiv acurateţea, com-plexitatea şi claritatea, în ceea ce priveşte obiectivele, sunt importante şi pentru toate tipurile de comunicare scrisă. Acestea sunt importante, în mod special, în comunicarea orală, unde obiectivele principale constau în înţelegerea mesajului.

2) Comunicarea de vânzare Comunicările de vânzare trebuie să fie în primul rând persuasive. Ele

urmăresc ca receptorii să accepte ideile transmise sau să implice destinatarul în anumite acţiuni. Scrisorile de vânzare ce promovează produse, cererile pentru ajustarea produselor cu defecte şi rapoarte scrise ce recomandă schimbări în politica de management sunt exemple de comunicări de vânzare. Când candidezi pentru un post de muncă este important "să te vinzi" atât pe hârtie, cât şi în fiecare interviu.

Când obiectivul principal este să vinzi, trebuie luate în considerare anumite caracteristici importante în dezvoltarea comunicării:

35

a) Nevoile motivaţionale ale persoanei ce trebuie convinsă Pentru succesul oricărei comunicări de convingere sau de vânzare im-

portantă este prezumţia că oamenii sunt motivaţi nu atât de raţiune, cât mai ales de căutarea satisfacerii nevoilor. O bună înţelegere a ceea ce motivează o per-soana este absolut necesară pentru succesul oricărei comunicări ce are ca obiec-tiv vânzarea.

b) Credibilitatea comunicatorului În comunicarea de vânzare, propria credibilitate ca şi comunicator este de

importanţă majoră pentru ca ideile să fie acceptate. Dacă receptorul are încre-dere în corectitudinea şi competenţa comunicatorului, este foarte probabil să ac-cepte oferta. Unii comunicatori prezintă credibilitate încă de la început, ca rezultat al funcţiei lor (doctori, miniştrii, etc), în timp ce majoritatea oamenilor trebuie să-şi câştige credibilitatea prin argumente logice şi raţionale.

c) Logica mesajului În comunicarea de vânzare folosirea informaţiei auditive pentru a susţine

deducţii şi concluzii este esenţială în câştigarea încrederii pentru ideile prezentate. În lumea afacerilor o persoană şi-ar putea construi un caz solid bazându-

se pe ideea că majoritatea comunicărilor implică şi obiective persuasive şi de vânzare. Comunicările de vânzare sunt esenţiale pentru influenţarea procesului de adoptare a deciziilor, care este caracteristic organizaţiilor.

3) Comunicarea de rezolvare Comunicările de rezolvare implică mesaje despre care comunicatorul

crede că vor determina un răspuns favorabil din partea receptorului. Să cerţi un angajat, să refuzi o cerere, să nu angajezi un candidat într-un post scos la con-curs şi să scrii o notă ce informează personalul despre viitoare concedieri tem-porare, sunt doar câteva exemple de comunicări de rezolvare. Comunicarea de rezolvare ocupă o perioadă tot mai mare din timpul managerului. Abilitatea de a rezolva aceste situaţii nefavorabile într-un mod eficient devine din ce în ce mai importantă. Succesul în comunicarea de rezolvare depinde de aptitudinile în ur-mătoarele trei domenii:

• Folosirea teoriilor despre relaţiile umane Abilitatea de a recunoaşte şi de a dovedi sensibilitate fată de nevoile

altora constituie baza unor bune relaţii umane. • Adoptarea unui ton adecvat Oamenii acceptă mai uşor veştile proaste când acestea sunt prezentate pe

un ton adecvat. Notele de informare şi scrisorile adresate angajaţilor pentru a-i anunţa concedierea, precum şi cele care sporesc autoritatea managerilor nu creează sentimente foarte plăcute. Folosirea limbajului este importantă în obţi-nerea unui ton adecvat.

• Poziţionarea atentă a ideilor Poziţionarea ideilor prezintă o importanţă majoră în rezolvarea problemei

cu ajutorul comunicării. Dacă, în cadrul mesajului, informaţiile neplăcute apar prea devreme, este posibil ca restul mesajului să nu mai fie perceput, să se

36

piardă. Cele trei obiective ale comunicării au fost expuse separat pentru a facilita înţelegerea conceptelor, dar majoritatea comunicărilor prezintă mai mult decât un singur scop. Managerul care descrie subordonaţilor o nou procedeu de funcţionare urmăreşte nu numai explicarea clară a noului procedeu (informarea), ci şi obţinerea acceptării unor posibile schimbări (vânzarea). De asemenea, este posibil ca managerul să se confrunte şi cu rezistenţa la schimbări din partea personalului (rezolvarea). Managerul de vânzări care refuză unui client amânarea unei plăţi se vede nevoit să se preocupe de toate cele trei scopuri. în acest caz, obiectivul principal este rezolvarea problemei; totuşi, in-formaţii specifice sunt necesare pentru a clarifica situaţia (informarea). Mana-gerul de vânzări este de asemenea interesat în a-1 determina pe client să accepte decizia sa (vânzarea).

Se obţin multe avantaje privind obiectivele din punct de vedere al in-formării, vânzării şi rezolvării. După ce s-a stabilit tipul de comunicare în funcţie de obiectivul urmărit, direcţiile de acţiune sunt clare şi ştim mai bine ce trebuie făcut pentru a fi eficienţi. De asemenea, experienţa a evidenţiat că cei care comunică şi folosesc această abordare pot să aprecieze mai bine dacă efor-turile lor au avut succes sau nu. Abordarea asigură o structură valoroasă cu ajutorul căreia se dezvoltă, se compară şi se ajustează comunicările.

3.2. Bunăvoinţa - obiectiv universal în comunicarea de afaceri Indiferent dacă obiectivele specifice sunt informarea, vânzarea sau re-

zolvarea sau toate trei combinate, comunicările în afaceri au un obiectiv comun: să creeze bunăvoinţă. Dacă felicitări un prieten pentru o nouă slujbă sau scriem o scrisoare unui client prin care îi explicăm motivele creşterii preţului produse-lor, eficienţa mesajului va fi sporită prin sincera şi onesta exprimare a bunăvo-inţei. Bunăvoinţa este gradul la care un receptor percepe comun ic atomi ca fiind plăcut, demn de încredere şi consecvent. Nu este uşor de câştigat. Nesinceritatea foarte uşor poate fi sesizată într-o comunicare. Când bunăvoinţa este sinceră şi vine din interior mesajul va curge într-un mod foarte natural, dar se poate pierde atunci când sinceritatea comunicatorului este pusă la îndoială:

Bunăvoinţa trebuie adaptată la individ, situaţie şi subiectul pus în discuţie. Prea multă sau prea puţină bunăvoinţă poate provoca alte probleme.

Bunăvoinţa este importantă în câştigarea credibilităţii personale şi a firmei. O astfel de credibilitate nu se obţine printr-o singură comunicare. Re-laţiile de afaceri eficiente iau mult timp şi trebuie să fie atent întreţinute. Se poate începe prin crearea unei imagini personale şi a organizaţiei. Dacă această imagine este una profesională şi pozitivă, rezultatele pot fi foarte bune.

Pentru a crea bunăvoinţă în comunicare trebuie luate în considerare mai multe aspecte13.

13 John W. BAIRD, James B. STULL, "Business Communication: Strategies and Solutions", Ed. McGaw-Hill Company, New York, 1983

37

Figura nr. 1. descrie acest proces. Fiecare dintre aceste caracteristici contribuie ca în comunicare să existe mai multă bunăvoinţă. Fiind diplomatic O bună imagine

profesională

Personalizând mesajul

Sporirea credibilităţii

se creează Acordând sprijin

BUNĂVOINŢA

Îmbunătăţirea relaţiilor cu clienţii

care asigură

Fiind onest Creşterea vânzărilor, profitului

Fiind pozitiv

Figura nr. 1. Procesul de creare a bunăvoinţei

a) Fii diplomatic Unii oameni se mândresc că sunt direcţi în comunicările lor şi cu faptul

că procedează astfel când îşi transmit mesajele. Totuşi, a fi prea direct sau lipsit de tact nu contribuie întotdeauna la îndeplinirea obiectivul urmărit. Poţi să fii diplomatic şi în acelaşi timp să te faci înţeles. Observaţi diferenţa din următoarele exemple.

Modul diplomatic de comunicare Ce să nu spuneţi! Ce să spuneţi! - "Este evident că nu ai citit scrisoarea mea...."

- "Aşa cum v-am sugerat în ultima scrisoare..."

- "Cu siguranţă vei regreta decizia pe care ai luat-o. "

- "Sunt sigur că v-aţi gândit bine înainte de a lua o decizie. "

Să fii diplomatic înseamnă să te pui adesea în locul celeilalte persoane.

Aceasta se numeşte empatie. Mesajele care dovedesc empatie pentru situaţiile celeilalte persoane ajută foarte mult în crearea bunăvoinţei în comunicare. Oa-menilor le plac persoanele care arată că îi înţeleg.

Următoarele fraze sunt exemple de exprimări diplomatice şi care sugerează înţelegere faţă de situaţia celeilalte persoane: "Decizia dumnea-voastră trebuie sa fii fost una foarte dificilă. "; "Ştiu că aceasta a fost o săptă-mână foarte aglomerată."; "Cred că nu este uşor să mergi la şcoală şi să lucrezi în acelaşi timp."; "Ştiu că aţi luat în considerare toate alternativele.".

38

b) Personalizează mesajul Una dintre cele mai eficiente modalităţi prin care putem crea bunăvoinţă

într-o organizaţie este să fim personali în abordările noastre. Oamenilor le place să se simtă speciali, şi cu cât individualizăm mai mult abordările noastre, cu atât comunicarea va fi mai eficientă.

Un mod de a personaliza o comunicare este să folosim numele recepto-rului în conţinutul comunicării, la mijloc sau la sfârşit. De exemplu, se poate spune "Ioana, cred ca vei aprecia schimbările făcute." sau "Mi-a plăcut cum ai abordat problema, Ioana. Nu am fi reuşit fără tine." în timp ce folosirea numelor adaugă, într-adevăr, o notă personală unei comunicări există şi riscul de a exa-gera, astfel încât să pară formală sau nesinceră. Ca regulă generală, este bine să ne asigurăm că abordarea este adecvată situaţiei, individului şi tipului de relaţie. Unele relaţii de afaceri deşi de lungă durată, sunt prin natura lor mai formale. O asemenea abordare nu ar fii eficientă în aceste situaţii.

Personalizarea poate fi obţinută, de asemenea, prin cuvinte informate în cuprinsul salutului sau încheierii. "Domnule X " şi "Al (a) dumneavoastră X" sunt expresii formale şi nu transmit căldură şi prietenie. "Dragă domnule Ionescu", "Dragă Ioane", "Ion", "Al tău", "Calde salutări" sunt mai informale.

Probabil cel mai eficient mod de a conferi un ton personal comunicărilor este dacă facem referire la ceva specific receptorului. Totuşi, trebuie atenţie să nu depăşim limitele relaţiei.

c) Acordă sprijin Bunăvoinţa este mai uşor înţeleasă când receptorii percep mesajul ca

având mai degrabă o orientare de susţinere decât de apărare. J.R. Gibb14 a identificat factorii care pot determina o orientare atât de defensivă, cât şi de sus-ţinere. Deşi aceşti factori au rezultat studiind comportamentul interpersonal în situaţii de grup, posibilitatea de aplicare în scrierea şi comunicarea orală de afaceri este evidentă. In tabelul 5.2. sunt enumeraţi şi definiţi factorii care contribuie la generarea unei atitudini defensive. Când unul dintre aceşti factori apare în comunicare, receptorul adoptă o atitudine defensivă. O asemenea atitu-dine nu conduce la crearea bunăvoinţei care să favorizeze acceptarea ideilor transmise de comunicatori.

Orientarea defensivă 1 Evaluare Judecarea altor persoane. 2 Control Încercarea de a prelua controlul asupra situaţiei (soluţie

prestabilită).3 Strategie Implicarea de motive de manipulare sau ambigue. 4 Neutralitate Lipsa de preocupare pentru bunăstarea celorlalţi. 5 Superioritate Afişarea unei atitudini de tipul "cu sunt mai bun decât tine". 6 Siguranţă Afişarea unei atitudini de autocunoaştere.

14 J.R. GTBB, "Defensive Communication", Journal of communication, 1961

39

Există, de asemenea, şi câteva modalităţi de a dezvolta 0 orientare de susţinere. In tabelul 5.3. sunt enumeraţi factorii pe care J.R. Gibb i-a identificat ca fiind importanţi în crearea unei orientări de susţinere.

Orientarea de susţinere 1 Descriere Descrierea unei situaţii fără a judeca pe nimeni. 2 Orientarea

problemei Comunicarea fără a avea o soluţie prestabilită; acceptarea dezbaterii problemei.

3 Spontaneitate Comunicare deschisă, fără încercarea de a înşela. 4 Empatie Sensibilitate faţă de sentimentele colaboratorilor şi respect

pentru munca lor. 5 Egalitate Comunicarea bunăvoinţei de a accepta participarea la

activitatea de planificare, în condiţii de încredere şi respect reciproc.

6 Temporalitate Comunicarea bunăvoinţei de a fi flexibil în comportament, atitudini şi idei.

Abordarea personală, descrierea problemei, empatia pentru situaţia

angajaţilor combinată cu încercarea de a-i face pe angajaţi să simtă că sunt egali şi pot contribui la luarea deciziilor, toate aceste elemente contribuie la crearea unui ton de susţinere în comunicare.

d)Fii onest Propria integritate şi aceea a organizaţiei sunt comunicate prin mesaje

sincere şi oneste. Nu există înlocuitor pentru o conştiinţă puternică şi etică pentru a decide ce să includem şi ce să excludem dintr-o comunicare în afaceri.

Comunicatorul în afaceri care recurge la adevăruri pe jumătate spuse, la minciuni albe şi exagerări pot duce la rezultate bune pe termen scurt, dar cu timpul, nesinceritatea afectează credibilitatea comunicării şi profiturile com-paniei. Comunicatorul onest care îşi construieşte reputaţia comunicând mesaje integre are mult de câştigat.

Este posibil să fii prea onest? Aşa cum s-a sugerat deja, unii comunicatori sunt prea direcţi şi lipsiţi de tact, în timp ce alţii ascund o parte din adevăr în încercarea de a ascunde toate datele. Ca şi comunicator în afaceri, trebuie aplicate standardele etice cele mai înalte.

Acest obiectiv necesită de multe ori o continuă evaluare a consecinţelor pozitive şi negative ale comunicărilor într-o anumită situaţie atât pentru sursă (emiţător), cât şi pentru receptori.

e) Fii pozitiv Una dintre cele mai simple modalităţi de a crea bunăvoinţa în comunicare

este să abordăm problema într-un mod pozitiv. Decât să ne axăm pe consecinţele negative, mai bine le accentuăm pe cele pozitive, precum în exemplul următor.

40

Adoptarea unei atitudini pozitive Consecinţe negative Consecinţe pozitive

"Pentru că nu aţi trimis chitanţa, nu vă putem înapoia banii."

- "Când vom primi chitanţa vă vom înapoia imediat banii.”

- "Angajaţii cu o vechime mai mică de trei ani nu vor fi înscrişi pe listă."

- „Angajaţii cu o vechime mai mare de trei ani vor fi înscrişi pe listă.”

- "Nu vă putem înregistra cererea, până nu primim toate recomandările."

- „Când vom primi toate recoman-dările, vă vom înregistra cererea.”

Un alt mod de a crea un ton pozitiv în comunicare constă în eliminarea

cuvintelor negative din limbaj cum ar fi: "nu", "niciodată", "nu pot", "nu vom face", "regret", "eşec" sau " evitare". Observaţi mesajul din următorul exemplu:

"Eşecul dumneavoastră de a plăti datoria la timp ne-a forţat să vă în-chidem contul. Regretăm această acţiune, dar nu credem ca a fost vreun moment în care să nu vă fi servit cu promptitudine. Nu evitaţi să ne sunaţi dacă vă mai putem fi de ajutor în viitor." O posibilă alternativă a acestei comunicări ar fi: "Începând de la 1 noiembrie 2002, contul dumneavoastră va fi închis. Poate fi redeschis dacă veţi plăti suma datorată. Ne-a făcut plăcere să vă servim şi vă rugăm să ne sunaţi dacă mai aveţi neclarităţi."

Putem crea bunăvoinţă dacă elaborăm o comunicare diplomatică, per-sonalizată, onestă şi pozitivă. Dacă îi răspundem prompt unui client sau dacă îi telefonăm imediat pentru a-i clarifica o nelămurire generăm mai multă bună-voinţă decât prin cuvinte scrise.

Firmele care promit că vor returna banii clienţilor nemulţumiţi trebuie chiar să procedeze astfel, atunci când clienţii reclamă. Managerii care spun că vor feedback de la angajaţi trebuie să fie disponibili atunci când angajaţii au nevoie de asistenţă. Cu alte cuvinte promisiunile susţinute de fapte sunt cele care creează bunăvoinţa în comunicările de afaceri.

3.3. Implicarea receptorului După ce am înţeles cât de important este să stabilim exact ceea ce vrem,

următorul pas în procesul de rezolvare a problemei este să analizăm atent receptorul. Comunicatorii care înţeleg nevoile, motivaţiile şi aşteptările recepto-rului pot dezvolta comunicări mai eficiente, care conduc la realizarea obiecti-vului.

Specialiştii din domeniul publicităţii aplică acest principiu în acţiunea lor de a face ca produsele să pară cât mai atrăgătoare pentru potenţialii cum-părători. Succesul reclamei "Generaţia Pepsi" se datorează aproape în întregime vitalităţii şi orientării spre timpul liber al generaţiei tinere. înainte ca un produs să fie lansat pe piaţă, firma trebuie să cunoască foarte bine publicul vizat. În acest fel produsele pot satisface nevoile consumatorului ţintă.

Ca şi în domeniul publicităţii, comunicarea în afaceri trebuie să dezvolte orientarea spre receptor, astfel încât mesajul să conducă la obţinerea rezultatelor

41

aşteptate. Indiferent de felul mesajului există un număr de întrebări care trebuie avute în vedere când se dezvoltă o strategie orientată spre receptor: "Cine este receptorul?", "Care sunt nevoile şi motivaţiile receptorului?", "Cât de mult ştie receptorul despre subiectul comunicării?", "Cum implicăm receptorul adoptând o atitudine empatică?".

a) Cine este receptorul? Cu toţii comunicăm diferit în funcţie de receptor. Trebuie să comunicăm

cu şeful, cu angajaţii, cu un potenţial client interesat de produsele companiei noastre: felul de abordare depinde foarte mult de cine este receptorul.

S-a evidenţiat că oamenii comunică diferit atunci când vorbesc cu cineva care are o poziţie şi o autoritate mai mare decât a sa. În general, comunicările sunt mai formale în limbaj şi mai neutre în ton când se comunică cu persoane care se afla mai sus pe scara organizaţională. Ca şi comunicator trebuie să avem grijă să comunicăm într-un mod adecvat poziţiei ierarhice a receptorului. Există manageri care în mod intenţionat trimit scurte scrisori informale subordonaţilor tocmai pentru a reduce câteva dintre barierele datorate poziţiei şi autorităţii. Datorită poziţiei lor această acţiune este adecvată.

Deşi multe companii se mândresc că au medii de lucru foarte informale, totuşi, poziţia şi autoritatea determină modul de comportament; se impune a fi luate în considerare atunci când se planifică o strategic de comunicare.

Câteodată mesajele ajung la receptori nevizaţi. Din punct de vedere al comunicatorului trebuie analizat foarte atent impactul comunicărilor asupra receptorilor care s-ar putea să nu reprezinte ţinta vizată. Fiecare dintre noi am fost receptorii unor mesaje care nu ne erau destinate. Managerul care scrie o notă prin care îi spune unui anumit angajat că dacă va continua să menţină un nivel înalt al vânzărilor va obţine o mărire de salariu, ar putea regreta că a scris un astfel de mesaj. Dacă acest mesaj ajunge la alţi angajaţi, aşteptările lor de a fi trataţi similar s-ar putea să-i cauzeze probleme managerului. Un mod mai efi-cient de a transmite un astfel de mesaj receptorului vizat ar fi să-l cheme pe angajat în biroul său şi să-i comunice verbal mesajul. Astfel comunicarea este ţintită, iar mesajul este transmis într-un mod adecvat angajatului avut în vedere. Dacă se scrie un astfel de mesaj trebuie dusă o politică de mărire de salarii şi pentru ceilalţi angajaţi. De asemenea, simplul act de a scrie mesajul măreşte probabilitatea ca acesta să ajungă şi la alţi receptori, decât cei vizaţi.,

b) Nevoile şi motivaţiile receptorului Când planificăm o comunicare este important să luăm în considerare

motivaţia psihologică a receptorului. înţelegând ce anume îl motivează pe receptor, sunt şanse sporite să dezvoltăm comunicări ce conduc la rezultatele dorite.

Firma de asigurări care se interesează de ce clientul vrea să se asigure va căuta acel tip de asigurare care să satisfacă nevoile specifice ale clientului. Ca şi comunicator în afaceri, este important să se dispună de un cadru psihologic pentru înţelegerea receptorului. Majoritatea manualelor de management conţin

42

multe informaţii despre diferitele teorii motivaţionale, cum sunt cele ale lui Abraham Maslow, Fred Herzbreg şi McGregor. Deşi aceste teorii sunt de ajutor pentru a cunoaşte ce anume îi motivează pe oameni, aplicarea lor pentru îmbunătăţirea comunicărilor, atât scrise cât şi orale, este mai greu de realizat.

Un exemplu de teorie motivaţională eficientă în comunicarea de afaceri este "teoria conştiinţei relaţiilor" elaborată de Elias Porter15. Conform acestei teorii, acţionăm faţă de ceilalţi într-un mod care să ne aducă satisfacţie în urma relaţiile noastre cu aceştia. Teoria conştiinţei relaţiilor susţine că la baza comportamentului uman stau trei categorii de motive prin care oamenii urmăresc obţinerea de recompense şi satisfacţii.

Structurile motivaţionale ale lui E. Porter Descriere Caracteristici

Altruist/Motivarea altruistă Căutarea satisfacţiei prin promovarea armoniei cu ceilalţi şi prin promovareabunăstării partenerilor, fără a aştepta o recompensă în schimb.

- Orientat spre oameni - Acordă sprijin - Acordă încredere - Acordă ajutor - Sensibil la nevoile altora

Directiv/Motivarea directivă Căutarea satisfacţiei prin autoafirmare şi dirijarea activităţii celorlalţi, cu dorinţa evidentă de a fi răsplătiţi.

- Ambiţios - Convingător - Organizat - Orientat spre acţiune

Analitic/Motivarea analiticăCăutarea satisfacţiei prin eficienţă proprie sporită, încredere în sine, acţiuni logice.

- Analitic - Logic - Principial - Independent - Metodic

PRINCIPII PENTRU CRESTERE EFICINTEI COMUNICARII

VERBALE

1. Orice individ trebuie sa fie pregătit atât pentru rolul de emiţător cat si pentru cel de receptor, adică emiţătorul are in vedere:

* pregătirea atenta a mesajului * folosirea unei tonalităţi adecvate a vocii practicarea unui debit adecvat

de 5 – 6 silabe / secunda, cu interval de separatie de 0,5 secunde intre cuvintele cheie

* verificarea înţelegerii mesajului

15 Elias PORTER, "The Strength Deployment Inventory", Personal Strengths Assessmnet Service, Pacific Palisades, California

43

Pregătirea receptorului consta in faptul: * sa cunoască ce doreşte emiţătorul de la el * sa identifice părţile utile din mesaj pe care sa le retina * sa cunoască credibilitatea emiţătorului 2. Orice receptor trebuie sa se autoeduce pentru a putea “asculta activ” ceea ce înseamnă: * crearea unei stări de spirit favorabila ascultării * participarea la discuţie * concentrarea atenţiei asupra esenţialului * ascultare inteligenta in sensul acordării atenţiei asupra pronunţiei

timbrului vocii, gesturilor 3. Purtarea prietenoasa De obicei oamenii când vin în contact cu alţii iau o figura serioasa,

oficiala care provoacă o impresie rece. Sunt rezervaţi în discuţie de aceea este greu sa comunici cu ei. Oamenii care zâmbesc de la prima întâlnire si se poarta atât de prietenos încât discuţia se desfăşoară de la sine.

Reţeta unei comunicări eficiente poate fi zâmbet, ton prietenesc, ascultare atenta, privit în ochii interlocutorului

“Un surâs nu costa nimic dar înfăptuieşte mult” – spune un proverb chi-nezesc.

Managerii din vârful piramidei au de obicei o figura serioasa. COMUNICAREA DE LA OM LA OM Dialogul este o discuţie planificata si controlata între doua sau mai multe

persoane, care are un anumiţi scop: transmiterea unor informaţii, rezolvarea unor probleme, obţinerea de noi informaţii.

Regulile unei comunicări eficiente sunt: * orientare pozitiva a comunicării (pe fapte plăcute, stimulative) * comunicarea trebuie sa fie bilaterala(permite schimbul de mesaje,

punere de întrebări) * comunicarea sa fie securizata (nu un prilej de abuz afectiv, emoţional al

unui asupra celorlalţi) * concordanta comunicării verbale cu cea mimico-gesturală * evitarea ambiguităţilor (subîntelegerilor, incertitudinilor) * evitarea suprapunerilor mesajelor (intervenţia peste cuvântul celuilalt) * constituirea de mesaje clare, concise (exprimate cu cuvinte si expresii

uzuale) FORME ALE COMUNICARII VERBALE Comunicarea verbala se poate realiza sub mai multe forme: * Alocuţiunea: scurta cuvântare ocazionala cu o încărcătura afectiva mare

44

având o structura simpla – importanta evenimentului, impresii, sentimente, urări, felicitări.

* Toastul: foarte scurta cuvântare ocazionala în forma spontana si cu încărcare afectiva foarte mare. EX: Pentru o seara deosebita si pentru tine în mod deosebit.

• Conferinţa • Dezbaterea • Dizertaţia • Discursul: cele de mai sus susţin o tema, o idee si presupune o abordare

multidisciplinara având o structura complexa axata pe introducere, tratare, închidere.

COMUNICAREA PRIN TELEFON Telefonul este un mijloc de comunicare folosit foarte frecvent de foarte

mulţi oameni. Folosirea eficienta a telefonului are în vedere: * pregătirea mesajului: înseamnă sa realizam o detaşare de la problemele

care ne preocupau pana în acel moment si definirea prealabila a subiectului convorbirii, obiectivul conversaţiei. Într-o conversaţie telefonica se include numai 2-3 idei principale;

* pregătirea pentru apelul telefonic: sa ne gândim la tonul si atitudinea pe care vom adopta, sa avem o poziţie comoda. Vom vorbi mai rar decât în mod obişnuit, dar nu trebuie sa vorbim tare ci direct în telefon;

* prezentarea corecta a mesajului: trebuie sa evitam cuvintele si formulările negative si sa prezentam clar si la obiect mesajul;

* ascultarea interlocutorului: se asculta cu mare atenţie ce ne spune interlocutorul iar daca aceasta se opreşte un timp, nu trebuie întrerupt, se va lăsa timp de gândire;

* concluzia convorbirii: la sfârşitul convorbirii se reformulează concluzia la care s-a ajuns. Convorbire trebuie încheiata întotdeauna într-un climat amical, indiferent de rezultatul ei.

ZVONURILE Sunt comunicări neoficiale care se transmit de la o persoana la alta.

Zvonurile pot avea efecte pozitive sau pot fi fără efecte. Însa multe zvonuri au efecte negative si generează sentimente de nesiguranţă si ostilitate.

Managerul eficient chiar daca nu poate elimine apariţia zvonurilor poate controla apariţia si expansiunea lor, prin transparenta (comunicare informaţiilor imediat ce le deţine)

45

COMUNICAREA VERBALA MANAGER-ANGAJAT Comunicare este esenţial în stabilirea unor relaţii corespunzătoare între

manager si angajat. Comunicarea manageriala verbala este cel mai important mod de a mo-

tiva si dezvolta angajaţii. Nu exista un stil de comunicare valabil pentru toţi managerii sau pentru

toate situaţiile, dar iată câteva reguli care pot sa crească şansa de succes în co-municare.

* o comunicare reala a managerului care are în vedere: - sa-si rezerve timp dialogului - sa asigure un climat de comunicare adecvat - sa fie obiectiv - sa evite contrazicerile directe si cearta - sa dea răspunsuri clare si la obiect pentru a evita neînţelegerile - sa comunice angajaţilor schimbările care se fac şi sa tina cont şi de

părerile acestora - sa evite monopolizarea discuţiei * o ascultare activa din parte managerului concretizat în: - disponibilitatea de a lua în considerare punctele de vedere ale

interlocutorului si de a le accepta daca sunt bune - crearea unor ocazii de feedback, cerând interlocutorului sa explice si sa

argumenteze opiniile sale - ascultarea masajului fără a anticipa ce va fi spus - înţelegerea comunicării nonverbale si folosirea ei pozitiva pentru a ajuta

procesul de ascultare * o informare corecta concretizata în: - transparenta în comunicare - folosirea numai de informaţii corecte - circulaţie rapida a informaţiilor în sens ascendent si descendent * o comunicare transparenţa care: - sa informeze angajaţii continuu asupra schimbărilor care i-ar putea afecta - sa protejeze angajaţii de zvoniri şi bârfe - sa evit stările tensionate - sa ofere argumente raţionale Un manager competent şi corect ştie sa comunice cu fiecare angajat in-

dividual, ştie sa-si tina promisiunile făcute. COMUNICAREA SCRISA Comunicarea scrisa, alături de cea verbal, reprezintă o componentă a

comunicării umane. Caracteristicile mesajului scris sunt: - are anumite restricţii de utilizare

46

- sa fie conceput explicit - implica în control exigent privind informaţiile, faptele si argumentele

folosite - poate fi exprimat sub diferite forme - este judecat după fondul si forma textului Un indicator care caracterizează comunicare scrisa este lizibilitetea.

Pentru măsurarea lui se recomanda metoda Flesch, care consta în calculul lun-gimii medii a propoziţiei sa al numărului mediu de silabe pentru fiecare 100 de cuvinte. Pentru textele normale care trebuie citite si înţelese de 83% dintre oa-meni, media lungimii propoziţiei trebuie sa fie de 15-17 cuvinte, cu 147 silabe la 100 de cuvinte.

DOCUMENTE OFICIALE FOLOSITE ÎN ACTIVITATEA MA-

NAGERIALA Procesul verbal – este un document oficial în care se înregistrează o

anumita constatare sau se consemnează pe scurt discuţiile si hotărârile unei anumite adunări.

Minuta – este un document care consemnează anumite lucruri, asemănându-se cu procesul verbal de constatare. Se deosebeşte de acesta prin faptul ca înregistrează o propunere sau acţiune întreprinsa la un moment dat care urmează a fi completata ulterior.

Scrisoarea de afaceri – în lumea afacerilor, scrisoarea este încă unul din cele mai eficiente moduri de transmitere a informaţiei.

* O scrisoare de afacere trebuie: – sa câştige ATENŢIA cititorului; – sa-i trezească şi să-i capteze INTERESUL – să-i aprindă DORINŢA pentru ceea ce-i propune scrisoarea; – să-l îndemne la ACŢIUNE în direcţia sugerata de scrisoare. * O scrisoare de afaceri trebuie întocmita cu multa grijă, respectându-se

anumite reguli: – redactare îngrijita si estetica; – limbaj simplu, fără a exagera în acest sens; – stilul energic pentru a sugera siguranţa şi încredere în sine; – evitarea amănuntelor neimportante; – evitarea promisiunilor ce nu pot fi respectate; – evitarea unor critici nefondate. Referatul – este documentul scris în care sunt prezentate aspecte con-

crete, date si aprecieri în legătura cu o anumita probleme, precum si propuneri de modificare a situaţiei existente.

Structura sa este compusa din: – prezentarea succinta a problemei abordate; – concluzii si propuneri;

47

– semnătura. Raportul – cuprinde o relatare a unei activităţi (personale sau de grup).

Se face din oficiu sau la cererea unui organ ierarhic. Se bazează pe cercetări amănunţite, schimburi de experienţă, documentari.

Memoriul – este o prezentare amănunţită si documentata a unei pro-bleme, a unei situaţii.

Structura unui memoriu este: – formula de adresare; – numele, prenumele, funcţia şi adresa celui care l-a întocmit; – prezentarea si analiza problemei; – soluţii preconizate; – semnătura; – funcţia adresantului si organizaţia. Darea de seama – este documentul care cuprinde prezentarea si analiza

activităţii unei organizaţii, într-o anumita etapa sau justificarea unei gestiuni. Se prezintă lunar, trimestrial, semestrial sau anual de către conducerea în faţa sala-riaţilor sau a acţionarilor. Materialul prezentat este critic, evidenţiind dificultă-ţile si cauzele lor si propunând soluţii de remediere.

DOCUMENTE SPECIFICE FOLOSITE ÎN ACTIVITATEA

MANAGERIALA Managerul realizează comunicare scrisa si prin întocmirea si transmiterea

unor documente manageriale specifice, cum ar fi: – misiunea, obiectivele, strategiile organizaţiei; – regulamentul de organizare si funcţionare, regulamentul de ordine

interioara; – analize si descrieri de posturi, fisa postului; – tabloul de bord. Caracteristicile comunicării scrise manageriale:

ACTIVITATEA CARACTERISTICILE 1. Conceperea si redactarea documentelor

• numai de către manager, conţinutul este adaptat la specificul organizaţiei

• exprimare concisa si clara • modul de redactare asigura înţelegerea si respectarea

conţinutului de către angajaţi 2. Comunicarea conţinutului documentelor

• numai către persoanele interesate • se apelează la diferite modalităţi afişare, citire de

către cei interesaţi si semnarea pentru luare la cunoştinţa

• asigurarea feedback-ului

48

COMUNICAREA GRAFICA Grafica manageriala urmăreşte ordonarea si prezentarea unui ansamblu

de date referitoare la o anumita problema într-o maniera sintetica, uşor de per-ceput. Nu întotdeauna este indicat sa apelam la comunicare grafica dar utiliza-rea ei îmbunătăţeşte comunicarea şi trezeşte interesul şi atenţia receptorului. Imaginile folosite trebuie sa fie relevante, clare si în concordanta cu conţinutul mesajului.

Comunicarea grafica este utilizata de către manageri ca element auxiliar: – pentru a scoate în evidenta anumite aspecte; – pentru a pune în evidenta anumite corelaţii; – pentru a oferi o cantitate mai mare de informaţii; – pentru a facilita înţelegerea mesajului; – pentru a evita ambiguităţile. Comunicarea manageriala grafica solicita spiritul de observare si infor-

mare făcând apel la capacitatea de gândire concreta si abstracta. Grafica folosita de manager trebuie sa cuprindă toate datele necesare unei

informări corecte indicate prin simboluri, legende, cuvinte, cifre si sa fie expresiva si estetica.

Este recomandabil sa se apeleze la comunicare vizuala numai atunci când este nevoie si în acest caz sa fie pe înţelesul auditoriului, însoţind-o cu un comentariu adecvat.

CUNOASTEREA INDIVIDULUI PRIN SCRIS Grafologia permite sa citim cu ajutorul scrisului personalitatea celui care

scrie. Interpretarea grafologica:

Elemente ale scrisului Interpretarea Liniile: • ascendente • descendente • drepte • numeroase • ondulate

• ambiţie • oboseala • ordine • economice • viclenie

Cuvinte: • îngroşate • spaţiate • numeroase • ascendente • descendente

• încredere • bunătate • economice • ardoare • fatalitate

49

Se poate interpreta caracterul unui om si făcând analiza grafologica a semnăturii sale. Aşa de exemplu:

– iscălitura simpla şi citeaţă indica un spirit sincer si drept; – iscălitură dreapta este specifica celor echilibraţi fizic si psihic; – iscălitură oblica indica o persoana valoroasa, cu simţul realităţii, ier

cea cu întorsături un tip fără valoare; – iscălitură neciteaţă exprima un om ascuns, iar cea “deosebita” o

persoana care-si face multe iluzii. În practica alături de identificarea grafologica se tine seama de

particularităţile hârtiei, ale cernelii, tocului. COMUNICAREA NONVERBALA Managerii folosesc nu numai cuvinte pentru a comunica. Aceştia comu-

nica si nonverbal cu ajutorul gesturilor, expresiei fetei, modului cum se îmbracă sau cum îşi aranjează biroul.

Comunicarea nonverbală poate sprijini, contrazice sau substitui comuni-carea verbală având si un rol regulator si de control al acesteia.

Elementele comunicării nonverbale: Element Concretizare Limbajul corpului

Expresia fetei, gesturi, poziţia corpului

Limbajul spaţiului

Modul în care utilizam spaţiul personal, social, intim, public

Limbajul timpului

A veni la timp sau a întârzia la o şedinţă, a alege sau nu să îţi petreci timpul cu cineva

Prezenta personala

Comunica prin vestimentaţie, igiena personala, accesorii vestimentare

Limbajul tăcerii

Comunica aprobare, dezaprobare, păstrarea unei taine, admi-raţie, etc.

Limbajul lucrurilor

Colecţiile, obiectele de uz curent (casa, maşina, biblioteca)

Limbajul culorilor

Culorile calde stimulează comunicarea, cele reci o inhiba

Limbajul paraverbal

Calităţile vocii (ritm, rezonanta, viteza de vorbire). Caracteristicile vocale (ras, plâns, şoptit, oftat). Parametrii vocali (intensitate, înălţime).

Felul în care sunt interpretate limbajele nonverbale diferă de la individ la

individ, de la un grup de munca la altul, de la o cultura organizaţională la alta cultura, drept care se cere o folosire a acestora cu prudenta si numai de către specialişti.

50

LIMBAJUL TRUPULUI Corpul uman “vorbeşte” şi uneori spune mai mult decât gura. Unele gesturi sunt înnăscute altele se învaţă. De exemplu: când oameni

sunt fericiţi zâmbesc, când sunt supăraţi au o figura trista. Gesturile omului au o semnificaţie şi se poate învăţa interpretarea lor.

Daca la negocierea unei afaceri potenţialul cumpărător se lasă pe spate în foto-liul sau cu picioarele şi mâinile încrucişate sau începe sa răsfoiască documente în timp ce partenerul sau vorbeşte înseamnă ca nu este dispus sa încheie afacerea.

Desfacerea hainei ca si înclinarea capului sunt considerate manifestări spre deschidere, spre o atitudine pozitiva.

Interpretarea gesturilor Gest Interpretare

Mângâierea bărbii, sprijinirea capului, sau un deget pe obraz, un altul sub bărbie, celelalte îndoite

Ezitare, reflectare, evaluare

Capul sprijinit pe mana Plictiseala Lăsarea în spate pe scaun, mâinile după ceafa Superioritate Mâinile adunate cu degetele sprijinite Încredere în sine Palma pusa pe ceafa Exasperare A ţine între buze un braţ al ramei de ochelari Câştigare de timp Încrucişarea braţelor Apărare

Exista anumite aspecte ale limbajului gesturilor care privesc pe fiecare

dintre noi: • când dai mana cu cineva, trebuie sa faci cu fermitate • când vorbeşte cineva trebuie să-l asculţi cu atenţie şi să nu dai semne de

plictiseală • când vrei sa-ti impui opiniile trebuie sa stai în picioare,cat mai drept • când vorbeşti trebuie să-ţi reţii neastâmpărul mâinilor si al degetelor LIMBAJUL SPATIULUI În funcţie de spaţiul personal stabilit de un manager, de distanta pe care o

alege fata de interlocutor, de locul ales pentru birou, putem afla anumite lucruri despre personalitatea sa, stilul de conducere practicat.

Studiul modului în care oamenii folosesc spaţiul din jur, aranjează spaţiul din încăperi, stabilesc distanta dintre ei se numeşte proxemica.

Practica arata ca fiecare om percepe spaţiul în mod diferit si ca exista diferente culturale privind folosirea spaţiului.

51

LIMBAJUL VESTIMENTATIEI Exista numeroase materiale de specialitate privind felul în care trebuie sa

se îmbrace angajatul, managerul, omul de afaceri. Părerile celor în cauza asupra eficientei acestor recomandări variază.

Îmbrăcămintea trebuie sa fie adecvata muncii pe care o efectuam. Este indicat sa purtam haine de calitate, într-un stil care nu se va demoda uşor şi câ-teva accesorii elegante. În funcţie de sex putem schimba frecvent cravată, că-maşă, eşarfa, bluza etc. Totul trebuie sa fie curat şi călcat.

Chiar daca deţinem funcţii de conducere, în situaţii neoficiale, de lucru, putem practica un stil informal, la care renunţăm (apelam la costum) în situaţii formale.

LIMBAJUL TIMPULUI Dintre toate resursele pe care le au managerii la dispoziţie pentru a-şi

desfăşura în condiţii bune activitatea, una singura este distribuita în mod egal: timpul.

Acesta, ca resursa prezintă următoarele particularităţi: – nu poate fi înmagazinat sau stocat; – orice am face timpul se consuma în acelaşi ritm: 60 minute într-o ora,

24 ore / zi etc. – timpul neutilizat sau utilizat neraţional este irecuperabil. Folosirea eficienta a timpului de lucru presupune prezenta unor trăsături

ca memorie, flexibilitate, spirit de observaţie, capacitate de a stabili priorităţi, priceperea de a contacta, întreţine si cultiva relaţii amiabile, capacitate de efort.

În funcţie de modul în care fiecare îşi gestionează timpul sau, putem afirma ca foloseşte aceasta resursa pentru a comunica.

Ştiinţa care se ocupa cu studiul limbajului timpului se numeşte cronemica. LIMBAJUL TACERII A şti să taci este o calitate a omului preţuit din cele mai vechi timpuri.

Chiar si prin tăcere, oamenii comunica ceva: aprobare, dezaprobare, discreţie, raţiune, păstrarea unei taine, admiraţie. Un manager apelează la tăcere ca mijloc de comunicare nonverbală, deoarece:

– dezaproba anumite opinii si nu vrea sa discute în contradictoriu; – considera ca exista anumite fapte, situaţii, asupra cărora este mai bine

sa cada tăcerea; – doreşte să nu divulge un secret de serviciu, o taina; – doreşte sa nu facă rău cuiva; – apreciază ca timpul poate rezolva o situaţie delicata; crede ca daca

vorbeşte îşi face duşmani.

52

LIMBAJUL CULORII Culorile influenţează şi ele comunicarea. Ele evidenţiază atitudinea

omului fata de viata si fata de cei din jur. Corelaţia culoare – personalitate Culoarea vestimentaţiei folosita de către manager ne comunica o serie de

lucruri despre acesta. Culoarea Informaţie

Roşu • om plin de sentimente Roz • îmi place să iubesc, să fiu iubita şi să am grijă de alţii Portocaliu • sunt organizat şi hotărât să-mi realizez planul Galben • doresc să discutam Verde • îmi place schimbarea Bleu • sunt inventiv Bleumarin • îmi place să fiu sef şi să dau ordine Negru • ştiu foarte bine ce am de făcut

Ce comunica culoarea vestimentaţiei? Semnificaţia culorilor poate fi diferită în alte culturi. De exemplu: în timp

ce în Europa negrul este culoarea tristeţii, în China si Japonia albul înseamnă tristeţe. Culorile calde (roşu, portocaliu, galben) favorizează comunicarea iar cele reci (gri, verde, albastru) o inhiba. Comunicarea se desfăşoară greoi si în cazul monotoniei sau varietăţii excesive de culori.

TEORII MODERNE ALE COMUNICARII Modelul Herzborg şi Maslow arata ca relaţia dintre oameni, comunicarea

este o multitudine de nevoi: de supravieţuire, de afecţiune, de necunoaştere, profesionala. Herzborg aduce o noutate şi anume NEVOIA DE AUTODEPĂ-ŞIRE. Eric Berne arata ca în planul comunicării contează atât competentele umane cat si profesionale.

Important este ÎNTELIGENŢA SOCIALĂ, aceea de a fi actuali. Nevoia de autoactualizare

Nevoia profesională

Nevoia de recunoaştere

Nevoia de relaţie

Nevoia de supravieţuire

53

Cercetările s-au făcut cu copii supradotaţi cu IQ foarte ridicat şi s-a con-statat ca aceştia în majoritatea cazurilor au condus la marginalizarea socială, pe când copii cu IQ normal se descurcau mult mai bine prin relaţiile pe care le sta-bilesc, se adaptează mult mai bine la mediul social. Comunicarea este:

• un schimb de mesaje • o modalitate de exprimare • sistem de referinţă Comunicarea eficienta

Eric Berne – 1970

COMUN I CAREA E F I C I ENTA

PREZENTA

ASCULTARE ACTIVA

PUNEREA DE INTREBARI

OBSERVARE

EVALUARE

AUTOEVALUARE

ECOUL(OGLINDA CELUI CU CARE COMUNICA)

MEDIERE

MONOTONIZARE ASERVITATE SUMARIZARE

ACORDARE DE FEEDBACK (RASPUNS)

PARAFRAZARE

EMPATIE

PARALIMBAJ (INTONATIE, VITEZA, DICTIE, PAUZA, INERJECTIE)

ELEMENTE ALE MESAJULUI NONVERBAL

54

A citi şi a scrie sunt forme de comunicare. La fel vorbirea si ascultarea. De fapt, acestea sunt cele patru modalităţi de comunicare. Dacă doriţi să vă în-suşiţi cu succes comunicarea interpersonală trebuie să vă cultivaţi aptitudinea unei ascultări empatice, întemeiat pe un caracter care sa inspire încredere, sa trezească dorinţa în celalalt da a se deschide.

“Căutaţi mai întâi să înţelegeţi şi numai apoi să fiţi înţeleşi” – de Stephen Covay

CAPITOLUL IV NEGOCIEREA-FORMĂ PRINCIPALĂ DE COMUNICARE ÎN

RELAŢIILE INTERUMANE

4.1. Conceptul de negociere Complexitatea vieţii social-economice şi politice, diversitatea afacerilor

pe care le derulează agenţii economici fac ca negocierea să se impună drept unul din cele mai preţioase atribute ale vieţii contemporane. într-un asemenea context, negocierile sunt chemate să răspundă problemelor complexe ce derivă din nevoia obiectivă a dezvoltării continue a relaţiilor interumane, a celor economice, în particular. Ele servesc, într-o mare măsură, eforturilor de diversificare a direcţiilor şi domeniilor afacerilor, având rolul de a da răspunsuri la problemele complexe pe care acestea le presupun.

Negocierea trebuie privită drept cel mai eficient mijloc de comunicare, având avantajul că realizează, în cel mai scurt timp, efectul scontat. Ea apare ca o necesitate într-o situaţie în care părţile participante interacţionează în dorinţa de a ajunge la o soluţie acceptabilă, în una sau mai multe probleme aflate în discuţie.

În definirea conceptului de negociere se remarcă multe deosebiri, în funcţie de poziţia de pe care aceasta este abordată. Desigur, în cele mai multe cazuri, negocierea este privită drept forma de comunicare al cărui scop constă în rezolvarea unor probleme cu caracter civil, în general, şi comercial, în special. Este sensul restrâns al noţiunii de negociere, cel mai des utilizat.

În sens larg, prin negociere se înţelege acţiunea de a purta discuţii, în vederea ajungerii la o înţelegere. De altfel, şi în Dicţionarul explicativ al limbii române, negocierea este definită drept „o acţiune, prin care se tratează cu cineva încheierea unei convenţii economice, politice, culturale etc." sau „o acţiune de intermediere, de mijlocire a unei afaceri". Alte definiţii includ în conceptul de negociere „orice formă de întâlniri, discuţii, consultaţii sau alte legături directe sau indirecte".

Circumscriind negocierea în domenii specifice de activitate, definirea acesteia este tot atât de variată.

Astfel, potrivit Dicţionarului de economie politica, unde se defineşte noţiunea de negociere colectivă, aceasta este prezentată în sensul de „tratative multilaterale cu privire la probleme de interes comun", în timp ce Dicţionarul

55

diplomatic defineşte un asemenea concept prin prisma importantei negocierii în acest sector de activitate, respectiv „funcţie centrală a diplomaţiei şi mijlocul cel mai important şi mai eficient de rezolvare pe cale paşnică a diferendelor şi conflictelor internaţionale, independent de natura şi amploarea acestora".

Ajungând la domeniul economicului, în general, a comerţului, în particular, negocierile trebuie privite în sensul de „tratative, discuţii purtate între doi sau mai mulţi parteneri, în legătură cu un deziderat economic comun, în vederea realizării unor înţelegeri sau tranzacţii comerciale".

De fapt, negocierea porneşte de la faptul că flecare parte are interese directe sau indirecte pe care doreşte să şi le satisfacă. Atunci când cei doi par-teneri au în vedere dorinţe reciproce, negocierea se încheie relativ uşor, cu succes, iar contactele pot continua. însă atunci când solicitările uneia din părţi sunt ignorate, rezultatele negocierii nu sunt cele aşteptate. într-un asemenea context, este evident faptul că negocierea poartă amprenta comportamentului uman. De altfel, în ultimă instanţă, scopul principal al negocierii îl constituie satisfacerea unor anumite necesităţi umane.

In concluzie, având în vedere cele prezentate, negocierea poate fi definită ca fund forma principală de comunicare, un complex de procese, de activităţi, constând în contacte, întâlniri, consultări, tratative desfăşurate între doi sau mai mulţi parteneri, în vederea realizării unei înţelegeri.

4.2. Principalele caracteristici ale negocierii Indiferent de modul în care este definit conceptul de negociere, de poziţia

de pe care este abordat, o analiză pertinentă a acestuia trebuie să aibă în vedere, în principal, următoarele caracteristici:

• Procesul de negociere este un fenomen social ce presupune existenţa unei comunicări între oameni, în general, între cele două părţi, în particular. Aceasta, fie şi numai datorită faptului că fiind un proces realizat de oameni, negocierea poartă amprenta distinctă a comportamentului uman. Iată de ce modul în care comportamentul uman este perceput reprezintă elementul principal ce stă la baza teoriei negocierii. De fapt, acest comportament determină rezultatul negocierilor, neputând fi însă ignorat contextul social în care acestea se desfăşoară, negociatorul reprezentând o insulă izolată într-un ocean.

• Negocierea este un proces organizat, în care se doreşte, pe cât posibil, evitarea confruntărilor şi care presupune o permanentă competiţie.

• De regulă, negocierea se desfăşoară într-un cadru formal, pe baza unor proceduri şi tehnici specifice. Chiar şi atunci când negocierea se realizează în afara unui asemenea cadru, părţile trebuie să respecte anumite cerinţe de ordin procedural şi deontologic, consacrate ca atare de-a lungul timpului.

• Negocierea este un proces cu finalitate precisă, ce presupune armonizarea intereselor. Ea are drept obiectiv realizarea unui acord de voinţă, a unui consens şi nu neapărat a unei victorii; ambii parteneri (şi nu adversari)

56

trebuie să încheie procesul de negociere cu sentimentul că au realizat maximul posibil din ceea ce şi-au propus. Altfel spus, negocierea se consideră încununată de succes atunci când toate părţile sunt câştigătoare sau consideră că au învins. Aceasta presupune prezentarea propriei poziţii, dar şi cunoaşterea poziţiei celuilalt, prezentarea argumentelor, dar şi ascultarea, cu atenţie, a contra-argumentelor, realizarea unei judecăţi, pe cât posibil imparţiale şi, în final, ajungerea la o soluţie acceptabilă pentru toţi cei implicaţi în procesul de negociere. Măsura succesului în negociere este deci dată de modul în care negocierile sunt finalizate prin acordul de voinţă al participanţilor. Practica negocierilor arată că principala dificultate în atingerea finalităţii propuse este aceea că, de cele mai multe ori, negociatorii pleacă de la ideea că interesele divergente trebuie transformate în scopuri comune, lată de ce este absolut necesar ca, încă de Ia început, negociatorii să aibă în vedere un deznodământ găsit de comun acord, fiecare parte considerându-se coautoare a acestuia. Mai mult chiar, în teoria negocierilor este o regulă potrivit căreia, niciodată nu trebuie forţată nota pentru realizarea unui progres deosebit, dar clădit pe o slăbiciune conjuncturală a partenerului. Aceasta, cu atât mai puţin în cazurile în care partenerii se cunosc şi negociază în mod direct.

• Negocierea este, prin excelenţă, un proces competitiv, partenerii urmărind atât satisfacerea unor interese comune, cât şi a unora contradictorii, ce reclamă o serie de eforturi prin care se urmăreşte evitarea confruntării şi ajungerea la soluţii reciproc avantajoase. La rândul ei, competiţia va permite înfruntarea competenţelor individuale în realizarea scopului propus.

În pofida faptului că, dincolo de caracterul competitiv al negocierii, procesul ca atare urmăreşte afirmarea elementelor de interes reciproc, în practică sunt foarte puţine cazurile în care negocierile se desfăşoară uşor, fără probleme.

În ultimă instanţă, negocierea presupune concesii reciproce şi repetate, până la atingerea echilibrului, pe care fiecare îl apreciază în funcţie de nevoile sale şi de informaţiile de care dispune.

4.3. Tipologia şi formele negocierilor Există o tipologie variată de negocieri, tipologie determinată de o

multitudine de factori. Cei mai importanţi dintre aceştia sunt: domeniul social- economic în care se circumscrie procesul de negociere, obiectivele avute în vedere, scopul negocierii, nivelul de desfăşurare a acesteia, numărul partici-panţilor, modul, respectiv etapa de desfăşurare a negocierilor etc.

În general, negocierea este, aşa cum de altfel menţionam mai înainte, un proces social, o formă de comunicare în relaţiile interumane. Circumscrise în cadrul unor domenii specifice, negocierile pot avea în vedere obiective eco-nomice, politice, militare, cultural-sportive, sociale etc.

Dacă se are în vedere domeniul economic, cele mai multe şi mai im-portante negocieri sunt cele comerciale, iar în cadrul acestora, negocierile

57

referitoare la afacerile economice internaţionale. Astfel de negocieri, materializate sub forma acordurilor, convenţiilor sau contractelor internaţionale au în vedere preţul, modalităţile de plată, cantitatea şi calitatea mărfuri lor, termenele şi condiţiile de livrare şi alte asemenea elemente. In noile condiţii social-economice, o mare amploare au luat negocierile comerciale interne, negocieri referitoare la contractele de livrări de mărfuri, de locaţie şi închiriere, de comision, de transport sau depozit etc.

În domeniul politic, în viaţa internaţională negocierile sunt la ordinea zilei. Este vorba atât de negocierile diplomatice, desfăşurate în vederea per-fectării şi încheierii unor acorduri sau înţelegeri, inclusiv reglementarea unor diferende dintre state, cât şi de negocierile politice interne, purtate între forţele politice, vizând obiective, de cele mai multe ori, diferite ale acestora.

În realizarea unei tranziţii rapide la economia de piaţă, în condiţiile unor costuri sociale minime. Iară convulsii sociale, o mare însemnătate o au ne-gocierile purtate între sindicate şi patronat, în cadrul cărora se încearcă să se găsească soluţii pentru rezolvarea problemelor aflate în divergenţă, cele mai multe dintre acestea referindu-se la contractul colectiv de muncă şi mai ales la salarii.

Pornind de la scopul pentru care se desfăşoară, negocierile urmăresc fie încheierea unei tranzacţii (convenţie, acord, contract), fie adaptarea, actua-lizarea sau modificarea unui contract (convenţie, acord) încheiat anterior şi aflat în curs de derulare sau prelungirea valabilităţii acestuia. Bineînţeles că ne-gocierea este mult mai complexă atunci când se doreşte încheierea unei noi convenţii; în acest caz, se porneşte de la un teren gol, în care mai întâi trebuie găsit şi adus partenerul de negociere şi abia apoi are loc negocierea propriu-zisă, cu întregul său mecanism intern.

În funcţie de nivelul de desfăşurare, negocierile pot ti interstatale (gu-vernamentale) sau neguvernamentale. De regulă, negocierile desfăşurate la ni-vel guvernamental urmăresc încheierea de acorduri, convenţii sau alte înţelegeri (economice, politice) ce vizează, în esenţă, crearea cadrului instituţional de desfăşurare a relaţiilor dintre state, în timp ce Ia nivel neguvernamental, negocierile au în vedere încheierea de diferite contracte, înţelegerile rezultate în urma negocierilor la nivel înalt, macroeconomic facilitează şi creează cadrul derulării unor negocieri la nivel inferior, microeconomic, după cum existenţa unui sistem diversificat de înţelegeri la nivel microeconomic stimulează con-venţiile dintre state, creând condiţiile favorabile dezvoltării schimburilor co-merciale, financiare, turistice sau realizarea de noi înţelegeri.

Luând drept criteriu numărul participanţilor, negocierile sunt împărţite în bilaterale şi multilaterale. In perioada actuală, se manifestă fenomenul de intensificare a negocierilor multilaterale, aceasta neînsemnând însă că cele bilaterale au scăzut în importanţă.

Există şi alţi factori în funcţie de care se poate face clasificarea ne-gocierilor. Astfel. în funcţie de comportamentul uman şi tipurile de interese

58

avute în vedere, vom avea două mari categorii de negocieri: personale şi colective. Un anumit comportament îl are negociatorul când tratează vânzarea casei sale, şi altul atunci când negociază un contract de vânzare a produselor firmei la care este angajat. La fel se poate pune problema şi vis-â-vis de raportul dintre negociator, ca membru al societăţii, şi societatea însăşi. Negocierile dintre sindicate şi patronat sunt un exemplu concludent în acest sens.

4.4. Etapele procesului de negociere Analiza procesului complex al negocierii evidenţiază existenţa unor etape

distincte, cu eventuale întreruperi şi perioade de definire a punctelor de vedere ale partenerilor de negociere. în cadrul unor asemenea etape, dialogul părţilor va concretiza, în mod treptat, punctele de înţelegere şi înţelegerea însăşi.

Practic, fazele, etapele procesului de negociere sunt următoarele: a) Prenegocierea are ca punct de plecare prima discuţie sau comunicare,

când partenerii lasă să se înţeleagă faptul că ar fi interesaţi în abordarea uncia sau mai multor probleme. O asemenea etapă va cuprinde:

• activităţi de pregătire şi organizare a negocierilor: • culegerea şi prelucrarea unor informaţii; • pregătirea variantelor şi dosarelor de negociere; • întocmirea şi aprobarea mandatului de negociere; • elaborarea proiectului de contract; • simularea negocierilor. b) Negocierea propriu zisă demarează o dată cu declararea oficială a

interesului pârtilor în soluţionarea în comun a problemei în cauză, în vederea realizării unor obiective de interes comun şi, mai ales, după ce a avut loc o primă simulare a negocierilor care vor urma.

Negocierea propriu zisă se concretizează în adoptarea unei înţelegeri, de regulă scrisă, ce conţine măsurile care urmează să fie îndeplinite pentru re-alizarea obiectivului în cauză Este etapa dialogului între părţile participante, dialog ce se desfăşoară la masa tratativelor, fiecare parte cunoscându-şi interesele faţă de obiectul negocierii. Acum se prezintă cereri şi se fac oferte, se fac presupuneri, se aduc argumente, urmate de contraargumente, apar eventualele concesii, în majoritatea cazurilor, reciproce.

De regulă, negocierea este un proces previzibil, ce începe cu o analiză intimă a dorinţelor şi mai ales a posibilităţilor de care se dispune în raport de problema negociată, continuând cu examinarea poziţiei faţă de partenerul de negociere, pentru ca apoi să se analizeze mai multe variante posibile, alegându-se, în final, cea mai eficientă. Este important ca ambii parteneri să pornească de la ideea că nici o negociere nu are din start învingători şi învinşi, abia la sfârşitul negocierilor putându-se lua o decizie comună care, de fapt, reprezintă încheierea propriu zisă a procesului de negociere.

Un bun negociator este acela care, în etapa desfăşurării procesului de negociere, dă dovadă de prezenţă de spirit, de perspicacitate, de simţ al opor-

59

tunităţii, pentru a sesiza corect momentul concluziei şi pentru a evita prelun-girea inutilă a discuţiilor.

Practic, negocierea propriu-zisă cuprinde şapte secvenţe, respectiv: • prezentarea ofertelor şi contraofertelor; • prezentarea argumentelor şi contraargumentelor; • utilizarea unor strategii şi tactici de contracarare: • perioada de reflecţie pentru redefinirea poziţiei: • acordarea de concesii pentru apropierea punctelor de vedere; • convenirea unor soluţii de compromis; • semnarea documentelor; c) Postnegocierea începe în momentul semnării înţelegerii, incluzând

obiectivele ce vizează punerea în aplicare a prevederilor acesteia. Acum se rezolvă problemele apărute după semnarea contractului, probleme referitoare în principal la:

• greutăţi ca urmare a unor aspecte necunoscute în timpul negocierii şi la semnarea contractului:

• eventuale negocieri privind modificarea, prelungirea sau completarea clauzelor contractului;

• rezolvarea pe cale amiabilă a unor reclamaţii şi a litigiilor apărute; • soluţionarea litigiilor şi neînţelegerilor injustiţie sau prin arbitraj.

Într-o asemenea fază a negocierii, va avea loc şi analiza rezultatelor reale ale operaţiunii în cauză, comparativ cu cele scontate. Concluziile desprinse în urma unei asemenea analize reprezintă, în cele mai multe cazuri, un punct de plecare pentru noi înţelegeri viitoare.

d) Dincolo de aceste trei faze, există însă o activitate susţinută şi permanentă de armonizare tactică a punctelor de vedere, a atitudinilor, a inte-reselor. Este aşa-zisa etapă a protonegocierii, etapă ce constă în acţiuni şi reacţii ale părţilor manifestate prin actele lor unilaterale. Asemenea acţiuni cunosc o desfăşurare intensă şi continuă, putând constitui, pentru partenerul de negociere, semnale marjatoare sau, dimpotrivă, descurajatoare. Cadrul în care are loc protonegocierea (condiţiile interne şi internaţionale, conjunctura politică şi economică, atmosfera creată de mass-media) are un deosebit rol în finalizarea sau în blocarea discuţiilor, protonegocierea neputându-se însă substitui proce-sului propriu-zis de negociere.

4.5. Formele de comunicare în negociere 4.5.1. Conceptul şi formele comunicării În general, comunicarea poate fi definită ca fiind un proces în cadrul

căruia se transmit şi se recepţionează mesajele care conţin informaţia. Ea este unul din principalele mijloace prin care se pot lua decizii şi se pol rezolva problemele specifice unei negocieri, înţelegeri sau afaceri. În acelaşi timp însă, comunicarea poate fi şi sursa care determină începerea negocierilor, discuţiilor, înţelegerilor sau încheierii unei afaceri.

60

Prin intermediul procesului de comunicare se urmăreşte atingerea unor obiective, precum:

• să fim receptaţi (citiţi sau auziţi); • să fim înţeleşi; • să fim acceptaţi; • să provocăm o reacţie. Atunci când nu se va reuşi să se atingă nici unul din aceste obiective,

înseamnă că s-a dat greş în procesul de comunicare, lucru ce adesea conduce la frustrări şi resentimente, exprimate în propoziţii de genul „nu înţelegi româneşte?“ - cuvinte spuse de un român altui român.

În cadrul relaţiilor umane, comunicarea decurge din activitatea cotidiană, ea îmbrăcând o serie de forme, de genul comunicării curente şi comunicării ierarhice.

Comunicarea curentă decurge din activitatea zilnică a individului, a instituţiei. Referindu-ne la acest al doilea caz, comunicarea constă în a asculta relatările colegilor de muncă, în a formula cerinţele de cooperare şi de coordonare a eforturilor, în vederea finalizării lor.

Comunicarea ierarhică se desfăşoară potrivit raporturilor stabilite în cadrul organigramei firmei, a locului şi funcţiei ocupate de fiecare individ în parte în cadrul organizaţiei. Principalele forme de existenţă a comunicării ierar-hice sunt legate de:

• asigurarea resurselor umane ale organizaţiei, respectiv angajarea personalului necesar acesteia. Aici trebuie avute în vedere comunicarea existenţei postului, a condiţiilor cerute candidaţilor, desfăşurarea concursului sau examenului pentru selectarea personalului, prezentarea persoanei câş-tigătoare concursului conducerii şi viitorilor colaboratori;

• integrarea profesională a noului angajat, respectiv asimilarea acestuia în mediul profesional şi adaptarea sa la cerinţele grupului din care face parte. Eficienţa procesului de integrare va fi asigurată de respectarea unor cerinţe comunicaţionale referitoare, mai ales, la definirea clară şi precisă a condiţiilor şi sarcinilor de muncă, sprijinirea noului venit în vederea acomodării la cerinţele postului pe care îl ocupă şi insuflarea încrederii în organizaţie şi mai ales în capacitatea lui de a îndeplini sarcinile specifice funcţiei pe care a fost angajat;

• evaluarea performantelor este o altă modalitate de comunicare, ce constă în capacitatea fiecărui angajat de a-şi prezenta activitatea şi modul în care şi-a atins obiectivele care îi reveneau. Conducătorii organizaţiei îşi sis-tematizează informaţiile prin discuţii cu fiecare angajat subordonat, după care se întocmesc rapoarte de evaluare a performanţelor acestora;

• alte forme de comunicare au în vedere pe cele care asigură legătura dintre instituţie şi mediul exterior al acesteia, respectiv cu partenerii (furnizori, clienţi etc.) cu instituţiile publice, guvernamentale sau neguvernamentale etc.

61

4.5.2. Comunicarea orală sau scrisă în negociere În categoria comunicării orale sau scrise sunt incluse mesajele utilizate

pentru a transmite sau a recepţiona informaţii. Modalităţile practice prin care se asigură comunicarea folosind asemenea mesaje sunt vorbirea şi scrierea.

a) Aproape toate acţiunile întreprinse în relaţia cu o altă persoană se bazează pe un mesaj exprimat oral. Comunicarea prin vorbire se diferenţiază în mod categoric de cea scrisă prin aceea că ea oferă mult mai multe mijloace de exprimare a informaţiilor faţă de interlocutor. în acelaşi timp, o asemenea formă de comunicare oferă posibilitatea de a corecta cele exprimate atunci când partenerii de negociere, de discuţie, de afaceri nu au înţeles mesajul, de a accentua anumite părţi ale acestuia, de a clarifica anumite idei şi de a exprima atitudini.

Practic, formele mesajelor verbale au în vedere: • gândirea (formularea în cuvinte a ideilor); • vorbirea (exprimarea orală propriu-zisă); • ascultarea şi recepţionarea mesajului partenerului de discuţie; Uşurinţa de exprimare orală a unui individ depinde, în principal, de perso-

nalitatea şi calităţile vocale ale acestuia, respectiv enunţarea şi pronunţarea. Personalitatea în exprimare este rezultatul unor caracteristici esenţiale,

respectiv claritate, acurateţe, empatie, sinceritate, relaxare, aparenţă etc. Calităţile vocale ale individului sunt rezultatul mecanismelor vorbirii,

înălţimii şi intensităţii vocii, volumului şi timbrului vocii, dicţiei şi accentului, vitezei de exprimare etc.

b) Scrierea este o modalitate mult mai pretenţioasă de comunicare, care nu oferă însă atâta libertate ca cea verbală. Exprimarea în scris necesită timp pentru dezvoltarea şi practicarea unui stil personal, solicitând mai multă creativitate decât vorbirea. Printre mijloacele de comunicare prin mesaje scrise, cele mai folosite sunt următoarele:

• cererea şi oferta; • scrisorile şi contractele; • curriculum vitae; • scrisorile şi mesajele adresate celor din afara instituţiei (informări,

scrisori de mulţumire, telegrame, faxuri etc); • rapoarte (cu regim intern şi extern); • norme de organizare şi de funcţionare interne sau externe (broşuri,

cataloage, pliante şi orice forme de mesaje promoţionale ale organizaţiei); Cele două forme ale mesajelor exprimate în scris sunt: scrierea şi citirea. 4.5.3. Comunicarea nonverbală în negociere Potrivit unor cercetări în domeniu, peste 65% din comunicările dintre

indivizi suni comunicări fără cuvinte, respectiv comunicări nonverbale. O asemenea comunicare cuprinde orice fel de modalitate de exprimare în

afara cuvintelor rostite sau scrise. Ea poate susţine., completa, infirma sau substitui un mesaj exprimat prin cuvinte. Există o multitudine de mijloace de

62

comunicare nonverbală, mijloace privind expresia feţei (un zâmbet sau o încruntare), gesturi (mişcarea mâinilor sau corpului, a ochilor etc), poziţia corpului, orientarea, poziţia faţă de interlocutor, proximitatea (distanta faţă de interlocutor, în picioare sau aşezat), contactul vizual, contactul corporal (o bătaie uşoară pe umăr), aspectul exterior (fizic şi vestimentar), vorbirea (aspectele sale nonverbale), scrierea (aceleaşi expresii nonverbale) etc.

Ansamblul elementelor nonverbale ale comunicării, denumit şi meta-comunicarea, deci ceva în plus faţă de comunicare, prezintă o foarte mare importanţă în transmiterea mesajelor.

Principalele tipuri de comunicare nonverbală sunt deci următoarele: a) comunicarea prin ţinută, poziţia şi mişcarea corpului reprezintă o

primă sursă de informaţii despre propria persoană. Ea însoţeşte comunicarea prin cuvinte, fiind unanim acceptat faptul că expresia feţei, gesturile cu care este însoţită conversaţia, privirea şi modul în care este coordonată o discuţie sunt elemente sugestive care oferă informaţii pertinente despre individ şi gândurile sale;

b) caracteristicile fizice reprezintă, la rândul lor, surse serioase de in-formaţii privind personalitatea unei persoane. Avem în vedere aspecte precum înălţimea, greutatea, lungimea părului şi pieptănătura etc. De remarcat faptul că anumite curente din modă (lungimea părului la bărbaţi, moda mini sau maxi la femei, moda punk, rock, hippy etc.) au avut şi au efecte considerabile în planul relaţiilor umane din cadrul instituţiilor, organizaţiilor etc. Ca o remarcă specială, trebuie reamintit, de exemplu, că tinerii ce afişau, acum câţiva ani, o ţinută în ton cu moda, erau marginalizaţi sau chiar ostracizaţi. Ca întotdeauna, dreptatea este la mijloc, un asemenea nonconvenţionalism contribuind la crearea unei anumite imagini nefavorabile pentru instituţie;

c) comportamentul personal, respectiv atitudinea distanţă sau familiară, este o modalitate de comunicare, prin care orice persoană dovedeşte modul în care ştie să se raporteze la anumite situaţii de comunicare. Astfel, impunerea unei anumite distanţe, a unei răceli faţă de persoanele din jur este un mijloc sugestiv de comunicare a atitudinii faţă de acestea, în timp ce zâmbetul, strângerea „călduroasă" de mână, amabilitatea, în general, sunt modalităţi de eliminare a barierelor impuse de ineditul unei situaţii, de necesitatea cunoaşterii şi prezentării ei şi faţă de anumite persoane;

d) ticurile verbale sunt gesturi care însoţesc mesajele exprimate în mod verbal. La acestea se adaugă intonaţia, ea având un rol important în realizarea comunicării. De regulă, exprimarea trebuie să fie cât mai naturală, în concordanţă cu nivelul şi tipul de relaţii dintre partenerii de discuţie, de negocieri sau de afaceri;

e) ţinuta vestimentară reprezintă, în ultimă instanţă, tot o formă de comunicare cu cei din jur. Accesoriile vestimentare oferă anumite informaţii despre personalitatea unui individ şi sunt în relaţie directă cu educaţia estetică a fiecărei persoane în parte:

63

f) mediul înconjurător, ambientul creat în jurul organizaţiei, contribuie la realizarea şi completarea comunicării în cadrul negocierilor, discuţiilor, afacerilor. În acelaşi timp, modul în care este abordată decorarea, aranjarea locuinţei, marca şi îngrijirea autoturismului, chiar modul de conducere a acestuia, toate acestea întregesc mijloacele de comunicare nonverbală;

g) modul de folosire a timpului reprezintă o informaţie utilă despre propria personalitate. Punctualitatea, modul în care se organizează o întâlnire, o manifestare, o afacere, timpul afectat pentru exprimarea ideilor, timpul lăsat interlocutorului pentru argumente sau contraargumente, sunt mijloace prin care se pot comunica partenerului de afaceri, în general celor din jur, informaţii ce vor fi avute în vedere în continuarea discuţiilor şi eventual încheierea unei afaceri;

h) mesajele nonverbale din materialele scrise sunt „transmise" prin calitatea hârtiei folosite, aranjarea în pagină a textului, modul de realizare a scrisului propriu-zis (la maşină, la computer sau de mână), alegerea cuvintelor şi formulărilor potrivite, calitatea exprimării, toate acestea sunt surse de informaţie ce vor fi avute întotdeauna în vedere, ele dând viaţă, în mod su-gestiv, mesajului dorit.

În concluzie, tot ceea ce întreprindem este o comunicare, cu menţiunea că, de cele mai multe ori, acţiunile vorbesc mai bine decât cuvintele, dar, de regulă, mesajul verbal este transmis împreună cu cel nonverbal. De asemenea, trebuie remarcat faptul că atunci când sensul mesajului nonverbal intră în conflict cu cel verbal, există tendinţa de a se da crezare celui nonverbal. Bine pregătiţi psihologic, vom putea detecta o persoană nervoasă care se ascunde în spatele umorului fin, vom recunoaşte o căsnicie solidă în ciuda certurilor dese şi vom deosebi îngrijorarea, lupta unui angajat de a se evidenţia, în ciuda unei nepăsări aparente.

BIBLIOGRAFIE 1. Roland B. Adler - „Communication at Work”, Ed. Random House, New

York, 1986 2. M.C. Bârliba - „Paradigmele comunicării”, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică,

Bucureşti, 1987 3. R. Cândea 4. D. Cândea - „Comunicarea magemrială – concepte, deprinderi, strategii”,

Ed. Expert, Bucureşti, 1996 5. John W. Baird 6. James B. Stull - „Business Communication: Strategies and Solutions”, Ed.

McGaw-Hill Company, New York, 1983 7. J.R. Gibb -„Defensive Communication”, Journal of communication, 1961 8. Lames Lull - „Mass – media - Comunicare”, Ed. Samizdat, 1999 9. Niki Stanton - „Comunicarea”, Ed. Societatea Ştiinţifică şi Tehnică S.A.,

Bucureşti, 1997.

64

ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE PRIVIND EFECTELE CONTRACTULUI DE MANDAT

THEORETICAL AND PRACTICAL ASPECTS REGARDING THE CONTRACT OF MANDATE’S EFFECTS

Lect. univ. drd. Stănciulescu Sorin Universitatea „Spiru Haret”

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Craiova Lect. univ. dr. Băncioi Cătălin

Universitatea din Craiova Facultatea de Drept „Nicolae Titulescu”

The contract of mandate contract by which a person named representative

shall meet (to sign) acts on behalf of another person called principal. Agent has the following obligations: the obligation to execute the

mandate, the obligation to render an account to the principal about how to fulfill the mandate and obligations arising from the right of substitution (agent will be responsible for the facts substituted just as responsible for his own deeds).

In turn, the principal has the following obligations: the obligation of remedy the agent for expenses that it has caused the execution of the mandate, the payment of remuneration if the mandate is for consideration, even if the operation which was not given the mandate could be made.

Contractul de mandat este contractul prin care o persoană numită mandatar se obligă să îndeplinească (să încheie) acte juridice în numele altei persoane numită mandant.

Mandatul este un contract consensual, care ia naştere prin simplul acord al părţilor, fără a fi supus vreunei forme speciale. Dat fiind însă caracterul man-datului, care este prin esenţă reprezentativ, părţile redactează întotdeauna man-datul în scris, pentru ca terţii să fie în măsură să verifice puterile conferite man-datarului, precum şi limitele în care acesta poate contracta în numele mandan-tului16.

Când actul la care participă mandatarul în numele mandantului, urmează

16 Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Editura Socec, Bucureşti, 1943, vol. II, pag. 365.

65

a fi încheiat în formă autentică, atunci procura trebuie să fie şi ea în formă autentică17, deoarece mandatul împreună cu actul în vederea căruia a fost dat, formează un tot indivizibil18.

Mandatarul are următoarele obligaţii: 1. Principala obligaţie a mandatarului este de a executa mandatul (art. 1539

C. civil). Neexecutarea acestei obligaţii face ca mandatarul să fie răspunzător nu numai de dol, dar şi de culpa comisă în executarea mandatului (art. 1540 C. civil)19. Culpa la care se referă acest text de lege se apreciază după dispoziţiile art. 1080 alin. 1 C. civil, adică culpa levis in abstracto (diligenţa unui bun proprietar)20. Legea adaugă însă că răspunderea trebuie apreciată cu mai puţină rigurozitate dacă mandatul este gratuit (culpa levis in concreto); prin urmare caracterul oneros al mandatului măreşte gradul de răspundere al mandatarului21. Părţile pot modifica prin acordul lor întinderea responsabilităţii22.

Când în cursul executării mandatului se întâmplă să înceteze din viaţă mandantul, în acest caz mandatarul este ţinut să ducă misiunea sa la bun sfârşit dacă cumva încetarea activităţii sale ar putea aduce pagube moştenitorilor (art. 1539 alin. 2 C. civil).

2. Obligaţia de a da socoteală - orice mandatar trebuie să dea mandantului socoteală despre îndeplinirea mandatului. În virtutea acestei obligaţii mandata-rul trebuie să dea în primire mandantului tot ce i s-a predat în puterea manda-tului pe care l-a executat, chiar dacă aceste lucruri nu s-ar cuveni mandantului (art. 1541 C. civil).

Sumele de bani cuvenite mandantului şi întrebuinţate de mandatar în folosul său, sunt producătoare de dobânzi, din ziua întrebuinţării, fără să fie nevoie de vreo punere în întârziere. Sumele nerestituite de mandatar, dar neîntrebuinţate de el, poartă dobânzi numai din ziua punerii în întârziere (art. 1544 C. civil)23.

În cazul în care este vorba de restituirea unor sume de bani rezultate din vânzarea unor bunuri ale mandantului, dreptul la acţiune ia naştere din mo-mentul încetării mandatului prin executare24, iar dacă este vorba de restituirea sumelor încasate de mandatar în temeiul unei clauze de împuternicire inserate într-un libret C.E.C., dreptul la acţiune se naşte din momentul în care mandantul

17 T.S., s. civ., dec. nr. 1841/1971, în Repertoriu, 1969 - 1975, pag. 141; T.S., s. civ., dec. nr. 24/1972, în Radu I. Motica, Fl. Moţiu, Contractul de vânzare-cumpărare. Teorie şi practică judiciară, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, pag. 274.. 18 T.J. Satu-Mare, dec. civ. nr. 118/1971, în RRD nr. 1/1972, pag. 152. 19 D. Chirică, Drept civil. Contracte Speciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, pag. 263. 20 T.J. Hunedoara, dec. civ. nr. 157/1981, în RRD nr. 11/1981, pag. 48. 21 D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, tom VIII, partea II, Editura Socec, Bucureşti, 1943, pag. 585 - 586. 22 E. Safta Romano, Contracte civile, Editura Polirom, Bucureşti, 1999, pag. 242. 23 Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., vol. II, pag. 368. 24 T.J. Hunedoara, dec. civ. nr. 50/1968, în RRD nr. 1/1987, pag. 60.

66

a cunoscut sau trebuia să cunoască faptul ridicării sumei şi nedepunerii socote-lilor de către mandatar25.

3. Dreptul de substituire al mandatarului - în principiu, mandatarul trebuie să execute personal mandatul primit. Adeseori însă se stipulează în contractul de mandat că mandatarul are dreptul de a-şi substitui o terţă persoană, trecându-i o parte sau toate drepturile ce-i sunt conferite de mandant. Dreptul de substituire trebuie să fie specificat în mod expres în contractul de mandat. Mandatarul va răspunde de faptele substituitului tot aşa cum răspunde de faptele sale proprii26.

Dacă s-a făcut substituirea, mandatarul este responsabil faţă de mandat, în următoarele două cazuri:

• dacă a efectuat substituirea fără să fi avut acest drept; • dacă a fost autorizat să se substituie, dar şi-a trecut puterile unei per-

soane notoriu incapabilă sau insolvabilă (art. 1542 C. civil). Răspunderea se întemeiază pe o culpă in eligendo. În toate cazurile, man-

dantul are o acţiune directă contra substituitului (art. 1542 alin. 2 C. civil)27. Această acţiune are avantajul de a pune pe mandant la adăpostul concursului cu creditorii mandatarului.

4. Pluralitatea mandatarilor – când împuternicirea a fost încredinţată printr-un singur mandat mai multor mandatari, art. 1543 C. civil decide că nu există solidaritate între ei, decât dacă aceasta s-a stipulat în mod expres28. Dacă mandatul nu determină puterile respective ale mandatarilor, fiecare din ei are dreptul de a îndeplini în mod separat actele referitoare la executarea mandatului.

La rândul său, mandantul are următoarele obligaţii: 1. Dezdăunarea mandatarului Mandantul este obligat să dezdăuneze pe mandatar pentru cheltuielile ce i

le-a pricinuit executarea mandatului (art. 1547 C. civil) – sume avansate şi alte cheltuieli necesare şi utile. El nu poate refuza restituirea acestor cheltuieli, chiar dacă operaţiunea în vederea căreia a fost conferit mandatul nu a putut fi efectuată29, şi nici să ceară reducerea lor pe motiv că ar fi fost exagerate, dacă mandatarului nu i se poate imputa nicio culpă (art. 1548 C. civil).

Dacă însă mandatarul a făcut plăţi în afară de limitele mandatului, ele rămân în sarcina lui.

Mandantul trebuie să plătească şi dobânzi la sumele avansate de mandatar; aceste dobânzi curg din ziua când mandatarul a făcut plata (art. 1550 C. civil)30.

25 T.J. Constanţa, dec. civ. nr. 206/1987, cu notă de Gh. Beleiu, în RRD nr. 2/1988, pag. 40 - 42. 26 T.S., s. civ., dec. nr. 60/1971, în Repertoriu, 1969 - 1975, pag. 140. 27 Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., vol. II, pag. 368. 28 Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1996, pag. 280. 29 D. Chirică, op. cit., pag. 265. 30 Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., vol. II, pag. 369.

67

De asemenea, mandantul suportă şi pierderile suferite de mandatar cu ocazia îndeplinirii mandatului dacă nu i se poate imputa vreo culpă (art. 1549 C. civil).

2. Plata remuneraţiei Când mandatul este cu titlu oneros, mandantul este obligat să plătească

mandatarului suma stipulată (art. 1547 C. civil), chiar dacă operaţiunea în vederea căreia a fost conferit mandatul nu a putut fi efectuată31. Însă culpa mandatarului poate influenţa această obligaţie; mandantul poate fi scutit total sau parţial de această obligaţie.

Dacă mandatul a fost executat după expirarea termenului stipulat, dar mandantul se foloseşte de actul încheiat, el va plăti remuneraţia, considerându-se că a renunţat implicit la termenul stipulat.

3. Solidaritatea mandanţilor Când mai multe persoane au numit un mandatar pentru a face o afacere

comună, fiecare este răspunzătoare solidar pentru toate efectele mandatului (art. 1551 C. civil). Această solidaritate este legală32.

Ca urmare a actelor încheiate de mandatar (sau de substitutul său), între mandant şi terţi se creează raporturi juridice directe. Mandantul, deşi absent, a fost reprezentat de mandatar, care a avut doar rolul de intermediar33, şi prin ur-mare, toate efectele legale ale actului încheiat de mandatar cu terţul se răsfrâng asupra mandantului: el devine personal creditorul, respectiv debitorul, terţul ori titularul dreptului real dobândit prin actul încheiat. Mandantul nu va fi obligat prin contractul încheiat de mandatar în limitele împuternicirii primite numai dacă poate invoca o cauză de nevalabilitate.

Dacă însă actele încheiate de mandatar sunt făcute cu depăşirea împuternicirilor primite, ele nu-l vor obliga pe mandant. Actele încheiate de mandatar cu depăşirea împuternicirii îl vor obliga pe mandant, dacă din atitudinea sau din comportamentul acestuia din urmă rezultă că a ratificat actele făcute de mandatarul său34.

Faţă de terţi, mandatarul este răspunzător de actele sale excesive, în sensul că este ţinut să-i garanteze de validitatea actelor făcute, afară numai dacă a dat terţilor putinţa de a lua cunoştinţă de întinderea mandatului său (art. 1545 C. civil). Dacă terţii acceptă să contracteze în afara de limitelor mandatului, se presupune că au înţeles să ia asupra lor riscurile contractului încheiat în astfel de condiţii. După cum mandantul nu este obligat prin actele excesive ale mandatarului, el nu este obligat nici prin actele sale ilicite, culpă sau dol; mandatarul singur va răspunde pentru daune faţă de terţi35.

31 Ana Manea Luca, Drept civil. Noţiuni generale despre obligaţii. Contracte civile, Editura Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1994, pag. 255. 32 Fr. Deak, op. cit., pag. 281. 33 E. Safta Romano, op. cit., pag. 245. 34 C.S.J., s. civ., dec. nr. 1759/1994, în Dreptul nr. 10 - 11/1995, pag. 143. 35 D. Chirică, op. cit., pag. 267; Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., vol. II, pag. 370.

68

Cauzele de încetare (sau de stingere, cum denotă Codul civil) a mandatului sunt enumerate de art. 1552 C. civil: revocarea mandatului, renunţarea mandatarului şi moartea, interdicţia, insolvabilitatea sau falimentul uneia din părţi.

a. Revocarea mandatului Mandatul este în principiu revocabil; mandantul poate revoca mandatul

când crede de cuviinţă, deoarece: • mandatul este presupus a fi dat în interesul mandantului, iar mandantul

este singur în măsură de a aprecia dacă interesele sale sunt bine apărate de mandatar; şi,

• mandatul este un contract intuitu personae; dacă încrederea în mandatar dispare, mandantul trebuie să aibă facultatea de a-l înlocui. Posibilitatea de revocare există atât pentru mandatul salariat, cât şi pentru cel gratuit. Dacă mandatul este salariat, mandatarul revocat poate cere o indemnizaţie, pe motiv că revocarea a fost abuzivă.

Revocarea poate fi expresă sau tacită36. Când revocarea este expresă, ea trebuie să rezulte dintr-o manifestare de

voinţă neîndoielnică, nefiind supusă vreunei forme speciale37. Astfel, mandantul poate să notifice mandatarului revocarea fie prin executori judecătoreşti, fie prin scrisoare recomandată sau să-i ceară pur şi simplu restituirea procurei.

Revocarea notificată mandatarului nu este opozabilă terţilor; mandantul riscă să fie obligat de actele pe care mandatarul continuă să le trateze cu terţii de bună-credinţă. în acest caz însă legea dă mandantului un recurs contra mandata-rului incorect (art. 1554 C. civil)38. Pentru a evita răspunderea, mandantul trebuie să-i înştiinţeze pe terţii cu care tratează mandatarul, că i-a retras acestuia mandatul.

Revocarea tacită poate fi dedusă din orice împrejurări care vădesc neîndoielnic intenţia mandantului. Potrivit legii, numirea unui alt mandatar echivalează în mod implicit cu revocarea mandatarului precedent, din ziua când s-a notificat acestuia numirea noului mandatar (art. 1555 C. civil). Conform regulilor de drept comun, revocarea mandatului produce efecte numai pentru viitor.

b. Renunţarea mandatarului Potrivit art. 1556 C. civil, mandatarul poate renunţa la mandat notificând

mandantului intenţia sa, însă el rămâne răspunzător către mandant dacă renunţarea intervine într-un moment când părăsirea intereselor este de natură să păgubească pe mandant, afară de cazul când dovedeşte că o continuare a mandatului i-ar fi pricinuit pagube.

Renunţarea nu poate fi decât expresă, imposibilitatea existenţei renunţării 36 C.S.J., s. civ., dec. nr. 1226/1992, în Deciziile C.S.J., 1990-1992, pag. 64 - 66. 37 Ex.: mandatul pentru înstrăinarea unui bun aflat în stare de indiviziune, dat unui coindivizar, se consideră revocat expres prin introducerea unei acţiuni de partaj de către mandant, anterior executării contractului (T.S., s. civ., dec. nr. 872/1973, în Radu I. Motica, Fl. Moţiu, op. cit., pag. 274 - 275). 38 Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., vol. II, pag. 371.

69

tacite rezultând din faptul că mandatarul are obligaţia să notifice mandantului actul de renunţare39.

c. Moartea unei părţi Mandatul fiind încheiat intuitu personae, este normal ca moartea uneia

din părţi să aibă drept urmare stingerea lui. Mandatul se stinge deci fie prin moartea mandantului, fie prin moartea mandatarului.

În caz de deces al mandatarului, moştenitorii acestuia trebuie să înştiin-ţeze pe mandant şi să se îngrijească de bunul mers al afacerilor încredinţate defunctului40 până la numirea unui nou mandatar (art. 1559 C. civil).

În caz de deces al mandantului, mandatarul nu mai poate încheia acte în numele lui. Totuşi, potrivit art. 1557 C. civil, dacă mandatarul a fost de bună-credinţă, precum şi terţii cu care a contractat (art. 1558 C. civil) – cu alte cuvinte când nu ştiu că mandantul a murit – actele încheiate sunt valabile. Ele profită succesorilor mandantului sau îi obligă41. Aceste dispoziţii excepţionale sunt menite să ocrotească pe terţii de bună-credinţă şi se aplică la orice ipoteză de încetare a mandatului.

Părţile pot stipula că mandatul nu va fi stins prin deces. În acest caz, mandatul este continuat de moştenitorii mandatarului sau mandatarul se ocupă mai departe de afacerile defunctului mandant, pentru moştenitorii acestuia.

Punerea sub interdicţie, insolvabilitatea şi falimentul mandantului, sau mandatarului, fac ca mandatul să înceteze.

La aceste cauze de încetare (sau de stingere) a mandatului se adaugă cazurile comune de stingere a obligaţiilor contractuale (Ex.: executarea mandatului, expirarea termenului, realizarea condiţiei rezolutorii, etc.).

39 E. Safta Romano, op. cit., pag. 248. 40 Fr. Deak, op. cit., pag. 285. 41 Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., vol. II, pag. 372.

70

PARTICULARITĂŢILE SPECIFICE ALE REPREZENTĂRII ÎN BAZA CONTRACTULUI DE MANDAT COMERCIAL

Lect. univ. drd. Ionuţ Mihai Toartă Din analiza problemelor definirii contractului de mandat comercial s-a

desprins ideea, unanim acceptată de doctrina juridică de specialitate, conform căreia acest contract este asemănător contractului de mandat civil. Din această cauză principiile generale ale mandatului civil se aplică şi mandatului comer-cial. Cu toate acestea, deoarece mandatul comercial are funcţia de a mijloci afa-ceri comerciale, lui i se aplică anumite norme specifice care să-l poată adapta exigenţelor reclamate de activitatea comercială.

Deosebirea esenţială dintre mandatul comercial şi cel civil constă în obiectul său. Astfel, contractul de mandat civil are ca obiect încheierea de acte civile, pe când mandatul comercial are ca obiect încheierea acelor acte juridice care, potrivit dispoziţiilor Codului comercial, sunt fapte de comerţ pentru man-dant. În situaţia în care aceste acte sunt acte de comerţ pentru terţi, însă nu şi pentru mandant, contractul nu va mai fi comercial.

Codul comercial nu defineşte însă mandatul comercial, doctrina juridică având în vedere la definirea acestui contract dispoziţiile Codului civil şi cele ale Codului comercial referitoare la principiile specifice ale mandatului comercial. La definirea acestui contract s-au luat în considerare prevederile art. 1532 C.civ. şi ale art. 374 C.com.

Din definiţia mandatului comercial şi din prevederile legale amintite se desprind caracteristicile pe care contractul de mandat comercial le are faţă de contractul de mandat civil. Aceste particularităţi distinctive privesc următoarele aspecte cu implicaţii teoretice, dar şi practice: obiectul contractului, caracterul oneros pe care îl are contractul de mandat comercial, reprezentarea pe care mandatarul o asigură mandantului, întinderea puterilor cu care este delegat mandatarul de către mandant.

Referitor la primul din aceste aspecte, adică la obiectul contractului, art. 1532 C.civ. dispune că obiectul contractului de mandat civil îl reprezintă obli-gaţia,,de a face ceva pe seama alte persoane“, pe când art. 374 C. Com. preci-zează că mandatul comercial are ca obiect doar tratarea de către mandatar a unor afaceri comerciale pe seama şi pe socoteala mandantului, deci încheierea unor acte juridice care pentru mandant reprezintă fapte de comerţ. Rezultă că, pentru a determina natura juridică a unui contract de mandat trebuie să fie avute în vedere natura actelor juridice pe care mandatarul le va încheia cu terţul, con-

71

form împuternicirii primite de la mandant. Contractul va fi considerat comercial doar dacă actele pe care le efectuează mandatarul, în numele şi pe seama man-dantului, sunt comerciale şi, potrivit prevederilor legale în vigoare, sunt, în acelaşi timp, acte de comerţ pentru mandant. Dacă actele juridice pe care le în-cheie mandatarul cu terţul sunt acte de comerţ doar pentru terţ, mandatul nu va fi comercial.

Art. 375 C. com. întăreşte particularitatea distinctiva a contractului de mandat comercial faţă de contractul de mandat civil cu privire la obiect, prevă-zând că ,,deşi conceput în termeni generali, mandatul comercial nu se întinde şi la facerile care nu sunt comerciale, afară numai dacă aceasta se declară cu pre-ciziune în mandat“.

O problemă interesantă cu care s-a confruntat doctrina juridică de speci-alitate s-a ridicat atunci când natura contractului este civilă pentru mandatar şi comercială pentru mandant. Soluţia la care au aderat majoritatea autorilor este aceea că ,,dacă actele ce formează obiectul mandatului sunt comerciale numai pentru cel care contractează cu mandatarul, dar nu şi pentru mandant, mandatul va fi civil. În cazul în care actele sunt comerciale pentru mandant, mandatul va fi considerat comercial“42.

Referitor la calitatea de comerciant a mandantului, o implicare deosebită o au prevederile art. 7 C. com., în sensul că dacă săvârşirea faptelor de comerţ are un caracter profesional, persoana în cauză devine comerciant, dar şi preve-derile art. 4 C. com., care dispun că odată dobândită calitatea de comerciant toate actele şi operaţiunile efectuate de această persoană sunt prezumate a fi comerciale. Dacă săvârşirea faptelor de comerţ obiective de către o persoană are caracter accidental, raportul juridic care se naşte este supus legilor comerciale, iar persoana care le-a săvârşit păstrează calitatea de necomerciant, conform art. 9 C. com.

În doctrina juridică recentă se consideră că Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerţului completează enumerarea clasică a condiţiilor ce trebuiesc îndeplinite pentru dobândirea calităţii de comerciant cu ideea că exercitarea faptelor de comerţ trebuie realizată în nume propriu şi pe riscul întreprinzăto-rului; iar întreprinzătorul, ca premergător al începerii comerţului, trebuie să se înmatriculeze în Registrul comerţului şi trebuie să obţină autorizaţia prevăzută de lege pentru funcţionare. Legea nr. 26/1990 a fost modificată prin O.U.G. nr. 76/2001, unde au fost simplificate unele formalităţi administrative privind auto-rizarea şi înregistrarea comercianţilor. Prin Legea nr. 65/2002 a fost inclusă în categoria comercianţilor orice persoană fizică sau juridică care încheie un con-tract în cadrul unei activităţi autorizate, comerciale sau profesionale, definiţie intens criticată în unele lucrări de specialitate.

O altă particularitate care diferenţiază contractul de mandat comercial de

42 Mladen, C., Drept comercial. Teorie şi practică judiciară. Note de curs, Editura Sitech, Craiova, 2006, p. 199.

72

contractul de mandat civil o reprezintă caracterul oneros pe care Codul comer-cial îl prezumă în cazul mandatului comercial. Această prezumţie se justifică prin ideea că, de obicei, afacerile comerciale nu sunt gratuite şi, în consecinţă, nici contractul de mandat comercial nu are cum să fie cu titlu gratuit.

Caracterul oneros al mandatului comercial se desprinde, în primul rând, din conţinutul prevederilor art. 374 alin. 2 C.com. care are următorul conţinut: ,,Mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit“. În consecinţă, chiar dacă părţile contractuale nu au prevăzut expres plata unei remuneraţii, mandantul va fi dator să plătească mandatarului remuneraţia, iar cuantumul acestei remunera-ţii, în lipsa unei stipulaţii contractuale, va fi stabilită de către instanţa judecăto-rească, art. 386 C.com. dispunând următoarele în acest sens: ,,Suma ce se dato-reşte mandatarului pentru executarea contractului se determină, în lipsă de con-venţiune, de către judecată, după împrejurări“.

Deci dacă contractul de mandat civil este prezumat de lege a fi cu titlu gratuit, contractul de mandat comercial este prezumat a fi cu titlu oneros.

Referitor la reprezentarea mandantului de către mandatar se impun câ-teva precizări care reflectă, la rândul lor, anumite particularităţi ale mandatului comercial faţă de mandatul civil. Astfel, contractul de mandat civil implică, de obicei, reprezentarea, mandatarul încheind acte juridice cu terţul în numele şi pe seama mandantului. Reprezentarea, în acest caz, nu este de esenţa, ci numai de natura mandatului.

Spre deosebire de contractul de mandat civil, care este cu reprezentare, contractul de mandat comercial este atât cu reprezentare (direct, perfect, când mandatarul încheie afaceri cu terţii în contul şi în numele mandantului), cât şi fără reprezentare (indirect, imperfect, în care mandatarul încheie afaceri cu terţii în propriul său nume, însă în contul mandantului). Un exemplu tipic al contractului de mandat fără reprezentare este contractul de comision, în care comisionarul (care este un mandatar) tratează şi încheie afacerea respectivă în nume propriu, dar pe socoteala comitentului, în schimbul unui comision, care va fi calculat procentual la cifra de afaceri.

Deosebirile între contractul de mandat civil şi contractul de mandat co-mercial se evidenţiază şi cu privire la puterile conferite mandatarului. Astfel, puterile conferite mandatarului sunt mai riguroase în cazul mandatului civil de-cât în cazul celui comercial, unde,,exigenţele activităţii comerciale implică o mai mare libertate de acţiune şi celeritate a deciziilor“43.

Contractul de mandat civil poate să fie atât general, cât şi special. El este general atunci când mandatarul este âmputernicit să se ocupe de toate treburile mandantului şi este special când împuternicirea mandatarului se referă doar la o singură operaţiune juridică.

La fel ca în cazul contractului de mandat civil, contractul de mandat comercial poate să fie, la rândul său, general sau, după caz, special, însă limitele 43 Mladen, C., op. cit., p.200.

73

puterilor conferite mandatarului nu sunt atât de stricte ca în cazul mandatului civil. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 375 C. com., mandatul special dat pentru o anumită afacere cuprinde împuternicirea şi pentru toate actele necesare exe-cutării, chiar dacă nu au fost precizate în mod expre. Acest lucru a determinat concluzia potrivit căreia mandatarii civili au o strictă dependenţă faţă de man-danţii lor, pe când mandatarii comerciali au o mare independenţă în deciziile pe care le adoptă, putând să-i angajeze pe mandanţii lor şi peste limitele mandatu-lui şi chiar pentru operaţiuni în privinţa cărora nu au primit un mandat expres, dacă este, însă, un mandat aparent. Într-o speţă soluţionată de Curtea de Casaţie a României se arată că atunci când mandatul comercial este tacit, se prezumă că el este şi general, deci el cuprinde toate actele necesare exercitării comerţului pentru care a fost dat44.

Astfel, în art. 375 alin. 3 C.com. sunt prevăzute următoarele dispoziţii: ,,Mandatul pentru o anume afacere cuprinde împuternicire şi pentru toate actele necesare executării lui, chiar când nu ar fi anume arătate“. Similar, mandatul commercial general conferă mandatarului puteri mai mari decât un mandate ci-vil de acelaşi fel.

În cazul contractului de mandat comercial, mandatarul, care se confundă cu un prepus al comerciantului, poate îndeplini toate operaţiunile necesare co-merţului, conform art. 395 C. com., unde se prevede că,,faţă de cel de-al treilea, mandatul tacit al prepusului se socoteşte general şi cuprinde toate actele ne-cesare exerciţiului comerţului pentru care este dat“. Spre deosebire de această regulă, în cazul mandatului civil general, mandatarul nu poate face decât acte de conservare şi de administrare.

Deci, mandatul dat pentru o afacere, se va extinde şi actelor accesorii afacerii respective, chiar dacă acest lucru nu a fost stipulat, spre deosebire de mandatul civil, unde împuternicirea dată mandatarului este strictă.

Referitor la trăsăturile contractului de mandat comercial, ele sunt aceleaşi ca la contractul de mandat civil, şi anume: caracter complex, sinalagmatic, consensual. Referitor la caracterul sinalagmatic al contractului de mandat co-mercial, art. 35 C. com. precizează următoarele:,,contractul sinalagmatic între persoane depărtate nu este perfect dacă acceptarea nu a ajuns la cunoştinţa propuitorului în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi acceptării după natura contractului, cu condiţia ca să încunoştin-ţeze îndată pe acceptant despre aceasta“.

Contractul de mandat comercial se delimitează şi faţă de alte contracte comerciale asemănătoare. Astfel, el se deosebeşte de contractul de comision, de contractul de agent, de contractul de muncă.

Delimitarea contractului de mandat comercial faţă de contractul de co-mision, este necesară pentru a se sublinia că natura juridică a reprezentării se

44 Vezi Curtea de Casaţie, decizia nr. 136/1932, în Pătulea, V., Turianu, C., Drept comercial. Practică judiciară adnotată, Editura All Beck, Bucureşti, 1999, p. 163.

74

află în împuternicirea acceptată a reprezentantului.,,Reprezentarea nu trebuie să fie confundată cu contractul de mandat şi nici cu contractul de comision deşi între ele există unele asemănări“45.

Mandatul comercial, definit de art. 1532 C. civ. şi de art. 374 C. com., este o noţiune distinctă deoarece poate să facă sau nu obiectul puterii de repre-zentare. El are ca obiect tratarea de afaceri comerciale, pe seama şi în numele mandantului, evocând existenţa unei convenţii intervenite între mandant şi mandatar. În principiu, mandatul este un act juridic fără reprezentare. Mandan-tul poate să-i dea mandatarului o împuternicire specială, prin care să îl autori-zeze să îl reprezinte, dar ea este de natura şi nu de esenţa mandatului.

Despre reprezentarea comercială nu se pot spune aceleaşi lucruri ca des-pre mandat. Ea este condiţionată de un acord de voinţă preexistent. Mandatarul tratează afacerea, pe când reprezentantul are împuternicirea să o perfecteze.

Mandatarul se bucură de încrederea mandantului, tratează în numele acestuia, în scopul perfectării ulterioare a actului juridic chiar de către mandant, deci este un organ de execuţie. Spre deosebire de mandatar, reprezentantul are împuternicirea, atât de a trata afacerea, cât şi de a-l reprezenta pe titular la desă-vârşirea operaţiei juridice.

Comisionarul primeşte de la comitent împuternicirea să încheie acte ju-ridice cu terţii pe seama comitentului, dar aceste acte sunt încheiate în nume propriu, spre deosebire de mandatar care le încheie în numele şi pe seama man-dantului.

Contractul de mandat comercial se deosebeşte şi de contractul de agent, care se încheie între un comerciant (reprezentat) şi un agent (reprezentant), prin care agentul se obligă, în schimbul unei remuneraţii, să trateze afaceri comerci-ale pentru comerciant. Prin contractul de agent, agentul se obligă să încheie acte juridice în numele şi pe seama reprezentatului, ori numai să procure oferte pe care reprezentatul le va finaliza potrivit intereselor sale. Agentul este un comer-ciant, iar remuneraţia sa se stabileşte în funcţie de cifra de afaceri realizată în contul reprezentatului.

Unii autori de specialitate apropie contractul de mandat comercial de contractul de muncă. Deosebirile sunt evidente.

Deosebirea principală dintre contractul de mandat comercial şi contractul de muncă se referă la natura actelor care constituie obiectul contractului. Astfel, în cazul mandatului, mandatarul este împuternicit să încheie acte juridice în numele şi pe seama mandantului, ceea ce presupune ideea de reprezentare, pe când în cazul contractului de muncă, salariatul îndeplineşte acte materiale, ceea ce exclude total ideea de reprezentare.

O altă deosebire între cele două contracte constă în aceea că mandatarul îşi păstrează libertatea de acţiune faţă de mandant în conducerea afacerii cu care a fost învestit, în timp ce angajatul este subordonat faţă de cel care l-a angajat. 45 Vonica, P., R., Drept commercial. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002., p. 917

75

GREVA - MOMENT CULMINANT AL CONFLICTULUI DE INTERESE

Lector univ. drd. Belu Adriana Elena Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Craiova

Universitatea ”Spiru Haret” Bucureşti The strife is a complex phenomenon because, being the employees'

essential fighting instument, it involves, at the same time, the disturbance of certain units or services functionning and it produces prejudices both to the employer and to the wage earners.

By strife we understand the ceasing of work, deliberatedly organized and decided, by the paid staff, with a view to realize some professional claimings, concretely determined, whom the employer refused to comply with.

Greva este un fenomen complex pentru că, fiind un instrument esenţial

de luptă al salariaţilor, antrenează, în acelaşi timp, perturbarea funcţionării unor unităţi sau servicii şi produce prejudicii atât patronului cât şi salariaţilor.

Prin grevă se înţelege încetarea lucrului deliberat organizată şi hotărâtă, de către personalul salariat, în scopul realizării unor revendicări profesionale, determinate în mod concret, cărora refuza să le dea curs cel care angajează.

Conform doctrinei franceze46, greva constă în încetarea colectivă şi con-certată a muncii în scopul satisfacerii unor revendicări. Greva este expresia existenţei unui conflict colectiv de muncă dar care nu se confundă cu acesta, ci este doar o modalitate a sa.

În doctrina belgiană, greva este definită ca abţinerea colectivă şi con-centrată a unui grup de salariaţi de a presta munca cu scopul imediat al opririi activităţii uneia sau mai multor organizaţii, făcând astfel presiuni, fie asupra managerului, fie asupra unor terţi47.

Grava constituie o încetare colectivă şi voluntară a lucrului. Această tră-sătură trebuie înţeleasă în primul rând prin faptul că declanşarea grevei trebuie să îndeplinească adeziunea numărului necesar de salariaţi, pentru a hotărî încetarea colectivă a lucrului şi întreruperea efectivă a acestuia, iar în al doilea rând, greva ia sfârşit, de îndată ce această condiţie nu mai este întrunită, ca urmare a renunţării la grevă a unor salariaţi. De asemenea, greva trebuie să 46 Gerard Lyon, Alain Supiot, Droit du travail, 19 edition Dalloz, Paris, 1998, pag. 1069 47 A se vedea Viviane Vannes, Questions approfondies de droit collectif du travail, vol. 2, Presses Universitairea de Bruxelles, 1993-1994, pag. 116-117

76

înceteze, definitiv sau temporar, ori de câte ori sunt întrunite condiţiile prevă-zute de lege pentru încetarea sau suspendarea acesteia.

Cea de-a doua caracteristică constă în aceea că greva poate fi declanşată pe durata desfăşurării conflictelor de interese. Conflictele de interese pot fi numai în legătură cu începerea, desfăşurarea şi încheierea negocierilor colective. Rezultă că în afara acestor conflicte nu este posibilă declanşarea grevei, iar dacă e declanşată, într-o atare situaţie are caracter ilegal.

Tot astfel, greva nu poate fi declarată dacă, în prealabil, nu au fost epui-zate posibilităţile de soluţionare a conflictului de interese prin procedurile prevăzute de lege: conciliere (caracter obligatoriu), mediere sau comisie de ar-bitraj (caracter facultativ).

Dreptul la grevă Corolarul pe plan juridic al grevei îl reprezintă dreptul la grevă48. În pac-

tul internaţional referitor la drepturile economice, sociale şi culturale49 este pro-clamat, în art. 8, dreptul sindical şi dreptul la grevă cu precizarea că acesta ”trebuie exercitat conform legilor în fiecare ţară”.

Ca şi negocierea colectivă, greva a intrat în rândul instituţiilor juridice, ea este socotită un mijloc de presiune, tocmai pentru că reprezintă, în esenţa sa, un corectiv eficient al dezechilibrului existent între manager şi salariaţi.

Dintre ţările dezvoltate ale lumii, singurele Franţa şi Italia admit în mod formal existenţa dreptului la grevă, existând prevederi constituţionale în acest sens50. Dar acest drept este recunoscut şi în ţările ale căror acte fundamentale recunosc libertatea de asociere (Anglia, Germania) sau chiar în cele în care legislaţia tace (Belgia, Olanda)51. De asemenea, greva nu este interzisă în Elveţia sau în celelalte ţări democratice.

Grevele nu pot fi declarate în mod abuziv de către conducerea unui sin-dicat sau de către unii salariaţi (”organizatori”) fără consultarea şi adeziunea majorităţii salariaţilor. În acest timp, dreptul la grevă nu poate în nici un caz să ducă la paralizarea activităţilor vitale pentru bunul mers al societăţii, cum ar fi, de exemplu, asigurarea asistenţei medicale, paza contra incendiilor, serviciile poştale, transporturile, în toate aceste cazuri existând reglementări restrictive.

În concluzie, deşi apare ca o prerogativă individuală, exercitarea dreptului la grevă nu se poate realiza decât printr-o decizie luată de colectivitatea salariaţilor. Dreptul la grevă nu reprezintă deci numai exerciţiul unui drept individual, ci are şi o puternică configuraţie de drept colectiv.

În unităţile sanitare şi de asistenţă socială, de telecomunicaţii, ale radioului şi

48 Şerban Beligrădeanu, Dreptul la grevă şi exercitarea lui, în Dreptul nr. 6/2006, pag. 17 49 Adoptat de Organizaţia Naţiunilor Unite la 16 decembrie 1956, semnat de ţara noastră la 27 iunie 1968 şi ratificat prin Decretul nr. 212/1974 50 A se vedea Gerard Lyon Caen, Jean Pelissier, Alain Supiot, op. Cit., pag. 1070-1071 51 Preambulul Constituţiilor franceze din 1946 şi din 1958; art. 40 din Constituţia italiană (a se vedea pentru acest drept în Italia, Gino Giugni, Dirito sindicale, Cacucci Editore, Bari, 1993, pag. 215-216)

77

televiziunii publice, în unităţile de transporturi pe căile ferate, inclusiv pentru gardienii feroviari, în unităţile care asigură transportul în comun şi salubritatea localităţilor, precum şi aprovizionarea populaţiei cu gaze, energie electrică, ca şi apă, prevede art. 66, greva este permisă cu condiţia ca organizatorii şi conducătorii grevei să asigure serviciile esenţiale, dar nu mai puţin de 1/3 din activitatea normală, cu satisfacerea necesităţilor minime de viaţă ale comunităţii locale. Una din problemele care se ridică în legătură cu dispoziţiile de mai sus, este aceea de a stabili ce se înţelege prin servicii esenţiale.

Desigur că aceste ”servicii” sunt legate de activitatea de bază a unităţilor respective care trebuie să funcţioneze, dar la o capacitate mai redusă (cel puţin 1/3 din activitatea normală). Aceasta înseamnă, de exemplu, ca unităţile sanitare să continue acordarea asistenţei medicale şi să nu refuze internarea unor bolnavi aflaţi în stare gravă.

Cerinţe legale privind declararea grevei a. Categorii de grevă Potrivit Legii nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă,

sunt recunoscute următoarele categorii de grevă: - greve de avertisment; - greve propriu-zise; - greve de solidaritate. Greva de avertisment nu poate avea o durată mai mare de 2 ore, dacă se

face cu încetarea lucrului şi trebuie, în toate cazurile, să preceadă cu cel puţin 5 zile, greva propriu-zisă.

Ea are rolul de a atenţiona patronul că salariaţii au anumite revendicări care, dacă nu vor fi soluţionate, vor genera o formă mai gravă de luptă, greva propriu-zisă. Nu este obligatoriu ca greva propriu-zisă să fie precedată de o grevă de avertisment.

Conform legii, greva de solidaritate poate fi declarată în vederea sus-ţinerii revendicărilor formulate de salariaţii din alte unităţi, organizaţi în sindicate afiliate la aceeaşi federaţie sau confederaţie sindicală.

Această categorie de grevă nu poate avea o durată mai mare de o zi şi trebuie anunţată în scris conducerii unităţii cu cel puţin 48 de ore înainte de data încetării lucrului. Legea (nr. 15/1991) anterioară nu prevedea greva de so-lidaritate.

De aceea, s-a apreciat că o astfel de grevă ar fi nelegală deoarece, nu se poate concepe nici solidaritatea unor salariaţi care nu se află în grevă, cu alţi salariaţi, ai aceleiaşi unităţi, care sunt în grevă (în cazul unei greve parţiale), deoarece nimic nu-i împiedică pe greviştii ”solidari” să participe şi ei direct la greva colegilor lor, deci să fie participanţi la o grevă propriu-zisă, iar nu la una de solidaritate52. 52 A se vedea Şerban Beligrădeanu, Legislaţia muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, pag. 167

78

Din punct de vedere al participării la grevă a salariaţilor, grevele se pot împărţi în greve totale (la care aderă întregul personal al unităţii) şi greve parţiale (la care participă o parte a acestui personal, inclusiv doar colectivul de salariaţi dintr-o subunitate – secţie, atelier, compartiment funcţional, etc).

Din punct de vedere al duratei lor, grevele pot fi nelimitate în timp (până la soluţionarea revendicărilor), sau greve limitate (declarate pe o anumită peri-oadă aşa cum este greva de avertisment pe maximum 2 ore) sau greva de soli-daritate de până la o zi.

În funcţie de respectarea prevederilor legale care le reglementează, gre-vele pot fi clasificate în greve licite şi greve ilicite.

În Franţa, greva nu este decât în mod excepţional un drept sindical, de-oarece în toate organizaţiile private (care nu realizează un serviciu public) salariaţii pot să oprească lucrul şi să intre în grevă în absenţa oricărei iniţiative sindicale, având caracter de grevă licită. Numai în organizaţiile ăn care se realizează un serviciu public, ordinul de grevă trebuie, în mod necesar, să fie iniţiat de o organizaţie sindicală (de aceea se şi vorbeşte de ”grevele sălbatice” frecvente în Franţa).

Greva japoneză şi ocuparea organizaţiei sunt două modalităţi de grevă care se aseamănă. În ambele cazuri, salariaţii rămân la locul lor de muncă. Dar, în timp ce în primul caz activitatea de gestionare a unităţii, de către manager, nu încetează, în cel de-al doilea caz, managerul este împiedicat să facă acest lucru. În practică, prima ipoteză, apare în timpul grevelor de scurtă durată, caracterizate prin activitate ”cu simboluri”, fracţionată în timp pe perioade scurte.

În cea de-a doua ipoteză, consecinţele sunt mult mai grave, munca încetează deplin, împotriva voinţei patronului, având loc şi ocuparea edificiilor şi a terenului aferent unităţii. Desigur că în această din urmă ipoteză, greviştii nu urmăresc deposedarea patronului de bunurile sale, ci urmăresc doar exercitarea unei presiuni asupra lui pentru ca astfel să accepte revendicările sa-lariaţilor.

b. Declararea grevei Potrivit prevederilor legale, greva poate fi declarată numai dacă, în pre-

alabil, au fost epuizate posibilităţile de soluţionare a conflictului de interese prin procedurile prevăzute de lege şi dacă momentul declanşării a fost adus la cunoştinţa conducerii unităţii de către organizatori, cu 48 de ore înainte.

Înainte de declanşarea grevei, medierea şi arbitrajul sunt obligatorii nu-mai dacă părţile de comun acord, au decis parcurgerea acestor etape.

Deoarece la posibilităţile de soluţionare a conflictelor de interese ne-am referit mai sus, în continuare ne vom opri la cea de-a doua condiţie ce trebuie îndeplinită cu privire la declanşarea grevei.

Este vorba, aşadar, de înştiinţarea conducerii unităţii de către organizatorii de grevă, despre momentul declanşării acesteia, cu 48 de ore înainte de încetarea colectivă a lucrului.

79

Acest termen trebuie respectat nu numai în cazul grevelor propriu-zise, ci şi în cazul celor de avertisment53.

Legea nu precizează modalitatea în care să se realizeze în mod practic această înştiinţare. Sigur că este preferabilă forma scrisă pentru a se putea face dovada neechivocă a îndeplinirii acestei condiţii. Termenul de 48 de ore este un termen minim. Legalitatea declanşării grevei nu este afectată dacă o atare comunicare are loc cu mai mult de 48 de ore prealabil momentului de debut al grevei, caz în care această durată include şi zilele nelucrătoare.

c. Hotărâre de declarare a grevei Hotărârea de a declara greva se ia de către sindicatul reprezentativ parti-

cipant la declanşarea conflictului de interese şi la fazele ce au succedat, cu acordul a cel puţin ½ din numărul membrilor organizaţiei sindicale.

Pentru salariaţi unităţile în care nu sunt organizate sindicate reprezenta-tive, hotărârea se ia prin vot secret, cu acordul a cel puţin ¼ din numărul salariaţilor unităţii sau, după caz, ai subunităţii, compartimentului sau grupului de salariaţi în care s-a declanşat conflictul de interese.

Aşadar, pentru declanşarea legală a grevei nu este suficientă hotărârea organului de conducere al sindicatului unei unităţi, chiar dacă astfel se dă curs dispoziţiei de a participa la o grevă generală pe plan naţional decisă de con-federaţia din care face parte sindicatul respectiv, ci de a majorităţii acestui sindicat. În legătură cu cvorumul prevăzut de lege pentru declanşarea grevei, precizăm că nu este vorba de cel puţin jumătate din numărul total al salariaţilor din întreaga unitate, ci din numărul membrilor de sindicat.

Pentru a dovedi acordul a cel puţin jumătate din numărul membrilor, sunt admisibile orice mijloace de probă. Se înţelege că, ad probationem, apare utilă luarea acordului în scris fiecărui salariat (semnătura acestuia) care se pronunţă în favoarea grevei, sau trebuie încheiate procese verbale ale şedinţelor prin care organul sindical ori salariaţii au hotărât declanşarea grevei. Nimic nu împiedică, ca votul să fie secret sau deschis, aşa cum stabilesc cei în cauză.

În cazul în care în unitate nu există sindicat sau acesta nu îi cuprinde pe toţi salariaţii, hotărârea se ia prin vot secret de către salariaţii unităţii sau subunităţii, precum şi cei care au aceeaşi meserie sau profesie, adică de grupul care se află în conflict de muncă. Aceştia trebuie să voteze pentru declanşarea grevei într-un număr de minimum 50% din totalitatea membrilor respectivului grup. Dacă se tinde pentru declanşarea grevei la nivelul întregii unităţi, atunci cvorumul statornicit de lege se raportează la totalul, pe unitate, al celor două categorii de salariaţi (sindicalişti şi nesindicalişti).

Hotărârea de declanşare a grevei poate fi luată atât pentru declararea unei greve propriu-zise, organizatorii grevei de avertisment au obligaţia de a notifica conducerii unităţii forma grevei de avertisment.

53 A se vedea Şerban Beligrădeanu, Dreptul la grevă şi exercitarea lui, în Revista Dreptul, nr. 12/2007, pag. 141

80

La declararea grevei propriu-zise, organizatorii trebuie să precizeze şi durata acesteia (determinată sau nedeterminată), precum şi orice modificare a duratei grevei, după încetarea ei. Modificarea adusă actului notificării iniţiale, trebuie să fie adusă la cunoştinţa conducerii unităţii cu cel puţin 48 de ore înainte de a se pune în aplicare noua hotărâre.

d. Suspendarea începerii sau continuării grevei Managerul poate solicita suspendarea grevei pe un termen de cel mult 30

de zile de la începerea sau continuarea ei, dacă prin aceasta s-ar pune în pericol viaţa sau sănătatea oamenilor.

Deşi nu se precizează, apreciem că este vorba de oameni din afara unităţii beneficiari ai serviciilor acestora sau orice alte persoane care ar putea fi afectate de acea grevă.

Competenţa rezolvării cererii aparţine curţii de apel în a cărei circumscripţie îşi are sediul unitatea. Este o soluţie justă a legii, prin care se degrevează instanţa supremă, ce fusese competentă în această materie conform anterioarei reglementări.

Soluţionarea se face în regim de urgenţă, respectiv în termen de 7 zile de la înregistrarea cererii, iar hotărârile pronunţate sunt irevocabile.

Durata suspendării grevei va putea fi, aşadar, de cel puţin 30 de zile de la începerea sau continuarea ei. Instanţa poate admite cererea unităţii şi dispune suspendarea pe termenul solicitat, poate stabili un termen în cadrul celui maxim prevăzut de lege sau poate respinge cererea formulată de unitate.

O altă problemă care se pune este în legătură cu data de la care curge termenul. Bineînţeles că atunci când greva nu a început, acest termen curge de la începerea ei, iar când a început, termenul curge de la data stabilită prin hotă-rârea instanţei care poate fi, apreciem, data pronunţării.

e. Desfăşurarea grevei În spiritul legii, participarea le grevă este liberă, nimeni nu poate fi con-

strâns să participe la grevă sau să refuze să participe. Rezultă astfel, dreptul recunoscut oricărui salariat de a participa la grevă în mod liber, de a se retrage când doreşte din rândul participanţilor la grevă, de a refuza, atunci când este solicitat, să adere la un conflict de muncă. Încălcarea acestor prevederi constituie contravenţie şi se sancţionează.

Pe durata grevei declanşate într-o organizaţie pot înceta activitatea şi salariaţii unor subunităţi sau compartimente care nu au participat iniţial la declanşarea conflictului de interese (art. 50 alin. 2).

Participarea la grevă sau organizarea ei, cu respectarea dispoziţiilor le-gale, nu reprezintă o încălcare a obligaţiilor de serviciu ale salariaţilor şi nu poate avea consecinţe negative pentru grevişti sau organizatori. Singura condiţie impusă cu privire la participarea la grevă sau organizarea acesteia, este următoarea: încetarea colectivă a lucrului să aibă loc în mod legal, iar greva să nu fie suspendată pe perioada respectivă.

Exprimarea legii ”nu poate avea consecinţe negative pentru grevişti sau

81

organizatori” trebuie interpretată în sensul că participarea la grevă sau orga-nizarea acesteia, cu respectarea dispoziţiilor legii, nu poate atrage răspunderea juridică pentru grevişti sau organizatori, indiferent care ar fi forma acesteia. Soluţia este logică deoarece, neexistând o încălcare a unei obligaţii de serviciu, nu poate exista nicio răspundere.

Această soluţie nu mai este însă valabilă în ipoteza în care greva este suspendată sau este declarată ilegală. Aşadar, dacă începerea sau continuarea grevei a fost suspendată ori greva a fost declarată ilegală, organizarea sau par-ticiparea la grevă în continuare constituie încălcări ale obligaţiilor de serviciu şi atrage răspunderea juridică.

De pildă, liderii sindicali care hotărăsc declanşarea sau, după caz, conti-nuarea unei greve ilegale, au şi răspunderea disciplinară şi, în consecinţă, pot fi concediaţi în condiţiile Codului muncii.

În sensul celor de mai sus, este şi practica Organizaţiei Internaţionale a Muncii. S-a precizat astfel că ”un mandat sindical nu conferă nimănui imunitate în orice împrejurare”. Convenţia nr. 135 şi Recomandarea nr. 143, ambele din 1971, vizează asigurarea protecţiei muncitorilor în întreprindere şi indică facilităţile ce li se pot acorda. Ei beneficiază de protecţie împotriva tuturor măsurilor care le-ar putea aduce prejudicii, inclusiv concedierea, şi care ar fi motivate, prin calitatea sau prin activităţile lor de reprezentanţi ai muncitorilor, de afilierea lor sindicală sau de participarea la activităţi sindicale atât timp cât acţionează conform legii, convenţiilor colective sau altor reglementări în vigoare54.

Pe durata grevei, salariaţii îşi menţin toate drepturile ce decurg din contractul lor de muncă, cu excepţia drepturilor salariale.

O primă concluzie ce decurge din acest text este aceea că, pe perioada cât se află în grevă, cei în cauză nu au dreptul la salariu. Este logică soluţia deoarece pe perioada respectivă nu se prestează munca. În schimb, ei vor bene-ficia de drepturile de asigurări sociale, iar intervalul de timp cât au participat la grevă constituie vechime în muncă incluzându-se şi în calculul vechimii neîn-trerupte în aceeaşi unitate. Evident că acestea din urmă drepturi nu se mai cuvin în momentul în care instanţa de judecată ori comisia de arbitraj a hotărât suspendarea ori încetarea grevei.

După cum am mai subliniat, participarea la grevă este absolut liberă în sensul că nimeni nu poate fi obligat să participe la grevă ori să refuze o aseme-nea participare. Este firesc ca cei ce nu participă la conflict să-şi continue acti-vitatea beneficiind astfel, pe cale de consecinţă, la salariu. Însă, aceşti salariaţi continuă activitatea numai ”dacă aceasta este posibilă”. Ca atare, posibilitatea există atunci când greva celorlalţi salariaţi nu paralizează întreaga activitate a unităţii, când munca celor care nu au intrat în grevă este independentă de rezultatele celor ce au încetat lucrul.

54 A se vedea, Bureau International du Travail, La liberté sindicale, Manuel deducation, Geneve, 1988, pag. 79

82

f. Încetarea grevei Pentru încetarea grevei există următoarele variante: a. încetarea grevei prin renunţare, în situaţia în care, după declanşarea

grevei, jumătate din numărul salariaţilor care au hotărât declanşarea grevei renunţă la grevă, aceasta încetează;

b. încetarea grevei prin acordul părţilor: după cum s-a subliniat, în timpul grevei, organizatorii continuă negocierile cu managerul, în vederea satisfacerii revendicărilor care au constituit motivele încetării colective a lucrului.

În mod practic, aceste negocieri se concretizează într-un acord, care poate fi total, atunci când ambele părţi s-au înţeles deplin asupra revendicărilor formulate. Drept, consecinţă, greva încetează şi acordul realizat în acest sens rămâne obligatoriu pe întreaga durată stabilită de părţi.

Acordul poate fi parţial când priveşte numai unele din revendicări, altele rămânând nesoluţionate. Desigur că un acord parţial nu are efectele juridice ale încetării grevei în condiţiile arătate mai sus, decât în cazul în care organizatorii grevei hotărăsc să renunţe la celelalte revendicări a căror satisfacere nu au obţinut-o, situaţie în care, de asemenea, greva încetează;

c. încetarea grevei prin hotărâre judecătorească: în conformitate cu dispoziţiile legale ”dacă unitatea apreciază că greva a fost declarată ori continuă cu nerespectarea legii, se poate adresa tribunalului în raza căruia îşi are sediul unitatea, cu o cerere pentru constatarea neîndeplinirii condiţiilor legale pentru declanşarea sau continuarea grevei”.

Tribunalul fixează termen pentru soluţionarea cererii de încetare a grevei, care nu poate fi mai mare de 3 zile de la data înregistrării acesteia, şi dispune citarea părţilor.

Tribunalul examinează cererea prin care se solicită încetarea grevei şi pronunţă, de urgenţă, o hotărâre prin care, după caz, respinge cererea unităţii sau admite cererea unităţii şi dispune încetarea grevei ca fiind ilegală, putând obliga organizatorii la plata despăgubirilor dovedite de manager.

Această hotărâre pronunţată de tribunal, poate fi atacată cu recurs, urmând ca acesta să fie soluţional de Curtea de Apel.

d. încetarea grevei prin hotărârea comisiei de arbitraj, are loc din iniţiativa managerului, în situaţia în care greva s-a derulat pe o durată de 20 de zile, fără ca părţile implicate să fi ajuns la o înţelegere şi dacă continuarea grevei ar fi de natură să afecteze interese de ordin umanitar.

83

RĂSPUNDEREA CIVILĂ PENTRU PAGUBELE NUCLEARE

Lector univ. drd. Alexandrina Marica Andreea Mihaela Marica

The liability for nuclear damages is an objective liability, regardless of

any fault, so that, the guarantee and the risk play a very important role in fundammenting this type of liability, in order to ensure a higher protection for the victims of nuclear accidents.

Consideraţii introductive În contextul diminuării continue a surselor de energie de care omenirea

are nevoie în prezent, energia nucleară constituie o posibilitate certă şi de per-spectivă.

Riscul folosirii energiei nucleare în scopuri distructive, reprezintă un exemplu ce demonstrează modul în care uneori cercetările ştiinţifice făcute în scopul dezvoltării şi progresului societăţii umane pot cauza prejudicii grave şi chiar dispariţia vieţii pe pământ.

Datorită caracterului extrateritorial al daunelor nucleare, reglementarea răspunderii civile, respectiv a reparării lor, a reprezentat o preocupare permanentă a autorităţilor internaţionale, a dreptului internaţional, aceste reglementări fiind cuprinse în: Convenţia de la Viena privind răspunderea civilă pentru daune nucleare (1963), Convenţia de la Paris şi Protocolul comun referitor la aplicarea Convenţiei de la Paris încheiat la Viena la data de 21 septembrie 1988.

Dauna nucleară este definită potrivit acestor reglementări în strânsă legătură cu definirea accidentului nuclear, ce desemnează orice fapt sau orice succesiune de fapte care au aceeaşi origine şi cauzează o daună nucleară. Dau-nele nucleare care dau naştere dreptului la reparaţie sunt cele rezultate dintr-un accident nuclear, cu condiţia de a nu fi excluse în mod expres prin dispoziţiile convenţiilor sau ale legislaţiilor naţionale.

Principiul răspunderii obiective în sarcina exploatantului instalaţiei nucleare pentru daunele produse prin accident nuclear survenit în acea instala-ţie, ori cauzat de materiale nucleare în timpul transportului, a fost instituit prin Convenţiile de la Viena şi respectiv Paris.

Reglementarea în detaliu a răspunderii obiective este lăsată la latitudinea statelor – părţi la aceste convenţii, urmărindu-se ca prin legislaţia naţională să se stabilească natura, forma şi întinderea daunelor nucleare şi a reparaţiei.

84

Fundamentarea obiectivă a răspunderii civile delictuale pentru daune nucleare

Datorită consecinţelor deosebite pe care radiaţiile nucleare le pot avea asupra sănătăţii oamenilor şi calităţii mediului, particularităţilor pagubelor şi specificului reparării prejudiciului în vederea creşterii rolului răspunderii în asi-gurarea respectării regimului stabilit în materie prin Legea nr. 61/1974, cu pri-vire la desfăşurarea activităţilor în domeniul nuclear din România, s-a instituit o răspundere civilă obiectivă pentru pagubele nucleare.

După evenimentele din cel de-al doilea Război Mondial când a fost folo-sită pentru prima dată bomba atomică asupra oraşelor japoneze Hiroshima şi Nagasaki în anul 1945, au urmat accidentele de la Cernobîl şi Forbach, care au readus în dezbatere necesitatea reglementării ferme a răspunderii în cazul pro-ducerii unor astfel de prejudicii.

La nivel internaţional răspunderea civilă în domeniul energiei nucleare a fost reglementată prin Convenţia de la Paris din 1960, Convenţia privind răs-punderea civilă pentru daune nucleare de la Viena din 1963 şi Protocolul comun privind aplicarea acestor convenţii adoptat la Paris în anul 1988, aceste docu-mente fiind ratificate de România prin Legea nr. 106/1992.

În plan intern, actul normativ ce reglementează răspunderea civilă pen-tru daune nucleare rezultate din activităţi de utilizare a energiei nucleare în sco-puri paşnice îl reprezintă Legea nr. 703 din 3 decembrie 2001, ale cărei dispozi-ţii se completează cu prevederile OUG nr. 195/2007, precum şi cele ale Codului civil şi ale Codului de procedură civilă.

În art. 4 din această lege s-a instituit răspunderea obiectivă şi exclusivă a operatorului unei instalaţii nucleare pentru orice daună nucleară, datorită peri-colului deosebit pe care-l reprezintă pentru om şi pentru mediul înconjurător folosirea iraţională a energiei nucleare.

Condiţiile speciale ale angajării răspunderii delictuale pentru daune

nucleare În conformitate cu prevederile art. 3 lit.d din Legea nr.703/2001, prin

daună nucleară se înţelege: orice deces sau orice rănire; orice pierdere sau orice deteriorare a bunurilor; orice pierdere economică, care rezultă dintr-o daună la care s-a făcut referire la pct. 1 şi 2, neinclusă în aceste prevederi, dacă este su-ferită de către o persoană îndreptăţită să ceară despăgubiri în ceea ce priveşte o astfel de pierdere; costul măsurilor de refacere a mediului înconjurător deterio-rat în urma producerii unui accident nuclear, dacă o astfel de deteriorare este semnificativă; orice pierdere a veniturilor care derivă dintr-o dizolvare a unui agent economic faţă de orice utilizare a mediului înconjurător, datorită deterio-rării semnificative a mediului şi dacă nu este inclusă la pct. 2; costul măsurilor preventive şi orice pierderi sau daune cauzate de astfel de măsuri; orice altă da-ună economică, alta decât cea cauzată de degradarea mediului, dacă este admisă de legislaţia privind răspunderea civilă.

85

Din interpretarea acestui text legal, se înţelege că în conţinutul noţiunii de daună nucleară se includ atât prejudiciile cauzate omului şi bunurilor sale, cât şi cele cauzate mediului înconjurător, urmând a fi avute în vedere şi despă-gubirile pentru repararea efectivă a prejudiciilor cauzate şi costul măsurilor pre-ventive, orice pierderi sau daune cauzate de aceste măsuri, cât şi refacerea mediului înconjurător. Se urmăreşte, pe cât posibil, o restabilire a situaţiei anterioare.

Fundamentul juridic al răspunderii pentru daune nucleare În literatura juridică de specialitate s-a statuat că răspunderea pentru da-

une nucleare este o răspundere obiectivă, de plin drept, independentă de orice culpă, astfel încât, pentru fundamentarea acestei răspunderi un rol deosebit îl au garanţia şi riscul, în vederea asigurării unei protecţii sporite pentru victimele accidentelor nucleare.

În calitate de titular al autorizaţiei pentru desfăşurarea de activităţi nucleare, operatorul are obligaţia de a garanta securitatea acestor activităţi, de a preveni şi a înlătura orice risc privind producerea unor prejudicii aduse persoa-nelor prin vătămarea acestora sau prin distrugerea bunurilor, existând un pericol destul de mare al accidentelor nucleare ce au caracter ireversibil uneori, în pri-vinţa daunelor produse. Se impune astfel, asumarea de către operator a responsabilităţilor reparării pagubelor în calitate de garant al unor activităţi riscante pentru întreaga societate.

Ideea garanţiei pentru riscul de activitate reprezintă fundamentul obiec-tiv al răspunderii pentru daune nucleare, prevederile Legii nr. 703/2001 coroborându-se cu dispoziţiile art. 1000 alin. 1 Cod civil.

În literatura juridică s-a exprimat opinia potrivit căreia, răspunderea ci-vilă în temeiul art. 1000 alin. 1 Cod civil, priveşte toate lucrurile neînsufleţite, daunele nucleare fiind definite ca rezultat al radiaţiilor ionizante emise de orice sursă de radiaţie care se află într-o instalaţie nucleară, sau emise de un combus-tibil nuclear de produşii radioactivi sau de deşeuri radioactive dintr-o instalaţie nucleară, venind de la sau trimis spre o instalaţie nucleară.

Caracterul obiectiv şi exclusiv al răspunderii pentru orice daună nucle-ară înlătură culpabilitatea operatorului care este ţinut să răspundă, indiferent de implicarea sa intenţionată sau culpabilă, chiar şi în absenţa oricărei culpe. Prin producerea unei daune nucleare, ca o consecinţă a accidentului nuclear, victima trebuie să facă dovada existenţei prejudiciului şi a legăturii de cauzalitate dintre prejudiciu şi faptul generator, respectiv accidentul nuclear.

Strâns legat de reglementarea caracterului obiectiv al răspunderii pentru daune nucleare, este şi principiul poluatorul plăteşte, în baza căruia este înlătu-rată răspunderea subiectivă în raport de persoana care a declanşat un accident nuclear.

În cadrul acestui gen de răspundere obiectivă, nu prezintă relevanţă săvârşirea unor fapte licite sau ilicite, intenţionate sau culpabile de către o anu-

86

mită persoană, fiind antrenată răspunderea operatorului în oricare din situaţiile în care se produce o daună nucleară, aflată în legătură de cauzalitate cu un acci-dent nuclear.

În acest mod, nu se impune a se face dovada culpei persoanei res-ponsabile, probă ce este uneori imposibil de a fi administrată, avându-se în ve-dere pe de o parte existenţa riscului neacoperirii prejudiciilor produse în îm-prejurări deosebit de grave, iar pe de altă parte, imposibilitatea unei evaluări.

Cauze exoneratoare de răspundere civilă Caracterul special al răspunderii civile pentru daune nucleare vizează şi

cazurile exoneratoare de răspundere ce au caracter restrictiv, în raport de care, poate fi înlăturată răspunderea operatorului, în următoarele situaţii: dacă dauna nucleară este rezultatul direct al unor acte de conflict armat, război civil, insu-recţie sau ostilitate ( art. 5 alin. 2 din Legea nr. 703/2001 ); dauna nucleară a re-zultat în totalitate sau în parte, dintr-o neglijenţă gravă a persoanei care a sufe-rit-o, ori acea persoană a acţionat sau a omis să acţioneze, cu intenţia de a cauza o daună (art. 5 alin. 1 ).

Au existat o serie de discuţii urmate de o serie de modificări ale legisla-ţiei în privinţa acestor cazuri de exonerare de răspundere stabilite prin Conven-ţia de la Viena şi cea de la Paris, evidenţiindu-se ca elemente determinante ca-zurile de terorism ce s-au multiplicat în anumite perioade în statele dezvoltate, precum şi noţiunea de cataclism natural excepţional, susceptibilă să ducă la in-terpretări diferite în funcţie de situaţia geografică a fiecărei ţări.

Convenţia de la Viena stabileşte drept cauze de exonerare a răspunderii pe lângă cataclismul nuclear cu caracter excepţional, şi conflictul armat, ostili-tăţile, războiul civil ori insurecţia, art. 36 din Legea nr. 61/1974, ce limita aceste cauze de exonerare a exploatantului fiind abrogat, implicit.

Repararea daunelor nucleare În privinţa reparării daunelor nucleare, Convenţia de la Viena lasă la

latitudinea legilor naţionale în materie determinarea întinderii reparaţiei acestor daune, un număr semnificativ de reglementări statale menţinând aplicarea regi-murilor naţionale ale accidentelor de muncă şi bolilor profesionale, la daunele nucleare suferite de către salariaţi.

În multe ţări s-au stabilit liste limitative privind afecţiunile ce sunt susceptibile de a fi provocate prin radiaţiile ionizante, astfel încât, salariaţii care sunt victimele unui accident de muncă ori ale unei boli profesionale determinate de iradieri, sunt supuşi aceluiaşi regim de indemnizare, aplicabil într-o instalaţie clasificată ca nucleară şi supusă unui regim special de responsabilitate nucleară.

În situaţia în care victima lucrează într-o instalaţie nucleară, obligaţia de reparare a exploatantului ţinut să răspundă obiectiv, poate să fie angajată indi-rect pe calea acţiunii în regres exercitată de către organismele care generează aceste regimuri de indemnizare.

87

Nu există posibilitatea intentării directe de către victimă a unei acţiuni împotriva exploatantului, decât în situaţia în care formulează cereri de despă-gubire care nu sunt prevăzute de regimul de asigurări sociale. Numai persoanele aflate în afara sferei de aplicare a regimului accidentelor de muncă şi bolilor profesionale, pot introduce cereri de reparare directă împotriva exploatantului.

Prescrierea dreptului la acţiune în despăgubire Convenţia de la Viena recunoaşte dreptul statelor de a reglementa prin

legi interne termenele prescripţiei dreptului la acţiunea în despăgubire pentru daune nucleare, în art. 12 fiind prevăzute două termene de prescripţie, în raport de gravitatea daunelor: 30 de ani de la data producerii accidentului nuclear în cazul în care acţiunea este legată de deces sau rănire şi 10 ani de la data produ-cerii accidentului nuclear în cazul în care acţiunea este legată de producerea al-tor daune nucleare prevăzute de lege, cu excepţia costurilor măsurilor preven-tive şi orice pierderi sau daune cauzate de astfel de măsuri.

Dreptul al acţiune se prescrie în cadrul acestor termene, dacă acţiunea nu a fost intentată în termen de 3 ani de la data când victima a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască dauna şi operatorul.

În art. 12 alin. 3 din Convenţie, se prevede posibilitatea modificării cere-rii în cazul în care dauna s-a agravat, chiar şi după expirarea acestor termene, existând condiţia de a nu exista o hotărâre judecătorească irevocabilă pronun-ţată de instanţa competentă.

Asigurări şi garanţii financiare Datorită pericolului deosebit pe care-l reprezintă folosirea energiei

nucleare, consecinţelor devastatoare pe care le poate produce, dar şi riscului producerii unor catastrofe nucleare, în art. 13 din Legea nr. 703/2001 s-a prevă-zut obligaţia operatorului şi a transportatorului de materiale nucleare de a în-cheia un contract de asigurare sau de a aduce o garanţie financiară care să îl acopere de răspundere civilă pentru daune nucleare.

În vederea îndeplinirii acestei obligaţii prin Legea nr. 111/1996 republi-cată, s-a prevăzut o condiţie esenţială pentru obţinerea autorizaţiei, urmărindu-se astfel socializarea riscurilor daunelor nucleare în sensul unei protecţii cât mai eficiente a victimelor prejudiciilor, prin angajarea răspunderii civile delictuale şi contractuale.

În vederea reparării prejudiciului, indiferent de posibilităţile financiare ale operatorului de la momentul în care trebuie să plătească despăgubirile, s-a impus încheierea obligatorie a unui contract de asigurare sau constituirea unei garanţii, precum şi desfăşurarea autorizată a unei activităţi ce prezintă riscul producerii daunelor nucleare, fiind respectat astfel principiul precauţiei cu pri-vire la daunele aduse mediului înconjurător sau sănătăţii omului, consecinţele fiind previzibile sau imprevizibile în cazul producerii unui accident nuclear.

88

Concluzii Răspunderea civilă pentru daune nucleare atrage incidenţa unui regim

juridic specific extins în marea majoritate a statelor pe baza Convenţiilor de la Paris şi Viena, impunându-se dirijarea acestei răspunderi spre exploatantul in-stalaţiei nucleare, desemnat înainte de producerea pagubei de către autoritatea competentă.

Cu toate că s-a instituit obligaţia unei asigurări ori a altor garanţii financiare ale exploatantului instalaţiei garantate în anumite condiţii de către stat, nu s-a constatat pe deplin eficacitatea practică a acestui regim de reparaţie, intervenind uneori şi dificultăţi ce survin în domeniul acestor asigurări ale ris-cului nuclear.

Pe de altă parte, s-au adus critici regimului instituit de Convenţia de la Viena, în privinţa concepţiei şi câmpului său de aplicare, ce este limitat la acci-dente ce survin în marile instalaţii nucleare, astfel încât, celelalte accidente ce intervin în afara acestui cadru, sunt supuse răspunderii instituite de dreptul comun.

Alte critici ce au fost aduse regimului de răspundere instituit prin Convenţie, se referă la condiţiile de reparare a daunelor potenţialelor victime, existând riscul de a fi influenţat comportamentul exploatantului nuclear prin ne-aplicarea regimului juridic de drept comun al răspunderii civile obiective, ce cuprinde reglementări mai severe în raport de care nu se limitează întinderea răspunderii.

Activităţile nucleare impun existenţa unei reglementări corespunzătoare în vederea desfăşurării în siguranţă a acestora, cu respectarea condiţiilor de se-curitate nucleară, de protecţie a personalului expus profesional, a populaţiei, a mediului şi proprietăţii, cu riscuri minime în scopul prevenirii unor accidente dăunătoare.

BIBLIOGRAFIE

1. Mircea Duţu - Dreptul mediului, Editura C.H.Beck 2007 2. Ernest Lupan - Dreptul nr. 1/2002 Răspunderea pentru daune nucleare 3. Daniela Marinescu - Dreptul mediului, Editura Universul juridic, 2008 4. Lacrima Rodica Boilă - Răspunderea civilă delictuală obiectivă, Editura

C.H.Beck, 2008 5. M. Eliescu - Răspunderea civilă delictuală, Editura Academiei, Bucureşti,

1972

89

CAPACITATEA JURIDICA A SOCIETATILOR COMERCIALE

Lector univ. drd. Pagarin Sofia Universitatea “Spiru Haret”

Facultatea de Drept si Administratie publica Craiova

In material societatilor comerciale romane, legea generala(drept comun) o reprezinta Legea nr. 31/1990 cu modificarile si completarile ulterioare.

Problema capacitatilor juridice sau de drept a societatilor comerciale, in conditiile unei economii de piata, instituita pe principiile unui stat de drept, prezinta un interes de analiza atat teoretic cat si practic.

Asemanari cu societatile comerciale gasim si in legea nr. 15/1990 privind organizarea unitatilor economice de stat ca societati comerciale si regii autonome, ultimele intrand in discutia capacitatii juridice ca persoane juridice de drept comercial.

In conditiile acestei din urma legi, primele societati comerciale constituite sunt, din punct de vedere juridic, succesoarele universale sau cu titlu universal (habeutes causam) ale fostelor unitati economice de stat, fiind societati comerciale cu capital de stat pana cand s-a efectuat transferul total sau partial al actiunilor (in cazul societatilor pe actiuni) sau al partilor sociale (in cazul societatilor cu raspundere limitata) catre terte persoane din sectorul public sau privat in conditiile legilor speciale.

Legea 15/1990 prevedea posibilitatea constituirii a doua tipuri de societati comerciale – pe actiuni si cu raspundere limitata- in timp ce Legea 31/1990 cuprinde in continutul sau cinci tipuri de societati comerciale, SNC, SCS, SCA, SA, SRL.

Codul civil, codul comercial si Legea 36/1991 cuprind disoizitii pentru constituirea si altor tipuri de societati comerciale.

Legea 35/1991 se refera la posibilitatea constituirii de societati comerci-ale – cele prevazute pe legea 31/1990 – care-si desfasoara activitatea in Roma-nia, cu capital integral strain sau in asociere, asa numitele societati mixte.

Intr-o prima clasificare putem vorbi de trei feluri de societati comerciale si anume:

1. societati comerciale cu capital integral sau partial de stat sau total privat; 2. societati comerciale cu capital total strain; 3. societati comerciale cu capital mixt( strain si roman).

90

Notiunea capacitatii juridice a societatilor comerciale cuprinde si continutul acestei capacitati de drept considerand persoanele juridice respective in categoria de subiecte de drept colectiv roman.

Aceasta notiune nu constituie o noutate in doctrina comerciala romana sau straina fiind abordata in diferite tipuri si moduri, cristalizindu-se o idee ge-nerala in acest domeniu.

Pentru a determina notiunea de capacitate juridica a societatilor comer-ciale va trebui sa aplicam notiunea de capacitate juridica la subiectul de drept care este societatea comerciala.

O definitie acceptata prin prisma analizelor facute pina in prezent in teo-ria comerciala a capacitatii persoanelor juridice, porneste de la faptul ca putem aprecia capacitatea juridica a societatilor comerciale ca fiind aptitudinea, geerala si abstracta, de a avea si exercita drepturi subiective si de a-si asuma si indeplini obligatiile.

De aici rezulta ca notiunea de3 capacitate juridica a societatilor comer-ciale, ca orice notiune, este abstracta, prin ea neputindu-se desemna anumite drepturi subiectivesau obligatii corelative.

Putem afirma ca in realitate capacitatea juridica a societatilor comerciale exista prin capacitatea societatilor comercialede a fi subiect de drept in diferite ramuri ale sistemului nostru de drept, precum: dreptul constitutional, dreptul administrativ,dreptul fiscal, dreptulcomercial, dreptul civil, dreptul muncii si securitatii sociale, dreptul procesual (penal si civil), dreptul ecologic, dreptul internationalprivat etc.

In concluzie, putem defini capacitatea juridica a societatilor comerciale ca fiind rezultanta capacitatilor de ramura.

Capacitatea juridica a societatilor comerciale reprezinta insasi posibili-tatea juridica a acestora de a fi subiect de drept distinct, autonom (purtator), titular de drepturi si obligatiisi nu trebuie confundata capacitatea juridica a celor ce alcatuiesc o societate comerciala (persoane fizice, persoane juridice sau si persoane fizice si persoane juridice) cu insasi capacitatea juridica a societatii comerciale, aceasta aviund ca titular, cum arata denumirea ei, pe chiar societa-tea comercial respectiva.

Ca orice capacitate juridica, fie a persoanei fizice, fie a persoanei juridice si capacitatea juridica sociatatilor comerciale prezinta anumite trasaturi ca-racteristice ori caractere juridice ale capacitatii de drept.

Pricipalele trasaturi lae capacitatii de drept ale societatilor comerciale pot fi sintetizate astfel:

-generalitatea capacitatii juridice, ca o insusire ce consta in aceea ca, prin capacitate juridica se exprima aptitudinea generala si abstracta a societatii comerciale de a avea drepturi si obligatii intr-un prim sens. Intr-un alt sens, ge-neralitatea capacitatii juridice a societatii comerciale este evidentiata de faptul ca prin ea se exprima aptitudinea societatii comerciale de a fi subiect de drept distinct in majoritatea ramurilor sistemului de drept romanesc.

91

-unicitatea capacitatii juridice, prin care intelegem insusirea ei de a apartine fiecarei societati comerciale.

Prin acest caracter reliefam faptul ca daca societatea comerciala este un subiect de drept distinct, atunci si capacitatea juridica este unica.

Unicitatea capacitatii juridice a societatilor comerciale nu este in contradictie cu generalitatea lor care priveste continutul in sine al capacitatii si nici cu capacitatile de ramura aspect care tine de structura capacitatii juridice.

Din acest punct de vedere, concluzionam ca desi civica, intrucit apartine unui subiect de drept capacitatea juridica a societatilor comerciale se manifesta in relatiile juridice reale, concrete, prin diversele capacitati de ramura.

-Legalitatea capacitatii juridice este acea insusire intrinseca a capacitatii juridice a societatilor comerciale care consta in faptul ca recunoasterea, continutul, inceputul si sfirsitul sunt reglementate prin lege.

Aprecierea care denota din faptul ca putem vorbi de capacitatea juridica a societatilor comerciale ca fiind exclusiv de domeniul legii.

Acest aspect este si mai relevant vor dezvolta continutul capacitatii juri-dice societatilor comerciale astfel cum este stabilit de normele diferitelor ramuri de legi. Dupa cum am aratat, capacitatea juridica a societatilor comerciale se manifesta prin capacitatile de ramura, adica prin aptitudinea ei de a fi titular de drepturi si obligatii in diferite ramuri de drept.

De aici se configureaza continutul capacitatii juridice a societatilor co-merciale astfel:

- societatea comerciale este un subiect de drept constitutitonal desi uni autori au dat o interpretare negativa acestui aspect apeciind ca societatea comerciala nu este si nu poate fi subiect de drept in cea mai reprezentativa cate-gorie de drepturi constitutionale-raporturile electorale, sau ca societatea comer-ciala nu este integrata in niciuna din cele trei organe ale statului; ale puterii le-gislative, ale puterii executive si ale puterii judecatoresti.

Sustinerile noastre sunt afirmative deoarece societatea comerciala este un subiect de drept si in raporturile de drept constitutional, deoarece elementul care justifica aceasta solutie il constituie nationalitatea societatii comerciale.

Nationalitatea pentru persoana juridica, adica aparteneta la un anumit stat, reprezinta ceea ce pentru persoana fizica este cetatenia,si elmentul primordial se regaseste in norma juridica de drept constitutional din articolul 1 alin. 2 din Lg. 31/1990 care prevede ca „societatile comerciale cu sediul in Romania sunt persoane juridice romane.”

Prin acesta dispozitie legala sunt stabilite doua insusiri ale societaii co-merciale cu sediul in Romania si anume: ca este persoana juridica si ca are nationalitate romana. Acest element, nationalitatea, are o insemnatate deosebita pentru continutul capacitatii civile a societatilor comerciale.

Capacitatea de drept administrativ a societatilor comerciale consta in aceea ca societatile comerciale intra in cele mai diferite raporturi de drept ad-ministrativ, ceea inseamna ca ele sunt dotate cu capacitate corespunzatoare.

92

In sutinrea acestei afirmatii avem la dispozitie regelementarile legale existente, cum ar fi art. 1 din Lg. 29/1990 privind contenciosul administrativ care stabileste ca „orice persoana juridica sau fizica, daca se considera vatamata in drepturile sale, recunoscute de lege, printr-un act administrativ sau prin refuzul nejustificat al unei autoritati administrative de a-i rezolva cererea referotoare la un drept recunoscut de lege se poate adresa instantei judecatoresti competente pentru anularea actului recunoasterea dreptului pretins si repararea pagubei ce i-a fost cauzata”.

In sprijinul acestui aspect aducem ca argument si dispozitile referitoare la contraventii indeosebi cele din domeniul comercial cum ar fi art.1 si 3 din Lg.12/1990 privind protejarea populatiei impotriva unor activitati comerciale ilicite, sau art.4 din Lg.11/1991 privind combaterea concurentei.

Faptele calificate drept contraventii prin aceste dispozitii legale, pot avea ca autor insa si societatea comerciala ceea ce demonstreaza capacitatea ei contraventionala, ca parte a capacitatii de drept administrativ.

- Capacitatea de drept finaciar(fiscal) a societailor comerciale consta in aceea ca acestea fiind subiecte reprezentative si in materia dreptului finaciar, cu deosebire in cea fiscala, cum ar fi impozite, taxe etc.

Pentru ilustarea acestui aspect al capacitatii juridice de drept finaciar – fiscal al societatilor comerciale este suficient sa amintim acateva dispozitii de drept finaciar aplicabile lor.

Potrivit art. 1 din Lg. 12/1991 privind impozitul pe profit „societatile comerciale...au obligatia de a plati potrivit legii la bugetul administratiei cen-trale de stat sau la bugetele locale impozit pe profit”.

Legea finantelor publice stabileste ca principiu ca persoanele juridice romane, precum si persoanle fizice care au calitatea de comerciant au obligatia contabilizarii operatiunilor patrimoniale in lei, potrivit normelor legale privind sistemul contabil aplicabil in economia nationala.

Toate aceste prevederi legale vin in sprijinul capacitatii juridice de drept financiar – fiscal a societatilor comerciale.

- Capacitatea de drept comercial a societatilor comerciale consta in faptul ca subiectele reprezentative de drept comercial sunt comerciantii (per-soane fizice si persoane juridice).

In legislatia noastra exista doua determinari ale notiunii de comerciant: prima fiind cu caracter general cuprinsa in art. 7 ale Codului comercial roman care prevede ca sunt „comercianti aceia care fac fapte de comert avand comertul ca profesiune obisnuita si societatile comerciale”.

A doua determinare cu caracter special este continuta in art. 1 alin.2 din Legea nr. 26/1990 privind registrul Comertului care stipuleaza ca „in sensul prezentei legi, comerciantii sunt persoane fizice care exercita in mod obisnuit acte de comert, societatile comerciale, regiile autonome si organizatiile coope-ratiste”.

Intinderea capacitatii de drept comercial a soocietailor comerciale, in

93

acest sens fiind relevante cateva prevederi de de principiu cuprinse in regle-mentari legale prin actele normative adoptate in domeniu..

- capacitatea civila a societatilor comerciale este menita sa dea continut concret capacitatii juridice acestor persoane sui generis.

In raporturile de drept civil, societatile comerciale se infatiseazain calitate de persoane juridice.

Decretul 31/1954, care reprezinta legea generala in materie de persoane fizice si juridice reglementeaza capacitatea civila, prin cele doua componente ale sale;

a) Capacitatea de folosinta, ca fiind aptitudineade a avea drepturi si obligatii civile;

b) Capacitatea de exercitiu, ca fiind aptitudinea de a-si exercita dreptu-rile civile si de a-si indeplini obligatiile civile, prin incheierea de acte juridice, de catre organele de conducere;

Diviziunea capacitatii civile in capacitate de folosinta si capacitate de exercitiu o intalnim si in cazul societatilor comerciale pentru ca, in raporturile de drept civil, intereseaza calitatea acestora de persoane juridice. Capacitatea de folosinta a societatilor comerciale ca persoana juridica, eswte carmuita, pe de o parte, de normele generale din Decretul nr. 31/1954 si, pe de alta parte, de normele speciale, edictate pentru diferitele tipuri ori forme de societati comerciale.

Art. 33 alin. 1 din Decretul 31/1954 prevede ca:”persoanele juridice care sunt supuse inregistrarii, au capacitatea de a avea drepturi si obligatii de la data inregistrarii lor”, in timp ce art. 34 precizeaza ca:”persoana nu poate avea decat acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de infiintare sau statut”.

Din textele citate mai sus se desprinde ideea ca, in dreptul civil, capaci-tatea de folosinta a societatii comerciale este supusa principiului specialitatii ei.

Alte prevederi legale in sprijinul capacitatii juridice de drept civil a societatilor comerciale se gasesc in Legea nr. 31/1990 – Legea societatilor comerciale, care, in art. 1 alin. 2, prevede ca:”Societatile comerciale cu sediul in Romania sunt persoane juridice romane”. Art. 4 alin. Final din Legea nr. 31/1990 cuprinde norma juridica prin care:”Societatea in nume colectiv sau in comandita simpla este persoana juridica din ziua inmatricularii in registrul comertului”, aceasta inmatriculare facandu-se cu conditia prezentarii dovezii ca s-a solicitat publicarea in Monitorul Oficial al Romaniei.

Capacitatea de exercitiu a societatilor comerciale este carmuita de dispozitiile generale ale art. 35-36 din Decretul nr. 31/1954, precum si de prevederile speciale cuprinse in Legea nr. 31/1990.

Principiile realizarii capacitatii de exercitiu a societatilor comerciale sunt stabilite in Titlul III al Legii nr. 31/1990, denumit „Despre functionarea societatilor comerciale”, care, in art. 40 consacra norma juridica imperativa ca dministratorii pot face toate operatiile cerute pentru aducerea la indeplinire a obiectului societatii, afara de restrictiile aratate in contractul de societate.

94

Art. 41 din aceeasi lege dispune ca administratorii care au dreptul de a reprezenta societatea nu il pot transmite decat daca aceasta facultate li s-a acordat in mod expres.

Art. 42 este in concordanta cu art. 36 din Decretul 31/1954, dispunand ca obligatiile si raspunderile administratorilor sunt reglementate de dispozitiile referitoare la mandat si de cele special prevazute in aceasta lege.

Prevederi speciale privind capacitatea de exercitiu a societatii comerciale gasim reglementate in Legea nr. 31/1990 in ceea ce priveste constituirea si functionarea societatilor comerciale pe actiuni (art. 136), in comandita simpla (art. 58), in comandita pe actiuni (art. 136), cu raspundere limitata(art. 145), in nume colectiv(art. 45-48).

Capacitatea de dreptul muncii, de drept comercial international, de drept procesual(penal sau civil) si de drept ecologic au izvorul in special in legi comerciale – Legea 15/1990, Legea 26/1990, Legea 31/1990, Legea 35/1991 si Legea 6/1991, ceea ce confera societatilor comerciale o pozitie distincta de persoane juridice cu o capacitate juridica speciala in cadrul analizei problemei capacitatii juridice sau de drept a acestora, in conditiile statului de drept roman, idee desi neconsacrata in terminus, totusi, apreciem noi, ideea statului de drept poate fi dedusa din continutul actelor normative si a legii fundamentale ce consacra principiul ca guvernarea Romaniei se realizeaza pe baza sistemului democratic pluralist, precum si a separarii puterilor legislativa, executiva si judecatoreasca.

95

EFECTELE BUNEI-CREDINTE IN CAZUL ACCESIUNII IMOBILIARE ARTIFICIALE

Asist. univ. drd. Vladut Oana Gabriela Asist. univ. drd. Stiolica Mirela Loredana

Facultatea de Drept si Administratie Publica, Craiova

Abstract: The article is focussed on the eficiency of good faith in matters of aquiring goods and more specific in the matter of artificial real accession.

The main idea is that the good faith functiones as a relative prezumption, first of all, and second, the civil rights for a subject of good faith are strongly protected against the rights of a subject of bad faith.

Precizări preliminare. Accesiunea este un mod de dobândire a propri-

etăţii prin care se constituie nemijlocit în patrimoniul titularului lucrului princi-pal un drept de proprietate asupra unui lucru accesoriu care se încorporează ce-lui principal şi care, până în momentul încorporării, aparţinuse altei persoane55. După cum lucrul principal este imobil sau mobil, accesiunea se clasifică în accesiune imobiliară şi accesiune mobiliară. La rândul său, după cum presupune ori nu intervenţia omului, accesiunea imobiliară se subclasifică în accesiune imobiliară artificială si accesiune imobiliară naturală.

Analizând cazurile accesiunii mobiliare (adjoncţiunea, specificaţiunea, confuziunea) şi modul în care ele sunt reglementate în legea noastră (art. 504-516 C.civ.) observăm că nu se pune în mod special problema bunei-credinţe. Nu excludem posibilitatea ca unirea celor două bunuri mobile sau prelucrarea materialului de către specificator să se facă prin înşelarea unuia dintre proprietari sau a proprietarului materiei prime.

Consecinţele juridice ale acestui fapt sunt cele pe care dolul le atrage în general şi cele prevăzute în mod special aici. Astfel, în situaţia adjoncţiunii, potrivit art. 506 C.civ. când lucrul s-a unit fără ştirea proprietarului, ceea ce nu exclude reaua-credinţă a celuilalt, el poate cere despărţirea şi restituirea lucrului unit, chiar dacă ar rezulta din despărţire oarecare vătămare lucrului către care el a fost unit.

De asemenea, potrivit art. 511 C. civ., în situaţia amestecului format din mai multe materii cu mai mulţi stăpâni din care nici una nu poate fi considerată

55 Teodor Sâmbrian, Drept civil. Moduri originare de dobindire a propritatii, Editura Europa, Craiova, 1996, p. 95

96

ca materie principală, atunci proprietarul în neştiinţa căruia a urmat amestecarea, poate cere desfacerea lor, dacă aceasta este posibilă. Mai mult, potrivit art. 514 C.civ., în toate cazurile în care proprietarul materiei întrebuinţate fără ştirea lui la formarea unui lucru nou este în drept de a reclama lucrul format, el are şi voia de a cere în loc de lucrul format o materie de aceeaşi natură, câtime, greutate, mărime şi calitate, sau valoarea aceleiaşi materii.

Ca regulă generală, în materia accesiunii mobiliare, cel care foloseşte materiale străine fără ştirea proprietarului lor poate fi obligat şi plata de daune-interese (art. 515 C.civ.). Împrejurarea că proprietarul nu a ştiut că bunul său este folosit, poate uneori să rezulte din reaua-credinţă a celuilalt de care judecătorul este obligat să tină seama în soluţionarea unor astfel de situaţii.

De asemenea, problema bunei-credinţe nu se pune nici în cazurile accesiunii imobiliare naturale, de vreme ce, prin ipoteză, ea funcţionează fără fapta omului. Aluviunea sau avulsiunea se întâmplă pur şi simplu, fără a fi nevoie de vreo acţiune a omului în care am putea analiza onestitatea acestuia.

O situaţie specială putem întâlni în cazul accesiunii animalelor sălbatice, unde art. 503 C.civ. prevede că: "Orice animale sau zburătoare sălbatice trec în cuprinsul‚ nostru se fac ale noastre, pe cât timp rămân la noi, afară dacă asemenea trecere s-a ocazionat prin fraudă sau artificii" (s.n. S.C.). în doctrină56 se arată că este necesar ca animalele sălbatice să nu fie atrase de către proprietarul terenului, instalarea lor pe fondul acestuia trebuie să aibă loc fără intervenţia lui. Dacă acesta prin diferite mijloace, a determinat cu rea-credinţă intrarea acestora pe terenul său, nu mai poate fi vorba de accesiune. Amintim, în acest context, că animalele din fondul cinegetic nu pot fi dobândite prin accesiune, având în vedere reglementările speciale cuprinse în Legea nr. 103/1996 privitoare la fondul cinegetic şi protecţia vânatului.

Buna-credinta in cazul constructiei sau plantatiei facuta de proprie-

tar pe terenul sau cu materialele altei persoane. Din punct de vedere istoric, accesiunea imobiliară constând în construcţia ridicată de proprietar pe terenul său cu materialele altuia a fost reglementată încă din epoca veche a dreptului roman, în Legea celor XII Table existând dispoziţii care interziceau revendicarea materialelor după ce fuseseră încorporate unei construcţii57.

Constructorul era obligat să plătească dublul valorii materialelor şi să restituie materialul prelucrat, dar neîncorporat încă în construcţie. In dreptul lui Iustinian, constructorul care construia cu material străin pe terenul său devenea proprietar al construcţiei, aplicându-se regula potrivit căreia tot ce se construieşte pe un teren aparţine proprietarului acestuia - quia omne quod inaedificatur, solo 56 I. Dogaru, S. Cercel, Drept civil. Teoria generala a drepturilor reale, Editura ALL BECK, Bucuresti, 2003; 57 Teodor Sâmbrian, Principii, instituţii şi texte celebre în dreptul roman, Casa de Editură şi Presă jansa" SRL, Bucureşti, 1994, p. 184.

97

cedit. Dacă dintr-o cauză oarecare construcţia se dărâma, proprietarul materialului avea posibilitatea să-l revendice sau să introducă acţiune "ad exhibendum ", dacă între timp nu fusese despăgubit cu dublul valorii materialului. In privinţa plantaţiei făcută de proprietar pe terenul său cu materialul altei persoane se aplica regula "omne quod in solo plantatur, solo cedit". Pentru stabilirea dreptului asupra plantaţiei se avea în vedere terenul din care plantele, prin rădăcinile lor, se hrănesc58.

In vechiul drept românesc exista de asemenea regula potrivit căreia pro-prietarul terenului dobândea proprietatea materialelor încorporate construcţiei, având obligaţia de a plăti despăgubiri proprietarului materialelor. Codul Calimach reglementa un tratament juridic diferit pentru proprietarul constructor de bună-credintă si cel de rea-credintă, în sensul acesta din urmă era obligat să plătească "preţul neobişnuit sau îndoit al materiei dar şi toată paguba pricinuită proprietarului"59.

In prezent, proprietarul care construieşte pe terenul său cu materialele altuia devine proprietarul construcţie din momentul încorporării materialelor în sol sau construcţie. Potrivit art. 493 C.civ., el este dator să plătească valoarea materialelor şi poate fi obligat şi la plata de daune-interese. Proprietarul materi-alelor nu are dreptul să le revendice. Aceste reguli nu pot fi aplicate unor bunuri care fac parte din domeniul public, pentru că acestea pot fi oricând revendicate.

Observăm că proprietarul terenului devine prin accesiune proprietarul construcţiilor sau plantaţiilor indiferent dacă a cunoscut ori nu că materialele pe care le întrebuinţează aparţin altei persoane. Altfel zis, indiferent dacă este de bună sau de rea-credinţă el va beneficia de aplicarea principiului "superficies solo cedit".

Cu toate acestea, atitudinea sa nu este fără urmări juridice. Astfel, în timp ce proprietarul terenului care a fost de bună-credinţă datorează numai despăgubirile reprezentând valoarea efectivă a materialelor, cel de rea-credinţă poate fi obligat să plătească şi daune-interese.

Fiind o aplicare a principiului imbogăţirii fără just temei, valoarea materialelor trebuie să fie acea din momentul restituirii acesteia, iar nu cea din momentul ridicării construcţiei ori plantaţiei. Daunele-interese ar putea să privească paguba suferită de proprietarul materialelor prin faptul că nu a putut folosi aceste materiale într-o construcţie proprie, fiind obligat să amâne începerea acesteia.

Materialele necesare unor construcţii, plantaţii sau altor lucrări, sunt, de regulă bunuri de gen (res genere) care sunt şi bunuri fungibile, aşa încât nimic nu se opune ca proprietarul să restituie, în natură, materiale din categoria celor folosite.

In doctrină s-a exprimat opinia, pe care o considerăm îndreptăţită, potrivit

58T. Sâmbrian, Drept civil. Modurile originare de dobândire a proprietăţii, op. cit., p. 107. 59 Art. 562 din C.Calimach

98

căreia de lege ferenda proprietarul de rea-credinţă, spre deosebire de cel de bună-credinţă, ar trebui să fie obligat să restituie materialele ori decât ori este posibil.

Posibilitatea restituirii este o chestiune de fapt asupra căreia instanţa va aprecia suveran, urmărind, potrivit principiilor echităţii, asigurarea intereselor legitime ale proprietarului materialelor şi, în subsidiar, evitarea suportării de către proprietarul terenului a unor pagube disproporţionat de mari60.

Buna-credinta in cazul lucrarilor facute de o persoana cu materialele

sale pe un teren, aflat in proprietatea altuia. In dreptul roman dacă se construia un imobil pe teren străin temeiul principiului "superficies solo cedit", proprietarul terenului devenea şi proprietarul imobilului.

Constructorul de bună-credinţă avea însă dreptul să primească despă-gubiri, fie contravaloarea materialelor şi a manoperei, fie o suma reprezentând sporul de valoare dobândit de teren. Constructorul de rea-credinţă nu avea dreptul la despăgubiri, considerându-se că a lucrat în numele proprietarului sau i-a dăruit acestuia valoarea materialelor şi a manoperei. Soluţia era însă inechitabilă, ducând la îmbogăţirea fără just temei al proprietarului terenului în dreptul lui Iustinian s-a impus opinia jurisconsultului Ulpian potrivit careia constructorul de rea-credinta poate fi silit sa demoleze constructia si sa ridice materialele61.

In prezent, situatia constructiilor, plantatiilor sau altor lucrari realizate pe terenul altuia este reglementata de art. 494 C. civ. potrivit caruia, de principiu, proprietarul terenului devine, prin accesiune, proprietarul lor, avand obligatia unei anumite dezdaunari fata de constructor tot pe temeiul imbogatirii fara justa cauza. Tratamentul juridic al constructorului este insa diferit, dupa cum el a fost de buna-credinta ori de rea-credinta.

Jurisprudenta a stabilit ca dispozitiile art. 494 C.civ. se aplica numai situatiilor in care un tert ridica pe terenul altuia constructii noi, fara a avea in vedere situatiile in care tertul realizeaza lucrari de reparatii sau imbunatatiri la imobile existente62.

Ele nu se vor aplica nici in situatia in care intre proprietarul terenului si constructor exista o conventie cu privire la efectuarea unor lucrari, plantatii sau constructii63.

60T. Sambrian, Op. cit.,p.111 61 George Danielopolu, Explicatiatiunea Institutiilor lui Justinian, Imprimeria statului, Bucuresti, 1899, p. 348 62 Tribunalul Suprem, decizia civila nr. 1335/1956, in C.D.1956, p.56 63 Curtea Suprema de Justitie, decizia civila nr. 893/1994, in Dreptul nr. 12/1994, p.62

99

BIBLIOGRAFIE

1. Teodor Sâmbrian, Drept civil. Moduri originare de dobindire a propritatii, Editura Europa, Craiova, 1996;

2. I. Dogaru, S. Cercel, Drept civil. Teoria generala a drepturilor reale, Editura ALL BECK, Bucuresti, 2003;

3. Teodor Sâmbrian, Principii, instituţii şi texte celebre în dreptul roman, Casa de Editură şi Presă jansa" SRL, Bucureşti, 1994;

4. George Danielopolu, Explicatiatiunea Institutiilor lui Justinian, Imprimeria statului, Bucuresti, 1899;

5. Tribunalul Suprem, decizia civila nr. 1335/1956, in C.D.1956; 6. Curtea Suprema de Justitie, decizia civila nr. 893/1994, in Dreptul nr.

12/1994; 7. Codul Calimach.

100

ASPECTELE JURIDICE ALE SOCIETĂŢILOR DE ASIGURARE ROMÂNEŞTI ÎN CONTEXT EUROPEAN

Asistent univ. Drd. Mirela Loredana Ştiolică Universitatea “Spiru Haret”

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Craiova Asistent univ. Drd. Oana Gabriela Vlăduţ

Universitatea “Spiru Haret” Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Craiova

Cuvinte cheie: asigurare, brokeri de asigurări, contract de asigurare, po-

liţă, manager de risc.

ABSTRACT: Development, evolution, line management, growth from year to year...

This is how we could characterize the insurance market in Romania in the past years.

We must become aware of the fact that, after the first of January 2007, Romania finds itself in direct competition with the insurance market from the other states, members of the U.E., concerning the economic and institutional performances.

The insurance potential in Romania will lead to an increasing of the insurance adjusters already present and also to attract the interest of new investors.

The integration of Romania in the E.U. brought new responsabilities for the Commission of the Insurances, correlated both to the involvment in the elaboration of the legislation at the European level, which, subsequently, will have to be adopted for the national legislation, and to the reprezentation of our countrz, on insurance matters, in all the European institutions.

1. Contextul general al pieţei internaţionale a asigurărilor Piaţa internaţională a asigurărilor comportă o dimensiune importantă în

ultimii ani, observată în special prin concentrarea actorilor acestei pieţe. Actorii acestei pieţe internaţionale sunt societăţile de asigurări, societăţile

de reasigurări, brokerii de asigurări şi societăţile ce oferă servicii în activitatea de asigurare.

Modalitatea de acţiune pe care o au asigurările în context internaţional din punctul de vedere al principiilor este aceeaşi având totuşi o mare diferenţă

101

de aplicare datorită legislaţiei, condiţiilor de piată, inflaţiei sau modalităţii de încheiere a contractelor.

Managerul de risc trebuie să ţină cont în contextul internaţional de termi-nologia folosită în contracte, de acoperirea prin asigurare cu ajutorul unor pro-grame special concepute.

Companiile multinaţionale manifestă o creştere a prezenţei lor pe cât mai multe pieţe prin extinderea operaţiilor pe care le au la nivelul întregului glob64.

Piaţa asigurărilor cuprinde o varietate de societăţi de asigurări, societăţi de reasigurări care işi desfaşoară activitatea la nivel internaţional sau autohton.

Stabilitatea financiară a societăţilor din domeniul financiar al asigurărilor şi reasigurărilor este evaluată prin anumiţi indicatori economico - financiari ce exprimă capacitatea de a face faţă obligaţiilor de plată.

Agenţiile de rating sunt principalele organisme ce supraveghează sigu-ranţa financiară a unei societăţi din domeniul financiar având fiecare sisteme şi metode proprii de abordare a informaţiilor pe care le au despre activitatea soci-etăţii respective.

Elementele principale pe care le analizează o agenţie de rating65 se referă la:

- riscul pieţei pe care activează societatea-domeniul de produse oferite clienţilor

- poziţia societăţii în raport cu alte societăţi din piaţă - metodele de vânzare şi distribuţie utilizate - capitalizarea, solvabilitatea şi lichiditatea societăţii - riscul investiţiilor şi profitabilitatea acestora - profesionalismul managementului pe plan local şi pe plan internaţional,

acolo unde este cazul. În fiecare agenţie de rating există un sistem diferit de interpretare a anali-

zei economico - financiare fapt ce poate duce la o prezentare greşită dacă aceasta nu se face împreună cu propriul mod de exprimare.

Protecţia financiară pe care o cumpără un asigurat este exprimată la nivel internaţional prin încheierea unui contract de asigurare şi plata unei prime de asigurare. Asigurarea în context internaţional este oferită în special prin completarea condiţiilor de acoperire şi a unor riscuri ce nu sunt prevăzute în poliţele locale sau prin poliţele master.

Contractul de asigurare cu acoperire internaţională prin care se pot com-pleta condiţiile de asigurare, reprezintă soluţia unei protecţii financiare adaptate diferitelor pieţe locale de asigurări.

Un program internaţional este reprezentat de asigurarea creditelor la ex-port prin care societăţile de asigurări acoperă riscul de insolvabilitate, riscul de neplată sau riscuri politice.

64 Cristea, Mirela, Asigurări internaţionale, Tipografia Universităţii din Craiova; 65 Cristea, Mirela, Asigurări internaţionale, Tipografia Universităţii din Craiova;

102

La nivel internaţional există diferenţe importante în ceea ce priveşte con-diţiile de asigurare, legislaţia, sau practicile folosite în fiecare ţară. Aceste dife-renţe pot fi întâlnite în situaţia în care, de exemplu în unele state nu se pot în-cheia contracte de asigurare pentru acoperirea mai multor riscuri cuprinse în aceeaşi poliţă sau perioada de asigurare este de mai mult de un an fără posibili-tatea renunţării la contract decât în anumite condiţii.

În anumite ţări există obligativitatea încheierii contractelor de asigurări prin legislaţia ţării respective, iar în altele această obligaţie nu intervine decât în măsura în care diferite riscuri trebuie acoperite prin organizaţiile profesionale care solicită acoperirea răspunderii civile profesionale.

Poliţa de asigurare împotriva incendiului, prin condiţiile standard face di-ferenţe semnificative de la o ţară la alta privind excluderea incendiului provocat datorită cutremurului de pământ sau a unei explozii.

În România66, cumpărarea unui program de asigurare internaţional de la o societate de asigurări sau prin intermediul unui broker de asigurări din altă ţară este posibilă prin legislaţia actuală doar în situaţia în care nu există un asemenea program disponibil la una din societăţile de asigurări din ţara noastră.

Creşterea producţiei de bunuri şi servicii la nivel mondial, s-a datorat în principal investiţiilor internaţionale.

Astfel a fost creată o piaţă internaţională a asigurărilor prin prisma relaţi-ilor externe, relaţii ce comportă riscuri deosebite în comparaţie cu cele interne.

Dezvoltarea pieţei internaţionale de asigurări a descoperit noi oportunităţi pentru societăţile de asigurări puternice.

Piaţa asigurărilor din Europa centrală şi de est fiind deschisă după schim-bările produse în urma cu 18 ani a creat o dezvoltare a acestora în special prin constituirea unor societăţi mixte sau deschiderea unor filiale a marilor societăţi internaţionale de asigurări.

Globalizarea domeniului asigurărilor este un fapt deja împlinit prin relaţia de reasigurare ce se practică în principal la nivel internaţional, completând atracţia la nivel mondial pe care o au asigurările prin formarea unor mari gru-puri de asigurări cu birouri sau filiale în zeci de ţări.

Brokerii de asigurări sunt prezenţi în acest moment în cele mai importante locuri de pe planetă speculând orice deschidere a unei pieţe către activitatea profesională şi serviciile personalizate în asigurări.

Dezvoltarea pieţelor de asigurări la nivel local produce implicit o dispersie a riscului la nivel internaţional de la societăţile de asigurări către societăţile de reasigurări prin procesul de reasigurare.

Acest proces de dispersie al riscului la nivel internaţional este exprimat prin cedarea unor obligaţii de plată ale unui asigurator către reasigurator.

Fluxurile financiare provenite din activitatea de reasigurare în context in-ternaţional pot influenţa balanţa de plăţi externe a unui stat atunci când riscurile 66 Bistriceanu, D., Gheorghe, Sistemul asigurărilor din România, Editura Economică, Bucureşti, 2002;

103

acceptate de către societăţile de asigurări sunt foarte mari şi se impune transfe-rul lor în reasigurare. Societăţile de asigurări apelează la reasigurare pentru a proteja asiguraţii atunci când riscurile preluate sunt prea mari.

Prin reasigurare o societate de asigurări are o stabilitate financiară mult mai mare şi în plus creşte capacitatea de acceptare a noilor riscuri.

Astfel reasigurarea intervine dacă suma asigurată pentru un risc sau un grup de riscuri depăşeşte limita pe care o societate de asigurări o poate suporta fără a afecta protecţia celorlalţi asiguraţi.

Una din funcţiile reasigurării este impusă de către instituţiile de suprave-ghere şi control a pieţei de asigurări din fiecare ţară prin termenul numit gradul de solvabilitate. Acesta este calculat de către fiecare societate de asigurări şi re-prezintă raportul dintre capitalul societăţii şi încasările din prime.

Reasigurarea poate fi cumpărată în cele două forme care se practică în acest moment pe piaţa internaţională, reasigurarea proporţională şi reasigurarea neproporţională.

Pentru cedarea riscurilor de către o societate de asigurări către o societate de reasigurări şi plata primelor de reasigurare se apelează la brokeri de reasigu-rare. Brokerul de reasigurare pentru serviciile efectuate este plătit de către rea-sigurator cu un comision din primele de reasigurare plătite de asigurator.

Reasigurarea proporţională aduce pentru societatea de reasigurări o răs-pundere stabilită ca proporţie din suma asigurată acceptată prin contractul de asigurare încheiat de către societatea de asigurări67. Despăgubirile în cazul unei daune se repartizează în mod proporţional între societatea de asigurări şi socie-tatea de reasigurări. Reasigurarea neproporţională nu are în construcţia ei o legătură directă între riscurile asigurate acceptate de societatea de asigurări şi cele transferate unei societăţi de reasigurări.

Acelaşi fapt se poate spune şi despre despăgubirile suportate de asigurător şi cele suportate de către reasigurator care intervine în plata numai atunci când sunt depăşite anumite sume stabilite în contract.

Un aspect deosebit ce apare în contractele de reasigurare este exprimat prin neutilizarea unei forme standardizate a contractului de reasigurare, acesta având o formă concepută în funcţie de riscurile acceptate şi daunele plătite de către societatea de reasigurări.

2. Perspective pe piaţa europeană a asigurărilor

Competenţele Comitetului European al Asigurărilor sunt, în principiu, să examineze orice chestiune legată de aplicarea dispoziţiilor comunitare pri-vind sectorul asigurărilor şi directivele legate de asigurarea directă şi să-şi pre-cizeze „poziţia comună" privind:

• extinderea formelor juridice de asigurare;

67 Ciurel, Violeta, Asigurări şi reasigurări: abordări teoretice şi practici internaţionale, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2000;

104

• modificarea anexei privind ramurile de asigurare; • clarificarea elementelor constitutive ale marjei de solvabilitate; • modificarea listei activelor admise ca reprezentative pentru provizioa-

nele tehnice ţinând cont de apariţia şi uzitarea de noi instrumente financiare; • modificarea fundamentelor principiului echivalenţei pentru a ţine pa-

sul cu dezvoltarea noilor instrumente de acoperire a riscului valutar sau de pro-gresele făcute de Uniunea Economică şi Monetară;

• clarificarea definiţiilor etc. Pe linie de acte normative, competenţele Comitetului nu se întind

dincolo de ce propune directiva. Încă o precizare se impune, Comitetul nu tratează problemele caracte-

ristice societăţilor de asigurare luate separat, individual. Problemele de pe ordinea de zi a C.E.A. la începutul sec. XXI sunt

numeroase, dar ca principale am remarcat: consolidarea pieţei unice a asigurărilor ca piaţă accesibilă şi eficientă; fixarea fundamentelor unei pieţe unice a pensiei suplimentare; coordonarea politicilor fiscale în domeniu; pregătirea pentru runda W.T.O. (World Trade Organisation), Organi-

zaţia Mondială a Comerţului; introducerea monedei,,euro" şi impactul asupra activităţii de asigurare; asigurarea şi noile tehnologii.

Dintre ele ne vom opri asupra celor în legătură directă cu aspectele abor-date în studiul nostru.

I. Legat de consolidare şi fenomenul bancasigurării, C.E.A. este pre-ocupat de asigurarea cadrului legal-statutar pentru conglomeratele financiare. Directiva privind supravegherea suplimentară a participaţiilor în grupurile de asigurare a fost adoptata de către Consiliu la 27 octombrie 1998.

Faţă de propunerea înaintată de Comisie ea conţine anumite clarificări privind68:

• excluderea finanţării intragrup; • luarea în considerare a solvabilităţii în relaţia societate părinte - filială; • elementele solvabilităţii. Comisia, Parlamentul şi Consiliu U.E. au fixat plafonul la 20% a

participaţiei. Directiva va trebui transpusă în legislaţiile naţionale până la 5 iunie 2000 şi aplicată începând cu 1 ianuarie 2001.

În viitor, apreciem noi discuţiile asupra conglomeratelor financiare vor fi mult mai ample necesitând implicarea atât a autorităţilor naţionale de supraveghere din domeniul asigurărilor, bancar, bursier cât şi organisme internaţionale ca Organizaţia Internaţională a Comitetelor Bursiere şi Asociaţia Internaţională a Autorităţilor de Supraveghere a Asigurărilor. 68 Ciurel, Violeta, Asigurări şi reasigurări: abordări teoretice şi practici internaţionale, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2000;

105

II. Atenţia autorităţilor comunitare în domeniu va trebui orientată şi asupra utilizării instrumentelor financiare derivate de către societăţile de asigu-rare. Recursul la aceste instrumente implică şi anumite riscuri. Dat fiind amplificarea apelării la ele se impune pe lângă cuprinderea în elementele stabilirii marjei solvabilităţii conturarea unui proiect de directivă care să prevadă printre altele:

• mânuirea lor de către un personal special calificat sub controlul imediat al responsabililor societăţii;

• emiterea unui raport anual cu privire la gestiunea şi controlul lor; • posibilitatea pentru autorităţile de supraveghere de a efectua controale

şi de a mandata experţii externi pentru analize particulare. III. S-au întreprins şi se iau în continuare iniţiative comunitare pentru a

furniza cadrul legal tranzacţiilor electronice şi compatibilizării noului mediu generat de dezvoltarea electronică a comerţului cu regimul licenţei unice.

Însă o serie de alte aspecte pe linie de plasament, design de produs, evaluarea de risc, încheierea de contract etc, ce presupun utilizarea tehnologiei electronice, impun „monitorizarea" lor de către grupurile profesionale C.E.A.

IV. Ce probleme ridică pentru asigurători introducerea monedei unice „euro"? În principal contribuie la intensificarea concurenţei. De ce?

1. Societăţile de asigurare vor fi nevoite să-şi exprime propriile lor tarife în euro. Aceste tarife în euro mai sunt cunoscute şi sub denumirea de tarife noi sau tarife paralele.

În schimb ambele vor trebui să respecte principiul echivalenţei. 2. Sumele asigurate, franşizele etc, vor fi transformate în euro la cifre ro-

tunjite cu,,efecte-şoc" în ce priveşte fiscalitatea veniturilor aduse de produsele de asigurare.

În ce sens? În special la asigurările de viaţă, s-ar putea ca prin exprimarea în euro, venitul prevăzut de asigurat ca exceptat de la impozitare să devină taxabil. Pasul următor, ţinta vizată de către autorităţile comunitare va fi alinierea fiscalităţii contractelor de asigurare. Consecinţele imediat directe sunt:

a) faptul ca întreg personalul începând cu staff-ul trebuie pregătit pentru introducerea lui EURO;

b) convertirea în euro a portofoliilor de plasament, convertire ce ar putea fi însoţită de schimbarea claselor individuale de plasament sau abordarea unor tipuri noi şi managementul paralel de portofoliu în două sau chiar mai multe monede;

c) schimbarea „muncii" sistemelor de procesare, lucru ce implică con-ceperea de programe informatice pentru convertibilitate. Programe ce vor opera cu tarife paralele, cu schimbarea textelor care sunt disponibile asiguraţilor în format informatic în interferenţe externe, în poliţe, cotaţii, reclame, anunţuri de publicitate etc.

Toate acestea presupun cheltuieli, care se evaluează la nivelul sectorului european de asigurare la 5 miliarde lire.

106

Autoritatea de supraveghere a activităţii de asigurare din Marea Britanie estimează pentru asigurătorii britanici un cost de 1,2 miliarde lire până în 2001, un loc secund comparativ cu Germania unde estimările sunt împinse înspre 1,4 miliarde lire.

Investiţia în tehnologia informaţională este de aşteptat să reprezinte 2/3 din cheltuieli, iar din rest partea preponderentă o vor deţine cheltuielile de training, de pregătire şi de calificare a personalului.

Câteva remarci vom aduce pe linie de raporturi asigurat - asigurător în contextul noului spaţiu monetar.

1. Dincolo de această adaptare a structurilor societăţilor de asigurare, continuitatea contractelor de asigurare trebuie în mod expres confirmată. Nu se pot rezilia unilateral contracte sub pretextul că unitatea monetară a fost modifi-cată.

2. Dacă avem în vedere asigurările de viaţă şi nu numai şi după convertibilitatea internă vor fi de onorat „facturi" - sume asigurate cuvenite, despăgubiri în moneda naţională.

Monedele naţionale rămân mijloc de plată legal până în 2001, după care vor fi substituite de euro. Problemele aferente acestei perioade pot să se ivească atunci când clienţii corporativi vor dori să plătească primele în euro, mai de-grabă decât în moneda naţională.

Lucru care în fapt nu reprezintă altceva decât un puseu dat integrării monetare în contradicţie cu procedurile parlamentare din unele ţări care întârzie finalizarea consultărilor şi ratificările actelor normative ce guvernează intro-ducerea lui EURO.

V. Extinderea Uniunii Europene prin acceptarea de noi membrii cu drepturi depline pentru domeniul asigurărilor presupune:

□ preocupări de a informa asociaţiile naţionale ale asigurătorilor asupra tuturor aspectelor reglementării comunitare;

□ aplicarea de către acestea a acordului comunitar; □ dobândirea capacităţii de schimb de experienţă cu delegaţii pieţelor

Uniunii Europene. La 1 ianuarie 2007, România a devenit membru cu drepturi depline al

Uniunii Europene. În acest context, se impun două direcţii: 1. Crearea de comisii şi comitete mixte de lucru între Comitetul

European de Asigurare şi comisiile sale, pe de o parte şi Uniunea Naţională a Asigurătorilor din România şi Autoritatea de Supraveghere a. Asigurărilor din ţara noastră pe de altă parte. Unul dintre obiectivele de lucru ar fi acordarea de asistenţă în ce priveşte eurocompatibilizarea sistemului juridic românesc în materie.

2. Înfiinţarea şi finanţarea unor: a) centre de training în principalele centre universitare ale ţării; b) centre de cercetare şi informare în domeniul asigurărilor; c) centre cu programe pilot de învăţământ la distanţă.

107

Colaborarea se poate realiza fie direct cu C.E.A., fie sub egida C.E.A. cu asociaţiile membre, ca spre exemplu:

Asociaţia Asigurătorilor Britanici (A.B.I.); Federaţia Franceză a Societăţilor de Asigurare (F.F.S.A); Asociaţia Naţională a Asigurătorilor din Italia (A.N.I.A); Asociaţia Asigurătorilor din Germania (G.D.V.); Federaţia Societăţilor de Asigurare din Finlanda (S.U.K.) etc, implicând

desigur Uniunea Naţională a Asigurătorilor din România (U.N.S.A.R.). Se poate solicita colaborarea unor centre de cercetare şi instituţii speciali-

zate în domeniu ca: Ecole Nationale d'Assurance din Franţa (E.N.Ass.), Danish Insurance Institute (D.I.l.) din Danemarca, National Institute for Professional Training in Insurance (l.R.S.A.) din

Italia şi chiar Insurance Training Cornpany Ltd. din Suedia.

Procesul complex al tranziţiei la economia de piaţă, în fostele ţări cu eco-nomie excesiv centralizată, a adus schimbări esenţiale în condiţiile de desfăşu-rare a activităţii agenţilor economici. Indiferent de natura proprietăţii şi a statu-tului juridic, de mărimea sau profilul activităţii, aceştia trebuie să-şi adapteze dimensiunile, structurile şi chiar eficienţa activităţii economice la condiţiile şi „jocurile” stabilite de economia de piaţă.

BIBLIOGRAFIE

1. Bistriceanu, D., Gheorghe, Sistemul asigurărilor din România, Editura Economică, Bucureşti, 2002;

2. Ciurel, Violeta, Asigurări şi reasigurări: abordări teoretice şi practici internaţionale, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2000;

3. Cristea, Mirela, Asigurări internaţionale, Tipografia Universităţii din Craiova;

4. Negru, Titel, Asigurări: ghid practic,Editura C.H. Beck, Bucureşti 2006; 5. Legea nr. 32/31.03.2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea

asigurărilor, publicată în M.O. nr. 148/10.04.2000; 6. Legea nr. 403/2004, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 32/2000

privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, publicată în M.O. nr. 976 din 25.10.2004.

108

DREPTUL DE ABITAŢIE – DREPT SPECIAL DE MOŞTENIRE AL SOŢULUI SUPRAVIEŢUITOR

Asist. univ. drd. Bică Denisa Loredana Asist. univ. drd. Papa Andreea Diana

Surviving spouses are the poor stepchild of Romanian inheritance laws.

Up until a few decades ago, they have had only limited legal rights to their spouse’s estate. Blood ties have always taken precedence over marriage ties in Romania law, but now this principle has been significantly weakened by the Law no. 319/1944 on the rights of surviving spouses, which updates Romanian estate law in a number of respects. The new law gives surviving spouses what amounts to a promotion. They gain broader rights to the estate and, thanks to a provision established by the Romanian legislature ensuring their right to housing in the future, they can continue to live in their current surroundings. In other words, this law is granting the surviving spouse a temporary right to occupy the couple’s home and use the furniture in the residence. It applies solely to the home that the surviving spouse actually occupied as a primary residence on the day of the deceased spouse’s death.

Transmiterea prin moştenire este o instituţie străveche, tradiţiile poporu-lui român cunoscând-o încă din cele mai îndepărtate timpuri, ea fiind orânduită de obiceiul pământului, căruia i s-au adăugat ulterior norme de drept canonic precum şi norme prevăzute de aşa-numitele pravile.

În prezent, „dreptul la moştenire este garantat”, aşa cum prevede Con-stituţia României la art. 46, spre deosebire de dreptul roman şi de vechiul drept românesc care excludeau de la moştenire anumite categorii de persoane.

La baza devoluţiunii legale a moştenirii stă legătura de rudenie dintre de cujus şi cei chemaţi la moştenirea sa. Aşadar, rudenia de sânge şi cea civilă, re-zultată din adopţie, constituie criteriul fundamental al vocaţiei succesorale le-gale, lucru susţinut şi de textul de lege, în art. 659 C.civ. fiind precizat că „suc-cesiunile sunt deferite copiilor şi descendenţilor defunctului, ascendenţilor şi rudelor sale colaterale...”. Acestor persoane li se adaugă şi soţul supravieţuitor, care vine la moştenire în baza Legii nr.319/1944.69 Soţul supravieţuitor vine la moştenire în concurs cu fiecare dintre cele patru clase de moştenitori sau singur, în cazul în care nu există rude de sânge.

69 Alexandru Bacaci, Gheorghe Comăniţa, Op.cit., pag. 30

109

Ca orice succesor, pentru a putea moşteni, soţul supravieţuitor trebuie să întrunească condiţiile generale cerute de lege. Spre deosebire de moştenitorii legali din cele patru clase a căror vocaţie legală este întemeiată pe rudenia de sânge sau civilă, vocaţia legală a soţului supravieţuitor este întemeiată pe cali-tatea de soţ al defunctului pe care o avea în momentul deschiderii succesiunii.

Din punctul de vedere al dreptului succesoral, nu are importanţă cât a durat căsătoria cu defunctul, care este starea materială sau sexul soţului supravietuitor, dacă soţii au avut sau nu copii, ori dacă soţii convieţuiau sau trăiau despărţiţi în fapt la data deschiderii succesiunii.

Art. 4 alin. 1 din Legea nr. 319/1944 conferă soţului supravieţuitor un drept special de moştenire, prevăzând că „soţul supravieţuitor care nu are o locuinţă proprie, va avea până la executarea ieşirii din indiviziune şi în orice caz, cel puţin timp de un an de la încetarea din viaţă a soţului sau, în afară de dreptul de moştenire potrivit dispoziţiilor de mai sus, un drept de abitaţie asupra casei în care a locuit, dacă aceasta face parte din succesiune”.

Acest drept de abitaţie, în principiu, are aceeaşi natură ca şi abitaţia de drept comun reglementată de art. 565-575 C.civ. Este vorba, aşadar, de un drept real asupra lucrului altuia, constând în dreptul de a utiliza (locui) exclusiv, în interes propriu, casa care face parte din masa succesorală, iar nu de un simplu drept de creanţă (locaţiune).

Prin excepţie de la abitaţia de drept comun, soţul supravieţuitor este scutit de obligaţia de a da cauţiunea prevăzută la art. 566 C.civ. (art. 4 alin.2 din Legea nr. 319/1944).

De asemenea, prin excepţie de la dispoziţiile art. 572 C.civ., care permit titularului abitaţiei de drept comun asupra unei case de locuit să închirieze „partea casei ce nu locuieşte”, soţul supravieţuitor nu poate ceda sau închiria în nici un fel locuinţa care constituie obiectul dreptului său de abitaţie (art. 4 alin.2 din Legea nr. 319/1944). Aceasta însemnă că, spre deosebire de abitaţia de drept comun, dreptul de abitaţie al soţului supravieţuitor îi conferă acestuia doar atributul utilizării efective a locuinţei (jus utendi), iar nu şi pe acela de a-i per-cepe fructele (jus fruendi).

Spre deosebire de dreptul special de moştenire conferit soţului supra-vieţuitor de art. 5 din Legea nr. 319/1944, care revine acestuia numai dacă vine la succesiune în concurs cu alţi moştenitori decât descendenţii defunctului, dreptul de abitaţie asupra casei de locuit nu este astfel condiţionat, funcţionând chiar şi în concurs cu descendenţii defunctului.

Dreptul de abitaţie al soţului supravieţuitor se naşte în temeiul legii (art. 4 din Legea nr. 319/1944). Pentru aceasta se cer a fi întrunite următoarele con-diţii:

1°) soţul supravieţuitor să nu deţină o altă locuinţă; 2°) locuinţa să fi aparţinut soţului decedat în proprietate exclusivă, în

proprietate comună cu soţul supravieţuitor sau în proprietate comună cu alte persoane.

110

În cazul în care locuinţa este proprietate comună a defunctului împreună cu alte persoane decât moştenitorii săi, se pune întrebarea dacă dreptul de abita-ţie al soţului supravieţuitor se întinde asupra întregii locuinţe sau numai asupra cotei părţi din aceasta care intră în masa succesorală.

În favoarea primei teze pledează argumentul că dreptul de abitaţie pre-supune utilizarea unei locuinţe, adică a unui bun corporal, iar nu a unei cote-părţi ideale din acesta. Inconvenientul este, însă, necesitatea acceptării implicite a ideii că dreptul de abitaţie al soţului supravieţuitor dezmembrează şi proprie-tatea unor persoane care nu au nimic de a face cu succesiunea.

Cea de a doua teză este susţinută de doctrină, arătându-se că „în toate cazurile, dreptul de abitaţie va servi ca temei al folosinţei numai în limitele co-tei-părţi de proprietate dobândite prin moştenire de către comoştenitori”. Această teză prezintă, la rândul ei, inconvenientul acceptării implicite a ideii compatibilităţii între dreptul de abitaţie, care presupune utilizarea (locuirea) efectivă a bunului, şi drepturile succesorale care, în acest caz, prin ipoteză, poartă doar asupra unei cote-părti ideale din locuinţă, iar nu asupra întregului. În plus, chiar dacă putem accepta ideea unui partaj de folosinţă între comoştenitori (inclusiv soţul supravieţuitor), pe de o parte, şi coproprietarii nemoştenitori, pe de altă parte, pentru ca soţul supravieţuitor să-şi exercite dreptul de abitaţie asupra cotei atribuite în folosinţă comoştenitorilor, copropri-etarii nemoştenitori pot cere oricând partajul (art. 728 C.civ.), chiar înaintea îm-plinirii termenului de un an prevăzut de art. 4 alin.1 din Legea nr. 319/1944, ceea ce ridică problema opozabilităţii dreptului de abitaţie al soţului supravie-ţuitor în raport cu aceştia;

3°) soţul supravieţuitor să fi locuit la data deschiderii moştenirii în lo-cuinţa respectivă, fie împreună cu defunctul, fie separat de acesta;

4°) soţul supravieţuitor să nu devină, prin moştenire, proprietar exclusiv al locuinţei căci, în caz contrar, dreptul de abitaţie nu mai are nici o raţiune, dreptul său exclusiv de proprietate conferindu-i inclusiv jus utendi;

5°) defunctul să nu fi dezmembrat prin testament proprietatea asupra lo-cuinţei prin constituirea unui drept de abitaţie sau de uzufruct în favoarea unui terţ, soţul supravieţuitor neavând un drept de abitaţie rezervat de lege, aşa cum, conform art. 2 din Legea nr. 319/1944, are asupra a jumătate din cotele de moştenire legală prevăzute la art.1 din aceeaşi lege.

Din punct de vedere al caracterelor juridice, dreptul de abitaţie al soţului supravietuiţor este:

1°) un drept care izvorăşte direct din lege, ceea ce înseamnă că, pentru a fi obţinut de soţul supravieţuitor nu trebuie decât sa fie invocat de acesta. În caz de litigiu, instanţa de judecată, constatând întrunirea condiţiilor cerute de lege, va da curs consecinţelor legale care decurg din existenţa valabilă a acestui drept (punerea locuinţei la dispoziţia soţului supravieţuitor, obligarea comoştenitori-lor să tolereze folosinţa liniştită a locuinţei etc.);

2°) un drept real, dezmembrământ al dreptului de proprietate asupra lo-

111

cuinţei. Acest drept poartă în principiu asupra locuinţei însăşi şi asupra tuturor accesoriilor şi dependinţelor acesteia;

3°) un drept temporar, care durează până la data ieşirii din indiviziune, dar nu mai puţin de un an de la data deschiderii moştenirii;

4°) un drept real strict personal, care nu poate profita decât soţului su-pravieţuitor şi, eventual, copiilor minori ai acestuia care locuiesc împreună cu el, indiferent dacă sunt născuţi din căsătoria cu defunctul sau dintr-o altă căsăto-rie. De aici decurge şi caracterul inalienabil şi insesizabil al acestui drept.

Trebuie menţionat faptul că unii autori includ printre caracteristicile dreptului de abitaţie al soţului supravieţuitor şi caracterul gratuit al acestuia.

Această susţinere nu îşi găseşte temeiul în nici o dispoziţie legală ex-presă. Faptul că art. 4 alin.2 din Legea nr. 319/1944 scuteşte pe soţul supravie-ţuitor de la plata cauţiunii pe care art. 566 C.civ. o impune titularului abitaţiei de drept comun nu constituie un argument, întrucât, aşa cum rezultă din dispo-ziţiile art. 541 C.civ. (referitor la uzufruct, dar care, ca drept comun, se aplică şi abitaţiei), cauţiunea se dă pentru a garanta că titularul dreptului „se va folosi ca un bun părinte de familie” de locuinţă, iar nu ca un contraechivalent al abitaţiei. Concluzia nu poate fi dedusă nici pe cale de interpretare, întrucât, constituind o restrângere a drepturilor comoştenitorilor soţului supravieţuitor, aceasta nu ar putea fi instituită decât expres. De aceea, pentru a menţine echilibrul patrimo-nial între moştenitorii defunctului, socotim că soţul supravieţuitor trebuie să îi indemnizeze pe ceilalţi comoştenitori cu echivalentul lipsei de folosinţă a locu-inţei, la cererea acestora.

Aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 4 alin. 3 şi 4 din Legea nr. 319/1944, dreptul de abitaţie al soţului supravieţuitor poate fi restrâns sau soţul supravieţuitor poate fi obligat să primească o altă locuinţă în schimb.

1°) Conform art. 4 alin.3 din Legea nr. 319/1944, „comoştenitorii soţului supravieţuitor vor putea cere restrângerea dreptului de abitaţie, în cazul când locuinţa nu va fi necesară în întregime”. Aceasta înseamnă că, în principiu, so-ţul supravieţuitor are vocaţie la folosirea întregii locuinţe, dar că, în cazul în care comoştenitorii o cer, dreptul de abitaţie poate fi restrâns, dacă locuinţa nu este necesară în întregime soţului supravieţuitor. Restrângerea dreptului de abitaţie poate fi realizată pe cale amiabilă între părţile interesate, iar în caz de litigiu pe cale judecătorească (art. 5 din Legea nr. 319/1944).

2°) Potrivit art. 4 alin. 4 din Legea nr. 319/1944, comoştenitorii „vor avea dreptul de a procura soţului supravieţuitor locuinţă în altă parte”. Cu alte cuvinte, în cazuri bine întemeiate, soţul supravieţuitor poate fi obligat la un schimb, urmând a-şi exercita dreptul de abitaţie asupra unei alte locuinţe decât aceea care face parte din masa succesorală. Locuinţa oferită de comoştenitori soţului supravieţuitor trebuie să fie echivalentă celei făcând parte din masa suc-cesorală şi să fie situată în aceeaşi localitate. Şi în acest caz, schimbul poate fi realizat amiabil între părţile interesate, iar în caz de litigiu pe cale judecăto-rească (art. 5 din Legea nr. 319/1944).

112

Dreptul de abitatie al sotului supravietuitor inceteaza prin: 1°) realizarea partajului asupra locuinţei, dar nu mai devreme de un an de

la data deschiderii moştenirii (art. 4 alin. 1 din Legea nr. 319/1944); 2°) recăsătoririrea soţului supravieţuitor, indiferent de momentul când se

realizează aceasta, chiar înaintea împlinirii termenului de un an de la data des-chiderii moştenirii sau a realizarii partajului (art. 4 alin. 6 din Legea nr. 319/1944);

3°) consolidare, atunci când partajul locuinţei se face înaintea împlinirii termenului de un an de la data deschiderii moştenirii, iar aceasta este atribuită soţului supravieţuitor (art. 557 si 565 C. civ.);

4°) hotărâre judecătorească constatând abuzul în folosinta locuinţei, conform dispoziţiilor de drept comun aplicabile în materie de abitaţie (art. 558 alin. 1 si art. 565 C. civ.).

BIBLIOGRAFIE

1. Alexandru Bacaci, Gheorghe Comăniţa – „Drept civil. Succesiunile”, Editura All Beck, Bucureşti, 2003

2. Francisc Deak – „Tratat de drept succesoral”, Editura Actami, Bucureşti, 1999

3. Francisc Deak – „Moştenirea legală”, Editura Actami, Bucureşti, 1996 4. A.E. Giffard – „Nouvelle revue historique de droit francais et etranger”,

Paris, 1932 5. L. Bruhhl – „Nouvelle revue historique de droit francais et etranger”, Paris,

1932

113

OBLIGAŢIA LEGALĂ DE ÎNTREŢINERE. OBLIGAŢIA DE ÎNTREŢINERE DINTRE PĂRINŢI ŞI COPII

Asist. univ. Simona Duţu

Obligaţia de întreţinere îşi are fundamentul în sentimentele de prietenie şi afecţiune care caracterizează relaţiile de familie şi regulile de convieţuire so-cială.

Obligaţia legală de întreţinere este îndatorirea impusă de lege unei per-soane de a acorda altei persoane mijloacele necesare traiului inclusiv satisface-rea nevoilor spirituale precum şi mijloacele pentru educarea învăţătura şi pre-gătirea lor profesională.

Ambii părinţi au obligaţia de a asigura întreţinerea copilului minor atât în timpul căsătoriei, cât şi după desfacerea acesteia, singura diferenţă fiind dată de modalitatea de exercitarea a acestei obligaţii care, după desfacerea căsătoriei prin divorţ se va realiza prin prestaţii periodice stabilite potrivit prevederilor art. 94 C.fam.

Aşa cum a statuat Curtea Constituţională prin Decizia nr. 327 din 14.09.2004 dispoziţiile art.94 alin.3 C.fam. îşi găsesc aplicare numai în cazul în care pensia de întreţinere este stabilita prin raportare exclusiv la câştigul din muncă al debitorului obligaţiei nu şi în cazul în care acesta din urmă realizează şi alte categorii de venituri, deoarece potrivit art.94 alin.1 C.fam. „întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce ur-mează a o plăti.” Acest text reprezintă regula generală a determinării cuantu-mului întreţinerii aplicabila în situaţia în care debitorul obligaţiei de întreţinere are şi alte surse de venituri în afara câştigului din muncă.70

Obligaţia legală de întreţinere este uneori un efect al rudeniei, alteori al calităţii de soţ sau efectul unor relaţii asimilate sub anumite aspecte cu relaţiile de familie. Obligaţia legală de întreţinere există numai între persoanele determinate de lege.

În cea ce priveşte obligaţia de întreţinere între părinţi şi copii trebuie să facem deosebire între obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copiii minori şi aceea dintre părinţi şi copiii majori, pentru că starea de nevoie a copilului se interpretează diferit după cum el este minor sau major, descendentul minor are drept la întreţinere de la ascendentul său fără a se cere condiţia incapacităţii de a muncii.

70 Genoveva Aioanei, Emil Poenaru, Căsătoria şi divorţul,Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.194;

114

Copilul minor este în nevoie dacă nu are venituri din muncă, indiferent dacă are sau nu bunuri care ar putea fi vândute, pe când copilul major se găseşte în nevoie dacă nu are nici venituri din muncă, nici bunuri care ar putea fi vândute pentru procurarea sumelor necesare întreţinerii.71

În cadrul minorului încadrat în muncă, care se poate întreţine din venitul său din muncă nu se află în nevoie şi, deci, nu are drept la întreţinere în raportu-rile cu părinţii săi. Tot astfel, s-a decis că instanţa poate suspenda plata pensiei de întreţinere pe tot timpul cât copilul se află încredinţat de către părinte, pentru refacerea sănătăţii la o instituţie specializată de stat, unde are întreţinerea com-pletă şi gratuită şi nu se stabileşte lipsa unei nevoi.72

De asemenea, părinţii datorează întreţinere şi copilului care are venituri proprii, dar acestea îi sunt neîndestulătoare pentru asigurarea întreţinerii în sen-sul legii, precum şi aceluia care nu are putinţa unui câştig din muncă din cauza incapacităţii de a munci.

Prin incapacitate de muncă nu trebuie să se înţeleagă o incapacitate absolută datorată unor cauze de ordin fiziologic, ci şi incapacitate care derivă din satisfacerea unor cerinţe de ordin social cum este, de pildă, necesitatea ur-mării unor cursuri de învăţământ în vederea desăvârşirii pregătirii profesionale.

Astfel, în ceea ce priveşte copilul major aflat în continuarea studiilor în practica judiciară situaţia acestui copil a fost asimilată cu incapacitatea de muncă, motiv pentru care i se recunoaşte dreptul de întreţinere până la vârsta de 25 de ani.

Acţiunea prin care copilul major aflat în continuarea studiilor solicită pensie de întreţinere de la părintele său are drept temei obligaţia specială de educare şi instruire pe care copiii o au faţă de copiii lor.

Această obligaţie prevăzută de art. 101 C.fam prezintă, pe lângă aspectul nepatrimonial şi unul patrimonial constând în cheltuielile pe care părintele tre-buie să le suporte pentru ca fiul său să dobândească o pregătire profesională.

Împrejurarea că reclamantul urmează cursurile unei universităţi particu-lare nu poate fi reţinută ca argument în sensul că părintele n-ar datora întreţi-nere, deoarece izvorul obligaţiei de întreţinere îl reprezintă obligaţia de educare şi instruire indiferent ce formă îmbracă aceasta.73

În cazul în care copilul beneficiază de întreţinere completă în cadrul şco-lii militare pe toată durata studiilor nevoile sale trebuie considerate mai mici în timpul anului şcolar, iar obligaţia de întreţinere ce revine părinţilor urmează a fi redusă în raport cu nevoile reale ale copilului.74

Obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori are caracter special, starea de nevoie a copilului minor interpretându-se diferit faţă de cea a copilului major. Copilul major are drept la întreţinere numai dacă starea de ne- 71 I.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, bucureşti, 2000, p. 264; 72 I.Filipescu, op. cit.,p. 471; 73 Corneliu Turianu, Dreptul familiei, Culegere de practică judiciară, Editura C.H. Beck, 2008, p.339; 74 Tribunalul Suprem, Decizia nr.1811/1989 în Revista Dreptul nr. 8/1990, p. 80;

115

voie se datorează incapacităţii de a muncii, pe când cel minor are acest drept in-diferent de pricina nevoii în care se află.

Starea de nevoie a copilului minor are un alt înţeles decât în cazul celor-lalţi creditori ai obligaţiei de întreţinere.

Distincţia între cele două obligaţii de întreţinere se impune şi sub aspec-tul caracterului unilateral sau reciproc al întreţinerii, întrucât obligaţia părinţilor de a întreţine copiii minori are caracter unilateral, pe când obligaţia de întreţi-nere dintre părinţi şi copiii majori are caracter de reciprocitate.75

Obligaţia legală de întreţinere dintre părinţi şi copii este reglementată de dispoziţiile art.86 alin. 1 C.fam. care prevede că obligaţia legală de întreţinere există între părinţi şi copii şi dispoziţiile art.107 alin. 1 potrivit căruia copilul minor este întreţinut de părinţii săi.

Debitorul obligaţiei de întreţinere este părintele. Obligaţia de întreţinere existentă în cadrul ocrotirii părinteşti nu este în

funcţie de desfacerea căsătoriei prin divorţ sau de separaţia în fapt a părinţilor. Ca atare, într-o acţiune pentru obligarea la pensia de întreţinere pârâtul nu poate pretinde să fie exonerat de la această obligaţie pe motivul că a fost alungat de soţie din domiciliul comun.

În cazul separaţiei soţilor acordarea întreţinerii nu este acordată de vina aceluia dintre ei care prin faptele sale a determinat separaţia, ci în raport cu sta-rea de nevoie a creditorului şi posibilităţile de plată a debitorului întreţinerii. Obligaţia de întreţinere faţă de copil revine ambilor părinţi chiar dacă sunt des-părţiţi în fapt. Părintele neîncadrat în muncă,dar capabil de muncă datorează întreţinere copilului său.76

Părinţii au aceleaşi drepturi şi îndatoriri fără a deosebi după cum aceştia sunt din căsătorie sau din afara căsătoriei ori adoptator. Părintele din afara că-sătoriei datorează întreţinere numai dacă s-a stabilit filiaţia faţă de el.

Prin acţiunea în stabilirea paternităţii se poate cere si obligarea pârâtului la plata pensiei de întreţinere în favoarea copilului minor conform cu principiul potrivit căruia accesoriul urmează principalul, obligaţia de întreţinere astfel acordată devenind exigibilă numai după rămânerea definitivă a hotărârii jude-cătoreşti prin care s-a stabilit că pârâtul este tatăl copilului.

Potrivit art. 63 C.fam. copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească are faţă de părinte aceeaşi situaţie ca şi copilul din căsătorie.

Dispoziţiile art. 107 C.fam cu privire la obligaţia părinţilor de a întreţine pe copilul minor, fiind aplicabile, tatăl copilului din afara căsătoriei este ţinut să contribuie la întreţinerea acestuia, de la data naşterii copilului, întrucât, odată admisă acţiunea el are calitatea de tată chiar de la naşterea copilului. Pensia de

75 Alexandru Bacaci, Raporturile patrimoniale în dreptul familiei, Ediţia a 2-a, Bucureşti, Editura Hamangiu, 2007, p.196; 76 I. Filipescu, op. cit., p.467;

116

întreţinere având drept scop satisfacerea nevoilor celor care o solicită, aceasta poate fi acordată numai din momentul în care a fost cerută. 77

În cazul adopţiei obligaţia de întreţinere în favoarea copilului minor este datorată de adoptator.

Legăturile de rudenie dintre adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte, încetează, menţinându-se numai impedimentul la căsătorie ce rezultă din rudenie, adoptatul intră în fa-milia adoptatorului ca un copil firesc al acestuia din urmă.

În cazul în care adoptator este soţul părintelui firesc al adoptatului drepturile şi îndatoririle părinteşti aparţin adoptatorului şi părintelui firesc că-sătorit cu acesta.

Potrivit art. 110 C.fam. părintele decăzut din drepturile părinteşti nu este scutit de obligaţia de a da întreţinere minorului, cum nici părintele pus sub in-terdicţie nu este scutit de îndatorirea de a acorda întreţinere minorului.78

Creditorul obligaţiei de întreţinere prevăzut de art. 86 alin. 1 şi 107 C.fam este copilul minor, fără a deosebi între cel din căsătorie şi cel din afara căsătoriei. Deci, creditor al obligaţiei de întreţinere este minorul faţă de care există drepturile şi îndatoririle părinteşti.

Obiectul obligaţiei de întreţinere îl formează mijloacele necesare traiu-lui, adică alimente, locuinţă, îmbrăcăminte, medicamente, nevoi spirituale, res-pectiv mijloacele necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copiilor. Prin urmare obiectul obligaţiei de întreţinere este com-plex. Obligaţia de întreţinere este una din obligaţiile care alcătuiesc, în totalita-tea lor ocrotirea părintească, ea are ca finalitate asigurarea mijloacelor materiale şi spirituale necesare satisfacerii şi a celorlalte obligaţii ale părinţilor.

Obligaţia de întreţinere în raporturile dintre părinţi şi copiii minori este reciprocă numai în măsura în care se întemeiază pe dispoziţiile art.86 al.1 C.fam, lipsa de reciprocitate a obligaţiei de întreţinere în raporturile dintre pă-rinţi şi copiii minori priveşte numai cheltuielile legate de creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională, nu însă şi mijloacele necesare traiului.

Potrivit art. 96 C.fam. moştenitorul persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală de în-treţinere este ţinut, în măsura valorii bunurilor moştenite să continue întreţine-rea, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau în nevoie, însă numai cât timp cel îndreptăţit este minor. În cazul în care sunt mai mulţi moştenitori obligaţia de întreţinere este solidară.

Întreţinerea, mai ales între părinţi şi copii, se prestează cel mai adesea benevol, fără intervenţia justiţiei. Atunci când este nevoie de aducerea ei la în-deplinire prin constrângere se apelează la instanţa de judecată.

Data de la care se datorează întreţinerea este data cererii de chemare în

77 Corneliu Turianu, Dreptul familiei, Culegere de practică judiciară, Editura C.H. Beck, 2008, p.341; 78 I. Filipescu, op. cit, p.469;

117

judecată, deci pensia de întreţinere se datorează în măsura în care este cerută. Dacă cererea se face oral, în cursul dezbaterilor, pensia se acordă de la data formulării cererii. Aşadar, de regulă, întreţinerea se acordă numai pentru viitor.

Pensia de întreţinere se poate acorda şi pentru trecut, deci anterior datei introducerii cererii de chemare în judecată, în cazul în care introducerea acţiunii a fost întârziată dintr-o cauză imputabilă pârâtului. În cazul în care pârâtul este de acord să contribuie la întreţinerea minorului de la data despărţirii în fapt a părinţilor, dată anterioară celei introducerii acţiunii s-a decis că întreţinerea trebuie acordată de la data separaţiei în fapt.

De asemenea, majorarea cuantumului pensiei de întreţinere are loc pe data introducerii acţiunii în justiţie, afară de cazul când întârzierea introducerii acţiunii este imputabilă debitorului.

În caz de divorţ, atunci când din căsătorie au rezultat minori, instanţa este obligată să se pronunţe asupra contribuţiei fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, chiar dacă aceasta nu se solicită, pensia de întreţinere acordându-se de la data pronunţării hotărârii de divorţ, rămasă definitivă. 79

În cazul în care se stabileşte locuinţa minorului la părintele reclamant, dar copilul se află la părintele pârât, întreţinerea urmează să se stabilească de la data luării acestei măsuri şi nu de la data introducerii în justiţie.

Atunci când copilul, deşi a fost încredinţat unuia dintre părinţi, în fapt a locuit la celălalt părinte, care l-a şi întreţinut, părintele la care a fost încredinţat spre creştere şi educare nu poate reclama pensia de întreţinere stabilită prin ho-tărârea judecătorească, deoarece suma fixată a fost cheltuită în scopul întreţine-rii copilului.

Dacă se schimbă domiciliul copilului de la un părinte la altul, pensia de întreţinere se cuvine de la data rămânerii definitive a hotărârii, cu condiţia ca de la această dată copilul să fi trecut efectiv în îngrijirea părintelui stabilit în cea din urmă hotărâre judecătorească, altfel, pensia fiind datorată numai de la mo-mentul în care a avut loc trecerea efectivă a copilului de la un părinte la altul.

S-a decis că, în cazul în care minorul a fost încredinţat tatălui spre creş-tere şi educare, însă în fapt el se găseşte la bunicii materni, tatăl, care de mai multă vreme şi-a abandonat copilul este obligat, de la data introducerii acţiunii de către bunici să le plătească acestora pensie de întreţinere.

Reducerea sau încetarea pensiei de întreţinere are loc pe data ivirii cau-zei care a justificat admiterea acţiunii, dacă debitorul nu a fost urmărit în teme-iul unei hotărâri prin care s-a acordat pensia de întreţinere.

Potrivit art.94 alin. 1 C.fam. întreţinerea este acordată potrivit cu nevoia celui ce o solicită şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti. Atunci când este vorba de părinte sau cel care înfiază art. 94 alin. 3 prevede că întreţinerea se

79 Alexandru Bacaci, Raporturile patrimoniale în dreptul familiei, Ed. A 2-a, Bucureşti, Editura Hamangiu, 2007, p.246;

118

stabileşte până la o pătrime din câştigul său din muncă pentru un copil, o treime pentru doi copii şi o jumătate pentru trei sau mai mulţi copii.

Doctrina şi practica au subliniat că prin art.94 alin.3 se stabilesc doar plafoanele maxime până la care poate urca, dar în acelaşi timp că stabilirea cuantumului pensiei de întreţinere trebuie orientată spre maximul plafonului fi-xat de legiuitor. Coborârea sub coeficienţii prevăzuţi de lege se poate face nu-mai excepţional, când cel obligat la întreţinere are alte sarcini familiale deose-bite. S-a motivat acest punct de vedere în sensul că legea a stabilit un plafon tocmai pentru că el reprezintă în general nevoia copilului.80

Întinderea întreţinerii se stabileşte în raport cu numărul copiilor pe care părintele îi are în întreţinere, indiferent dacă aceştia sunt rezultaţi din aceeaşi căsătorie, din căsătorii diferite sau adoptaţi. De asemenea, se ţine seama de co-pilul din afara căsătoriei. La stabilirea întinderii întreţinerii se ţine seama de numărul tuturor copiilor, indiferent dacă toţi sau numai unul ori numai o parte din ei solicită pensie de întreţinere.81 Plafonarea prevăzută de art. 94 alin.3 C.fam se referă în mod exclusiv la câştigul din muncă al părintelui sau adoptatorului.

Întreţinerea se acordă nu numai ţinându-se seama de câştigul din muncă, ci şi de alte mijloace ale debitorului obligaţiei de întreţinere. Prin câştig din muncă se înţelege venitul net.

La calcularea pensiei se iau în consideraţie numai veniturile obişnuite, nu şi cele întâmplătoare.

Întrucât dispoziţiile art.94 C.fam. nu face nicio referire cu privire la veniturile părintelui ce urmează a fi obligat la plata pensiei de întreţinere pentru copiii săi, înseamnă că, exceptând veniturile indicate de art.31 C.fam., la calcu-larea pensiei de întreţinere instanţa trebuie să ia în calcul toate veniturile care au caracter de continuitate, adică nu numai retribuţia propriu-zisă, ci şi sporul de vechime, indemnizaţia de conducere sau alt venit permanent.82

Părinţii se pot învoi cu privire la cuantumul pensiei de întreţinere dacă nu se nesocotesc interesele minorului, astfel încât cel căruia nu i-a fost încre-dinţat minorul poate să fie scutit de contribuţie sau obligat la o contribuţie mai mică, însă instanţa de judecată trebuie să constate că părintele căruia i-a fost în-credinţat minorul este în măsură să-i asigure singur condiţiile materiale.

Schimbarea ulterioară a situaţiei materiale a părintelui căruia nu i-a fost încredinţat minorul sau a nevoilor minorului poate determina majorarea sau re-ducerea cuantumului pensiei de întreţinere.

80 A. Bacaci, op. cit., p.233; 81 I.Filipescu, op. cit, p.475; 82 Tribunalul Suprem, Decizia nr.2047/1979, Revista română de drept nr.3/1980, p.66;

119

DESFACEREA DISCIPLINARĂ A CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ

Asist. Univ. Roxana Dumitra Desfacerea disciplinară a contractului de muncă poate interveni atunci

când salariatul săvârşeşte o abatere gravă sau abateri repetate, nu numai de la disciplina muncii ci şi de la regulile ”stabilite prin contractul individual de munca, contractul colectiv de muncă aplicabil sau regulamentul intern.”

Este vorba, de încălcarea obligaţiilor generale şi specifice ale salaraţiilor legate de prestarea muncii, subordonarea ierarhică, de respectarea normelor de comportare în cadrul colectivului de muncă.

Textul art. 61 lit. a din Codul muncii trebuie coroborat cu art. 264 alin 1 lit. f din Cod potrivit căruia sancţiunile disciplinare pe care le poate aplica an-gajatorul se numără şi desfacerea disciplinară a contractului.

Codul muncii nu defineşte si nu enumeră abaterile grave, dar ele pot fi stabilite prin contractele colective de muncă sau regulamentele interne.

Intră în această categorie abaterile grave săvârşite cu vinovăţie care tul-bură profund activitatea angajatorului şi fac imposibilă continuarea relaţiilor de muncă83. Gravitatea abaterii trebuie apreciată în urma analizării detaliate a tutu-ror elementelor sale, a împrejurărilor de fapt în care a fost comisă, a consecin-ţelor ei precum şi a circumstanţelor personale ale autorului ei84 (gradul de vino-văţie, comportarea generală la serviciu, eventualele sancţiuni suferite anterior).

Contractele colective de muncă pot stabili ce anume fapte constituie aba-teri grave. În temeiul art. 258 lit. f din Codul muncii, este obligatoriu ca regulamentul intern să cuprindă “abaterile disciplinare şi sancţiunile aplicabile”.

Evident numai fapta săvârşită cu vinovăţie – şi aceasta de o anumită gra-vitate – justifică desfacerea contractului, aşa cum subliniază constant instanţele judecătoreşti.

Dar, o dată această condiţie esenţială îndeplinită, faptele care pot justifica desfacerea contractului de muncă sunt de o mare diversitate.

În practică s-a decis că sunt abateri grave care justifică desfacerea disci-plinară a contractului de muncă:

- parăsirea unui utilaj, în afară unităţii, într-un loc fără pază asigurată85; 83 Curtea de Apel Bucureşti. Secţia pentru conflicte de munca şi litigii de munca, decizia nr.503/2002; 84 Tribunalul Bucureşti, decizia nr.724/1995

85 Curtea de Apel Piteşti s. civ. Dec. nr. 279/R/1998. Conducătorul unui tractor a părăsit remorca tractorului într-un loc public, rămânând neasigurată;

120

- neluarea unei măsuri sau nerespectarea măsurilor dispuse care ar putea crea un pericol iminent de producere a unui accident de muncă sau de îmbolnavirea profesională86;

- sustragerea de produse şi înstrăinarea acestora87; - încălcarea obligaţiei de fidelitate faţă de angajator prin aceea ca

salariatul a făcut concurenţă acestuia şi a deturnat clientela angajatorului către o firmă concurentă, ambele societăţi având aceeaşi piaţă88;

- nerespectarea regulamentului interior care prevede pentru salariaţii cu funcţii de conducere ca aceştia au obligaţia de loialitate, onestitate şi profesionalism faţa de unitate89;

- consumul de băuturi alcoolice în timpul serviciului, sau chiar în afara orelor de program, dar în incinta unităţii90;

- absenţa de la serviciu pe o perioadă îndelungată91; - utilizarea autoturismului unităţii în interes personal şi încălcarea

regulilor de comportare faţă de conducatorului ierarhic92; - vânzarea de mijloace fixe fără licitaţie, decontarea unor sume peste

diurna legală93 etc. Angajatorul poate dispune concedierea şi pentru abateri repetate. Aşa fiind, concedierea este posibilă în cazul săvârşirii a cel puţin două

abateri. Prin ipoteză, este vorba despre abateri lipsite de o mare gravitate, altfel

măsura respectivă ar fi posibila chiar în absenţa caracterului repetat al faptei94. Ceea ce interesează nu este numărul abaterilor disciplinare, ci voinţa constanta a salariatului de a încalca obligaţiilor de serviciu.

Tribunalul Arad în decizia nr 729/R/2000 a reţinut în sarcina salariatului următoarele abateri disciplinare repetate, constând în:

- plecarea de la locul de muncă, în timpul programului, fară a avea permisiunea şefului de unitate, în vederea rezolvării unor probleme personale;

- jocul de cărţi în timpul de lucru; - întarzierea repetată de la serviciu;

86 Judecătoria Drobeta Turnu Severin, sen. Civ. Nr. 4411/1996. În speţă a fost vorba de neacţionarea la timp a unei benzi rulante, ceea ce a condus la crearea unui surplus de carbine generându-se un incendiu ce ar fi putut pune în pericol viaţa minerilor din subteran şi produce o paguba însemnata unităţii. 87 Judecătoria Drobeta Turnu Severin, sent. Civ. Nr. 2226/1997. Salariatul a sustras motorină din rezervorul unui utilaj pe care a înstrăinat-o unui terţ; 88 Curtea de Apel Bucureşti, Secţia pentru conflicte de munca şi litigii de muncă, dec. civ. Nr. 2134/2002 şi dec. nr. 2135/2002; 89 Tribunalul Municipiului Bucureşti, dec. nr. 232/R/2001; 90 Curtea de Apel Bucureşti, dec. nr..2962/1998. Salariatul şef de tura la locul de muncă a refuzat să se supună testului alcoolscop sau recoltării probelor biologice. 91 Tribunalul Bucureşti, dec. nr.2972/1984; 92 Tribunalul Botoşani, sent. Civ nr. 216/2001; 93 Tribunalul Bucureşti, dec. nr. 158/R/2000. 94 Instanţa suprema a reţinut ca destituirea din funcţie se dispune ca sancţiune disciplinară, conform art. 84 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, în cazul săvârşirii repetate a unor abateri disciplinare (Curtea suprema de justiţie, secţia de contencios administrativ, decizia nr. 200/2003)

121

- refuzul de a se prezenta la serviciu când a fost solicitat, peste orele de program;

- insultarea colegilor de muncă. De asemenea, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia pentru conflicte de muncă

si litigii de muncă, în decizia nr. 231/2003 a decis ca este abatere disciplinară repetată – nerespectarea, în mod repetat, a legislaţiei vamale în vigoare, din neatenţie, salariatul fiind sancţionat de mai multe ori în decursul activităţii sale cu diminuarea salariului cu 10% şi avertisment.

În aplicarea prevederilor legale s-a subliniat că pot fi luate în considerare şi fapte care au mai fost sancţionate cu condiţia însa, ca persoana în cauză să săvârşeasca o noua abatere, întrucât o dublă sancţiune, pentru aceeaşi faptă, este inadmisibilă.

Pot fi avute în vedere şi fapte anterioare, pentru aceeaşi faptă, daca pentru aceasta nu a intervenit prescripţia răspunderii disciplinare. Dar nu pot fi avute în vedere pretinse abateri disciplinare săvârşite în perioada concediului de odihnă95.

În toate cazurile, ceea ce este esenţial în aprecierea gravitaţii conduitei culpabile, când faptele sunt repetate, este atitudinea psihică a persoanei, perse-verenţa ei – cu vinovăţie – în săvârşirea abaterilor. Acestea nu trebuie neapărat să fie identice, de aceeaşi specie, ci acelaşi gen, să constituie încalcări ale obli-gaţiilor de muncă şi ale normelor de comportare.

Curtea de Apel Bucureşti, Secţia pentru conflicte de muncă şi litigii de muncă, în decizia civila nr. 1523/2003 a reţinut că cel în cauză, “ deşi mai fu-sese anterior sancţionat de două ori pentru acelaşi gen de abateri, avea un com-portament care încalcă normele de conduită faţă de conducerea şcolii, faţă de subordonaţi şi cadre didactice, folosea un limbaj de intimidare, vulgar, jignitor în relaţiile cu colegii de şcoala, se manifestă violent în prezenţa elevilor, era ne-glijent în exercitarea sarcinilor de serviciu şi refuza categoric să rezolve sarci-nile de uz gospodăresc care erau prevăzute în fişa postului şi nu se ocupa de în-registrarea, inventarierea şi menţinerea în bune condiţii a patrimoniului unităţii de învăţământ.” Şi abaterile de la normele de comportare pot determina concedierea disciplinară.

Crearea sau menţinerea unei stări de tensiune în colectivul de muncă, injuriile aduse colegilor sau şefilor ierarhici, lovirea lor, insuburdonarea constituie abateri de la normele de comportare, care, în funcţie de gravitatea acestora pot conduce la concediere.

Încălcarea disciplinei poate avea loc chiar în afara orelor de program, în toata incinta unităţii – cluburi, cantine, cămine, dormitoare.

Însă, în cazul anumitor categorii profesionale (potrivit dispoziţiilor Legii nr. 303/2004 pivind Statutul judecătorilor şi procurorilor, aceştia răspund disciplinar şi pentru faptele care afecteaza prestigiul justiţiei) având în vedere 95 Alexandru Ţiclea şi Constantin Tufan, Dreptul Muncii, Bucureşti, Editura Global Lex

122

importanţa lor, este vorba şi de comportarea în afara unităţii, deci în familie şi societate.

În temeiul art. 63 alin 1 din Codul muncii desfacerea disciplinară a contractului de munca poate fi dispusă numai dupa efectuarea de către angajator a cercetării prealabile.

În vederea desfăşurării ei, salariatul va fi convocat în scris de persoana împuternicită de către angajator să realizeze cercetarea, prevăzându-se obiectul, data, ora şi locul întrevederii96. Cu această ocazie, el are dreptul să formuleze şi să susţină toate apărările în favoarea sa şi să ofere persoanei împuternicite toate probele şi motivaţiile pe care le consideră necesare.

Numai dacă salariatul nu se prezintă la convocare fara un motiv obiectiv dă dreptul angajatorului să dispună concedierea, fără efectuarea cercertării prealabile (art.267 alin.3).

Neefectuarea cercetării are drept consecinţă nulitatea absolută a concedie-rii (art. 267 alin.1).

În acest sens, Judecătoria sectorului 2 Bucureşti, a reţinut în sentinţa nr. 1450/1996 că “ efectuarea cercetării este o condiţie imperativa a legii, întrucat ea reprezintă singura concretizare a garanţiei de respectare a dreptului la apărare pe toata durata desfăşurării acţiunii disciplinare de către cei investiţi cu dreptul de aplica sancţiunea.”

Angajatorul poate lua măsura desfacerii disciplinare a contractului de muncă în termen de 30 de zile calendaristice de la data luării la cunoştinţă des-pre săvârşirea abaterii disciplinare, dar nu mai tarziu de 6 luni de la data săvâr-şirii ei (art.268 alin.1)

Decizia de concediere reprezintă actul de voinţă unilaterală prin care an-gajatorul dispune încetarea contractului individual de muncă în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.

Art. 62 alin.2 prevede că: “Decizia se emite în scris şi, sub sancţiunea nulitaţii absolute, trebuie să fie motivate în fapt şi în drept şi să cuprindă preci-zări cu privire la termenul în care poate fi contestată şi la instanţa judecăto-rească la care se contestă.”

Decizia trebuie să cuprindă motivarea în fapt, adică abaterea gravă sau abaterile repetate de la regulile de disciplină a muncii ori de la cele stabilite prin contractul individual de muncă, contractul colectiv aplicabil sau regulamentul intern săvârşite de salariatul respectiv, descrierea acesteia, data comiterii si cea a luării la cunoştinţa de cel în drept să emită decizia.

Situaţia de fapt trebuie indicată în materialitatea ei – în ce constă ea – şi nu sub forma unor generalităţi sau afirmaţii vagi.

Decizia mai trebuie să conţină motivele pentru care au fost înlăturate apă- 96 Potrivit art. 75 alin 2 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional, pentru cercetarea abaterii disciplinare şi propunerea sancţiunii, angajatorul constituie o comisie din care face parte fară drept de vot, în calitate de observator şi un reprezentat al organizaţiei sindicale al cărui membru de sindicat este salariatul.

123

rările formulate de salariat în timpul cercetării disciplinare prealabile sau moti-vele pentru care nu a fost efectuată cercetarea. În ipoteza în care cel în cauză nu a răspuns convocării, trebuie menţionată această situaţie, făcându-se dovada în-ştiinţării.

Deşi, dispoziţiile Codului muncii (art. 62 alin. 2, art. 268 alin. 2 lit. e şi f) statornicesc, sub sancţiunea nulităţii absolute, ca decizia de concediere trebuie să cuprindă, printre altele, precizări cu privire la termenul în care poate fi con-testată şi la instanţa judecătorească competentă să soluţioneze cererea, s-a con-siderat97 că lipsa celor două menţiuni ar conduce numai la consecinţa repunerii în termen a salariatului concediat pentru contestarea deciziei. Dar, este de prin-cipiu “că repunerea în termen reglementată prin art. 19 din Decretul nr. 167/1958 este inadmisibilă, dacă este invocată pentru motivul necunoaşterii le-gii sau cel al erorii de fapt”98. Aşa fiind, asemenea motive nu sunt cauze care să justifice repunerea în termen a salariatului, care, datorită omisiunii manifestată de angajator în întocmirea deciziei de concediere, nu a cunoscut în ce termen poate să conteste măsura luată împotriva sa şi la ce instanţa judecătorească.

În discuţie, însă, nu este vorba de nulitatea unui act de procedură, în sen-sul art. 105 alin 2 din Codul de procedură civilă, ci de cea a unui act juridic unilateral, de dreptul muncii, lovit de nulitate absolută aşa cum dispune Codul muncii (art.62 alin. 2, art. 76, art. 268 alin. 2 lit e si f), pentru nerespectarea unei condiţii de formă cerută ad validitatem, care nu poate fi acoperită prin confir-mare.

Cu toate acestea se susţine că99 în situaţia în care, deşi din cuprinsul deci-ziei lipsesc unul ori ambele elemente în discuţie, iar salariatul a contestat deci-zia în termen şi la instanţa competentă, “nulitatea absolută a deciziei de conce-diere nu mai poate fiinţa”. În sprijinul acestei opinii sunt invocate principiul consensualităţii şi al bunei credinţe în relaţiile de munca, necesitatea evitării abuzului de drept, înlăturarea formalismului şi a rigidităţii vădit excesive.

Dar, voinţa legiuitorului, reiterată în mai multe texte din Codul Muncii este în sensul ca absenţa celor doua menţiuni din decizia de concediere să fie sancţionată cu nulitate absolută. Angajatorul nu ar avea nici o scuză în omisiunea respectivă, dimpotrivă ar manifesta astfel, neglijenţă, indiferenţă, chiar rea-credinţă ori dispreţ faţa de salariatul sau şi această conduită trebuie sancţionată100.

În acelaşi sens este şi Curtea Constituţională, care a decis că lipsa ele-mentelor de motivare în fapt şi în drept şi a precizărilor cu privire la termenul în care decizia de concediere poate fi contestată şi la instanţa competentă atrage nulitatea absoluta a acesteia. Motivarea deciziei este următoarea: ”Apărarea îm-potriva unei măsuri abuzive nelegale ori neîntemeiate de îngrădire a exerciţiului 97 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii; 98 Şerban Beligrădeanu, Legislaţia muncii comentată; 99 Idem 100 Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii.

124

dreptului la muncă constituie un drept constituţional fundamental al salariatului. Acest drept îl poate exercita numai în cunoştinţă de cauză, respectiv dacă este informat în mod corespunzător despre motivele de drept şi de fapt pe care an-gajatorul şi-a întemeiat decizia şi mijloacele procedurale prin care poate contesta măsura luată.

Precizările cu privire la termenul de contestare şi la instanţa judecăto-rească competentă să soluţioneze litigiul înca de la început, în cuprinsul deciziei de concediere, contribuie la soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil.”

125

TRANSPORTATORUL ROMÂN – INCIDENTE ÎN TRAFICUL DIN ŢĂRILE UNIUNII EUROPENE

Prep. univ. Isabela – Maria Gheorghe I. CADRUL LEGAL EUROPEAN Potrivit legislaţiei în vigoare uniformizată cu cea a Parlamentului Euro-

pei şi a Uniunii Europene – există sancţiuni stipulate în sarcina transportatorilor care nu respectă dispoziţiile legale privind timpul de conducere, de întrerupere şi cel de odihnă. Majoritatea abaterilor de acest gen sunt cauzate de interesul material al distribuitorilor care, interesaţi să asigure un număr mare de transporturi pe care le contractează, nu mai respectă legislaţia în vigoare faţă de conducătorii autovehiculelor angajaţi.

În conformitate cu dispoziţiile Legii 1 din 1988, referitoare la armoniza-rea unor reglementări juridice sociale privind circulaţia rutieră, conform Re-glementării 3821/85/CE şi 2135/98/CE şi a Reglementării Parlamentului Euro-pei şi Uniunii 561/2006/CE din 15 martie 2006, care anulează valabilitatea Reglementării 3820/85/CE, cei care încalcă dispoziţiile legale privind timpul de conducere, de întrerupere şi cel de odihnă, precum şi pe cele referitoare la tim-pul de conducere, de întrerupere şi cel de odihnă, precum şi pe cele referitoare la timpul de conducere, de întrerupere şi cel de odihnă stipulate în legea IX din 2001 prin care se promulgă Acordul European (AETR) referitor la activitatea personalului autovehiculelor care efectuează transport rutier internaţional, au obligaţia de a achita amendă.

II. CADRUL LEGAL NAŢIONAL Prin Ordonanţa nr. 17 din 24.01.2002 s-a reglementat legislaţia privind

stabilirea perioadelor de conducere şi a perioadelor de odihnă ale conducătorilor vehiculelor care efectuează transporturi rutiere şi organizarea timpului de muncă al lucrătorilor mobili în transportul rutier de mărfuri şi persoane. Textul de lege a fost actualizat la 10.12.2005 avându-se în vedere următoarele acte: Legea 466/2003, O.G.nr.25/2004, O.G.nr. 55/2005, Legea nr. 335/2005.

În sensul prezentei ordonanţe: - conducătorul auto este orice persoană care conduce vehiculul, chiar şi

pentru o scurtă perioadă, sau care se află la bordul vehiculului cu scopul de a-l conduce atunci când este nevoie;

- săptămâna reprezintă perioada cuprinsă între 00.00 a zilei de luni şi ora 24.00 a zilei de duminică;

126

- perioada de odihnă reprezintă orice perioadă neîntreruptă de cel putin o oră în cursul căreia conducătorul auto poate dispune liber de timpul său101.

III. TIMPUL DE CONDUCERE AL CONDUCĂTORULUI AUTO Organizarea acestuia potrivit dispoziţiilor legale reprezintă o măsură de

protecţie pentru conducătorul auto sau lucrătorul mobil, întrucât de cele mai multe ori acesta este obligat de întreprinderea de transport să nu-l respecte. Timpul de conducere, pauzele şi perioadele de odihnă sunt strict organizate şi vizează chiar şi cazurile în care lucrătorul mobil prestează servicii la mai mulţi angajatori. Perioada zilnică de conducere nu trebuie să depăşească 9 ore. Aceasta se poate extinde până la 10 ore de două ori într-o săptămână102.

IV. OBLIGAŢIILE ÎNTREPRINDERILOR, ALE CONDUCĂTO-

RILOR AUTO ŞI ALE LUCRĂTORILOR MOBILI Întreprinderea care efectuează transport rutier public sau în cont propriu

au următoarele obligaţii: - să monteze, prin agenţi economici autorizaţi, tahografe cu aprobare de

model la vehiculele pentru care acestea sunt obligatorii; - să nu permită plecarea în cursă a vehiculelor care au tahograful defect,

nesigilat sau fără suficiente foi de înregistrare pentru efectuarea întregului parcurs al transportului;

- să informeze conducătorii auto şi lucrătorii mobili cu privire la regle-mentările naţionale şi internaţionale, la reglementările interne ale întreprinderii şi prevederile relevante ale contractelor colective de muncă;

- să verifice pe foile de înregistrare sau pe cartelele conducătorilor auto utilizate modul în care aceştia respectă prevederile legale privind timpul de lucru, de odihnă şi de repaus; 101 Vehicul – orice autovehicul destinat traficului rutier de mărfuri sau de persoane, având cel puţin 4 roţi şi viteza maximă constructivă mai mare de 25 km/h şi remorca sau semiremorca sa, cu excepţia vehiculelor cu şine, a tractoarelor agricole şi forestiere şi a maşinilor pentru lucrări; punct de oprire convenabil - spaţiu special destinat utilizării de către conducătorii auto pentru oprirea autovehiculelor, în vederea asigurării siguranţei persoanelor, a vehicului sau a încărcăturii, amplasat astfel încât să nu afecteze siguranţa circulaţiei rutiere; tahograf - echipamentul care se instalează la bordul vehiculelor rutiere, având ca scop indicarea, înregistrarea şi stocarea, în mod automat sau semiautomat, a datelor privind deplasarea acestor vehicule şi a anumitor perioade de lucru ale conducătorilor auto care le conduc; tahograf digital - tip de tahograf care înglobează cabluri, senzori, un dispozitiv electronic de informare a şoferului, unul sau două cititoare de cartele tahografice, o imprimantă integrată sau separată, instrumente de afişaj şi care permite descărcarea datelor din memorie, afişarea sau imprimarea informaţiilor stocate la cerere la introducerea denumirilor localităţilor unde începe şi unde se termină perioada zilnică de lucru; cartela tahografică - cartelă de memorie destinată a fi utilizată la un tahograf digital, aceste cartele permit identificarea de către tahograful digital a deţinătorului cartelei sau a grupului căruia îi aparţine deţinătorul precum şi descărcarea şi stocarea datelor ( art.2 lit.a-k din O.G.17/2002) 102 Un conducător auto trebuie ca după cel mult şase perioade zilnice de conducere să aibă o perioadă săptămânală de odihnă de cel puţin 11 ore consecutiv, care se poate reduce de cel mult 3 ori într-o săptămână la minimum 9 ore consecutive, cu condiţia ca, o perioadă de odihnă echivalentă să fie acordată în compensaţie înainte de sfârşitul săptămânii următoare. Perioada săptămânală de odihnă poate fi reportată la sfârşitul celei de-a şasea zile dacă timpul total de conducere pentru şase zile nu depăşeşte perioada maximă corespunzătoare pentru 6 perioade zilnice de conducere (art.6 din O.G.17/2002).

127

- să ţină evidenţa foilor de înregistrare pentru fiecare conducător auto dis-tinct, în ordine cronologică, pentru o perioadă de 2 ani;

- să ţină evidenţa timpului de muncă al lucrătorilor mobili, să păstreze aceste evidenţe pentru o perioadă de 2 ani şi să elibereze conducătorilor mobili, la cerere, copii de pe aceste evidenţe cu privire la timpul de muncă.

Conducătorii auto au următoarele obligaţii: - să nu plece în cursă cu tahograful defect, nesigilat, fără suficiente foi de

înregistrare pentru efectuarea întregului transport sau fără cartelă, după caz; - să respecte perioadele de conducere, de odihnă şi de repaus stabilite prin

prezenta ordonanţă; - să nu utilizeze foi de înregistrare sau cartele falsificate ori deteriorate; - să prezinte la cererea organelor de control abilitate, pe parcurs sau la

punctele de trecere a frontierei, foile înregistrate sau cartelele utilizate pentru săptămâna în curs şi pentru cel puţin ultima zi din săptămâna în curs şi pentru cel puţin ultima zi din săptămâna precedentă.

V. CONTROLUL PRIVIND RESPECTAREA TIMPULUI DE MUNCĂ

ŞI DE ODIHNĂ DE CĂTRE CONDUCĂTORII AUTO Controlul are ca obiectiv prioritar verificarea condiţiilor de muncă ale

conducătorilor auto, siguranţa rutieră şi respectarea principiilor concurenţei loiale dintre transportatorii rutieri. Activitatea de control se realizează prin:

- Întreprinderile de transport care au obligaţia de a verifica zilnic prin personalul propriu, cel puţin 20% din înregistrări, astfel încât săptămânal să fie controlaţi toţi conducătorii auto şi toţi lucrătorii mobili;

- Ministerul Transporturilor, Construcţiilor şi Turismului şi Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei, care au obligaţia de a verifica prin organele de control abilitate, cel puţin 1% din totalul zilelor lucrate anual de conducătorii vehiculelor şi zilelor lucrate anual de conducătorii vehiculelor şi lucrătorii mobili care fac obiectul prezentei ordonanţe;

- Ministerul Administraţiei şi Internelor are obligaţia să sprijine, prin structurile poliţiei rutiere şi prin Poliţia de Frontieră Română, după caz, acţiunile de control efectuate de organele abilitate aparţinând Ministerului, Construcţiilor şi Turismului sau Ministerului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei.

În spaţiul U.E., activităţile de control sunt efectuate de Gărzile Vamale şi Financiare.

Autorităţile vamale pot reţine autovehiculele pentru verificarea do-cumentelor necesare referitoare la timpul săptămânal de condus şi cel săptămâ-nal de odihnă. În cazul în care se dispune sancţionarea întreprinderii de transport, se reţine autovehiculul care a făcut obiectul verificării.

Autoritatea vamala va stabili pentru perioada reţinerii un loc de aşteptare, va lua certificatul de înmatriculare al autovehiculului emiţând în acest sens o dovadă, pe care o va înmâna conducătorului auto împreună cu un document informativ care indică locul de aşteptare, modalitatea în care se poate ajunge la

128

acesta, respectiv dispoziţiile referitoare la reglementările juridice privind desfăşurarea procedurii de amendare.103

În baza art. 15 alin. 7 punctul a) al Reglementării Consiliului (CEE) 3821/85 din 20 dec. 1985, dacă şoferul conduce un autovehicul dotat cu dispozitiv de în-registrare a mersului, conducătorul auto trebuie să poată prezenta la solicitarea persoanei desemnate de autoritatea de control următoarele:

- fişele de înregistrare a datelor din săptămâna curentă şi pentru cele 15 zile anterioare acesteia;

- cardul de şofer, dacă se află în posesia unui astfel de document şi - orice înregistrare manuală şi tipărită, pe care s-o fi făcut în săptămâna

curentă şi în cele 15 zile anterioare acesteia în conformitate cu Reglementarea 561/2006/CE.

Conform modificării Reglementării 3821/85/CE şi a Reglementării Parla-mentului Europei şi a Uniunii 561/2006/CE din 15 martie 2006, care anulează valabilitatea Reglementă 3820/85/CE, cei care încalcă dispoziţiile legale privind timpul de conducere, de întrerupere şi cel de odihnă stipulate în Legea IX prin care se promulgă Acordul European referitor la activitatea personalului autovehiculelor care efectuează transport rutier internaţional, au obligaţia de a achita amendă104.

VI. CONCLUZII Necesitatea respectării dispoziţiilor legale naţionale şi internaţionale este

generată de existenţa sancţiunilor. Organele de control abilitate pentru efectua-

103 Dosarul nr.3440/2007 al Biroului Vamal General din Szombathely. 104 Dosarul nr. 3440/2007 al Biroului Vamal General din Szombathely: Patrulele Grupei de control Aprofundat din cadrul Biroului Vamal General din Szombathely au supus unui control rutier în data de 24 iunie 2007 la ora 22:20, la ieşirea din punctul de trecere a frontierei de la Ràbafüzes, autocamionul de provenienţă românească cu nr. de înmatriculare…, aparţinând firmei S.C. S-T S.R.L. Autocamionul era condus la data efectuării controlului de către conducătorul auto B.V., cetăţean român. Cu acest autovehicul se efectuau în regim de transport tarifat curse internaţionale în urma cărora se transportau di România de la S.C. T-P S.R.L, 2779 kg haine de damă spre Italia pentru C.S.R.L.la Volpago Del Montelloba. Încărcătura era însoţită de o scrisoare de trăsură internaţională CMR, fără număr de înregistrare. Cu ocazia controlului, gardienii financiari au verificat diagramele folosite în timpul circulaţiei rutiere şi respectarea dispoziţiilor referitoare la utilizarea diagramelor tahograf. L-au rugat pe conducătorul auto să prezinte spre examinare fişa de înregistrare a datelor, respectiv discurile referitoare la perioadele anterioare de conducere. La examinarea fişei de înregistrare a datelor, s-a constatat, că conducătorul auto B.V. dispunea de fişele de înregistrare a datelor pe numele său pentru perioada de la 9.06.2007 până la 24.06.2007, în total 14 bucăţi fişe de înregistrare a datelor, dintre care discul din 9.06.2007 era pentru 3 zile, până la 11.06.,constatându-se totodată şi faptul că discul pentru datele de 16-17.06.2007 lipsea. Din discurile prevăzute pentru săptămâna curentă şi din cele cu datele înregistrate folosite pentru cele 15 zile anterioare, conducătorul auto B.V. a prezentat şapte, putând prezenta pentru discurile folosite în cele 15 zile anterioare numai şase fişe de înregistrare a datelor. Deoarece la momentul controlului conducătorul auto B.V. dispunea de fişele de înregistrare a datelor întocmite pe numele său anterior săptămânii curente pentru perioada de la 9.06.2007 până la 18.06.2007, dar nu avea discul pentru 17.06.2007, nu e posibilă verificarea timpului cât acesta a condus fără întrerupere, a timpului zilnic, săptămânal de condus, respectiv a celui zilnic, săptămânal de odihnă, iar întrucât conducătorul auto B.V.nu a putut prezenta organelor de control fişele pentru cele 15 zile anterioare săptămânii curente, de la 2.06.2007 până la 17.06.2007, respectiv nici un card de şofer sau vreo înregistrare manuală şi imprimată făcută pentru săptămâna în cauză şi cele 15 zile anterioare acesteia, transportatorul român S.C S-T S.R.L. a încălcat în cadrul circulaţiei desfăşurate în regim internaţional, regulile privind folosirea diagramelor şi a discurilor tahograf.

129

rea controlului respectării timpului de conducere de către conducătorii auto sau lucrătorii mobili au dreptul să solicite deschiderea tahografului şi să verifice în-registrările din zilele anterioare în care s-a desfăşurat transportul. Deschiderea tahografului va fi menţionată pe spatele uneia dintre foile de înregistrare, cu in-dicarea datei, orei şi a datelor de identificare referitoare la organul de control şi la instituţia căreia îi aparţine acesta.

Sancţiunea cade în sarcina întreprinderii de transport întotdeauna, deşi în majoritatea cazurilor aceasta încearcă să o incumbe conducătorului auto sau lu-crătorului mobil105.

105 Sentinţa nr.625/30.06.2008 a Trib. Vâlcea nepublicată, definitivă prin nerecurare: Prin acţiunea civilă în conflict de drepturi, reclamanta S.C.S-T S.R.L. a solicitat instanţei ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună obligarea pârâtului la plata sumei de 5156 lei. În motivarea acţiunii, se relevă instanţei că pârâtul a fost salariatul societăţii, pe postul de conducător auto profesionist, în baza contractului individual de muncă. La data de 24.06.2007 a condus autovehiculul nr. …, în interes de serviciu şi urmare a controlului de rutină efectuat pe teritoriul Ungariei, societatea a fost amendată cu suma de 400 000 forinţi, echivalentul a 5156 lei. În acest sens s-a încheiat procesul-verbal nr. 299165 prin care s-a consemnat că pârâtul nu deţinea fişele de înregistrare ale tahografului pe săptămâna curentă, precum şi pe cele 15 zile anterior. În drept, îşi întemeiază prezenta acţiune pe dispoziţiile art.270 C.muncii. Spre dovadă, reclamanta a depus la dosarul cauzei: contractul individual de muncă, procesul-verbal de contravenţie, permisul de conducere şi atestatul profesional al pârîtului. Prin întâmpinarea depusă de pârât, în temeiul art.115 C.proc.civ., s-a solicitat, respingerea cererii, ca neîntemeiată pe considerentul că este vorba de o nerespectare a dispoziţiilor legale din partea reclamentei în calitatea sa de întreprindere de transport. Motiv pentru care aceasta, imediat ce a fost anunţată a virat contravaloarea amenzii contravenţionale prin serviciul Western Union. Mai arată, că potrivit dispoziţiilor art. 10 din OG17/2002 avea obligaţia să prezinte foile de înregistrare sau cartelele utilizate pentru săptămâna în curs şi pentru cel puţin ultima zi din săptămâna precedentă. Fişele de tahograf pentru perioada anterioară de 15 zile, anterioară săptămânii în curs, potrivit reglementărilor europene, trebuia să fie pusă pentru control la dispoziţia conducătorului auto de către întreprinderea de transport, obligaţie ce-i incumbă potrivit art.4lit.b din contractul individual de muncă încheiat între părţi. Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa constată că acţiunea promovată de reclamantă este neîntemeiată.(…) În speţă,se pretinde că pârâtul nu ar fi prezentat fişele şi diagramele tahograf la un control de rutină, însă potrivit dispoziţiilor art. 9 din O.G.17/2002, întreprinderea care efectuează transport rutier public are următoarele obligaţii: să nu permită plecarea în cursă a vehiculelor care au tahograful defect, nesigilat sau fără suficiente foi de înregistrare pentru efectuarea întregului concurs al transportului, să verifice pe foile de înregistrare sau pe cartelele conducătorului auto utilizate modul în care aceştia respectă prevederile prezentei ordonanţe privind perioadele de conducere, de odihnă şi de repaus şi să ia măsurile necesare pentru a împiedica repetarea unor nereguli în acest sens, să ţină evidenţa foilor de înregistrare, pentru fiecare conducător auto distinct, în ordine cronologică pentru o perioadă de 2 ani. Această obligaţie legală este corelativă şi interdependentă cu cea care îi revine conducătorului auto, respectiv aceea de a nu pleca în cursă cu tahograful defect, nesigilat, fără suficiente foi de înregistrare pentru efectuarea întregului transport sau fără cartele după caz, să utilizeze corect tahograful, cartelele şi foile de înregistrare, completând pe foile de înregistrare menţiunile necesare şi să prezinte la cererea organelor de control abilitate, pe parcurs sau la punctele de trecere a frontierei, foile de înregistrare sau cartelele utilizate pentru săptămâna în curs şi pentru cel puţin ultima zi din săptămâna precedentă. Potrivit dispoziţiilor art.287 C.muncii, există consacrată obligaţia angajatorului ca până la prima zi de înfăţişare să depună dovezi în apărarea sa, aşadar în litigiile de muncă sarcina probei incumbă angajatorului. Cum reclamanta nu şi-a probat îndeplinirea obligaţiilor contractuale şi legale, aceasta nu poate solicita instanţei de judecată să constate că pârâtul, în calitate de conducător auto, a comis o faptă ilicită şi personală în legătură cu munca sa şi că între această faptă şi prejudiciul suferit de reclamantă există un raport de cauzalitate. Faţă de acest considerent, instanţa va respinge acţiunea promovată de reclamantă, ca fiind neîntemeiată.

130

CARACTERELE RAPORTULUI JURIDIC DE DREPT AL COMERTULUI INTERNATIONAL

Prep. univ. Claudia Lăzărescu Caracterul comercial si Caracterul international 1. Caracterul comercial Raporturile comerciale sunt cele izvorate din acte si fapte de comert.

Codul comercial roman foloseste notiunea de "fapte de comert" (art.3-5) in sens larg deoarece cuprinde atat actele juridice cat si faptele stricto-sensu.

In definirea comercialitatii sunt cunoscute urmatoarele conceptii: • Conceptia subiectiva care are la baza calitatea de comerciant a pers.

participante la raportul jd.; (de exemplu dr. german include toate operatiunile efectuate de comerc. in exercitiul profesiei sale).

Ceea ce prevaleaza este numai calitatea de comerciant a pers., pentru considerarea actelor subiective de comert. De aceea, intentia sau scopul urmarit prin inche. actelor nu prezinta elevanta.

Conform acestei concepti, calitatea de comerciant a pers. determina o prezumtie legala de comercialitate.

• Conceptia obiectiva, care se bazeaza pe natura operatiunilor indeplinite sau obiectul reglemetarii. Se includ aici operatiunile privind circulatia capitalului (cumpararea si vinzarea comerciala, operatiunile bancare, opera-tiunile la bursa, opearatiunile de constituire a unei societati comerciale, operatiunile cambiale) si activitatea de productie a intrepriderilor (operatiunile efectuate de intrepriderile de furnituri, de asigurare, constructii si manufactura, editura, spectacole publice, intreprinderile de transport si expeditii, tipografie si librarie etc)

Actele obiective de comert nu sunt definite, gasim doar o enumerare a lor. Astfel Codul comercial roman (care are la baza criteriul obiectiv), in art.3 pct. 1-20 enumera actele si faptele juridice pe care legea le considera ca "fapte de comert". Dat fiind criteriul in temeiul caruia s-au stabilit, acestea sunt denumite fapte de comert obiective. Doctrina romaneasca antebelica precum si cea postbelica au opinat in sensul ca enumerarea din art.3 cod com. are caracter exemplificativ. Acelasi criteriu il regasim si in actele normative ce au functional anterior anului 1990 (legea de comert exterior -legea nr. 1/1971 care in art.3 al.l stabileste care acte sau fapte sunt considerate operatiuni comerciale

131

internationale. Prevederi similare s-au gasit si in legea contractelor economice nr.71/1969, in art.61.

• o conceptie mixta care combina cele doua criterii subiectiv si obiectiv

Caracterul international Caracterul international al raporturilor juridice care fac obiectul dreptului

comertului international este dat de existenta elementului de extraneitate. Nu toate raporturile care contin un element strain fac obiectul dreptului

acum in studiu. Raportul comercial trebuie sa cuprinda elemente de extraneitate de natura a-1 face susceptibil de incidenta mai multor sisteme de drept.

Identificarea acestor criterii, elemente poate fi facuta fie printr-o conventie internationala fie prin legislatia interna a statului al carui sistem constituie lex causae.

Metodele folosite nu sunt identice cu cele din dreptul international privat. In dreptul roman, atat in conventiile internationale la care Romania este parte cat si in legislatia interna, sint reglementate doua criterii de definire a caracterului international al raporturilor juridice care fac obiectul dreptului comertului international si anume:

- un criteriu de natura subiectiva, ca partile persoane fizice sau juridice, sa aibe domiciliul, respectiv sediul in state diferite si

- un criteriu de natura obiectiva si anume ca marfa, lucrarea sau serviciul sau orice alt bun care face obiectul raportului juridic sa se afle in circuit (tranzit) international, adica, in executarea acelui raport juridic sa treaca cel putin o frontiera.

Reglementarile internationale in care este consacrat criteriul subiectiv sunt:

1. Conv. europeana de arbitraj comercial international, de la Geneva din 1961, care se refera la pers. fz. sau jd. avand "resedinta lor obisnuita sau respectiv sediul in Statele Contractante diferite";

2. Conventia de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investitii intre state, care se refera la persoane care poseda "nationalitatea" altui stat (art.25 par. 2 lit.a);

3. Conventia Natiunilor Unite asupra contractelor de vinzare internationala de marfuri de la Viena din 1980, care precizeaza ca " se aplica contractelor de vinzare de marfuri intre parti care isi au sediul in state diferite", iar "nationalitatea partilor" este luata in considerare pentru aplicarea conventiei (art.l). Daca o parte nu are sediu, resedinta sa obisnuita ii tine locul (art. 10 lit.b);

4. Conventia asupra prescriptiei in materie de vinzare internationala de marfuri de la New York din 1974, conform caruia "un contract de vanzare de bunuri mobile corporate este considerat ca avand un caracter international daca, in momentul incheierii contractului, vanzatorul si cumparatorul isi au sediul in

132

state diferite; daca o parte nu are sediu, se va avea in vedere resedinta sa obisnuita". Nationalitatea partilor nu este luata in considerare (art.2).

5. Acordul european ce instituie asocierea dintre Romania pe de o parte si Comunitatea Europeana si statele membre ale acesteia, pe de alta parte, semnat la Bruxelles la 1 februarie 1993. Acesta prevede in art.49 drept criteriu de definire a unei "companii" ca fiind "comunitara" sau "romana", locul unde se afla "sediul inregistrat" alternativ cu cel unde se gaseste "administratia centrala" si cu "locul" principal de afaceri.

In conventiile internationale din domeniul transporturilor intalnim cel de al doilea criteriu -obiectiv- (caracterul international).

Aceste conventii prevad in general, ca este international acel transport in care punctul de plecare si cel de sosire al marfurilor se afla pe teritoriile a doua state diferite.

Asemnea dispozitii gasim in Conventia de la Varsovia de unificare a unor reguli relative la transportul aerian international (art.l); Conventia privind traficul feroviar international de marfuri S.M.G.S. (art.l para.l); Conventia din 1956 referitoare la contractul de transport international pe sosele C.M.R. (art. 1, pet. 1); Regulile uniforme din 1980 privind contractul de transport international feroviar al marfurilor -C.I.M.-(art.l para.l).

In dr.rom. caracterul international al raporturilor comerciale este dat de anumite criterii. Astfel:

- in legea nr.35/1991 se precizeaza ca prin "investitori straini se inteleg persoanele fizice si juridice cu domiciliul sau dupa caz, cu sediul in strainatate" (art.4) criteriul folosit este deci, sediul sau domiciliul dupa caz;

- in fostul D.L.nr.54/1990 abrogat prin aparitia legii 208/2002 - se prevedea ca organizarea activitatilor care pot privi si unele subiecte ale drepturilor comertului international - se poate face numai de catre cetateni care au domiciliul in Romania (art.l,al.2)

- Legea nr. 105/1992 cu privire la regelementarea raporturilor de drept international privat, pune conditia ca vanzatorul si cumparatorul sa isi aibe domiciliul sau in cazul persoanelor juridice sediul sau fondul de comert, in state diferite, pentru a considera contractul de vanzare-cumparare comerciala, international ( art.88-89).

Se observa ca spre deosebire de vechea reglementare din art.3 al.l al legii nr. 1/1971 privind regelentarea activitatii de comert exterior, criteriul "nationalitatii partenerilor" a disparut. De asemenea in lucrarile de specialitate este tratat si caracterul partimonial.

Astfel, raporturile juridice de comert international si de cooperare economica si tehnico-stiintifica sunt prin excelenta raporturi patrimoniale care se stabilesc intre participantii la circuitul mondial de valori si de cunostinte.

Este de precizat ca drepturile privind anumite atribute de identificare ale participantilor la aceste raporturi care in dreptul comun au caracter personal-

133

nepatrimonial cand apartin unui subiect al raporturilor comerciale internationale dobandesc un caracter partimonial.

Potrivit reglementarilor speciale, incalcarea acestor drepturi poate fi inlaturata printr-o actiune patrimoniala putand sa imbrace forma actiunii in contrafacere de concurenta neloiala sau forma actiunii in daune.

BIBLIOGRAFIE

1. Dragos Alexandru Sitaru « Dreptul comertului international-Tratat », vol. 1 Editura Actami, Bucuresti, 1996.

2. Tudor R. Popescu » Dreptul comertului international», Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1983..

3. Yolanda Eminescu Concurenta nelegala. Drept roman si comparat.Editura Lumina Lex, Bucuresti, 1993.

134

PROFESIA DE AVOCAT – ÎNCOTRO?

Madalina Cristina Beniog Avocat – Baroul Valcea

In perioada 29 octombrie – 2 noiembrie 2008, la Bucuresti a avut loc cel

mai important eveniment anual al Uniunii Internationale a Avocatilor – cel de-al 52-lea Congres. Au participat circa 1000 de avocati din peste 80 de tari de pe glob. Lucrarile Congresului au fost tinute la Platul Parlamentului, iar sloganul Congresului a fost “Un pod spre viitor pentru Uniunea Internationala a Avocatilor”.

In cuvantul de “bun venit la Bucuresti”, Presedintele in functie al al UIA106 s-a referit si la primirea Romaniei in Uniunea Europeana, precum si la faptul ca “largirea Uniunii Europene a fost esentiala pentru afirmarea statului de drept si democratiei, precum si pentru respectul drepturilor omului in Europa Orientala”. S-a subliniat ca derularea lucrarilor Congresului UIA la Bucuresti, in Romania, ofera participantilor “ocazia sa descopere charmul unei tari extraordinare, unde Europa intalneste Marea Neagra, cu un peisaj bogat in istorie si cultura” (Hector Diaz – Bastien).

Pentru Romania a fost un loc al unei intalniri importante, dupa Sommet-ul Francofoniei si Sumit-ul NATO. Romania gazduieste pentru prima data, in istoria profesiilor juridice din Romania, un eveniment de o asemenea impor-tanta. Organizarea celui de-al 52-lea Congres al UIA la Bucuresti este dovada reputatiei de care profesia noastra a ajuns sa se bucure.

A fost un prilej sa se sublinieze importanta acordata profesiei de avocat: “Avocatii sunt printre cei mai iscusiti practicieni ai dreptului si in

acelasi timp, in premanent contact cu cei carora li se adreseaza regula de drept. Ei dialogheaza si interactioneaza zi de zi cu oameni de cele mai felurite conditii. De aceea, ei au responsabilitatea diseminarii si explicarii regulii de drept si a necesitatii aplicarii sale.” (din cuvantul Ministrului Justitiei la deschi-derea celui de-al 52-lea Congres UIA la Bucuresti).

Uniunea Internationala a Avocatilor este cea mai importanta organizatie din lume ce reprezinta profesia de avocat. A fost infiintata in anul 1927; a avut si are sediul la Paris.

A fost creata dintr-un grup de avocati francofoni convinsi de nevoia avocatilor de a stabili contacte internationale.

106 Hector Diaz - Bastien

135

Astazi grupeaza peste 200 de barouri, federatii si asociatii ce reprezinta peste 2 milioane de avocati, precum si mai multe milioane de membri individu-ali din peste 110 state.

Uniunea Avocatilor sin Romania si Baroul Bucuresti au fost printre membrii fondatori; UAR a fost reprimita in organizatie in septembrie 1990.

Lucrarile Congresului de la Bucuresti au vizat 4 teme principale; tema principala III a fost “Profesia de Avocat: o “afacere” ca oricare alta?”

Tangential, aceeasi problema s-a mai discutat si in alte trei Comisii ale Congresului: “Reunirea Senatului International al Barourilor”, “Viitorul avocatului” si “Accesul in profesia”.

Aceasta tema a reprezentat o preocupare pentru o reunire atat de impor-tanta deoarece priveste viitorul profesiei. Participantii la Congres au exprimat puncte de vedere care, chiar daca nu au condus la o concluzie unanim acceptata, au pus in lumina preocuparea pentru viitorul profesiei si modul in care ea va fi exercitata.

Perceptia istorica a profesiei, independenta acesteia fata de autoritatile statului a fost considerata de-a lungul timpului ca fundamentala nu numai in interesul strict al clientului, dar in egala masura al societatii in ansamblu.

Modelul avocatului traditional, cu o activitate profesionala si, foarte des, extraprofesionala excelente, care ofera tot, din ce in ce mai mult, dispare.

In conditiile mondializarii economiei, profesia nu va putea ramane straina fortelor pietei si va sfarsi prin a fi asimilata cu o afacere. Dar va fi ea o afacere ca oricare alta? Care va mai fi, in acest context, rolul barourilor?

Schimbarile majore de pe piata mondiala impun un raspuns pertinent al profesiei la presiunile politice si comerciale exercitate asupra valorilor funda-mentale. Aceasta “confruntare” impune si “reevaluarea pozitiei institutionale a avocatului atat in raport cu puterea judecatoreasca cat si, mai ales, in raport cu mediul de afaceri si societatea civila, intr-o lume in care nevoia asigurarii securitatii juridice si judiciare prin servicii profesionale avocatiale prestate in regim de independenta, cu autoritate si competenta corespunzatoare exigentelor statului de drept...” este necontestata.

In contextul actual, avocatii si barourile trebuie sa gaseasca solutiile adecvate, utile astfel incat apararea sa faca fata “intemperiilor” sau marilor an-samble devoratoare de vieti.

Rolul actual al barourilor releva diferitele lor dimensiuni: administra-tiva, reprezentativa, de reglementare, de formare profesionala, de politie si con-trol, disciplinara.

Viitorul rol al barourilor este luat in seama de contextul evolutiei societatii si notiunii de serviciu public al justitiei.

La Congres s-a exprimat si opinia ca “profesia nu doar poate, dar trebuie sa ramana separata de majoritatea celorlalte servicii si ca ea trebuie, pentru ratiuni bine diferentiate de interesele corporatiste, sa apere drepturi particulare, in interesul persoanelor si societatii” (Mario Napoli – Avocat – Torino).

136

Argumentele aduse in sprijinul acestui punct de vedere au fost: - recunoasterea rolului avocatului: avocatul are dreptul sa fie recunoscut

si protejat in rolul sau de societate si de puterile acesteia, dar are, in acelasi timp, obligatia de a face tot posibilul ca aceasta recunoastere sa fie datorata unei prestatii juste si de calitate, aparand in cel mai inalt grad nivelul etic si cultural;

- independeta: este un drept al avocatului, dar acesta are, in acelasi timp, o obligatie grea de a evita toate situatiile ce o pun in primejdie;

- raportul cu judecatorii: avocatul are dreptul sa vada recunoasterea rolulului sau de catre judecator, in cadrul dezbaterilor judiciare, ca o garantie indispensabila la un proces just; insa avocatul are datoria sa pastreze o atitudine onorabila si demna; el trebuie sa lupte pentru ca independeta magistratului sa fie asigurata; cand independenta judecatorului se sfarseste si cea a avocatulu ise termina, de asemenea;

- secretul profesional: este principiul de neatins al profesiei, este dreptul fundamental in raportul cetatean – avocat.

Drepturile revendicate de profesia de avocat nu corespund unei finalitati corporatiste, dar sunt esentiale pentru ca se traduc in obligatii presante fata de cetatean si in interesul sau; administrarea corecta a justitiei constituie un drept fundamental si esential intr-un stat democratic si de drept.

Privita astfel, profesia de avocat nu poate deveni “o afacere ca oricare alta”...

137

RAPORTUL JURIDIC CIVIL. SUBIECTELE RAPORTULUI JURIDIC CIVIL

Studentă Diaconescu Elena

1.1. Definiţia raportului juridic civil

Raportul juridic civil este o relaţie socială patrimonială ori nepatrimo-nială, reglementată de norma de drept civil107.

Prin urmare, dacă orice raport juridic civil este o relaţie socială, nu orice relaţie socială, este prin ea însăşi un raport juridic civil, deoarece pentru a avea această calitate, este absolut necesar ca ea să „îmbrace haina juridică”108, ceea ce se realizează prin reglementarea sa de către normele de drept civil.

1.2. Caracterele raportului juridic civil Caracterele raportului juridic civil sunt: a) Raportul juridic civil are caracter social; b) Raportul juridic civil are caracter voliţional; c) Raportul juridic civil se caracterizează prin poziţia de egalitate juri-

dică a părţilor. a) Raportul juridic civil are caracter social – caracter ce decurge, pe de o

parte din reglementarea sa de către norma de drept civil, (chiar şi aşa relaţia dintre oameni nu-şi pierde trăsătura de a fi o relaţie socială) şi, pe de altă parte, norma de drept civil nu se poate adresa decât conduitei oamenilor, în calitatea lor de fiinţe sociale, dotate cu raţiune.

b) Raportul juridic civil are caracter voliţional – adică o relaţie socială devine raport de drept civil pentru că s-a vrut acest lucru de către legiuitor, atunci când a fost adoptată norma juridică civilă.

În cazul raporturilor juridice civile pe lângă voinţa exprimată în norma de drept civil, care reglementează actul juridic civil, există şi voinţa autorilor actului juridic civil din aceasta decurgând un dublu caracter voliţional.

c) Raportul juridic civil se caracterizează prin poziţia de egalitate juridică a părţilor – care reprezintă nu numai metoda de reglementare a dreptului civil, ci şi un caracter propriu raportului juridic civil. 107 Vezi Cornoiu, D., Drept civil. Partea generală, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007; Beleiu, Gh., Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Editura ŞANSA S.R.L., Bucureşti, 1999; 108 Idem;

138

Prin urmare este vorba despre poziţia unei parţi a raportului juridic civil faţă de cealaltă – care este una de nesubordonare – şi nu de principiul egalităţii în faţa legii civile, unde este vorba despre poziţia subiecţilor de drept civil faţă de legea civilă.

1.3. Structura raportului juridic civil Raportul juridic civil cuprinde trei elemente constitutive, acestea fiind: a) Părţile; b) Conţinutul; c) Obiectul; a) Părţile sau subiectele raportului juridic civil sunt persoanele fizice sau

juridice, care sunt titularele drepturilor şi obligaţiilor civile. b) Conţinutul raportului juridic civil este dat de totalitatea drepturilor şi

obligaţiilor civile pe care le au părţile. c) Obiectul raportului juridic civil constă în acţiunile ori inacţiunile la

care sunt îndrituite părţile, ori de care acestea sunt ţinute să le respecte. Pentru a fi în prezenţa unui raport juridic civil aceste trei elemente trebuie

să fie îndeplinite cumulativ. 1.4. Elementele raportului juridic civil Prin subiect de drept civil se înţelege acea specie de subiecte de drept,

care cuprinde persoana fizică sau juridică, în calitate de titulari de drepturi su-biective şi obligaţii civile. În categoria persoanelor fizice există următoarele subcategorii:

- minorii sub 14 ani, împreună cu persoanele puse sub interdicţie, care sunt persoane fizice lipsite de capacitatea de exerciţiu;

- minorii între 14 şi 18 ani, care sunt persoane fizice cu capacitate re-strânsă de exerciţiu;

- majorii, persoanele fizice de peste 18 ani cu deplină capacitate de exerciţiu.

1.4.1. După criteriul cetăţeniei există: - persoane cu cetăţenie română; - persoane cu cetăţenie străină; - persoane fizice fără cetăţenie (apatrizii). Prin persoană juridică se înţelege un colectiv de oameni care, întrunind

condiţiile cerute de lege, este titular de drepturi subiective şi obligaţii civile. Condiţiile cerute de lege, esenţiale pentru persoana juridică sunt: - o organizare de sine stătătoare, proprie în temeiul căreia colectivul de

oameni dobândeşte o structură internă unitară, ce-i permite să acţioneze ca atare prin organul său de conducere;

139

- un patrimoniu propriu, distinct de patrimoniul persoanelor fizice ale colectivului respectiv, precum şi de orice alt patrimoniu; existenţa acestui patrimoniu permite persoanei juridice să-şi desfăşoare activitatea;

- un scop determinat, în temeiul căruia a fost constituită şi funcţionează persoana juridică.

Graţie acestor elemente persoana juridică participă în nume propriu la circuitul civil.

1.4.2. După forma de proprietate, persoana juridică se împarte în: - persoane juridice particulare sau private; - persoane juridice cooperatiste; - persoane juridice mixte; - persoane juridice de stat. 1.4.3. După regimul juridic aplicabil, persoanele juridice se împart în: - persoane juridice de drept public; - persoane juridice de drept privat. 1.4.4. În funcţie de scopul lor, avem: - persoane juridice cu scop patrimonial - persoane juridice cu scop nepatrimonial. 1.4.5. După naţionalitatea lor, avem: - persoane juridice române; - persoane juridice străine. 1.4.6. După sediul lor avem: - persoană juridică cu sediul în România; - persoană juridică cu sediul în străinătate. 1.4.7. După corelaţia dintre ele avem: - persoane juridice principale - persoane juridice auxiliare. 1.5. Determinarea subiectelor raportului juridic civil. Prin determinarea subiectelor raportului juridic civil109 înţelegem

cunoaşterea părţilor acestui raport. Raportul juridic de drept civil, se leagă între două persoane (subiectul

activ şi subiectul pasiv).

109 Cornoiu, D., op. cit.;

140

Exemplu: în raportul de proprietate subiectul activ este proprietarul, iar subiectul pasiv este neindividualizat, fiind reprezentat de toţi ceilalţi membri ai societăţii, obligaţi să respecte dreptul de proprietate; avem aşa dar un subiect pasiv nedeterminat sau universal.

Dacă la un moment dat o anumită persoană încalcă dreptul de proprietate ea se individualizează astfel că subiectul pasiv determinant are obligaţia de a suporta consecinţele încălcării (obligaţia la restituirea bunului, la încetarea tulburării liniştii publice, la plata despăgubirilor, etc.)

1.6. Pluritatea subiectelor raportului juridic civil În circuitul civil majoritare sunt acele raporturi juridice care se stabilesc

între o persoană, ca subiect activ, şi o altă persoană, ca subiect pasiv. Există şi raporturi juridice cu pluritate de subiecte (raportul stabilindu-se între mai multe persoane fie ca subiecte active, fie ca subiecte pasive).

1.6.1. În cazul raporturilor reale, având în conţinut dreptul de

proprietate, subiectul pasiv – nedeterminat – e constituit totdeauna din pluritatea celorlalte subiecte de drept civil în afară de titularul dreptului de proprietate.

Subiectul activ poate fi o persoană (proprietate exclusivă) sau mai multe persoane (proprietate comună), prin urmare există „pluralitate activă” sub trei forme:

a) coproprietatea – mai multe persoane deţin în proprietate un bun; fiecare îşi cunoaşte cota ideală şi abstractă din drept, dar nu are o parte determinată din bunul privat în materialitatea lui;

b) indiviziunea – mai multe persoane deţin în proprietate o masă de bunuri, fiecare îşi cunoaşte cota ideală şi abstractă din drept, dar nu are un anumit bun sau bunuri;

c) devălmăşia – soţii deţin bunuri comune dobândite în timpul căsătoriei, partea fiecăruia urmând să fie determinată doar pe calea partajului de bunuri comune, în condiţiile legii.

1.6.2. În cazul raporturilor nepatrimoniale decurgând din creaţia in-telectuală, pluralitatea activă se înfăţişează sub forma coautoratului – operă comună creată de mai multe persoane.

1.6.3. În raporturile obligaţionale avem: - pluralitate activă ( mai mulţi creditori) - pluralitate pasivă (mai mulţi debitori) - pluralitate mixtă (mai mulţi creditori şi mai mulţi debitori) Regula în aceste trei cazuri este divizibilitatea, spunându-se că, în

principiu, obligaţiile civile sunt conjuncte.

141

- în caz de pluralitate activă, fiecare creditor pretinde de la debitor doar partea sa;

- în caz de pluralitate pasivă, fiecare debitor va fi ţinut doar partea sa. Excepţiile de la divizibilitate sunt următoarele: a) Solidaritatea – care poate fi activă sau pasivă; b) Indivizibilitatea – în cazul căreia oricare dintre codebitori este ţinut pe

întreaga datorie.

142

OBLIGAŢIA LEGALĂ DE ÎNTREŢINERE. CARACTERIZARE GENERALĂ

Student Buga (Tudor) Daniela Maria Asist. univ. Duţu Simona

Obligaţia legală de întreţinere este stabilită de lege şi există numai între persoanele prevăzute de lege,dispoziţiile legale privitoare la obligaţiile de întreţinere sunt imperative deoarece ele sunt prevăzute în scop de ocrotire. Deci,obligaţia legală de întreţinere are un caracter legal. Literatura de specialitate arată că dispoziţiile legale prevăzute în scopul asigurării existenţei persoanelor aflate în nevoie din cauza incapacităţii de a muncii au un caracter imperativ.

In consecinţă,obligaţia şi dreptul corelativ la întreţinere nu pot exista decât între persoanele şi în condiţiile prevăzute de lege. Având în vedere caracterul imperativ al normelor ce reglementează această instituţie nu se poate renunţa la acest drept pentru viitor o asemenea renunţare fiind nulă de drept. Se poate însă ca după ce dreptul de întreţinere a luat naştere titularul acestui drept să nu-l valorifice s-au să nu ceară executarea hotărârii de acordarea întreţinerii. În consecinţă este valabilă renunţarea la dreptul de întreţinere pentru trecut.110 Înţelegerea părinţilor cu privire la contribuţia fiecăruia la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională necesare copilului este valabilă în măsura în care nu nesocoteşte drepturile acestuia .111 Obligaţia legală de întreţinere are un caracter personal atât cu privire la debitorul cât şi cu privire la creditorul ei fiind inseparabil legată atât de persoana celui îndreptăţit să o primească cât şi de persoana celui obligat să o presteze. În consecinţă obligaţia legală de întreţinere este incesibilă atât activ cât şi pasiv, nu i se pot aplica dispoziţiile codului civil privitoare la novaţia prin schimbarea de debitor ori stipulaţia în favoarea unui terţ sau orice alte mijloace prin care s-ar putea schimba debitorul s-au creditorul acestei obligaţii. Obligaţia de întreţinere nu se transmite moştenitorilor nici activ şi nici pasiv. Obligaţia de întreţinere nu poate face obiectul acţiunii oblice, este în principiu insesizabilă, creanţa de întreţinere este exceptată de la compensaţia legală.

110 Adrian Pricopi, Dreptul familiei, Bucureşti, Editura Fundaţiei România de Mâine, 2005, p.167; 111 I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Bucureşti, Editura All Beck, 2000, p. 495;

143

Potrivit art. şi 86 C. fam. obligaţia de întreţinere are caracter reciproc, însă există situaţii în care această obligaţie este unilaterală. Astfel, legiuitorul român în art. 2 C. fam. după ce consacră prietenia şi afecţiunea în relaţiile dintre membrii familiei, instituie obligaţia de a-şi acorda reciproc sprijin moral şi material.

Obligaţia de sprijin material este prevăzută şi de art. 29 C.fam. care prevede că „soţii sunt obligaţi să contribuie in raport cu mijloacele fiecăruia la cheltuielile căsniciei, iar art. 86 C.fam. arată cercul de persoane între care există obligaţia de întreţinere, între acestea fiind amintite şi soţii, iar art. 41 alin .1 C.fam. prevede că până la desfacerea căsătoriei în condiţiile prevăzute de art.39 soţii îşi datorează întreţinere. Există situaţii când obligaţia de întreţinere este unilaterală, pierzându-şi caracterul de reciprocitate: obligaţia soţului de rea credinţă faţă de soţul de bună credinţă în cazul căsătoriei putative, obligaţia soţului din vina căruia s-a pronunţat divorţul după expirarea unui an de la desfacerea căsătoriei, obligaţia soţului divorţat şi recăsătorit faţă de celălalt soţ divorţat şi necăsătorit . Obligaţia de întreţinere se execută prin prestaţii succesive, întrucât este destinată să satisfacă nevoile actuale ale beneficiarului ei.112 Întreţinerea se acordă de la data acţiunii, însă se poate cere şi pentru trecut când introducerea acţiunii este imputabilă debitorului obligaţiei. În principiu, întreţinerea nu poate fi acordată sub forma unei prestaţii unice, întrucât s-ar nesocoti scopul prevăzut de lege de a asigura prin prestaţii succesive acoperirea cheltuielilor de întreţinere impuse de nevoile curente . Practica judiciară a decis că părţile pot convenii ca pensia datorată de creditor prin prestaţii succesive să fie înlocuită cu o depunere globală, anticipată pentru întreaga perioadă pe care instanţa stabileşte obligaţia de întreţinere.113 S-a decis că instanţa de judecată poate decide la cererea debitorului ca pensia de întreţinere stabilită sub formă de prestaţii periodice în favoarea minorului să fie înlocuită cu o sumă globală pe toată perioada în care se datorează întreţinerea, dacă este în interesul minorului ,iar apărarea creditorului sau a reprezentantului său legal este un abuz de drept.114 Termenul de prescripţie pentru prestaţiile succesive cum sunt pensiile de întreţinere se calculează pentru fiecare prestaţie în parte. Obligaţia de întreţinere are un caracter divizibil atât activ cât şi pasiv . În ceea ce priveşte divizibilitatea obligaţiei de întreţinere între debitori, în mod pasiv, art. 90 alin. 1 C.fam. arată că în situaţia în care mai multe persoane sunt obligate să întreţină aceeaşi persoană acestea vor contribui proporţional cu mijloacele ce au .115 La aprecierea mijloacelor fiecăruia dintre debitor instanţa va ţine seama 112 I. Filipescu, op. cit., p.497; 113 A. Pricopi, op. cit., p. 169; 114 I. Filipescu, op. cit., p.498; 115 Trib. Jud. Braşov, Dec. Civ. Nr.145 din 21.02.1972, în RRD nr.11,1972, p.166;

144

nu numai de veniturile din muncă realizate ci şi de cheltuielile pe care le are de suportat .116 Cel îndreptăţit la întreţinere de mai multe persoane poate în temeiul principiului disponibilităţii să acţioneze numai pe unii debitori fără ca instanţa ori debitorul acţionat să poată impune chemarea în judecată şi a celorlalţi obligaţi .117 Legea prevede solidaritatea în următoarele cazuri: în caz de urgenţă, părintele îndreptăţit la întreţinere poate pornii acţiunea împotriva oricăruia dintre copii săi , urmând ca cesta să se întoarcă cu acţiune împotriva celorlalţi obligaţi pentru partea fiecăruia. Pentru ca o persoană să poată să ceară întreţinere trebuie ca acesta să se afle în stare de nevoie şi să fie în incapacitate de a munci. Starea de nevoie este situaţia în care se află o persoană care nu-şi poate procura cele necesare existenţei (hrană, îmbrăcăminte, locuinţă, medicamente, satisfacerea unor trebuinţe social-culturale). Se află în nevoie orice persoana care nu poate realiza un câştig din muncă datorită incapacităţii sale de a desfăşura o activitate utilă remunerată. Acela însă care deşi nu obţine câştiguri din muncă dispune de alte resurse materiale din care îşi poate asigura cele necesare traiului nu poate fi considerat în nevoie şi deci, îndreptăţit la întreţinere. Astfel cel ce are anumite bunuri aducătoare de venit sau bunuri de care potrivit traiului obişnuit se poate dispensa vânzându-le nu poate pretinde întreţinere.118 Dacă unul dintre soţi, deşi au domiciliul comun , nu contribuie la sarcinile căsniciei sau nu contribuie în suficientă măsură, celălalt are dreptul la acţiune în justiţie pentru al obliga să contribuie la cheltuielile impuse de existenţa în familie potrivit cu mijloacele de care dispune . În cazul în care unul dintre soţi se află în nevoie şi nu are nici mijloacele necesare pentru a se întreţine are de asemenea drept la acţiune în justiţie în potriva celuilalt pentru al obliga la plata unei pensii de întreţinere potrivit art. 41 alin. 1, 86 şi 94 C. fam. S-a precizat în literatura de specialitate că starea de nevoie trebuie apreciată în funcţie de nivelul general de trai din ţara noastră, de situaţia concretă a persoanei respective , de traiul dinainte al acesteia . Faptul că unul dintre soţi primeşte o pensie de invaliditate sau de bătrâneţe nu exclude starea sa de nevoie119,căci pensia de asigurări sociale nu se acordă în funcţie de nevoia beneficiarului, ci pe baza altor criterii, cum ar fi vechimea în muncă, retribuţia tarifară. Cel care se afla într-o asemenea situaţie poate solicita obligarea soţului să-i presteze întreţinere însă va trebui să justifice 116 Trib. Suprem, Dec. Civ. Nr.106 din 24.01.1978, în RRD nr.6 din 1978, p.64; 117 Trib. Suprem, Dec. Civ. Nr.1798 din 19.11.1960, în CD 1960, p.415; 118 Alexandru Bacaci, Raporturile patrimoniale în dreptul familiei, Ed. a 2-a, Bucureşti, ed. Hamangiu, 2007, p. 173; 119 Trib. Jud. Hunedoara, Dec. civ. Nr.651/1978, în RRD nr.12/1978, p.61;

145

că pensia de invaliditate sau pentru limită de vârstă este insuficientă pentru acoperirea nevoilor existenţei sale.120 În practica judiciară s-a stabilit că dacă unul dintre soţi primeşte o pensie de invaliditate de gradul I la stabilirea nevoilor sale urmează să se aibă în vedere că veniturile îi sunt constituite numai din pensia de invaliditate nu şi din suma ce o primeşte cu titlu de indemnizaţie de îngrijire. 121 S-a mai precizat 122 că obligaţia de întreţinere are un caracter subsidiar faţă de obligaţia de despăgubire datorată de autorul invalidităţii în care se află cel în nevoie .123 Pentru ca o persoană să fie îndreptăţită la întreţinere se cere şi ca starea de nevoie să fi determinată de incapacitatea de a muncii. În general incapacitatea provine din bătrâneţe sau boală care poate fi totală sau parţială, dreptul de întreţinere existând în toate aceste cazuri. Incapacitatea de muncă poate să aibă multiple cauze: boală, infirmitate congenitală, sau datorată unui accident, sarcină sau lehuzie . Incapacitatea de muncă trebuie dovedită de cel care pretinde întreţinere, instanţa de judecată apreciind de la caz la caz .124 Prin incapacitate de muncă nu trebuie să se înţeleagă o incapacitate absolută datorată de cauze de ordin fiziologic, ci şi incapacitatea care derivă din satisfacerea unor cerinţe de ordin social. In această situaţie se găseşte copilul minor, care aflându-se în continuarea studiilor devine major acest copil având drept de întreţinere de la părinţii săi până la terminarea studiilor fiind considerat în incapacitate de muncă. Acţiunea prin care copilul devenind major şi aflat în continuare de studii solicită o pensie de întreţinere de la părinţii săi are la bază obligaţia lor specială de educare şi instruire care le revine faţă de copiii lor. Această obligaţie prevăzută de art. 101 C.fam. prezintă nu numai un aspect nepatrimonial, ci şi unul patrimonial constând în cheltuielile pe care trebuie să le suporte pentru a-i asigura copilului pregătirea necesară spre a-l face folositor societăţii. Sub acest din urmă aspect obligaţia părinţilor este deosebită faţă de obligaţia de întreţinere şi ca atare nu poate fi limitată până la majoratul copilului ci durează pe toată perioada de timp pe care copilul îşi desăvârşeşte studiile ,dar nu mai mult de împlinirea vârstei de 25 de ani până la care în mod normal un tânăr îşi poate termina studiile universitare.125 Împrejurarea că un copil devenit major urmează o şcoală militară de la care primeşte efectele necesare şi o soldă în calitate de elev nu este în natură

120 Tribunalul Suprem, Secţia Civilă, Dec. civ. Nr.649/1983, în RRD nr.4/1984, p.66; 121 Trib. Jud. Suceava, Dec. civ. Nr. 1082/1972, în RRD nr.6/1973, p.160; 122 Trib. Jud. Hunedoara, Dec. civ. Nr. 1129/1981, în RRD nr. 8/1982, p.57; 123 Al. Bacaci, op. cit., p.175; 124 Al. Bacaci, op. cit, p.176; 125 Corneliu Turianu, Dreptul familiei, Culegere de practică judiciară, Bucureşti, Ed. C.H. Beck, 2008, p.376;

146

să-l exonereze pe părinte de obligaţia firească de întreţinere pentru completarea nevoilor de trai până la terminarea studiilor şi ce mai târziu până la împlinirea vârstei de 25 de ani.126 În cazul în care pensia de întreţinere este datorată copilului major aflat în continuarea studiilor acţiunea se introduce de copilul respectiv în calitate de creditor al obligaţiei împotriva tatălui debitor. Dacă din eroare acţiunea este depusă de mamă în numele copilului devenit major, instanţa are îndatorirea să-l citeze pe acesta din urmă şi să pună în discuţie posibilitatea însuşirii acţiunii de către el şi să nu respingă acţiunea ca fiind introdusă de o persoană fără calitate.127 Obligaţia de întreţinere se realizează de regulă prin prestaţii periodice pentru a putea asigura nevoile permanente ale creditorului ei. Când întreţinerea nu se execută de bună voie este nevoie de intervenţia instanţelor de judecată,care judecă procesele cu un atare obiect după regulile de drept comun cuprinse in C. proc. civ., dar cu anumite particularităţi determinate de specificul problemelor deduse judecăţii. Hotărârile judecătoreşti care au ca obiect stabilirea pensiei de întreţinere sunt exceptate de la principiul autorităţii de lucru judecat ,deoarece elementele în funcţie de care se stabileşte întreţinerea (nevoia creditorului şi mijloacele materiale ale debitorului) sunt variabile, astfel încât odată cu schimbarea lor se impune şi schimbarea întreţinerii. În cazul în care condiţiile prevăzute de lege nu mai sunt îndeplinite obligaţia de întreţinere încetează.

126 Trib. Mun. Bucureşti, Dec. civ. nr.707/1991, Culegere de decizii pe anul 1991, p.51; 127 Trib. Jud. Constanţa, Dec. civ. nr. 798/1987, RRD nr. 5/1988, p. 75;

147

GARANTIA CONTRA EVICTIUNII PROVENIND DE LA UN TERT

Studenta Popa Corina Universitatea Spiru Haret

Facultatea de Drept şi Administratie Publica

CONTRACTUL DE VANZARE-CUMPARARE

Potrivit art. 1294 Cod Civil, vanzarea – cumpararea este un contract prin care una din parti – vanzatorul – stramuta proprietatea unui bun al sau asupra celeilalte persoane – cumparatorul – care se obliga in schimb a plati vanzatorului pretul bunului vandut.

Este considerat contract de vanzare – cumparare si acela prin care in schimbul unui pret se transmite un alt drept decat dreptul de proprietate.Aceasta se explica prin faptul ca transmiterea proprietatii nu este de esenta, ci numai de natura contractului de vanzare-cumparare. Poate fi vorba de un drept real (de exemplu,dreptul de superficie), de un drept de creanta sau de un drept din domeniul proprietatii intelectuale ori, in mod exceptional, de drepturi asupra unei universalitati care cuprinde nu numai drepturi, ci si datorii (vanzarea unei mosteniri). (1)

Cadrul legal al contractului de vanzare – cumparare este Codul Civil art.1294-1404, Codul Comercial art.60-73 si diferite legi speciale cum ar fi: Legea nr.18/1991 privind fondul funciar, Hotararea Guvernului nr. 610/1992 privind cartea de identitate a vehiculului si Instructiunile ministrilor de interne, finantelor si transporturilor nr. 290/2802/1189 de aplicare a Hotararii Guvernului nr. 610/1992.

In ceea ce priveste capacitatea partilor, pot cumpara toti carora nu le este oprit prin lege (art. 1306 Cod Civil). Sub acest aspect regula o constituie capacitatea, iar exceptia, incapacitatea, de aceea cazurile de incapacitate sunt expres si limitativ prevazute de lege si sunt de stricta interpretare.

Contractul de vanzare – cumparare creeaza anumite efecte, intelese in sens de obligatii, in sarcina partilor contractante. De regula vanzatorul are doua obligatii principale: sa predea lucrul vandut cumparatorului si sa-l garanteze contra evictiunii si contra viciilor. Principalele obigatii ale cumparatorului sunt: de a plati pretul si de a lua in primire lucrul vandut. Prin ,,predare’’ se intelege obligatia vanzatorului de a pune la dispozitia cumparatorului bunul vandut in asa fel incat cumparatorul sa intre in detentia bunului.

148

Executarea obligatiei de predare nu se confunda cu obligatia de transmitere a dreptului de proprietate si nici a posesiei.Cumparatorul este proprietar si deci posesor al bunului din momentul realizarii acordului de vointa chiar daca nu a intrat inca in detentia lucrului (corpore alieno). (2)

Conform prevederilor art.1336 Cod Civil, vanzatorul raspunde catre cumparator:

a).de linistita posesiune a lucrului; b).de viciile aceluiasi lucru. Din interpretarea acestui text rezulta ca vanzatorul trebuie sa-l garanteze

pe cumparator pentru: - linistita folosinta a lucrului (garantia contra evictiunii); - utila folosinta a lucrului (garantia contra viciilor). (3) Codul Civil nu defineste evictiunea, mentionand doar ca vanzatorul este

obligat,,a raspunde catre cumparator de evictiunea totala sau partiala a lucrului vandut’’(art.1337 Cod Cicil). Se intelege prin evictiune atat pierderea totala sau partiala a proprietatii bunului vandut, cat si tulburarea cumparatorului in exercitarea dreptului de proprietate.

Obligatia de garantie contra evictiunii vizeaza: - garantia contra evictiunii rezultand din fapte personale; - garantia contra evictiunii rezultand din fapta unui tert.

GARANTIA CONTRA EVICTIUNII PROVENIND DE LA UN TERT

Vanzatorul raspunde pentru evictiunea care provine din fapta tertei

persoane, daca sunt indeplinite cumulativ urmatoarele conditii: 1.Fapta tertei persoane sa fie o tulburare de drept; 2.Cauza evictiunii sa fie anterioara vanzarii; 3.Cauza evictiunii sa nu fi fost cunoscuta de cumparator.

1. Fapta tertei persoane sa fie o tulburare de drept Conform art.1337 Cod Civil vanzatorul trebuie sa asigure cumparatorul

de linistita posesiune a lucrului.Aceasta nu inseamna insa ca vanzatorul raspunde pentru orice tulburare care ar surveni ulterior vanzarii.Este adevarat, daca, de exemplu cumparatorul este tulburat in linistita folosinta a imobilului cumparat de un tert care ajunge sa-l ocupe abuziv, fara nici un drept, el trebuie si poate sa se apere singur, fie pe calea actiunilor posesorii (art.674 Codul de Procedura Civila), fie pe calea actiunii in revendicare.

De asemenea cumparatorul unui autoturism care a fost furat de la el ulterior cumpararii trebuie sa se indrepte direct impotriva hotului pentru recuperarea lui si nicidecum impotriva vanzatorului de la care a dobandit bunul. Asadar, pentru simplele tulburari de fapt, care, asa cum reiese din exemplele de mai sus, se produc fara ca tertul sa invoce vreun drept asupra bunului, nu poate

149

fi vorba de garantie din partea vanzatorului, fapta tertului neputandu-i fi imputata in nici un fel. (4)

Atat doctrina cat si jurisprudenta sunt mai restrictive in privinta declansarii raspunderii vanzatorului decat in cazul garantiei contra evictiunii provenind din fapte personale. Din aceasta cauza se spune ca prima conditie a angajarii raspunderii pentru evictiune este ca tulburarea provenind de la un tert sa fie de drept si nu de fapt.Aceasta conditie, desi unanim admisa in doctrina, nu este stipulata in mod expres de nici o dispozitie legala de la materia vanzarii.

S-a considerat ca pentru a declansa garantia, tulburarea de drept trebuie sa se materializeze printr-o actiune in justitie indreptata impotriva cumpara-torului.Pentru a justifica raspunderea vanzatorului pentru evictiune, tulburarea trebuie sa fie actuala sau sa rezulte dintr-o amenintare serioasa de deposedare.Simpla probabilitate a unei tulburari nu permite deschiderea actiunii in garantie contra vanzatorului, chiar in cazul descoperirii de catre cumparator a unui drept in favoarea unui tert care l-ar expune unei evictiuni.

Dreptul invocat de tertul evingator poate fi un drept real, cum ar fi dreptul de proprietate, de superficie, de uzufruct, sarcini nedeclarate sau un drept de creanta (de exemplu existenta unui contract de locatiune).5

A) Tulburari de drept prin invocarea dreptului de proprietate Daca dreptul exercitat de tert impotriva cumparatorului, avand drept

consecinta evingerea acestuia, este dreptul de proprietate, atunci se pune problema vanzarii lucrului altuia. Aceasta reprezinta o problema complexa in privinta careia autorii si jurisprudenta au opinii diferite, dupa cum aceasta s-a facut in cunostinta de cauza sau nu.

a) Daca partile au incheiat contractul in cunostinta de cauza, stiind ca lucrul vandut este proprietatea unei alte persoane, problema anularii pentru eroare nu se poate pune, iar solutiile care s-au dat au fost controversate.

Unii autori (C. Hamangiu, M.B. Cantacuzino, M. Georgescu ), considera ca vanzarea in acest caz este perfect valabila, acordul de vointa trebuie interpretat in sensul ca partile n-au urmarit imediat stramutarea lucrului, ci vanzatorul s-a obligat numai a-l procura mai tarziu cumparatorului, in caz de neexecutare fiind pasibil de plata daunelor interese.

Alti autori (Gh. Beleiu, A. Pop, C. Toader), considera ca vanzarea-cumpararea lucrului altuia in cunostinta de cauza reprezinta o operatiune speculativa ce are o cauza ilicita si care este nula in baza art. 984 Cod Civil.

In cazul in care chiar daca cumparatorul este de buna-credinta, dar bunul instrainat face parte din domeniul public sau al unitatilor administrativ-teritoriale, contractul este nul absolut in toate cazurile.

Practica judiciara a imbratisat ambele opinii si datorita acestui fapt se gasesc solutii care considera vanzarea lucrului altuia in cunostinta de cauza ca fiind un contract perfect valabil. Totusi sunt si cazuri in care s-a pronuntat

150

nulitatea unor astfel de contracte, motivatia fiind reaua - credinta a contractantilor.

b) In cazul in care partile nu stiau ca se refera la un bun ce apartine altuia si nu vanzatorului, doctrina si jurisprudenta au opinii diferite.

In opinia unor autori (I. Rosetti Balanescu, Al. Baicoianu, D. Cosma), considera ca daca partile contractante sau cel putin cumparatorul a fost in eroare considerand ca bunul apartine vanzatorului, vanzarea este anulabila pentru eroare asupra calitatii vanzatorului, care a fost considerat proprietar al bunului.

O alta opinie, cea a lui D. Alexandresco se refera la faptul ca vanzarea lucrului altuia trebuie privita ca inexistenta.

In unele situatii practica judiciara a considerat ca valabila conventia cu privire la vanzarea-cumpararea lucrului altuia, daca dobanditorul a fost de buna-credinta;dupa cum au existat si situatii opuse.(6)

B) Tulburarea de drept prin invocarea altor drepturi decat dreptul

de proprietate B1. Drepturile reale Tertul poate pretinde ca este titularul unui drept de uzufruct, unui drept de

superficie, unei servituti, sau a unei ipoteci ori unui drept de gaj. a) Daca uzufructuarul exercita impotriva cumparatorului actiunea

confesorie si o castiga, aceasta echivaleaza cu o tulburare de drept susceptibila a atrage raspunderea vanzatorului pentru evictiune.

b) Totodata poate fi invocat si un drept de superficie.Pe durata existentei constructiei care ii apartine in proprietate, titularul dreptului de superficie are dreptul opozabil erga omnes de a folosi terenul.

c) Vanzatorul raspunde, de asemenea, pentru existenta unor servituti nedeclarate si care sunt neaparente (art.1337 si 1349 Cod Civil), deoarece se presupune ca cele aparente (ca si asa-numitele servituti naturale si legale, de exemplu, art.616 Cod Civil) sunt cunoscute si acceptate de cumparator. Vanzatorul raspunde chiar daca titlul constitutiv al sarcinii la care este supus imobilul,,se afla transcris sau inscris in momentul vanzarii, caci transcriptiunea si inscriptiunea regleaza raporturile cumparatorului cu tertii, nu insa raporturile sale cu vanzator’’.

Daca imobilul a fost vandut ca fond dominant, vanzatorul raspunde daca servitutea nu exista, intrucat micsoreaza valoarea imobilului.

d) In cazul ipotecilor si privilegiilor obligatia de garantie se declanseaza numai daca debitorul principal nu-si plateste datoria si creditorul trece la realizarea creantei.

Daca vanzarea a avut ca obiect bunuri mobile, luate in posesiune de catre cumparatorul de buna-credinta, problema garantiei contra evictiunii se pune numai daca adevaratul proprietar le poate revendica in conditiile art.1909-1910 Cod Civil. (7)

151

B2. Drepturile de creanta In afara drepturilor reale, terta persoana poate invoca si un drept de

creanta, cum ar fi dreptul de folosinta al locatarului sau al arendasului ori dreptul la despagubiri rezultand din imbunatatirile aduse de locatar/arendas anterior vanzarii lucrului.

Conform art.1441 Cod Civil, referitor la contractul de locatiune incheiat de catre vanzator, care -in anumite conditii- este opozabil cumparatorului sau a imbunatatirilor aduse de locatar pe care cumparatorul este obligat sa le plateasca. Daca cumparatorul nu cunostea existenta locatiunii sau a imbunatatirilor, iar vanzatorul nu i le comunica la incheierea contractului, va fi obligat sa raspunda pentru evictiune.

In ceea ce priveste contractele de inchiriere a suprafetelor locative, cele guvernate de legislatia speciala nu sunt supuse nici unei forme de publicitate pentru opozabilitate si deci existenta unui asemenea contract anterior vanzarii poate constitui o cauza de natura a declansa raspunderea vanzatorului pentru evictiune.(8)

2. Cauza evictiunii sa fie anterioara vanzarii In principiu, vanzatorul nu poate fi facut raspunzator decat de drepturile

nascute anterior vanzarii in favoarea tertului evingator, caci pentru cele nascute dupa aceasta data nu poate fi raspunzator decat cumparatorul insusi. Prin exceptie insa, exista anumite situatii in care desi dreptul tertului se naste ulterior vanzarii, se admite totusi unanim ca vanzatorul raspunde pentru evictiune, motivat prin faptul ca aceasta situatie, prin ipoteza, ii este imputabila lui. Astfel, vanzatorul garanteaza pe cumparator de evictiune in cazul in care, ulterior primei vanzari, vinde din nou acelasi bun altei persoane si acesta reuseste sa isi faca mai intai opozabil actul de dobandire (fie intrand in posesia bunului cu buna-credinta, daca este vorba de un mobil, fie indeplinind mai intai formele de transcriere sau intabulare, daca este vorba de un imobil). Tot, astfel vanzatorul garanteaza pe cumparator de evictiune daca dupa incheierea contractului de vanzare a unui imobil vanzatorul greveaza bunul cu o ipoteca si aceasta ajunge sa fie inscriptionata sau intabulata inaintea transcrierii sau intabularii vanzarii.

Un alt caz aparte este acela al uzucapiunii incepute de un tert inaintea vanzarii, dar indeplinite dupa aceasta data.Motivat pe faptul ca implinirea este imputabila cumparatorului care a lasat termenul de uzucapiune sa se implineasca, se considera ca aceasta evictiune are o cauza posterioara vanzarii si ca deci, nu poate fi pusa in seama vanzatorului.

Unii autori admit insa ca vanzatorul datoreaza garantia pentru evictiune daca termenul uzucapiunii s-a implinit intr-un timp foarte scurt de la data cumpararii, astfel incat cumparatorul nu a putut face practic nimic sa sa-l intrerupa. (9)

152

3. Cauza de evictiune sa nu fi fost cunoscuta de cumparator la data incheierii contractului

Aceasta reprezinta cea de-a treia conditie in angajarea raspunderii pentru

evictiune. Desi nu exista o prevedere legala expresa, in principiu, doctrina si jurisprudenta, considera ca necunoasterea cauzei de evictiune reprezinta o conditie a angajarii raspunderii vanzatorului, pe motiv ca, in caz contrar, se presupune ca acesta si-a asumat un risc, contractul avand un caracter aleatoriu.

In materie de sarcini care greveaza bunul vandut, art. 1337 Cod Civil precizeaza ca vanzatorul raspunde de evictiune daca nu le-a declarat, adica acesta trebuie sa gaseasca calea cea mai directa de a instinta pe cumparator de situatia juridica a bunului.

Pe de alta parte, potrivit dispozitiilor art.1349 Cod Civil vanzatorul nu opereaza pentru servitutile aparente de a caror existenta cumparatorul poate lua singur cunostinta fara declararea lor expresa de vanzator. (10)

Trebuie totusi tinut cont de faptul ca cerinta cunoasterii trebuie raportata la un nivel obisnuit de cunostinte, la un om mediu, diligent. Astfel, cand cumparatorul este profesionist trebuie privit cu mai multa exigenta atunci cand invoca necunoasterea cauzei evictiunii. (11)

Sarcina probei cunoasterii cauzei evictiunii de catre cumparator incumba vanzatorului.

Cateva cazuri tipice in care intervine garantia contra evictiunii provenind de la un tert

a) Contract de vanzare-cumparare. Imobil aflat in satre de indivi-ziune. Actiune in constatare a vanzarii-cumpararii

Reclamantii soti au chemat in judecata pe parati, solicitand sa se constate

ca au cumparat imobilul, cu act sub semnatura privata, de la autorul comun al paratilor, in prezent decedat.

In cauza este stabilit ca asupra imobilului in discutie sunt mostenitori in indiviziune toti cei patru parati.Copartasii au dreptul sa-si instraineze cota parte indiviza din imobilul proprietatea lor.

Din cei patru proprietari in indiviziune, trei au fost de acord cu vanzarea cotei lor parti si, ca urmare, si cu admiterea reclamantilor.

Cum cei trei copartasi puteau sa vanda cotele lor indivize, indiferent de faptul ca al patrulea nu a fost de acord cu vanzarea cotei sale, instantele ar fi fost indreptatite sa admita actiunea reclamantilor (CSJ, sc., dec.nr.2057/1993, Dr.nr.9/1994, p.84).

153

b) Vanzarea lucrului altuia. Drepturile adevaratului proprietar. Cazul indiviziunii

Este de principiu ca o persoana nu poate transmite un drept pe care nu il

are, iar ca dobanditorul nu poate primi un drept decat de la titularul sau. Astfel fiind, chiar daca transmiterea unui bun se face intre o persoana care nu este proprietara lui si o terta persoana, acest bun nu iese din patrimoniul adevaratului proprietar, care ramane liber sa dispuna de dreptul sau.

In ceea ce priveste actul de transmitere dintre neproprietar si terta persoana, anularea lui, atata timp cat nu este lovit de o nulitate absoluta, nu poate fi ceruta decat de persoanele care au participat la incheierea actului sau de succesorii lui. Asadar, adevaratul proprietar nu poate interveni pentru anularea actului decat in cazul cand acesta este lovit de nulitate absoluta.

Pentru salvgardarea intereselor sale, adevaratul proprietar poate recurge, fie la introducerea unei actiuni in revendicare, in cazurile in care se pretinde un drept bine individualizat, fie la formularea unei actiuni de iesire din indiviziune, atunci cand se pretind drepturi indivize.

In cazul in care unul dintre coproprietari, in timpul starii de indiviziune, vinde un bun indiviz, vanzarea nu este nula, ci supusa conditiei rezolutorii ca bunul vandut sa nu cada in lotul altui coproprietar. De aici deriva necesitatea pentru dobanditor de a face cererea de interventie sau opozitie la partaj (TS, col.civ., nr.2207/1967, RRD, nr.5/1968, p. 161).

c) Contract de vanzare-cumparare. Lucrul altuia. Anulare Este de principiu ca pentru incheierea unui contract este necesar ca

vanzatorul sa fie titularul dreptului care se instraineaza, in caz contrar vanzatorul neputand transmite cumparatorului dreptul care face obiectul contractului.

Ca atare, chiar daca instrainarea unui bun sa face intre vanzator, care nu este proprieatrul bunului instrainat, si un tert, in calitate de cumparator, bunul respectiv nu iese din patrimoniul ade varatului proprietar, care ramane liber sa dispuna de el.

In ceea ce priveste actul de instrainare care a intervenit intre vanzatorul pretins proprietar si tertul cumparator, anularea lui, atata timp cat conventia nu este lovita de nulitate absoluta, nu poate fi ceruta decat de persoanele care au participat la incheierea actului sau de succesorii lui.

Ca atare reclamantul, care pretinde ca bunul instrainat este proprietatea lui nu poate cere anularea actului de vanzare-cumparare decat atunci cand invoca un motiv de nulitate absoluta-intrucat este un tert fata de contract.

Pentru aparaea drepturilor lor, reclamantii au deschisa calea actiunii in revendicare (C. Ap. Bacau, dec.nr. 197/1996, Jurisprudenta Curtii de Apel Bacau pe anul 1996, p. 18).

154

d) Instrainarea de catre unul dintre soti a unor constructii fara consimtamantul celuilalt.Caracterul nulitatii

Potrivit dispoziţiilor cuprinse in art. 35 alin. 2 din Codul familiei, nici

unul dintre soti nu poate instraina si nu poate greva un teren sau o constructie ce face parte din bunurile comune, daca nu are consimtamantul celuilalt sot.

Reglementarea, ca si sanctiunea ce corespunde acestei conditii constituie o garantie sau o masura de protectie pentru soti in vederea obstacularii unor acte de diminuare sau grevare a patrimoniului comun cu bunuri de o valoare deosebita.

Fiind prevazuta exclusiv in vederea ocrotirii patrimoniului sotilor, dispozitia poate fi invocata numai de sotul al carui consimtamant a fost nesocotit, nulitatea actului fiind, fiind ca urmare, numai relativa.

In consecinta, un astfel de pact, lovit de nulitate relativa, poate fi confirmat, expres sau tacit, de partea in favoarea careia a fost instituita sanctiunea, acceptarea sau consimtirea de fapt putandu-se manifesta sau reflecta in orice acte de natura sa conduca la inlaturarea nuliatii.

Dupa confirmarea tacita a masurii luate de celalalt sot, invocarea nulitatii actului poate sa constituie o tipica exercitare abuziva a dreptului (CSJ, sc., dec.nr.1100/1992, Dr.nr.10-11/1993, p.108). (12)

BIBLIOGRAFIE 1. Francisc Deak - Tratat de Drept Civil, Contracte Speciale, Editura Actami,

Bucuresti, 1999, pag.9 2. Iosif R. Urs, Smaranda Angheni – Drept Civil, Contracte Speciale (vol.II),

Editura Oscar Print, Bucuresti, 2000, pag.32 3. Mariana Rudareanu - Obligatii.Contracte, Editura Fundatiei Romania de

Maine, Bucuresti, 2006, pag.109/110 4. Dan Chirica - Drept Civil, Contracte Speciale, Editura Lumina Lex,

Bucuresti, pag.72 5. Camelia Toader - Manual de Contracte Civile Speciale, Editura All Beck,

Bucuresti, 2000, pag.33 6. Danut Cornoiu, Gavril Paraschiv, Cezar Tita (Diana Calciu) - Probleme

teoretice si practice de drept in perioada premergatoare aderarii Romaniei la U.E., Editura Cartea Universitara, Bucuresti, 2006,pag. 61-64

7. Francisc Deak - Tratat de Drept Civil, Contracte Speciale, Editura Actami, Bucuresti 1999, pag.81

8. Francisc Deak - Tratat de Drept Civil, Contracte Speciale, Editura Actami, Bucuresti, 1999, pag.82

9. Dan Chirica - Drept Civil, Contracte Speciale, Editura Lumina Lex, Bucuresti, pag.73/74

155

10. Camelia Toader - Manual de Contracte Civile Speciale, Editura All Beck, Bucuresti, 2000, pag.34

11. Danut Cornoiu, Gavril Paraschiv, Cezar Tita (Diana Calciu) - Probleme teoretice si practice de drept in perioada premergatoare aderarii Romaniei la U.E., Editura Cartea Universitara, Bucuresti, 2006, pag. 73

12. Corneliu Turianu-Contracte Speciale, Practica juridica adnotata, Editura Fundatiei Romania de Maine, Bucuresti, 1999, pag.50/52/65/69

156

MORPHOLOGICAL ASPECTS IN THE ENGLISH GRAMMAR LEARNIG - THE VERB

Asist. univ. Lazarescu Serban Spiru Haret - Ramnicu Valcea

It is a well-known fact that the act of communication and the use

of verb go hand in hand when it comes to expressing ideas and feelings or giving peole information.

The verb is considered by many linguists as the backbone of grammar. In his book ’’501English verbs’’, Thomas R. Beyer, Jr. refers to the verb as an essential element of the English language,and mentiones that only the noun is more frequently used in the written or spoken language.

When comparing English with other languages as Romanian or French, the English verb grammar is easier in one aspect: it does not have a large number of inflections. For example, there are only four forms of the regular verb ’’to play’’: play, plays, played, playing.

On the other hand many languages (including Romanian)do not have a continuous tense form due to the lack of the grammar issue of ’’aspect’’. Ac-cording to Leon Levitchi’s ‘’English Grammar’’ the grammatical aspect is the form of the verb by which the duration of an activity or state are expressed (short, long duration; repeated action or state). Levitchi mentions three aspects in the contemporary English language, namely ’’ the indefinite aspect’’, ’’the continuous aspect’’ and ’’the frequentative aspect’’.

The verb forms of the indefinite aspect show that the action or the state is seen as taking place in the present, past or future without emphasizing the idea that it develops in time; the action or state itself being what matters: ‘’He played the piano ‘’ or ‘’It smells nice’’.

The verb forms of the continuous aspect show that the action or state was, is or will be in development and the process is a durative one: ‘’I am reading a good poem now’’, ‘’He was washing his car at that moment’’ or ’’They will be watching the game at this time tomorrow’’.

The frequentative aspect shows the repetition or the ’’frequency’’ of an action or state, expressed by the help of the verbs ’’will’’ (present) and ’’would’’ or ’’used to’’: ’’They used to climb the mountains when they were younger’’.

Some of the English verbs can not be used in the continuous aspect without a change in meaning. For example the verbs of senses, like ‘‘to see’’ or ’’to hear’’. If used to express a voluntary action: ’’I am seeing my doctor this

157

afternoon’’ means that I am going to meet my doctor today. When used as an involuntary action the verb ’’to see’’ can not take the continuous form: ’’I see that letter quite clear, doctor Johnson’’ and not ’’I am seeing quite clear that letter, doctor Johnson’’, meaning that I have good eyes to see the letter. The same situation is in the case of the verb ‘’to hear’’. Compare: ’’The judge is hearing the witness’’ ( the judge is questioning the witness) and ’’I hear some footsteps downstairs’’(I per-ceive some sounds coming from downstairs).

There are also verbs that can not be used but in the simple, indefinite aspect, as those expressing mental activities: ’’to understand’’, ’’to believe’’, possession: ’’to belong to’’, ’’to own’’ or will: ’’to want’’, ’’to refuse’’. For ex-ample: ’’She understands our problem’’ or ’’It belonged to his mother’’.

The lack of the verbal aspect in a language as Romanian may be difficult for the learners of a foreign language such as English. In terms of expressing an action that usually happens, is in development at the moment of speaking or is happening for a certain period of time till now,the Romanian verb form does not offer much help. ’’Eu lucrez’’, is a deluding sentence even for a Romanian native language speaker, if the context is so restrictive. Without a time adverb as ’’acum’’or a time phrase ’’in general’’, ’’de douazeci de minute’’etc. we do not know when the action takes place. In English there are three different verb tenses to render the Romanian ’’Eu lucrez’’: ’’I work ’’, ( a Present Tense Simple form) if the action is an habitual one, ’’I am working’’ ( a Present Tense Continuous form) if the action is now happening or ’’I have been working’’ ( a Present Perfect Tense Continuous form) if the action started some timebefore the present moment an may go on even afterwards.

Another difficulty that the learners of English may encounter is conncted to using the correct verb form when trying to express an action which is subsequent to a past moment or action. In Romanian there is no difference in terms of verb form between: ’’Ti-am spus ca voi veni dupa ce voi termina lu-crarea’’ and ’’Maine voi veni la petrecerea ta’’. The context is the one that spreds all doubts. But things become more compli-cated when we have to translate the two sentences in English. We should first of all understand the time when the actions take place. In the first sentence we have to use a Future-in-the-Past and two Past Tense verb forms: ’’I told you (Past Tense) that I would come ( Future- in- the- Past) after I finished (Past Tense) the paper.’’In the second sentence we use Future Simple:’’I will come to your party tomorrow’’.

The use of Past Tense Simple or Present Perfect is also trouble- causing. We can not translate the sentence: ’’ Nu pot sa-mi conduc masina pentru ca nu am sustinut examenul de permis’’ as ’’ I can’t drive my own car because I didn’t sit for the driving licence test yet’’ but ’’ ’’ I can’t drive my own car because I haven’t sat for the driving licence test yet’’. When we refer to an action which happens at an unspecified time before the moment of speaking we use the Present Perfect Tense not the Past Tense Simple.

158

We often mention a past action because of the effect that it has now (at the moment of speaking). In British English when we talk about an action that happened in the past but still has effect to the present mo-ment we use the Present Perfect Simple and not the Past Tense Simple. The same verb tense, Present Perfect Simple, is used if we talk about a period of time that is still continuing at the moment of speaking. Let us compare the sentences: ’’I did not have anything to buy this after-noon’’ and ’’I haved not have anything to buy this afternoon’’. In the first sentence did not have ( Past Simple) tells us that the afternoon is over. In the second sentence have not have (Present Perfect Simple) tells us that it is still afternoon.

On the other hand we do not use the Present Perfect but the Past Tense Simple if the time of the past action is mentioned. With defi-nite times: ’’yesterday’’, ’’last week’’, ’’three months ago’’etc.: ’’I sat for my driving licence test last week’’.

When two actions happen at different times in the past,we use the Past Perfect for the action that happens first: ’’I had just closed the tv set when the rain started’’ and not ’’ I just closed the tv set when the rain started’’.

To refer to a completed action which happened at a particular time or during a particular period in the past (e.g. five weeks ago, in 1976, last winter), we use Past Tense Simple and not Past Perfect. Compare: ’’How many trips to U.S.A did you make last year?’’ and ’’How many trips to U.S.A had you made last year?’’

The use of verb tenses is very imprtant in English and special attention should by paid to the rules of the sequence of tenses.

The Sequnce of Tenses deals with the connection between the tense of the predicate in the main clause and the predicate of the subordinate clause. For exemple if we have in the main clause Present Tense, Present Perfect or Future we can use any verb in the subordinate clause: ’’I think (Present Simple) that he is learning (Present Continu-ous)/has already learnt (Present Perfect)/learnt (Past Simple)/ will learn (Future Simple) the lesson.’’

Things become more complicated when we use Past Tense Simple, Past Perfect etc. in the main clause. In this case we encounter three different situatuions: a) the action of the verb in the main clause is simultaneous with the action of the verb in the subordinate clause. We will use the Past Tense in the subordinate clause: ’’He thought ( Past Tense) that she was playing (Past Tense Continuous) tennis at that mo-ment’’; b) the action in the subordiate clause takes place before the action in the main clause. The verb of the subordinate is used in the Past Perfect form:’’ We thought (Past Tense)that she had learnt (Past Perfect Tense);

c) the action in the subordiate clause takes place after the action in the main clause. The verb of the subordinate is used in the Future-in the- Past form: ’’I thought (Past Tense)that they would arrive (Future-in the- Past) home at 7 p.m’’.

159

One of the most common source of verb sequence error arrises when we wrongly use Present Perfect instead of Past Perfect in the subordinate clause: ’’I knew she had already read the book’’ and not ’’I knew she has already read the book’’. Both tenses convey the idea of a past action but the Present Perfect Tense deals with an action that happened before a present moment while the Past Perfect Tense is defined as an action that happened before another past action or moment. As the verb knew, in our sentence, refers to a past action the idea of anteriority is expressed by the Past Perfect - had already read.

Another source of errors comes out of from the exceptions to the rules of the sequence of tenses. We do not use the Past Tense in the subordinate clause in the sentence: ’’The teacher told the class that the triangles had tree sides’’ but the Present Tense Simple’’The teacher told the class that the triangles have tree sides’’. The explanation is that when the subordinate clause contais an assertion of general character we do not go by the rules of the sequence of tenses.

The importance of verb tenses in communication is also seen in the ’’Conditional Clauses’’. When talking about something that didn’t happen in the past many learners of English use the Conditional Perfect Tense instead of using the Past Perfect. For example, you find out that your cousin went to an art exibition yesterday. You would have liked to see it too, but you had no idea of your cousin going there. To express this idea you can use an ’’if-then clause’’. The correct construction contains the verb in the Past Perfect as the predicate in the ’’if’’ clause and the Conditional Perfect Tense in the main clause: ’’If I had known (Past Perfect) you were going to the art exhibition (then) I would have gone (the Conditional Perfect Tense) there too. ’’The Conditional Perfect can only be used in the main clause and not in the subordinate one. A wrong version of the previously mentioned situation would be: ’’If I would have known (Conditional Perfect Tense) you were going to the art exhibition (then) I would have gone ( Conditional Perfect Tense) there too.

The same mistake may appear when we have the verb ’’to wish’’. We can not use the Perfect Conditional when you wish something to have happened – you need the Past Pefect: ’’I wish I had given him the money’’ instead of ’’I wish I would have given him the money’’. On the other hand when we wish something to happen in the present or future we can not use Present or Future Tense but the Past Tense: ’’I wish I were (Past Tense) a millionaire’’ and not ’’I wish I am (Present Tense) a millio-naire’’

The agreement between the verb of the predicate and the subject is another issue that the learners of English should pay attention at. For example, the verb after a collective noun (couple, team, commitee) can be singular or plural: ’’The Italian couple was/were disqualified’’ or ’’The commitee has/have reached a decission.’’

However when a complement is plural (e.g. newly- weds) the verb is normally plural: ’’The French couple were obviously amateurs.’’, ’’The

160

commitee are firm believers in the right to strike. ’’On the other hand there is a confusion among some learners of English regarding the fact that ’’-s’’/ ’’-es’’ at the end of the nouns means that the noun is in its plual form, while ’’-s’’/ ’’-es’’ at the end of the verb is singular not plural. Difficulties appear when the subject is separated from the verb: ’’An example of these trees are oak.’’instead of ’’An example of these trees is oak.’’.

In questions the subject normally goes after the first auxiliary verb: ’’How many cats do Brenda have?’’ In this sentence the auxiliary verb ’’to do’’ has to agree with ’’Brenda’’ not with the noun ’’cats’’ there-fore the correct sentence is ’’How many cats does Brenda have?’’.

When a sentence begins with an expression which is adverbial, the subject and the verb sometimes change places: ’’Among Alina Dumitru’s achievements are winning a gold medal in the last Olympics’’.The subject of the sentence is ’’winning a gold medal’’ and not ’’Alina Dumitru’s achievements’’. So the right form of the sentence is ’’Among Alina Dumitru’s achievements is winning a gold medal in the last Olympics’’.

In conclusion learning a foreign language grammar is not an easy task. The information from the native language has to be accurately rendered into the target language since there are no two languages per-fectly simillar, each having its own particularities that learners should be in command of.

BIBLIOGRAPHY 1. Beyer, Thomas R. Jr, 501 verbe englezesti, Editura Polirom, Bucuresti,

2008; 2. Galateanu-Farnoaga, G., Comisel,E. Gramatica limbii engleze, Editura

Omega Press& Rai, Bucuresti, 1993; 3. Gordon, I., Common Errors in Written English, Macmillan Education

LTD, London and Basingstoke,1998; 4. Leech, G., An A-Z English Grammar And Usage, Longman Asia Ltd,

Hong Kong, 1997; 5. Levichi, L., Gramatica limbii engleze, Teora, Bucureşti, 1999; 6. Stefan,R., Vasilescu, R., Marcoci, S., Beldea, E., Come Along-Curs

practic de limba engleza, Editura Fundatiei Romania de Maine, Bucuresti, 2004.

161

DREPT PUBLIC

CRIMINALITATEA INFORMATICĂ ŞI CYBER-MAFIA

Prof.univ.dr. Bică Gheorghe In less than a generation, informational revolution and the use of the

computer in almost every aspect of the society changed the world competely. The telecomunication system and the Internet open unbeliveble perspectives for developement and inovation as well as for electronic crime. An exact deffinition or this type or criminality is not quite possible due to the compleity of the phenomenon. Also, the diferences in legislation between states made the creation of an international pattern impossible.

În mai puţin de o generaţie, revoluţia informaţională şi introducerea cal-

culatoarelor în aproape fiecare dimensiune a societăţii a schimbat semnificativ lumea, această revoluţie fiind comparată cu revoluţia industrială în ceea ce pri-veşte impactul asupra societăţii. Cu excepţia electrificării, nici o altă invenţie tehnologică nu a afectat atât de fundamental modul în care oamenii trăiesc, lu-crează, fac afaceri sau comunică.

Revoluţia informatică are acum mai mult de 50 de ani; promovarea unei economii bazate pe cunoaştere conferă tehnologiilor informaţiei şi comunicaţiei un rol extrem de important în dezvoltarea economică şi în ameliorarea calităţii vieţii. Sistemele de informaţii distribuite, reţelele de calculatoare şi, prin exce-lenţă, Internetul, deschid perspective nebănuite, atât prin oportunităţile directe, decurgând din funcţiunile sale, cât şi prin implicarea în susţinerea şi oferirea unei game largi de servicii.

Încă din cele mai vechi timpuri, reţelele au oferit oportunităţi pentru dezvoltare şi inovaţie şi au furnizat o structură pentru sistemele economice şi sociale. De la drumurile şi apeductele romane, până la sistemul de drumuri din secolul al XIX-lea şi la reţelele de sateliţi şi telecomunicaţii din zilele noastre, capacităţile oferite de reţele au fost folosite pentru a depăşi barierele de timp şi spaţiu şi pentru a deschide noi frontiere pentru interacţiunea şi ingenuitatea umană.

Sofisticata lume a sistemelor informatice este deosebit de ispititoare: o lume digitală unde sunt posibile afaceri electronice, documentare eficientă pe

162

Internet, comunicaţii instantanee etc. Cu toate acestea, lumea tehnologiilor in-formatice şi a activităţilor electronice nu este lipsită de riscuri, printre cele mai importante numărându-se criminalitatea informatică.

S-a încercat definirea fenomenului de criminalitate informatică astfel în-cât să fie cuprinse într-un enunţ toate caracteristicile acestui tip de infracţiona-litate, neajungându-se, însă, la un punct comun, din cauza complexităţii acestui act infracţional, iar modalităţile diferite de reglementare a criminalităţii infor-matice din fiecare stat în parte au condus la imposibilitatea creării unui tipar le-gal internaţional.

Din cauza evoluţiei „naturale”, delictele informatice s-au înmulţit, crima organizată şi tehnologia convergând din ce în ce mai mult. Criminalitatea in-formatică, epifenomen al anilor ’70 şi ’80 a devenit în prezent normă, sub efec-tul informatizării, al banalizării hacker-ilor (piraţi informatici) şi al difuzării unei culturi tehnologice în straturi sociale mai largi decât înainte. Odată cu teh-nologia, tabăra infracţională se extinde. Se disting, astfel, practic, patru tipuri de ameninţări:

În primul rând, informatica este ea însăşi ţinta delincvenţilor. Aceştia caută să-şi însuşească ilegal conţinuturi, încălcând legislaţiile drepturilor de autor, să copieze liste de preţuri informatizate, fişiere-clienţi, planuri de marke-ting şi tot ceea ce are valoare comercială şi este stocat în memoria unui compu-ter.

De asemenea, infractorul poate fi un om care scrutează conţinutul, de exemplu prin intermediul unei reţele de telecomunicaţii. Pentru această a doua categorie, computerul devine instrumentul crimei. În acest caz, pe infractor nu îl interesează conţinutul ci procesul prin care ar putea să realizeze o fraudă (in-troducând un cod de acces pentru a deturna fondurile).

A treia categorie regrupează delicte care nu au decât o legătură indirectă cu computerul. Altfel spus, ar putea fi comise şi în afara informaticii. Cazul cla-sic se prezintă sub forma spălării banilor, care exista încă dinaintea dezvoltării mijloacelor informatice. Acestea, însă, o fac să se desfăşoare mai simplu şi mai discret. În aceeaşi categorie intră şi materializarea deviaţiilor devenite de actua-litate, ca delincvenţa cu caracter sexual (pedofilia).

În sfârşit, ultimul tip cuprinde delictele favorizate în mod direct de difu-zarea informaticii. Este vorba de piratarea programelor, contrafacerea compo-nentelor şi furtul de materiale. În acest caz, motivaţia este esenţialmente finan-ciară.

Pe de altă parte, în materie de monetar fals, delincvenţii au ales cu deli-berare mijloacele moderne pentru contrafacerea cecurilor şi a banilor, iar în prezent, scannerele şi imprimantele laser fac parte din arsenalul de bază al falsi-ficatorului perfect de bani. Astfel, utilizând cele mai moderne mijloace şi, cu preponderenţă, computerul, hackerii reuşesc să prejudicieze statele lumii cu mi-liarde de dolari zilnic.

Apariţia noilor generaţii de mafioţi, mai moderni, duce inevitabil la o re-

163

conversie spre crima tehnologică, iar bandele au înţeles rapid „utilitatea” Inter-netului pentru comiterea de infracţiuni. Crima organizată este deja un utilizator avizat despre toate noutăţile tehnologice: computere, telecopiatoare codificate, telefoane celulare digitale, Internetul şi chiar sateliţii, care sunt dobândite nu numai pentru a dezvolta afaceri ilicite, dar şi în scopuri de contraspionaj.

Dacă în urmă cu 50 de ani se comiteau jafuri asupra băncilor „Pentru că acolo erau banii”, după cum afirma celebrul spărgător american Willie Sutton, în zilele noastre Hold-up-ul electronic aduce câştiguri mult mai mari decât omologul său tradiţional. La acesta se adaugă şi probabilitatea mică de a fi capturat după săvârşirea infracţiunii pe această cale- 2% - faţă de aproape 82% în cazul jafurilor directe asupra agenţiilor bancare. Pe de altă parte, crima in-formatică nu necesită decât rareori recurgerea la violenţă şi presupune un mini-mum de capacităţi intelectuale pentru a manipula reţelele de spălare, a imagina un hold-up electronic sau a face trafic cu programe.

În legătură cu acest aspect, responsabilul cu securitatea la Asociaţia Băncilor Elveţiene afirma că „Hold-up-ul nu mai este la modă. Spărgătorul de avangardă este un pasionat al informaticii, care agresează băncile lucrând de pe terminalul său de computer”.

De asemenea, nimic nu împiedică organizaţiile criminale să recruteze informaticieni pentru a-şi perfecţiona tehnicile, beneficiind de un avantaj cate-goric asupra organelor legislative prin faptul că dispun de atât de mulţi bani în-cât achiziţionarea aparatelor de înaltă tehnologie nu reprezintă nicio problemă. În comparaţie cu ele, serviciile poliţieneşti duc lipsă de credite, se luptă cu ne-numărate proceduri administrative, de durată, care le fac să fie mereu cu un pas în urma organizaţiilor criminale.

Sindicatele crimei au, deci, suficienţi bani şi pot cumpăra ultimele teh-nologii pentru uz propriu, computerele asistându-le la realizarea profiturilor. Reactivitatea permisă de telefoanele celulare, mobilitatea proprie computerelor portabile, relativul anonimat al Internetului, asociate cu rapiditatea şi puterea instrumentelor informatice nu pot decât să seducă orice organizaţie criminală preocupată să-şi mărească profiturile.

Prăpastia se adânceşte cu atât mai mult cu cât mafiile actuale se caracte-rizează printr-o supleţe şi o organizare ierarhică adeseori dificil de determinat, care se adaptează cel mai rapid la noile tehnologii pe care le utilizează în scopuri ilicite. Aceasta pentru că, prin intermediul computerului, al programelor informatice avansate şi al Internetului pot comunica rapid, este accelerată rapiditatea procesului de spălare a capitalurilor, preocupare majoră a mafiilor care operează în traficul de droguri. Pe de altă parte, tehnicile de codificare a datelor digitale, în special de criptografie, fac comunicaţiile mai sigure pentru criminali care întâmpină, astfel, mai puţine riscuri în a le fi spionate conversaţiile. Ei recurg la ceea ce se numeşte steganografie, termen care provine din cuvintele greceşti steganos, care înseamnă acoperit, impenetrabil şi graphein, care înseamnă a scrie.

164

Steganografia este una dintre tehnicile privilegiate la care recurg organi-zaţiile criminale pentru a întrebuinţa în folosul propriu toate capacităţile Inter-netului şi a transmite, astfel, mesaje în condiţii de discreţie totală, principiul steganografiei fiind următorul: se foloseşte o imagine oarecare, care să conţină, de preferinţă, zone ample de aceeaşi culoare, eventual un peisaj de iarnă, deşertic sau cu verdeaţă. În informatică, fiecare imagine de pe display se des-compune în elemente minuscule numite pixeli (picture element). Un pixel re-prezintă cea mai mică suprafaţă omogenă a unei imagini digitale. El este com-pus, de fapt, din trei culori diferite: verde, roşu şi albastru. Fiecăruia dintre aceste puncte îi sunt asociate numere care îi precizează poziţia şi intensitatea. Prin urmare, este uşor să se modifice numerele, fără ca acest lucru să aibă efect asupra ochiului care percepe imaginea. Numai 256 de culori proprii unei defi-niţii medii, permit să fie reprezentate toate caracterele alfabetului. Altfel spus, un banal peisaj cu un apus de soare asupra unei ape poate camufla o serie de mesaje despre cantităţile şi adresele de livrare a unui transport de droguri, de exemplu, sau adresele şi interfeţele, ce urmează să fie clonate, ale unor bănci, ori coduri PIN ale unor carduri bancare care urmează să fie inscripţionate.

Dacă observăm rapiditatea cu care se dezvoltă Internetul, înţelegem in-teresul organizaţiilor criminale de a folosi acest gen de tehnică. Mai întâi pentru că reţeaua poate permite punerea în legătură a tuturor infractorilor din lumea întreagă. Pe de altă parte, Internetul generează un asemenea trafic, zeci de mili-oane de mesaje circulând zilnic în reţea, încât este aproape imposibil ca forţele de poliţie să supravegheze totul, mai ales în cazul imaginilor care, aparent, nu înseamnă nimic. Apoi, în prezent, cea mai mare parte a comerţului cibernetic se bazează pe cartele, carduri bancare, singurul mijloc de plată cu vocaţie mondi-ală care, în plus, deţine trei caracteristici indispensabile oricărui sistem de plată în masă: este disponibil la cost minim, este acceptat de toţi comercianţii care efectuează vânzări on-line şi, în sfârşit, par a prezenta un nivel de securitate sa-tisfăcător.

Dar, în prezent, găsirea numerelor cardurilor bancare nu mai ridică niciun fel de probleme. Una dintre tehnicile preţuite de profesioniştii falsificărilor constă în folosirea unui program software anume pentru a genera numerele de cartele care apoi sunt gravate, în relief, pe nişte simple bucăţi de plastic. Ei îşi pot procura numerele de pe Internet sau piratând în mod direct bazele de date ale băncilor. În plus, instrumentele necesare acestui tip de infracţionalitate sunt disponibile chiar pe Internet, astfel că programele software pentru generarea numerelor de carduri bancare valide merg în paralel cu documentele care ex-plică toate tehnicile legate de fraudele cu carduri de credit. Există, chiar, site-uri care comercializează instrumentele de piraterie şi, în special, „manualul de uti-lizare” pentru falsificatorul de cartele amator.

Astfel, într-o perioadă în care criminalitatea informatică nu cruţă niciunul dintre statele membre ale Uniunii Europene, Comisia Europeană propune definirea unei politici comune pentru a combate acest flagel. După cum reiese

165

fără echivoc din titlul comunicării Comisiei, „Spre o politică generală în mate-rie de combatere a criminalităţii informatice”, Europa caută o replică pe măsura fenomenului criminalităţii informatice, care a căpătat o amploare mondială. Această nouă politică va mobiliza organele de aplicare a legii, precum şi secto-rul privat, şi va veni în completarea măsurilor luate la nivel naţional şi interna-ţional, având ca obiectiv, într-o primă fază: ameliorarea şi facilitarea coordonă-rii şi a cooperării dintre unităţile de combatere a criminalităţii informatice, ce-lelalte autorităţi competente şi experţii Uniunii Europene; elaborarea unui ca-dru politic coerent la nivel european; sensibilizarea publicului în legătură cu costurile şi pericolele criminalităţii informatice.

Combaterea criminalităţii informatice este, însă, un proces de durată care trebuie să cuprindă toate instituţiile abilitate ale tuturor statelor lumii care să propună de strategii comune care să fie capabile să stopeze acest flagel al mileniului III.

166

DESPRE DISTINCŢIA ÎNTRE INFRACŢIUNILE DE CORPORAŢIE ŞI CRIMA ORGANIZATĂ

Prof. univ. dr. Costică Voicu

De regulă, autorii contemporani definesc fenomenul de crima organizată ca „economie subterană”, ori ca „întreprindere bazată pe secretul operaţiilor efectuate” (E.U. Savona) şi, în general, îi atribuie asemenea trăsături, încât a delimita acest fenomen infracţional de aşa-numitele,,infracţiuni de corporaţie”, îndeosebi, de activităţile infracţionale desfăşurate de corporaţiile multinaţionale (C.M.N), se dovedeşte o sarcină imposibil de realizat.

Astfel, se susţine de către unii autori128 că, astăzi, organizaţiile criminale acţionează prioritar în domeniul afacerilor, orientându-se spre obţinerea rapidă de profituri mari şi că, în acest scop, ele îşi diversifică continuu activităţile infracţionale, se preocupă de obţinerea controlului asupra pieţelor sau asupra anumitor activităţi economice (concesiuni, autorizaţii, adjudecări de servicii publice etc.), angajându-se frecvent în activităţi de manipulare a opiniei publice, de fraudare a alegerilor şi de penetrare a structurilor de putere economică şi de conducere a sindicatelor. De asemenea, se susţine că, în ultimii ani, organizaţiile criminale au manifestat tendinţa de a reinvesti profiturile ilicite în achiziţionarea de bănci, spaţii comerciale (restaurante, baruri, cazinouri), societăţi de transport de mărfuri, servicii portuare si aeroportuare, societăţi de import-export. Totodată, se remarcă eficienţa pe care o dovedesc organizaţiile criminale în realizarea obiectivelor urmărite: de regulă, acestea dispun de puternice echipe de avocaţi, experţi contabili, consilieri în probleme juridice, administrative şi de audit, ca şi de cele mai moderne mijloace de informare, ceea ce le permite să identifice slăbiciunile sistemelor juridice, să execute rapid loviturile şi să şteargă la fel de rapid urmele acţiunilor criminale desfăşurate. Ele se folosesc cu predilecţie de noile tehnici financiare (realizarea de tranzacţii prin INTERNET, transferul computerizat al sumelor etc.), întrucât acestea asigură anonimatul tranzacţiilor şi derularea quasiinstantanee a operaţiilor financiare si manifestă aceeaşi eficienţă şi în ascunderea surselor de venit şi în reciclarea capitalurilor, împiedicând confiscarea produselor infracţiunilor. În

128 Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, New York, 15 noiembrie, 2000 (România a ratificat această convenţie prin Legea nr.565/2002); J. Pitulescu, Al treilea război mon-dial. Crima organizată, Edit. Naţional, Bucureşti, 1996; J. Ziegler, Seniorii crimei. Organizaţii secrete contra democraţiei, Edit. Antet, Bucureşti, 1998; D. Miclea, Cunoaşterea crimei organizate, Edit. Pygmalion, Ploieşti,2001.

167

fine, se remarcă faptul că organizaţiile criminale respectă, în mod riguros, sistemul fragmentării sarcinilor şi activităţilor, în sensul ca noile sedii comerciale sunt autonome şi departe de centrele de decizie (centrele de decizie nici nu sunt, de regulă, cunoscute) şi că acest sistem asigură ermetismul organizaţiei, împiedicând organele de anchetă să pătrundă mai adânc în structura acesteia şi să o descompună.

Dar, în măsura în care reflectăm mai profund asupra unor astfel de afirmaţii, devine tot mai evident că, aici, nu mai e vorba de acele grupuri care, în mod tradiţional, au fost denumite „organizaţii criminale”, adică de acele,,bande de infractori”, alcătuite din indivizi fără ocupaţie ori cu venituri foarte modeste, siliţi să-şi asigure existenţa din furturi, tâlhării, prostituţie, proxenetism, contrabanda etc.; dimpotrivă, e vorba de grupuri care deţin poziţii sociale dominante şi, aşadar, de un alt nivel, mult mai înalt, al fenomenului de crima organizată.

De această dată, autorii se referă la organizaţii cu largi ramificaţii în sferele puterii economice şi politice, în cadrul cărora protagoniştii sunt persoane care deţin funcţii de conducere ori de delimitate publică şi care au pretenţii infinit mai mari, astfel că acţiunile lor criminale se îndreaptă, cu predilecţie, împotriva proprietăţi colective, împotriva bugetelor naţionale şi chiar împotriva fondurilor instituţiilor şi organismelor internaţionale. Iar, întrucât victimele nu mai sunt indivizi izolaţi, ci întreprinderi, instituţii financiare ori guvernamentale etc., aceste organizaţii criminale sunt nevoite să evite manifestările de violenţă fizică, fiindcă nu pot risca o replică de aceeaşi natură din partea autorităţilor (căci, indiscutabil, raportul de forţe nu le-ar fi deloc favorabil). Ca urmare, specialitatea lor a devenit exploatarea insuficienţelor sistemelor legislative, ca şi a principiului încrederii, pe care se bazează toate pieţele de afaceri.

Mai mult, având în vedere că, aşa cum observa Sutherland, membrii lor sunt consideraţi oameni fini şi de încredere, aceste organizaţii nu mai sunt nevoite să se întrunească în secret şi nici să recurgă la forţă, pentru a-şi constrânge membri la păstrarea secretului activităţilor. Dispunând de bani şi de înalte poziţii sociale, ele recurg, cel mai adesea, în acest scop, la corupţie şi şantaj. De unde deducem, în concluzie, că, la nivelul claselor superioare economic şi social, fenomenul de crimă organizată dobândeşte caracteristici diferite de acelea pe care le prezintă la nivelul claselor sociale inferioare (de altfel, tocmai în virtutea acestui fapt, mulţi criminologi fac distincţie între,,infractorii cu gulere albe” şi,,infractorii cu gulere albastre”).

Luând în considerare aceste diferenţe, unii autori neagă însă că ar fi vorba de un identic fenomen infracţional şi susţin că ar trebui să facem deosebire între „crima organizată” şi „infracţiunile de corporaţie” (sau,,crimele de organizare”), întrucât acestea din urmă ar constitui un fenomen infracţional distinct - pe care ei îl denumesc,,criminalitate economico-financiară” sau „criminalitate a afacerilor ”.

168

Într-o atare viziune129, fenomenul de crimă organizată s-ar deosebi de criminalitatea economică (de,,infracţiunile de corporaţie” ori de „crima de organizare”) sub trei aspecte principale: sub aspectul originii, sub aspectul metodelor utilizate şi sub aspectul valorilor prejudiciate. Sub aspectul originii lor, crima organizată şi-ar avea obârşia în clanuri, asociaţii, bande, carteluri criminale sau societăţi-ecran, pe când criminalitatea economică şi-ar avea originea în întreprinderi active în viaţa economică formală sau informală, dar care, fie în scop de profit ori de dominare, fie în scop de supravieţuire cu orice preţ ar utiliza nu numai mijloace legale, ci şi mijloace ilegale. Sub aspectul metodelor, crima organizată ar utiliza violenţa, eliminarea, extorcarea (şantajul), corupţia, frauda, spălarea banilor, pe când criminalitatea economică ar utiliza viclenia, frauda, falsurile, abuzul de încredere, corupţia, spălarea banilor. Sub aspectul valorilor prejudiciate, crima organizată ar leza viaţa, libertatea, integritatea fizică, patrimoniul, sănătatea şi securitatea publică, libertăţile democratice, pe când criminalitatea economică ar leza principiul bunei-credinţe (încrederii), securitatea şi credibilitatea economică şi financiară, interese pecuniare, concurenţa loială şi interesul general.

Totuşi, astfel de susţineri devin neconvingătoare, în măsura în care observăm, de pildă, că, privitor la apartenenţa infracţiunii de spălare a banilor, exista trei puncte de vedere diferite: într-o primă opinie, această infracţiune ar fi proprie criminalităţi economice („crimei de organizare”); într-o a doua opinie, ea ar fi proprie crimei organizate; iar, într-o a treia opinie, ea ar reprezenta o punte de legătură între economia „criminală” (crima organizată) şi economia „legală” (crima de organizare).

Mai mult decât atât, pe măsură ce intrăm în amănunte, observăm că, şi în ce priveşte distincţia între „organizaţii ilegale” şi „organizaţii legale”, lucrurile devin tot mai confuze. Astfel, analizând modalităţile folosite de organizaţiile criminale pentru ascunderea fondurilor dobândite în mod ilicit, unii autori130 se referă la patru tipuri de societăţi folosite de acestea, şi anume: societăţile de faţadă; societăţile fantomă; societăţile de domiciliu; şi societăţile gata să funcţioneze (sau societăţile în fagure). Societăţile de faţadă ar fi acelea ai căror clienţi plătesc, de regulă, cu bani lichizi, astfel că fondurile lor pot fi lesne amestecate cu cele care provin din activităţile criminale131. Societăţile fantomă ar fi acelea care nu au o existenţă reală, ci figurează doar în documente,

129 A se vedea Nicolas Queloz, F. Gisler, Probleme legate de criminalitatea economică şi financiară în Elveţia, în lucrarea colectivă La criminalité économique et financière en Europe, L’Harmattan, Déviace et Société, France, 2002, p. 126-128. 130 Philippe Broyer. La nouvelle économic criminelle, în lucrarea Criminalité financière, Editions d'Organisation. Paris, 2002. p. 33-36; autorul citează la rândul său, pe C. Cutajar-Riviére, La societé écran, LGDJ, 1998. 131 Într-o altă concepţie, societăţile de faţadă sunt definite ca societaţi pe acţiuni, ai căror proprietari rămân necunoscuţi. Cei care constituie societatea de faţadă acţionează conform instrucţiunilor transmise de un jurist străin, care, nici el, nu cunoaşte adevărata identitate a proprietarului (O. Jerez, Le blachiment de 1'argent, Revue Banque Edition, Paris, 2003, p. 121-122.

169

conducând eventualele anchete pe piste false. Societăţile de domiciliu ar fi acelea care nu desfăşoara nici o activitate în ţara în care se află sediul lor social; ele funcţioneaza în jurisdicţiile off shore şi atrag investitori străini de toate originile, asigurând anonimatul acestora. În fine, societăţile gata să funcţioneze ar fi acelea create de avocaţi sau alţi intermediari locali; aceştia le fabrică o „istorie”, iar apoi le vând spălătorilor de bani, care pot astfel să-şi înceapă imediat activităţile lor criminale.

Cu toate acestea, studiile relative la aşa-numitele, „paradisuri fiscale” (sau „centre financiare off shore”) întocmite de organismele internaţionale132 emumeră alte societăţi care ar fi specifice crimei organizate, şi anume: societăţile ecran (care nu posedă nici un activ şi nici un sediu la locul de îmatriculare); trustul (bunurile unei societăţi sunt date spre administrare unui mandatar, pentru a împiedica cunoaşterea adevăratului proprietar); compania de,,asigurare captivă” (care îşi asigură propria societate mamă şi permite acesteia să-şi deducă din beneficiile impozabile cheltuielile de asigurare) sau instituţia bancară,,captivă”; holdingul (societate a cărei activitate constă în gestionarea participărilor în alte societăţi); societăţi de faţadă etc. iar starea de confuzie devine încă mai intensă, în momentul în care observăm că, potrivit studiilor menţionate, aşa-numita,,economie subterană” s-ar împarţi în: a) economie (piaţă) „ilegală”, care prilejuieşte schimbul de bunuri ilicite, a căror producere şi comercializare sunt interzise; şi b) economie (piaţă) „paralelă” („informă”), care prilejuieşte schimbul de bunuri licite, dar a căror tran-zacţionare este interzisă133 - ceea ce este iaraşi de natură să ridice mari semne de întrebare.

Chiar dacă am trece peste faptul că, în aceste condiţii, criteriul distincţiei între organizaţii „legale” şi organizaţii, „ilegale” devine tot mai neclar, nu putem omite totuşi caracterul extrem de discutabil al distincţiei între,,bunuri ilicite” şi,,bunuri licite”- distincţie care stă la baza clasificării pieţelor în,,pieţe ilegale” şi „pieţe paralele”. Întrucât este unanim admis că dreptul nu stabileşte reguli pentru lucruri, ci, exclusiv, pentru acţiunile sociale ale oamenilor, este de la sine înţeles că această distincţie este greşită, că nu putem distinge decât între,,acţiuni ilicite” şi,,acţiuni licite”, iar nu şi între,,bunuri ilicite” şi,,bunuri licite” şi, cu atât mai puţin, între „bunuri ilicite” şi „acţiuni ilicite”.

De altfel, contrar opiniilor amintite, susţinute inclusiv de organizaţiile internaţionale, mulţi specialişti resping în mod categoric dualitatea artificială între, pe de o parte, economia legală înconjurată de un iz de delincvenţă şi, pe de altă parte, economia ilegală; sau între, pe de o parte, crima organizată şi, pe

132 De exemplu, de Oficiul Naţiunilor Unite pentru Controlul Drogurilor şi Prevenirea Crimei, care defineşte paradisurile fiscale „ca jurisdicţii care dispun de reglementări deosebit de atractive pentru organizaţiie criminale, luând astfel parte activă la activităţile ilegale ale acestor organizaţii” (Paradisuri financiare, SECRET BANCAR SI spălarea banilor, nr, 34/351999). 133 6Ph. Broyer, op. cit., p. S.

170

de altă parte, crima de organizare”134. În acest sens, ei observă că nici măcar mecanismele actuale de descoperire şi combatere a aşa-numitelor „infracţiuni de corporaţie ” (sau „crime de organizare”) nu au fost create anume, ci îşi au originea în lupta împotriva organizaţiilor criminale care acţioneaza în domeniul traficului de stupefiante135. În momentul în care s-a constatat că dispozitivele clasice folosite de poliţie dădeau foarte puţine rezultate, au fost create altele noi, axate mai ales pe descoperirea cartelurilor criminale şi pe recuperarea banilor proveniţi din traficul de droguri. Dar, preocupările pentru descoperirea aşa-numitelor „infracţiuni subterane”, din care provin banii,,murdari”, au pus în evidenţă implicarea corporaţiilor în numeroase tipuri de fraude (fiscale, vamale, patrimoniale, informatice etc.), precum şi în cele mai variate fapte de corupţie (contribuţii oferite partidelor politice, cumpărarea managerilor de către sindicate etc,) -ceea ce a obligat autorităţile ca, efectiv, să acorde o mai mare atenţie criminalităţii economico-fmanciare.

Totuşi, sub influenţa organismelor internaţionale, unele guverne occi-dentale au decis să nu implice oamenii de afaceri şi funcţionarii în anchetele privind crima organizată. În Belgia, de pildă, legea relativă la organizaţiile criminale din 10 ianuarie 1999 prevede explicit că dispoziţiile sale nu pot fi aplicate organizaţiilor cu scop politic, sindical, filantropic sau religios şi, în general, nici unei întreprinderi care urmareşte atingerea unui scop legitim. Pe o poziţie asemănătoare se situeaza şi S.U.A., unde Codul penal federal prevede că întreprinderile răspund pentru crima organizată, numai dacă au săvârşit, în decurs de maxim 10 ani, cel puţin două activităţi considerate ca specifice acesteia (trafic de stupefiante, jocuri de noroc, mărturie mincinoasă, incendiere, răpire, omor, jefuire, mituire, pornografie, prostituţie, fraudă etc.); sau, dacă s-a dovedit că au fost constituite în scopul spălarii banilor sau în scopul obţinerii prin violenţă a controlului asupra unei întreprinderi ori asupra unei afaceri comerciale şi dacă aceste fapte afectează comerţul interstatal ori exterior.

Însă, după părerea noastră, această poziţie, profund criticabilă, a orga-nismelor internaţionale şi a autoritaăţilor naţionale îşi gaseşte explicaţia în ştiinţa dreptului penal, în care domnesc nenumărate incertitudini, inclusiv cu privire la conceptul de,,crima organizată”.

Astfel, se poate vedea că, aproape pretutindeni, penaliştii tratează ches-tiunea crimei organizate în legatură cu tema,,participaţiei penale ” (mai precis, în legatură tema pluralitaţii naturale de infractori), părând să nu observe deloc faptul că legile penale rezervă denumirea de,,crima organizată” unor infracţiuni anume (complotul, asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni etc.), care constau într-o înţelegere prealabilă săvârşirii altei infracţiuni. Or, procedând astfel, ei 134 Gudrun Vande Walle, Criminalite financiere et economique en Belgique, în lucrarea colectivă La criminalité éco-nomique et financière en Europe, L'Harmattan, Déviace et Société, France, 2002, p.80. 135 Paul Ponsaers, Quelques considerations en guise de conclusion et de compararaison d'un projet cxploratoire, în lucrarea colectivă La criminalité économique et financière en Europe, L'Harmattan, Déviace et Société, France, 2002, p.207-208.

171

evită, de fapt, să ofere un răspuns clar cu privire la condiţiile în care poate fi considerată infracţiune înţelegerea însăşi („asocierea”) pentru săvârşirea de infracţiuni.

Cât priveşte motivul acestei atitudini, el rezidă, neîndoielnic, în caracterul extrem de discutabil al unor astfel de incriminări. În orice caz, a prevedea ca infracţiune simpla înţelegere (sau,,asociere”) pentru săvârşirea de infracţiuni este totuna cu a susţine că indivizii trebuie pedepsiţi chiar şi pentru scopurile rele pe care şi le propun - adică a nesocoti principiul potrivit căruia actele gândirii nu se pedepsesc (cogitationis poenam nemo patitur).

Pe de altă parte, penaliştii par a fi totuşi de acord asupra faptului că tema ,,crimei organizate” nu se confundă cu tema ,,răspunderii penale a corporaţiei”, ceea ce explică de ce îndeosebi ei sunt aceia care insistă să se facă distincţie între crima organizată şi crima de organizare („infracţiunea de corporaţie ”).

Dar, deşi este adevărat că o infracţiune (,,crima organizată ”) este cu totul altceva decât un subiect de drept (,,corporaţia” sau ,,persoana morală”), nu este mai puţin adevărat că o,,asociaţie criminală” poate acţiona, chiar mult mai eficace, sub o acoperire legală, constituindu-se într-o organizaţie înzestrată cu ,,personalitate juridică”. Ca atare, existenţa infracţiunii de,,asociere (înţelegere - sublin. noastră) criminală” nu ar putea fi înlăturată de împrejurarea că membrii grupării s-au preocupat ca grupul lor să capete o recunoaştere oficială, să dobândească „personalitate juridică”; din contră, o astfel de împrejurare este, în opinia noastră, de natură să confere faptei un grad sporit de periculozitate. De unde se înţelege că, în ce ne priveşte, nu numai că ne alăturăm acelor autori care susţin că distincţia între crima organizată şi crima de organizare (infracţiunea de corporaţie) nu se justifică, dar susţinem chiar caracterul nefast al unei asemenea distincţii. Scopul distincţiei menţionate este, repetăm, acela de a împiedica reţinerea infracţiunii de asociere criminală (,,crima organizată”), atunci când membrii grupului sunt camuflaţi într-un cadru legal, dar un asemenea tratament juridic este inacceptabil, fiindcă el aduce atingere dreptului la nediscriminare, pe care normele internaţionale îl recunosc ca un drept fundamental al oricărui om.

În sfârşit, mai trebuie să arătăm că, în opinia noastră, pentru a ieşi din impas, ştiinţa penală trebuie să facă o alegere; fie renunţă la incriminarea simplei înţelegeri criminale (la infracţiunile subsumate formulei ,,crima organizată”) şi se preocupă să clarifice nenumaratele probleme pe care ridică instituţia participaţiei penale; fie renunţă la distincţia între ,,crima organizată” şi ,,crima de organizare” - care contravine dreptului la egalitate în faţa legii - şi admite, în consecinţă, că orice individ poate răspunde pentru o infracţiune de ,,asociere criminală” (sau,,crima organizată ”), indiferent dacă a acţionat în afara ori în cadrul unei persoane juridice şi, implicit, al unor atribuţii profesionale.

172

PUTERE CONTRA PUTERE

Prof. univ. dr. Vintilă Nicu

Motto: „Îşi merită viaţa, libertatea acela ce numai zilnic şi le cucereşte neîncetat“

(Goethe: „Faust“. 8.II) Potrivit concepţiei filozofico politice a lui Montesquieu, virtutea moral-

politică, la fel ca principiul separaţiei puterilor în Stat, este un principiu consti-tutiv şi esenţial pentru legitimitatea guvernământului republican, democratic, - un principiu cardinal, justificat de o experienţă istorică îndelungată a evoluţiei şi supravieţuirii unui astfel de regim.

Într-adevăr, din moment ce libertatea trece prin „conştiinţă“, prin raţiune şi prin voinţă, prin „caracterul moral“; - din moment ce libertatea creează deo-potrivă drepturi şi datorii corespondente, deci mereu corectate, adaptate şi ra-portate la limitele „dreptăţii sociale“, la graniţele raţionate determinate de impe-rativul respectării drepturilor tuturor celorlalţi cetăţeni; - din moment ce siste-mul democraţiei reprezentative şi pluraliste a câştigat proba grea a timpului (un exemplu experimental, care vorbeşte cu glas de tunet: în S.U.A. – de altfel şi în câteva ţări europene – timp de 200 de ani nu s-a văzut instaurat un regim tiranic - totalitar!…) este evident ca însăşi evidenţa că „virtutea politică“ alături de principiul separaţiei puterilor, de principiul democratic al echilibrului politic: „putere contra putere“, constituie sufletul viu al corpului politic al unei repu-blici, pe care-l animă, regenerează şi dinamizează, prefăcându-l.

După această deschidere de perspectivă, să vedem mai îndeaproape de-monstraţia lui Montesquieu pe această temă.

În timp ce „onoarea este resortul politic al guvernământului monarhic“ (ceea ce nu exclude cu desăvârşire şi existenţa „virtuţii politice“) apoi, pe de altă parte, „această virtute politică, care este dragostea de patrie sau de egalitate în republică, este resortul care pune în mişcare guvernământul republican“ (cf. „Spiritul Legilor“, v vol. III p. 341, subl. ns.).

Pentru a fi „om virtuos“ din punct de vedere politic, „trebuie să ai intenţia de a fi astfel“, şi să iubeşti statul nu atât pentru tine, cât pentru el însuşi (deci să ai „conştiinţa valorilor de stat“ n.n.) trebuie să fii însufleţit de năzuinţa către adevărata glorie ce constă în „dragostea de patrie“ ce semnifică „dragostea de egalitate şi cumpătare“, spiritul de abnegaţie, „capacitatea de a-ţi sacrifica cele

173

mai scumpe interese“ personale în folosul „binelui general“ sau „interesului pu-blic“ (op. cit. pp. 341-342; sub. n.s.).

„După cum am spus, omul virtuos despre care este vorba acum este de-parte de a fi omul virtuos din punct de vedere creştinesc, el este omul virtuos din punct de vedere politic, care iubeşte legile şi patria sa şi care acţionează din dragoste faţă de legi şi faţă de patrie“ (Idem. P. 343, sub. n.s.).

Alexis de Tocqueville, autorul clasicei lucrări „Democracy in America“ (1835) cu privire la conceptul de „virtute politică“ la Montesquieu, între altele, zice:

„Ceea ce el înţelege prin virtute înseamnă puterea morală pe care fiecare individ o exercită asupra lui însuşi şi care-l împiedică de a viola drepturile al-tora“.

Privită în perspectiva istoriei, este locul să reliefăm faptul prea bine cu-noscut de istorici, sociologi, etc. că această „virtute politică“ se bucura de mare cinstire în democraţia antică, în republica greacă, în republica romană.

„Vieţile paralele“, opera ilustrului Plutarh, constituie un monument literar de omagiere a acestei „virtuţi civice“, un monument literar pe care nici un muritor, nici un om cultivat nu-i permis să-l ignore.

Pentru climatul spiritual al antichităţii clasice cu privire la chestiunea aici discutată, este deosebit de edificator următorul exemplu raportat de M. Fabius Quintilianus, în opera sa „Arta oratoriei“, „Un tată avea trei fii, unul orator, altul filozof, celălalt medic: prin testament el a făcut patru părţi şi a lăsat fiecă-rui fiu câte o parte; - partea a patra a dispus fie a aceluia care este cel mai folo-sitor Statului“.

Ei bine, care dintre cei trei fii a fost sau este „cel mai folositor statului?“ – Răspunsul adecvat, după opinia mea, trebuie să sune în felul acesta: - „Cel mai folositor Statului“ este acel cetăţean care pe lângă destoinicia, măiestria şi eficacitatea profesională, mai posedă şi „virtutea politică“ sau „civică“ pe care o dovedeşte în mod repetat şi consecvent prin faptele sale, în serviciul „Binelui colectiv“ al republicii.

Potrivit lui Hegel, Sartre, etc., „esenţialul pentru om este ceea ce face“ dar trebuie să adăugăm, de îndată, dimpreună cu Leo Back că tot atât de „esen-ţial“ este şi ceea ce permite, ceea ce tolerează să se facă în jurul său contra Dreptului şi Moralei, prin tăcere, neutralitate sau indiferenţă, atitudini care încu-rajează pe cei răi, pe tiranii incorigibili.

Nu trebuie să omitem ideea că sfera „responsabilităţii morale“ a fiecăruia dintre noi este mult mai vastă decât sfera circumscrisă de dreptul public şi dreptul privat, pe scurt, decât „responsabilitatea juridică“.

A rosti adevărul întreg şi la timpul oportun este un lucru moral cu sem-nificaţie revoluţionară.

A face lumină în jurul tău, prin rostirea curajoasă şi consecventă a ade-vărului întreg – acesta-i un mandat social, permanent şi irevocabil, pe care-l de-ţin – prin însuşi statutul lor de intelectuali – profesori, literaţi, jurnalişti, în-

174

fruntând la nevoie chiar de unul singur, în manieră de „guerilero“ oastea nume-roasă a inamicului „imperiului răului“.

În acest context de idei nu ne este permis să omitem „infernul social“, să trecem mai departe, fără să evocăm o tristă realitate: în statele pretinsei demo-craţii socialiste, decenii şi decenii de-a rândul, filozofii, literaţii, istoricii, soci-ologii, savanţii şi artiştii în majoritatea lor (onoare eternă excepţiilor…) au făcut mereu „concesii neprincipiale“ puterii politice totalitare – Partidului unic şi in-failibil – în dauna adevărului, cunoaşterii şi eticii; şi mai presus de acestea, în dauna existenţei şi sănătăţii biologice a propriilor lor popoare.

Or, dacă în trecut, în epoca dictaturii totalitare, „raţiunea critică filozo-fică“ a fost subordonată „raţiunii de partid“, dacă filozofia şi literatura – aceste „magistraturi ale spiritului“ au fost reduse la rolul de servitoare ale politicii (-ancillae Rerum – civilium scientiae), apoi în regimurile democraţiei pluraliste, filozoful şi literatul (etc.) devin mandatari responsabili şi independenţi ai Ade-vărului, ai umanităţii comune şi ai dreptăţii.

Trăim, de acum, după miracolul din decembrie 1989, în epoca „dialogului democratic“ dintre cultură şi „contra-cultură“, dintre guvern şi opoziţie, iar nu în epoca „monologului liturgic“ al puterii oligarhice de tip „Fuhrerprinzip“, care-şi asigura „consensul întregului popor“ prin metoda brevetată a oricărei tiranii: „pumnul în gură si lacăt pe pana care scrie adevărul“.

Încercând să rămânem în această sferă, la actualizarea unei idei ele-mentare, dar deosebit de oportune, devenite de multă vreme banalităţi (truisme) pentru cetăţeanul Europei Occidentale.

Un paradox admirabil al lui Jean Cocteau, sună în acest fel: „Nu există dragoste, ci doar dovezi de dragoste)… O fecundă parafrazare se impune a fi făcută: „Nu există virtute politică în abstract, ci există doar dovezi de „virtute politică“. Şi deoarece „contractul social“ care stă la originea şi baza democraţiei se dezbate, se reînnoieşte şi are loc în permanenţă, şi nu o dată pentru totdea-una, reiese că în faţa cetăţeanului apar infinite ocazii pentru a-şi verifica ascuţi-şul sabiei, pentru a face proba faptică a raţiunii sale politice, dublată de „virtu-tea politică“. „Virtutea este raţiune devenită energie“; această maximă, însuşită şi de Fredrich Schlegel, poate fi considerată ca fiind elementul esenţial „numi-torul comun“ al definiţiilor, al caracterizărilor asupra virtuţii, făcute deja cu două mii de ani mai înainte de către filozofii din antichitatea clasică greacă şi romană.

Prin aceste mecanisme sociale puse în mişcare cu ajutorul virtuţii morale, al virtuţii politice, al virtuţii sociale în ansamblu se va menţine, fiind deja creat un perpetuum mobile al puterii maselor prin intermediul şi uneori contradictoriu cu puterea politică conducătoare dintr-un stat, un concept stabil în societăţile democratice al „puterii contra puterii“.

175

POUVOIR CONTRE POUVOIR

Devise: «Il mérite sa vie, sa liberté jusque celui qui les gagne sans cesser»

Selon la conception philosophico-politique de Montesquieu, la Virtue

moral-politique, comme le principe de la séparation des pouvoirs dans l’État, est un principe constitutif et essentiel pour la légitimité du gouvernement répu-blicain, démocratique, un principe cardinal, justifié par une expérience histori-que prolonge de l’évolution et survivance de ce régime.

Vraiment, dés que la liberté passe par la «conscience», par la raison et par la volonté, par le « caractère moral»; - dés le moment quand la liberté cède des droits et des devoirs correspondantes, donc toujours correctes, adaptes et rapportés aux limites de la « justice sociale », aux confins rationaux déterminés par l’impératif du respecter les droits de tous autres citoyens; - dés le moment que le système de la démocratie représentative et pluraliste a gagne la difficile épreuve du temps (un exemple expérimental, qui parle avec un voix de ton-nerre: dans U.S.A. – et dans quelque pays européens – pour 200 années on a pas vu instaure un régime tyrannique, totalitaire !....) il est évident que même l’épreuve que « la Virtue politique » prés du principe de la séparation des pou-voirs, du principe démocratique de l’équilibre politique: « pouvoir contre pou-voir », constitue l’esprit vif du corps politique d’une république qu’il anime, ré-génère et dynamise, en le transformant.

Apres cette ouverture de perspective, on va voire plus en détail la démonstration de Montesquieu sur ce thème.

Pendent que « l’honneur est le ressort politique du gouvernement monarchique » (qui n’exclue en totalité aussi l’existence « de la Virtue politi-que ») après, d’autre coté, « cette Virtue politique, qui est l’amour pour le pays ou l’égalité dans la république est le ressort qui met en marche le gouvernement républicain » (cf. « Spiritul Legilor », vol.III, p.341, subl.ns.).

Pour être un « homme virtueux» du point de vue politique, « tu dois avoir l’intention d’être ca », et tu dois aimer l’État non pour toi seul mais pour lui-même (donc, il faut avoir la « conscience des valeurs de l’État »n.n) il faut être animé par l’aspiration envers la gloire qui consiste en « l’amour pour le pays » qui signifie « l’amour d’égalité et modération », l’esprit d’abnégation, « la capacité de sacrifier les plus chères intérêts » personales pour le « bien gé-néral » ou « l’intéresse publique » (op. cit. pp.341-342; sub.n.s.).

« Comme j’ai dit, l’homme virtueux, duquel on parle maintenant, est loin d’être le homme virtueux de point de vue chrétien, il est l’homme virtueux du point de vue politique, qui aime les lois et sa patrie et qui actionne pour l’amour des lois et patrie » (Idem. P.343, sub.n.s.).

Alexis de Tocqueville, l’auteur du livre classique « Democracy in Ame-

176

rica » (1835) en ce qui concerne le concept « Virtue politique » de Montes-quieu, parmi autre choses il dit:

« Ce qu’il comprend par Virtue c’est le pouvoir moral que chaque indi-vidu exerce sur sois même et qui l’empêche de violer les droits des autres ».

Regardée de perspective historique, il faut mettre en relief le fait trop bien connu par les historiens, sociologues, etc. que cette « Virtue politique » était bien située dans la démocratie antique, dans la république grecque, dans la république romane.

« Les vies parallèles », l’œuvre de l’illustre Plutarh, constitue un monu-ment littéraire d’hommage pour cette « Virtue civique », un monument littéraire que aucun mortel, aucun homme des lettres doit ignorer.

Pour le climat spirituel de l’antiquité classique regardant le sujet ci dis-cuté, est extrêmement édificateur le suivant exemple rapporte par M. Fabius Quintilianus, dans son œuvre « L’art oratoire », « Un père avait trois fis, un orateur, autre philosophe et l’autre médecin: par testament il a fait quatre parties et a laisse a chaque fils une partie; - la quatrième partie a disposé d’être pour celui qui aide plus l’État ».

Et alors qui de trois fils était ou est « le plus d’aide pour l’État ? » - La réponse juste, à mon opinion, doit être de cette manière: - « Le plus utile pour l’État » est ce citoyen qui prés de l’agilité, maitrise et efficacité professionnelle, possède aussi la « Virtue politique » ou « civique » qu’il éprouve en manière répétée et conséquente par ses actions, dans le service « du Bien collectif » de la république.

Selon Hegel, Sartre, etc., « l’essentiel pour l’homme est ce qu’il fait » mais il faut vite ajouter avec Leo back que aussi « essentiel » est ce qu’il per-met, ce qu’il tolère d’être fait autour de lui contre le Droit et la Morale, par res-ter mut, neutre ou indifférent, attitudes qui encourage les malins, les tyrans in-corrigibles.

On ne doit pas omettre l’idée que la sphère de la « responsabilité mo-rale » de chacun de nous est plus vaste que la sphère circonscrite par le droit publique et le droit prive, en court, que la « responsabilité juridique ».

Dire la vérité entière et au temps juste est un fait moral à signification révolutionnaire.

Faire lumière autour de toi, par emploi courageux et conséquente de la vérité entière – ca c’est un mandat social, permanent et irrévocable, qu’ils ont – par leur même statut d’intellectuels – professeurs, hommes de lettres, journa-listes, défiant, s’il faut, même tout seul, en manière de « guérilléro » l’armée nombreuse de l’ennemi « l’empire du mal ».

Dans ce contexte d’idées on n’est pas permis d’omettre « l’enfer so-cial », de dépasser, sans évoquer une triste réalité: dans les Etats de ce soi-di-sant démocratie socialiste, décades après décades, les philosophes, les hommes de lettres, les historiens, les sociologues, les savants et les artistes dans la leur majorité (eternel honneur aux exceptions….) ont toujours fait « des concessions

177

non-principielles » au pouvoir politique totalitaire – le parti unique et infaillible – en détriment de la vérité, connaissance et étique; et plus que sa, en détriment de l’existence et la santé biologique de leur propre peuple.

Ou, si dans le passé, à l’époque de la dictature totalitaire, «la raison critique philosophique » a été subordonnée à la « raison du parti », si la philo-sophie et la littérature - ces « magistratures de l’esprit » ont été réduites au rôle de serviteurs de la politique (-ancillae Rerum- civilium scientiae), après dans les régimes de démocratie pluralistes, le philosophe et l’homme de lettres (etc.) de-vient des mandataires responsables et indépendants de la Vérité, de l’humanité commune e de la justice.

On vive, des maintenant, après le miracle du décembre 1989, dans l’époque du « dialogue démocratique » entre la culture et « contre-culture », entre le gouverne et l’opposition, et pas dans l’époque « du monologue liturgi-que » du pouvoir oligarchique de tipe « Fuhrerprinzip » qui s’assure le « consens du peuple entier » par la méthode brevetée de chaque tyrannie: « le poing dans la bouche et la serrure sur la plume qui écrit la vérité ».

En essayant de rester dans cette sphère, à l’actualisation d’une idée élé-mentaire, mais très opportune, devenues depuis beaucoup de temps des banali-tés (truismes) pour le citoyen de l’Europe Occidentale.

Un paradoxe admirable de Jean Cocteau, sonne dans cette manière: « Il n’existe pas d’amour, jusque des épreuves d’amour)… Une féconde paraphrase s’impose d’être réalisée: « Il n’existe Virtue politique en abstract, mais il existe jusque des épreuves de « Virtue politique ». Et, parce que « le contracte social » qui reste à l’origine et base de la démocratie se discute, se refait sans cesser pas jusque une fois par toutes, il résulte que devant le citoyen apparent des occa-sions infinités pour vérifier l’aiguise de l’épée, pour faire l’épreuve vraie de son raison politique, double par la « Virtue politique ». « La Virtue est raison deve-nue énergie »; cette maxime, utilisée aussi par Friedrich Schlegel, peut être considéré comme l’élément essentiel la « dénomination commune » des défini-tions, des caractérisations de la Virtue, faites déjà il y a deux milles années avant par les philosophes de l’antiquité classique grecque et romane. Par ces mécanismes sociaux mets en marche à l’aide de la Virtue mo-rale, de la Virtue politique, de la Virtue sociale, par ensemble se va maintenir, étant déjà crée un perpetuum mobile du pouvoir des masses parmi et quelque-fois au contraire du pouvoir politique conducteur d’un État, un concept stable dans les sociétés démocratiques du « pouvoir contre pouvoir ».

178

ASPECTE DE NATURĂ PSIHOLOGICĂ PRIVIND ÎNVINUITUL SAU INCULPATUL

Conf. univ. dr. Constantin Pletea

Declaraţiile învinuitului sau inculpatului referitoare la propriile fapte antisociale nu sunt niciodată întâmplătoare, fiecare afirmaţie sau negare a unui fapt este rezultatul unui proces psihologic destul de amplu.

Redarea propriilor acţiuni sau inacţiuni de către însuşi persoana care le-a săvârşit este un proces mai complex decât cel de formare a mărturiilor cu care se aseamănă foarte mult. Complexitatea mecanismelor psihologice ale învinu-itului sau inculpatului rezultă din specificitatea etapelor infracţionale pe care acesta le traversează.

Procesul psihologic parcurge aceleaşi etape ca şi în cazul martorilor – percepţia (recepţia), prelucrarea logică, memorarea şi reproducerea sau recu-noaşterea.

Admiţând „de plano” că învinuitul sau inculpatul este în deplinătatea capacităţilor fizice şi psihice, trebuie să considerăm că informaţia parcurge etapele arătate, fiind influenţată de factori obiectivi şi subiectivi, iar redarea informaţiei stocate este puternic determinată de consecinţele pe care acesta le poate suporta. Din această perspectivă considerăm procesele psihologice ale declaraţiilor învinuitului sau inculpatului asemănătoare cu cele ale martorului, excepţie făcând ultima etapă, respectiv reproducerea când învinuitul cenzurează extrem de atent tot ceea ce evocă, nelăsând nimic neacoperit, neprobat, sondând permanent bagajul de probe deţinut de anchetator.

În practica judiciară s-a cristalizat concepţia potrivit căreia învinuitul declară ce vrea, putând să retracteze total sau parţial ce a declarat.

Comportamentul psihologic înainte, în timpul şi după săvârşirea infracţiunii

La săvârşirea unei fapte penale infractorul participă cu întreaga fiinţă,

mobilizându-şi energiile psihice şi fizice în vederea asigurării reuşitei. Până la trecerea la actul infracţional învinuitul sau inculpatul parcurge o

serie de procese de analiză şi sinteză, vizând trebuinţele şi motivele care determină luarea hotărârii, actele preparatorii, cele executorii şi comporta-mentul post-infracţional, toate având un conţinut şi o încărcătură afectiv-emoţională specifică.

179

În literatura de specialitate136 stările afective corespondente momentelor anterioare, din timpul şi cele posterioare săvârşirii unei infracţiunii sunt menţionate în dinamica secvenţelor comportamentale care se diferenţiază în intensitate şi se delimitează în timp.

Procesele psihologice care se produc până la luarea hotărârii de a comite infracţiunea sunt caracterizate prin perceperea şi prelucrarea informaţiilor declanşatoare de trebuinţe şi motivaţii antisociale pe care se întemeiază mobilul comportamentului ilicit.

Trebuinţele determină o stare tensională care se amplifică dacă nu sunt satisfăcute, evoluând spre mobilul acţional care poate fi determinant în motivaţia individuală, respectiv în săvârşirea infracţiunii.

Reflectarea psihologică a trebuinţelor la nivelul conştiinţei impune un comportament posibil, determinând luarea deciziei de a comite actul ilicit. În acest stadiu se conturează embrionul activităţii ilicite, producând o detensionare a agentului care consideră că în acest mod o parte din trebuinţe şi mobiluri vor fi rezolvate, acoperind aria scopurilor şi intereselor sale. În consecinţă se produce deliberarea.

Procesele psihice din momentul luării hotărârii până la săvârşirea faptei

Parcurg două segmente: stadiul mintal şi stadiul practic. În stadiul mintal au loc procese psihice deosebit de intense, relativ

istovitoare care determină luarea hotărârii de a comite o faptă penală. Consumul lăuntric se centrează pe analiza coeficientului de risc la care se expune, în raport cu miza jocului în care urmează să intre. Este relevantă funcţia de anticipare şi protecţie care determină clarificări ale situaţiilor ambivalente: reuşită-nereuşită, satisfacţie-anxietate, deliberând asupra intenţiei ilicite primare care dobândeşte un contur precis, bine determinat, ceea ce produce o reechilibrare emoţională. A fost un examen în care agentul a fost rând pe rând elev şi profesor examinator, deliberarea având rolul unei gratificări dătătoare de încredere în forţele proprii. Din acest moment sunt puţine şanse de a renunţa, de a abandona rezoluţia infracţională, de aceea deliberarea presupune linişte, izolare agentul vrea să dialogheze cu sine sau cu complicii în cazul participaţiei penale.

Procesele psihice sunt direcţionate spre miza pusă în joc, riscul trecând în plan secund, fără a fi neglijat în totalitate. Din această perspectivă au loc analize amănunţite despre locul faptei, structurate în variante de lucru din care se alege varianta optimă.

Apare ca necesitate vizualizarea locului faptei, ceea ce marchează stadiul practic, în conţinutul căruia distingem:

135 Psihologie judiciară, tratat universitar, Editura Romania de Mâine, Bucureşti 2002, pag 234

180

– fundamentarea unui plan de acţiune, mai precis, o schiţă a acestuia pentru că ulterior va dobândi valenţe noi, determinate de analiza permanentă a reuşitei şi nereuşitei;

– sunt creionate mijloacele de realizare a scopului care determină activităţile pregătitoare: procurarea sculelor şi mijloacelor necesare, alegerea complicilor, supravegherea obiectivului şi recunoaşterea unor împrejurări care pot asigura reuşita (uşa deschisă la balcon, lăsarea biletului în uşă – lipsesc 2 ore etc.), culegerea de informaţii despre programul de lucru al persoanelor care locuiesc sau îşi desfăşoară activitatea în incinta respectivă;

– stabilirea datei şi a timpului când se va acţiona. Stadiul practic poate fi amânat dacă nu sunt realizate condiţiile reuşitei

sau dacă se constată apariţia unor aspecte neprevăzute.

Procesele psihice din timpul săvârşirii infracţiunii

Orice activitate umană presupune o încărcătură emoţională specifică, chiar şi cele care au dobândit o anumită rutină nu sunt scutite de manifestările respective.

Cu atât mai mare va fi emoţia agentului care săvârşeşte infracţiunea deoarece se află în criză de timp, iar neprevăzutul poate contribui la ampli-ficarea primului aspect sau la nereuşita acţiunii sale, alimentând precipitarea şi teama.

Atenţia sa se va distribui în următoarele direcţii: – realizarea rezoluţiunii infracţionale într-un timp foarte scurt; – rezolvarea favorabilă a situaţiilor neprevăzute; – efectuarea unor activităţi curate, fără urme sau cu cât mai puţine urme. Focalizarea atenţiei pe fenomenul principal şi cele colaterale acestuia

determină perceperea deformată a spaţiului, timpului, obiectelor înconjurătoare etc., aspect reflectat în conţinutul declaraţiilor ulterioare date în faţa organului judiciar.

Teama de a fi descoperit, apariţia situaţiilor neprevăzute, trăirea reală a riscului bulversează agentul diminuându-i autocontrolul, generând scăpări, uneori inexplicabile (crearea de urme, pierderea sau abandonarea unor obiecte la locul faptei, uită să şteargă urmele etc.), care sunt exploatate de echipa de cercetare a locului faptei.

Cu cât acţiunea este mai dificilă cu atât apare mai necesară gratificarea, aspect ce constituie factor perturbator al conduitei autocenzurate a infractorului. Gratificarea lucrează în favoarea organului judiciar (prin modificările produse la nivelul psihicului –scoaterea mănuşilor şi crearea urmelor, chiar mănuşile pot constitui obiect al identificării criminalistice).

181

Procesele psihice postinfracţionale

După săvârşirea infracţiunii, învinuitul este dominat de tendinţa de a se apăra, depunând eforturi considerabile pentru a se sustrage de la identificare şi inculpare.

Procesele psihice foarte intense sunt, focalizate pe întreaga activitate, analizând aspectele pozitive sau negative din conţinutul acesteia. Nu de puţine ori se produc autogratificări psihice, concretizate în ideea că nu va fi descoperit, întrucât este mai deştept decât organul judiciar.

Strategiile de contracarare a identificării sunt numeroase, în permanenţă active asupra lor intervenindu-se prin corectarea sau îmbunătăţirea conţinutului în vederea realizării scopului propus.

La puţin timp după comiterea faptei apar în locuri aglomerate, făcându-se remarcaţi – scandaluri, acostări, discuţii contradictorii, deplasarea la domiciliul persoanelor ce inspiră încredere etc. Aspectele respective ţin de conceptul denumit, alibi, care poate fi definit ca un construct mintal, o strategie cognitiv-demonstrativă, parţial acoperită faptic, prin care persoana bănuită caută în timp să rămână cât mai aproape de perioada comiterii infracţiunii, în spaţiu să se plaseze cât mai departe de locul faptei, unde să-şi facă simţită prezenţa.

Sunt situaţii când învinuitul datorită unor imbolduri puternice apare la locul faptei, interesându-se de mersul anchetei, uneori asistă la efectuarea acesteia, oferindu-şi serviciile fie ca martor ocular, fie ca martor asistent, acest din urmă aspect, oferindu-i posibilitatea de a constata nemijlocit modul de lucru al echipei, de a modifica, din inocenţă, locul faptei ori de a trimite scrisori anonime despre persoanele care au săvârşit infracţiunea, evident altele decât persoana sa.

Din practica judiciară a rezultat că, în unele situaţii, învinuitul după săvârşirea infracţiunii comite alte fapte penale cu pericol social mai mic decât infracţiunea anterioară pentru a fi prins şi arestat, amânând în acest fel inculparea şi pentru fapta respectivă.

Psihologia învinuitului sau inculpatului în momentul ascultării

Învinuitul sau inculpatul aflat faţă în faţă cu anchetatorul, trece printr-o stare de puternică tulburare emoţională.

Contactul cu o autoritate, şi în special cu reprezentanţii legii, nu este de natură a-l pune pe făptuitor într-o postură liniştitoare.

Fie că este sau nu vinovată, persoana adusă în faţa justiţiei este marcată de această situaţie, totul având ulterior repercusiuni asupra profesiei, a familiei şi a relaţiilor sale sociale.

Cadrul în care se desfăşoară interogatoriul judiciar, caracterizat de oficialitate, atitudinea sobră şi politicoasă a anchetatorului, atmosfera de justiţie

182

creată de organele de cercetare penală au un efect derutant asupra învinuitului sau inculpatului, el necunoscând probele deţinute împotriva sa.

Activitatea ilicită anterioară, desele contacte pe care eventual le-a mai avut cu justiţia îl determină pe făptuitor să aibă în faţa organelor de cercetare penală, dacă nu o atitudine activă, cel puţin una de expectativă centrată pe obţinerea a cât mai multe informaţii în legătură cu acuzaţia ce i se aduce şi probele ce îl încriminează.

La acest gen de infractori emoţia este mai greu de depistat, dar agilitatea anchetatorilor ar trebui să evidenţieze nervozitatea şi tensiunea pe care chiar şi aceştia le resimt.

Dacă, din contră, cel aflat în cabinetul de anchetă este pentru prima oară în postura de învinuit sau inculpat întreaga trăire emoţională va fi exteriorizată fără să aibă posibilitatea auto-controlului. Cel mai puternic sentiment pe care aceştia îl resimt este teama; ei nu sunt obişnuiţi cu activitatea respectivă şi au o anumită imagine despre modul în care se desfăşoară, asociind-o cu interogatoriul judiciar represiv ce are drept scop obţinerea unei mărturisiri şi în care nu se ezită a se folosi relele tratamente şi tortura137.

De la primul contact anchetatorul trebuie să analizeze comportamentul expresiv al învinuitului sau inculpatului, gesturile pe care aceasta le face, mimica sa, modul în care priveşte organele de cercetare penală, atitudinea acestuia faţă de situaţia în care se află (ostilă sau cooperantă)138. Dificultatea pentru anchetator nu constă în observarea expresiilor evidente ale învinuitului sau inculpatului, ci în aprecierea în mod critic a acestora. Persoana anchetată poate fi una emotivă pe care o simplă întrevedere cu organele judiciare o determină să aibă un comportament ce denotă vinovăţia. Pe de altă parte, anchetatorul trebuie să sesizeze, în cazul anumitor infractori, latura voluntară a comportamentului. Aceştia deseori, se manifestă ca persoane inocente, frustrate şi jignite de învinuirea adusă, vorbind tot timpul şi încercând să demonstreze (de cele mai multe ori prin scuze puerile) că acuzaţiile sunt nefondate, fiind total nevinovaţi şi, în consecinţă, reputaţia lor va avea de suferit.

Acest gen de învinuiţi îşi întăresc ideea că li se face o mare nedreptate şi trec la ameninţări sub aspectul încălcării drepturilor fundamentale care vor fi rezolvate prin procese penale, invocând anumite cunoştinţe „sus puse”, etc. Simulările pălesc în faţa unei atitudini ferme şi documentată a magistratului, care punându-l pe învinuit sau inculpat în faţa probelor evidente şi exploatând momentele psihologice favorabile îl determină să reflecteze asupra atitudinii sale deloc convingătoare şi, în cele din urmă, să coopereze.

Alteori învinuitul sau inculpatul afişează calmul şi stăpânirea de sine ori nedumerirea că a putut fi pus într-o asemenea situaţie stânjenitoare, face referiri la incompetenţa organelor de cercetare care nu sunt capabile să găsească

137 Aspecte interzise atât de dreptul intern, cât şi de dreptul internaţional (N. A.). 138 Criminalistica. Tratat de tactică , ed. Gama , iaşi 1996, pag 245.

183

adevăratul vinovat, etc. Acest comportament este specific aşa-zişilor „infractori cu sânge rece” care nu regretă câtuşi de puţin fapta comisă, ci o privesc ca pe un simplu mijloc de a-şi realiza anumite scopuri.

Există şi situaţii când învinuitul sau inculpatul „joacă” teatru în faţa anchetatorilor, simulând anumite stări de boală, leşinuri, dezechilibru psihic, lipsa auzului (de cele mai multe ori nu aude întrebările critice referitoare la infracţiune, pe care i le pune anchetatorul)139.

Deşi aceste atitudini au ca scop impresionarea prin intimidarea sau apelarea la milă ori încercarea de a-l domina din punct de vedere psihologic, un bun anchetator observă lipsa de naturaleţe a tuturor acestor gesturi, cunoştinţele sale de psihologie judiciară ajutându-l să conştientizeze că un anumit comportament al învinuitului sau inculpatului, într-un anumit moment este total deplasat şi nejustificabil.

Spre deosebire de comportamentul voluntar, manifestările involuntare reprezintă reacţii interne ale anumitor sisteme funcţionale aflate sub dependenţa sistemului neurovegetativ.

Cel mai important este faptul că aceste reacţii nu pot fi controlate; ele nu pot fi ascunse şi nici provocate în mod voit. O parte dintre aceste manifestări există la oricare individ, ele devenind evidente atunci când acesta face eforturi să se adapteze la circumstanţele mediului înconjurător.

Între periculozitatea pentru sine a situaţiei în care se află învinuitul şi eforturile depuse pentru a se adapta şi a înlătura pericolul există un raport direct proporţional.

Pe lângă manifestările strict fiziologice, mai există şi alte manifestări care pot indica cu uşurinţă adevărata stare de spirit a acestuia. Aceste manifestări, cunoscute sub denumirea de „ticuri”, sunt de fapt gesturi conştiente devenite reflexe necondiţionate. Toate vorbesc despre învinuit, îi prezintă adevărata constituţie psihologică, ele trădându-şi stăpânul, numai pentru cine ştie să le înţeleagă140. De fapt, toate aceste manifestări fiziologice reprezintă efectul dezacordului dintre adevăr şi minciună, dintre cele ce se afirmă de către învinuit sau inculpat şi cele întâmplate în realitate, reprezentând rezultatul disconfortului psihic pe care acesta îl trăieşte în faţa organului judiciar.

Trebuie reţinut că acestor stări emoţionale specifice anumite manifestări viscerale şi somatice141, cele mai importante şi evidente în activitatea de anchetă, fiind următoarele:

– accelerarea şi dereglarea respiraţiei (senzaţia de sufocare) însoţită de dereglarea emisiei vocale (răguşire şi tremurul vocii), spasmul glotic, scăderea salivaţiei (senzaţia de uscare a buzelor şi a gurii şi nevoia permanentă de a bea apă);

138 Criminalistica, Editura Proarcadia, Bucureşti, 1999, pag 126 140 E. Stancu, op. cit., p. 126. 141 Ibidem, p. 127.

184

– creşterea volumului vaselor şi a presiunii sanguine însoţite de modificarea bătăilor inimii (fenomene vasodilatatorii observabile în special la tâmple şi în zona carotidei sau fenomene vasoconstrictorii caracterizate prin paloare excesivă);

– contractarea muşchilor scheletici, manifestată prin crispare sau blocarea funcţiilor motorii (înlemnit de frică);

– schimbarea mimicii şi pantomimicii, tensiunea psihică modificând conduita normală şi corespunzătoare caracterului individului; acesta începe să culeagă scame imaginare, îşi aranjează hainele într-un mod exagerat, strânge în mâini pălăria, poşeta etc., îi tremură mâinile şi le frământă continuu, are impresia că scaunul pe care stă este prea strâmt şi neconfortabil, etc.;

– modificarea timpului de latenţă sau de reacţie caracterizat prin întârzierea răspunsurilor la întrebările critice (cu implicaţii afectogene) adresate de anchetator. Spre deosebire de întrebările necritice, răspunsurile la întrebările critice date după o perioadă de timp de 4–5 secunde în care învinuitul sau inculpatul caută cu disperare un răspuns convingător care să nu-i agraveze situaţia.

Timpul de reacţie este intervalul de timp scurs din momentul aplicării stimulului până la declanşarea răspunsului. Atenţia individului poate fi orientată spre stimulul aşteptat (atitudine „senzorială” specifică persoanelor nevinovate care încearcă să demonstreze acest lucru) sau poate fi orientată spre reacţia sa de răspuns (în acest caz se vorbeşte despre o atitudine „motorie”, specifică persoanelor vinovate care şi-au creat un alibi). Timpul de reacţie mai depinde şi de alţi factori legaţi atât de stimul, cât şi de subiect, şi anume: calitatea senzorilor subiectului, intensitatea stimulului şi implicaţiile sale afectogene, practica subiectului, vârsta sa, starea emotivă sau afectivă în care se află precum şi de starea de sănătate a acestuia.

Magistratul care efectuează ascultarea trebuie să stabilească dacă cel din faţa sa este vinovat şi atunci declaraţiile sale în care îşi pledează nevinovăţia sunt simulate, dacă este nevinovat dar este caracterizat de labilitate emoţională, dacă este nevinovat dar recunoaşte comiterea faptei pentru a apărea erou (este cazul tinerilor care au trăit într-un mediu social dezorganizat), dacă este nevinovat dar a creat o întreagă poveste ca rod al imaginaţiei sale, care mai mult îl acuză decât să-l disculpe, dacă este vinovat dar are comportamentul unui inocent etc.

Acestea sunt câteva din cele mai frecvente conduite adoptate de învinuiţi sau inculpaţi în faţa organelor de cercetare penală. Cel mai dificil pentru anchetator, atunci când nu este ajutat de prea multe probe într-o cauză, este să stabilească nevinovăţia unui învinuit sau inculpat când acesta se comportă ca un vinovat prin studierea atitudinii acestuia pe parcursul a mai multor ascultări şi evidenţierea motivelor care provoacă o asemenea stare emoţională, prin studierea comportamentelor sale psihologice.

185

Ca o primă posibilitate, motivele generatoare de puternice stări emoţionale ar putea fi coroborate cu starea afectivă din momentul ascultării, starea de sănătate, habitatul conjunctural în care a trăit, implicaţiile în plan social ale acuzării sale de săvârşire a unei infracţiuni, reputaţia de care s-a bucurat, echilibrul sau dezechilibrul psihologic ce-l caracterizează.

Ca o a doua posibilitate, stare sa emotivă ar putea fi determinată de implicarea în comiterea faptei penale pentru care este cercetat (fiind excluse persoanele bolnave psihic, afectate de criptoamnezie, etc., care nu sunt conştiente de propriile fapte).

În practică s-a constatat că se poate coopera în timpul anchetei cu o persoană labilă emoţional, recurgându-se, de obicei, la discuţii introductive, colaterale motivului anchetării, vizând profesia, problemele de perspectivă, starea de sănătate, antecedentele etc. Acest dialog introductiv are rolul de a ajuta persoana anchetată să se deconecteze de tensiunea nervoasă existentă în mod normal într-o asemenea situaţie, să creeze o anumită relaţie interpersonală între cei doi, anchetator-anchetat, să se inspire un anumit grad de încredere. O asemenea atmosferă îl ajută să-şi pună ordine în gânduri şi se va simţi despovărat de disconfortul psihic pe care îl aduce situaţia sa.

Trecerea direct la chestionare, într-un mod oarecum „brutal” are ca rezultat inhibarea emoţională a persoanei anchetate, însoţită de toate manifestările neurovegetative şi micogesticulare amintite, în special când învinuitul sau inculpatul este minor, o persoană în stare de convalescenţă, o femeie, un bătrân. Acesta se va comporta ca o persoană vinovată sau pur şi simplu îi va fi teamă să vorbească. O asemenea metodă denotă lipsă totală de profesionalism a anchetatorului, şansele sale de a afla adevărul crescând numai atunci când reuşeşte să creeze un climat minim de încredere reciprocă, ascultând problemele celui anchetat şi lăsându-l să înţeleagă că pot avea încredere unul în celălalt.

Anchetarea dură, din punct de vedere psihologic, produce derutarea labilului emoţional, fiind specifică anchetatorilor care vor mai mult să obţină o mărturisire decât să afle adevărul.

Trebuie reţinut că învinuitul emotiv dacă nu este ajutat142 va fi foarte sensibil şi incoerent în declaraţii. De aceea este foarte importantă crearea momentului psihologic în care anchetatorul poate aborda problema infracţiunii cercetate fără riscul de a nu obţine nici un răspuns. Din momentul în care începe să vorbească trebuie lăsat să-şi termine declaraţia fără a fi întrerupt cu precizări cu caracter acuzatorial sau prezentare de probe incriminatorii, întrucât, dacă învinuitul sau inculpatul nu este vinovat, în psihicul său se produce o degringoladă ce poate conduce la recunoaşterea unor fapte pe care nu le-a comis.

142 Ajutorul se manifestă numai în plan psihologic (N. A.).

186

Învinuitul sau inculpatul nevinovat, dacă i s-a creat un climat de încredere în organul de cercetare penală şi dacă a fost încurajat să coopereze pentru aflarea adevărului va începe să relateze declaraţia sa cu o anumită naturaleţe şi dezinvoltură, însoţind afirmaţiile cu argumente şi justificări de probe şi mijloace de probă care să îi întărească declaraţiile. El îşi exprimă într-un mod natural curiozitatea şi surprinderea că a fost învinuit, îşi exprimă părerea despre cine ar putea fi autorul faptei, răspunde prompt la întrebările ce i se adresează, etc.

Aceste manifestări se regăsesc în conceptul „mecanism psihologic extrem de subtil” potrivit căruia persoana care nu a comis infracţiunea de care este acuzată dispune, în subconştient, de capacitatea psihică de a se distanţa cu uşurinţă de postura de învinuit sau inculpat.

Nu acelaşi lucru se întâmplă cu învinuitul sau inculpatul care este şi autor al faptei sau a avut vreo contribuţie la săvârşirea ei, el nu poate ignora motivul pentru care se află acolo, neavând capacitatea de comutare a preocupărilor sale.143 Ceea ce îi caracterizează întreaga personalitate în acel moment este infracţiunea şi implicaţiile rezultate din săvârşirea ei. El este conştient de faptul că nu se află acolo pentru altfel de discuţii şi aşteaptă ca în orice moment să fie întrebat de infracţiune. Nedorind să fie luat prin surprindere caută în fiecare întrebare, chiar dacă este colaterală cu cauza, un aspect care l-ar putea trăda.

Pe de altă parte, dorind să-şi ascundă emoţiile, va căuta să pară activ şi interesat de discuţie, dar pentru un anchetator experimentat este uşor facil de dedus lipsa de naturaleţe, artificialitatea, teama şi suspiciunea continuă pe care nu le poate masca.

Experienţa practică a învederat că cele două atitudini – a persoanei inocente şi a celei vinovate – se pot deosebi relativ uşor prin observarea şi interpretarea manifestărilor psiho-comportamentale şi a reactivităţii acestora la întrebările directe în raport cu aspectele critice.

Astfel, sunt luate ca model întrebările de genul: „Dacă declaraţi că nu aţi săvârşit fapta, atunci pe cine bănuiţi?”, „Ce părere aveţi, va fi descoperit autorul acestei fapte?”, „Ce credeţi că merită un individ care a săvârşit o astfel de faptă?”, etc.

S-a constatat că persoana sinceră dă răspunsuri spontane, îşi spune deschis părerea, oferă anumite variante care i se par posibile, propune probe şi mijloace de probă, propune verificarea anumitor persoane pe care le bănuieşte că ar fi avut un anumit mobil etc. Astfel, răspunsurile cele mai frecvente, obţinute de la persoanele inocente sunt: „Nu poate scăpa de rigorile legii”, „Trebuie să răspunsă pentru ce a făcut”, „Pedepsele sunt prea mici pentru astfel de indivizi”, etc. toate aceste răspunsuri fiind armonizate cu o atitudine deschisă, cooperantă, sinceră, cu un comportament lipsit de tensiune, natural, degajat.

143 T. Butoi, I.T. Butoi, op. cit., p. 244.

187

Pus în faţa aceloraşi întrebări, vinovatul este ezitant, derutat, confuz. Aceleaşi întrebări pentru el au un efect paralizant este stupefiat că trebuie să-şi exprime părerea cu privire la o infracţiune al cărei autor ştie că este. El nu cunoaşte ce date deţine anchetatorul cu privire la faptă şi astfel, nu ştie dacă să mărturisească, uşurându-şi situaţia, sau să nege într-o speranţă disperată că nu i se poate proba vinovăţia. De regulă rămâne pe o poziţie defensivă, dând răspunsuri neutre, de genul: „Nu ştiu”, „De ce mă întrebaţi pe mine”, „Nu pot da vina pe nimeni”, „Poate va fi prins”, „Ce-o vrea legea” etc. Răspunsurile lui parvin dintr-o stare emotivă puternică, este fals, neplauzibil, stângaci, nu oferă soluţii, nu se implică, etc.

Toate aceste conduite nu sunt decât indicii de stabilire a unei stări de tulburare psihică şi nu de stabilire a vinovăţiei sau nevinovăţiei. Tot ce se obţine prin studierea psihologiei învinuitului sau inculpatului în momentul ascultării trebuie coroborat cu celelalte dovezi existente în dosarul cauzei.

Aşa cum fiecare caz este unic, având particularităţi proprii, tot aşa şi personalităţile învinuiţilor sau inculpaţilor sunt unice, la fel vor fi şi reacţiile acestora în faţa organelor de cercetare penală. De aceea este imperios necesar ca anchetatorul să aibă o anumită experienţă practică în activitatea de interogare şi fiecare caz să-l trateze cu seriozitate.

188

ACTE NORMATIVE CU CARACTER PENAL ALE UNIUNII EUROPENE

Conf. univ. dr. G. Paraschiv

Obiectivele Uniunii Europene sunt preponderent economice, scopul înfi-inţării acesteia fiind crearea unei pieţe comune, a unităţii economice şi mone-tare, urmărindu-se creşterea eficienţei economice şi sociale, a dezvoltării dura-bile şi echilibrate etc.

Instituţiile comunitare nu ar trebui să intervină în activitatea internă a statelor membre, decât dacă şi în măsura în care obiectivele proiectate nu ar putea fi realizate de aceste state într-o manieră satisfăcătoare şi, dimpotrivă, ar putea fi realizate mai bine la nivel comunitar datorită dimensiunilor sau efecte-lor acţiunilor proiectate (principiul subsidiarităţii)144.

Consiliul Uniunii Europene şi Comisia Europeană acţionează, în acest scop, prin regulamente, directive şi decizii (care sunt obligatorii), cât şi prin recomandări şi avize (care nu au forţă juridică obligatorie).

Acestea conţin reguli de conduită necesare bunei funcţionări a structurilor Uniunii care devin norme de drept prin acordul de voinţă al statelor membre.

Sub aspect formal, izvoarele dreptului comunitar sunt definite ca moda-lităţi specifice prin care reguli de conduită, considerate necesare bunei funcţio-nări a structurilor europene, devin norme de drept prin acordul de voinţă al sta-telor membre145.

Dreptul comunitar, ca realitate a dreptului pozitiv contemporan, are o anumită istorie şi un anumit specific. Abordându-se problema viitorului Europei după cel de-al doilea război mondial s-a afirmat necesitatea unei Europe unite. Pentru început, concretizarea ei s-a produs prin crearea la 5 mai 1949 a Consili-ului Europei, având ca membri fondatori zece state. Consiliul Europei a adoptat şi deschis spre semnare, la 4 noiembrie 1950, la Roma, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului146.

Sistemul normelor juridice comunitare a fost caracterizat de către Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene ca „o ordine juridică proprie, integrată sistemului juridic al statelor membre şi care se impune jurisdicţiilor lor”147.

144 G. Antoniu, Legislaţia comunitară şi legea penală, Revista de Drept Penal nr. 2/2000, p. 9. 145 D. Mazilu, Integrarea europeană. Drept comunitar şi instituţii europene, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 70. 146 E. Paraschiv, Izvoarele formale ale dreptului, Editura CH Beck, Bucureşti, 2007, p. 16. 147 I. Craiovan, Tratat elementar de teoria generală a dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 38.

189

Nu i s-a conferit însă Uniunii Europene prerogativa elaborării (prin insti-tuţiile sale) de acte normative cu caracter penal, adică să incrimineze faptele care ar aduce atingere sistemului economic comunitar, şi nici posibilitatea de a aplica sancţiuni penale pentru asemenea fapte.

Aceasta nu înseamnă că, sub anumite aspecte, legislaţia comunitară nu are tangenţă cu legea penală. Spre exemplu, în art. 64 din Tratatul de la Roma148, se arată că în îndeplinirea obiectivelor comunitare este interzisă orice discriminare bazată pe naţionalitate, aspect care este incriminat în legislaţia statelor membre (în Codul penal român prin art. 247).

Atât Tratatul de la Roma, cât şi alte acte comunitare prevăd o serie de li-bertăţi referitoare atât la persoane, cât şi la activităţile cu caracter economic, care vor trebui să fie respectate de către statele membre, inclusiv prin adoptarea unor reglementări penale privind sancţionarea faptelor prin care s-ar împiedica exercitarea acestor libertăţi şi obiectivele stabilite de Uniunea Europeană.

Există chiar opinia149 potrivit căreia exercitarea unui drept recunoscut de legislaţia comunitară poate să constituie o cauză justificativă de natură să înlă-ture existenţa infracţiunii prevăzute de legea penală, în situaţia în care prin exercitarea dreptului s-ar încălca o normă penală internă de incriminare.

Deşi legislaţia comunitară nu poate să cuprindă incriminări de fapte, există posibilitatea incriminării unor fapte de către statele membre, ca urmare a directivelor comunitare.

Unele reglementări comunitare au aplicabilitate directă în dreptul statelor membre, fără să fie necesară adoptarea vreunei legi. Aceasta se realizează fie prin stabilirea unor sancţiuni prin legea internă, pentru încălcarea anumitor re-glementări comunitare, fie prin asimilarea reglementării comunitare unui text din legea penală naţională care prevede o sancţiune penală. Există, de asemenea, şi o influenţă indirectă a legislaţiei comunitare asupra reglementărilor penale naţionale prin aceea că principiile comunitare pot să facă ineficientă o normă penală internă, când aceasta este incompatibilă cu legislaţia comunitară.

Potrivit doctrinei150, actele normative ale Uniunii Europene cu conţinut penal pot fi clasificate după mai multe criterii:

• Din punct de vedere al forţei juridice şi al sferei de cuprindere, acestea sunt: regulamente, directive, decizii, recomandări şi avize.

• După obiectul de reglementare, sunt: acte normative ale Uniunii Euro-pene cu dispoziţii de drept penal general, acte normative ale Uniunii Europene 148 A fost semnat la 25 martie 1957, a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1958 şi a fost modificat prin Actul Unic European din 17-28 februarie 1986, prin Tratatul privind Uniunea Europeană (cunoscut şi sub numele de Tratatul de la Maastricht), din 7 februarie 1992, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene C 191 din 29 iulie 1992, cât şi prin Tratatul de la Amsterdam de modificare a Tratatului privind Uniunea Europeană, a tratatelor de instituire a Comunităţilor Europene şi a altor acte conexe (97 / C 340 / 01), intrat în vigoare la 1 mai 1999, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene C 340 din 10 noiembrie 1997. 149 G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale, Cedam, Milano, 1992, p. 60. 150 G. Antoniu, Dreptul penal şi integrarea europeană, Revista de Drept Penal nr. 3/2001, p. 11.

190

cu dispoziţii de drept penal special, acte normative ale Uniunii Europene cu dispoziţii de drept penal execuţional, acte normative ale Uniunii Europene cu dispoziţii de drept procesual penal şi acte normative ale Uniunii Europene cu dispoziţii de drept penal internaţional.

• După domeniul la care se referă, există: dispoziţii cu caracter fondator, constitutiv (Tratatele şi Acquis-ul Schengen), dispoziţii referitoare la modalită-ţile generale de cooperare (referitoare la cooperarea organelor de poliţie, de or-dine şi securitate publică, cooperarea judiciară penală, cooperarea vamală), dis-poziţii privind anumite infracţiuni care interesează comunitatea internaţională (crima organizată, terorismul, traficul de droguri, traficul de fiinţe umane, ex-ploatarea sexuală a copiilor, frauda şi corupţia, contrafacerile, spălarea banilor, criminalitatea prin computer, infracţiuni contra mediului, rasismul şi xenofobia, genocidul, crimele împotriva umanităţii, crimele de război) şi dispoziţii privind lărgirea cooperării între statele membre ale Uniunii Europene şi statele candi-date, a cooperării cu statele terţe (Federaţia Rusă, Statele Unite ale Americii) şi a cooperării cu diferite organisme internaţionale (Organizaţia pentru Coope-rare şi Dezvoltare Economică, Organizaţia Naţiunilor Unite, Consiliul Europei).

Din categoria actelor normative fondatoare, care cuprind dispoziţii din domeniul dreptului penal, fac parte: Tratatul asupra Uniunii Europene, versiu-nea consolidată a Tratatului asupra Uniunii Europene, versiunea consolidată a Tratatului instituind Comunitatea Europeană, Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, actele normative cunoscute sub numele de Acquis-ul Schengen şi programele de lucru ale Uniunii Europene pentru realizarea obi-ectivelor sale instituţionale.

• Tratatul asupra Uniunii Europene, încheiat la Maastricht la 7 februarie 1992, şi versiunea consolidată a acestui Tratat151, conţin numeroase dispoziţii referitoare la perfecţionarea colaborării organelor de poliţie şi a celor judiciare din ţările membre, cât şi cu privire la apropierea legislaţiilor penale ale acestora.

Astfel, în art. 29 al Tratatului (modificat prin Tratatul de la Nisa) se arată că Uniunea Europeană are ca obiectiv să ofere cetăţenilor un nivel ridicat de protecţie într-un spaţiu de libertate, securitate şi justiţie, prin realizarea unor ac-tivităţi comune de către statele membre în domeniul cooperării organelor de poliţie şi judiciare în materie penală pentru a se preveni rasismul şi xenofobia, criminalitatea organizată, terorismul, traficul de fiinţe umane, crimele contra copiilor, traficul de droguri, traficul de arme, corupţia şi frauda.

Cooperarea între forţele de poliţie, autorităţile vamale şi alte autorităţi competente se va realiza în mod direct sau prin intermediul Oficiului European de Poliţie (EUROPOL), iar cooperarea între organele judiciare şi alte autorităţi competente ale statelor prin intermediul EUROJUST152. 151 Versiunea consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeana a fost publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C115 din 9 mai 2008. 152 H. Labayale, A. Weyemberg, S. Biolley, M. Poelemans, Code du droit pénal de l’Union européenne, 2005, Edition Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 10.

191

În art. 30 din Tratatul asupra Uniunii Europene sunt prezentate amănunţit obiectivele cooperării între organele de poliţie, care vor realiza acţiuni comune pentru prevenirea şi descoperirea infracţiunilor, pentru anchetarea infractorilor, pentru stocarea, analiza şi schimbul de date şi informaţii, pentru formarea şi schimbul de ofiţeri de legătură, cât şi pentru efectuarea de anchete, mai ales în cazul unor forme grave de criminalitate.

Totodată, în art. 311 din Tratatul asupra Uniunii Europene (modificat prin Tratatul de la Nisa) sunt prezentate obiectivele cooperării organelor judiciare în domeniul penal, prin intermediul EUROJUST, în scopul înlesnirii executării hotărârilor definitive pronunţate în statele membre, a efectuării comisiilor ro-gatorii şi a extrădării, pentru prevenirea conflictelor de competenţă, cât şi pentru elaborarea de reguli minime referitoare la elementele constitutive şi la sancţiu-nile aplicabile infracţiunilor din domeniul criminalităţii organizate, a teroris-mului şi a traficului de droguri153.

Această cooperare, în cadrul Uniunii Europene are ca efect şi apropierea dispoziţiilor de drept penal substanţial (prin unificarea, pe cât posibil, a conţi-nuturilor şi sancţiunilor pentru unele infracţiuni grave), de drept procesual pe-nal (pentru evitarea conflictelor de competenţă, desfăşurarea anchetei în bune condiţii, rezolvarea comisiilor rogatorii etc.), cât şi în domeniul dreptului exe-cuţional penal (pentru executarea hotărârilor penale de condamnare pronunţate de alt stat comunitar).

Potrivit art. 35 din Tratatul asupra Uniunii Europene, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe (ca o chestiune prejudicială) asupra interpretării deciziilor cadru şi a deciziilor, asupra interpretării convenţi-ilor stabilite în virtutea Tratatului, ca şi asupra validităţii şi interpretării măsu-rilor luate pentru aplicarea lor. Astfel, orice instanţă naţională a unui stat mem-bru poate cere, cu ocazia soluţionării unei cauze (inclusiv penale), Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene să se pronunţe cu titlu prejudicial asupra in-terpretării unui act comunitar (decizie, decizie cadru) aplicabil în respectiva ca-uză (solicitarea este obligatorie, când instanţa naţională judecă în ultimul grad de jurisdicţie).

Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene nu este competentă să veri-fice validitatea sau proporţionalitatea operaţiunilor desfăşurate de organele de poliţie sau de alte servicii represive într-un stat membru, nici să decidă asupra responsabilităţilor care ar reveni statului membru pentru menţinerea ordinii pu-blice şi ocrotirea securităţii interne. Dimpotrivă, este competentă să controleze legalitatea deciziilor cadru şi a deciziilor în recursul introdus de un stat membru sau de Comisia Europeană, invocându-se incompetenţa, violarea formelor sub-stanţiale, violarea Tratatului asupra Uniunii Europene sau a oricărei reguli de drept privind aplicarea lui, sau pentru deturnarea de putere154.

153 G. Antoniu [7], p. 11 154 G. Antoniu, Activitatea normativă penală a Uniunii Europene (I), Revista de Drept Penal nr. 1/2007, p. 14.

192

Prin art. 36 din Tratatul asupra Uniunii Europene s-a instituit şi un Co-mitet de coordonare format din înalţi funcţionari care au rolul de a formula avize, la cererea Consiliului European ori din proprie iniţiativă, cât şi să contri-buie la pregătirea lucrărilor Consiliului European în domeniul cooperării orga-nelor de poliţie şi în ce priveşte cooperarea organelor judiciare.

În art. 40 al Tratatului asupra Uniunii Europene (modificat prin Tratatul de la Nisa) sunt arătate condiţiile în care statele membre pot să decidă o cooperare mai strânsă între organele de poliţie, cât şi între organele judiciare, pentru ca Uniunea Europeană să devină mai rapid un spaţiu de libertate, securitate şi justiţie. Statele care doresc o cooperare mai strânsă în domeniile arătate se vor adresa Comisiei Europene care va înainta cererea Consiliului European (ori vor sesiza direct Consiliului), care va decide asupra autorizării acestei cooperări mai strânse.

• Versiunea consolidată a Tratatului instituind Comunitatea Europeană, parte componentă a Tratatului asupra Uniunii Europene, cuprinde şi dispoziţii penale, cele mai importante referindu-se la combaterea fraudei şi a oricăror ac-tivităţi ilegale care aduc atingere intereselor financiare ale Comunităţii (art. 28). Statele vor trebui să adopte sancţiuni şi alte măsuri pentru combaterea fraudei prin care se aduce atingere intereselor financiare ale Comunităţii, la fel ca şi pentru combaterea faptelor care aduc atingere propriilor interese financiare ale statelor membre. În acest scop, statele membre îşi vor coordona acţiunile menite să protejeze interesele financiare ale comunităţii, contra fraudei, organizând o strânsă colaborare în acest sens.

Consiliul European, după consultarea cu Curtea de Conturi, elaborează măsurile necesare în domeniul prevenirii fraudelor care aduc atingere interese-lor financiare ale comunităţii, măsuri ce sprijină lupta contra acestor fraude spre a oferi o protecţie efectivă şi echivalentă în statele membre.

• Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene155, apreciată ca act normativ fondator al Uniunii Europene, alături de Tratatul asupra Uniunii Europene, enumeră valorile sociale fundamentale care constituie patrimoniul spiritual al Uniunii, valori care stau la baza democraţiei şi a statului de drept, plasând persoana în centrul acţiunilor prin care se instituie cetăţenia Uniunii Eu-ropene şi se creează un spaţiu de libertate, securitate şi justiţie.

Charta enumeră drepturile fundamentale, multe dintre acestea bucurându-se de protecţie şi prin intermediul dreptului penal. Spre exemplu, în art. 1 se arată că demnitatea umană este inviolabilă, iar în reglementările penale sunt in-criminate faptele prin care se lezează demnitatea. La fel se procedează şi cu pri-vire la protejarea dreptului la viaţă, cu precizarea că pentru infracţiunile împo-triva vieţii este exclusă pedeapsa cu moartea în statele membre ale Uniunii Eu-ropene.

155 Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene a fost proclamată de Comisia Europeană, Parlamentul European şi Consiliul Uniunii Europene, urmare a Consiliului European de la Nisa din 7 decembrie 2000.

193

Alte drepturi prevăzute în Charta Drepturilor Fundamentale şi ocrotite de legile penale naţionale sunt: dreptul la integritate fizică şi mentală (interzicându-se practicile eugenice, în special a celor care au ca scop selecţia persoanei, faptele care fac din corpul omenesc sau din părţile sale o sursă de profit, clonarea reproductivă de fiinţe umane), interdicţia torturii şi a pedepselor sau a tratamentelor inumane, interdicţia sclaviei şi a muncii forţate, protecţia datelor cu caracter personal, libertatea de gândire, conştiinţă, religie, libertatea de reuniune şi asociere, dreptul de proprietate, dreptul de a nu fi discriminat, dreptul de protecţie a sănătăţii şi a mediului.

Tot în Cartă sunt cuprinse mai multe drepturi cu implicaţii penale: dreptul la un recurs efectiv, dreptul de a se adresa unui tribunal imparţial, prezumţia de nevinovăţie, dreptul la apărare, principiul legalităţii, principiul proporţionalităţii pedepselor, dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori pentru aceeaşi in-fracţiune etc.

După modul de formulare în Cartă a principiului legalităţii incriminării, acesta va trebui definit pe viitor în ţările membre avându-se în vedere situaţia în care fapta comisă a fost prevăzută anterior în dreptul internaţional, adică atunci când este vorba de fapte constituind infracţiuni în raport cu principiile generale recunoscute de ansamblul naţiunilor. De asemenea, principiul legalităţii pedep-sei trebuie să aibă în vedere şi ideea potrivit căreia sancţiunile nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu infracţiunea comisă.

• Dintre actele fondatoarea ale Uniunii Europene fac parte şi actele nor-mative cunoscute sub numele de Acquis-ul Schengen.

Primul asemenea act normativ a fost Acordul privind eliminarea gradu-ală a controalelor la frontierele comune (numit şi Acordul Schengen)156, sem-nat la Schengen, la 14 iunie 1985, de către guvernele statelor Uniunii Econo-mice Benelux, Germania şi Franţa. Începând cu 15 iunie 1995 s-a instituit un control de simplă supraveghere vizuală a vehiculelor de turism care trec fronti-era comună cu viteză redusă, fără a opri. Prin sondaj se pot realiza controale în locuri special amenajate, fără să se întrerupă circulaţia celorlalte vehicule.

Totodată, controlul transportului profesional de persoane trebuie să re-ducă la minim timpul de oprire la frontierele comune, iar începând cu 1 ianuarie 1986 s-a renunţat la controlul sistematic al foilor de drum şi al autorizaţiilor de transport profesional.

Referitor la circulaţia persoanelor, s-a stabilit că resortisanţii statelor membre ale Uniunii Europene, domiciliaţi în apropierea frontierelor, pot să teacă frontiera în afara orelor de deschidere, ori prin alte puncte neautorizate.

Potrivit Acordului, de la 14 iunie 1985, o serie de controale asupra trans-porturilor de marfă au fost suprimate, iar timpul de aşteptare a transporturilor feroviare s-a micşorat ca urmare a reducerii unor formalităţi de frontieră.

Statele părţi vor lua însă măsuri pentru evitarea consecinţelor negative ce 156 Joint Ministerial Gazette 1986, p. 79

194

se pot produce în domeniul migraţiei şi a securităţii, contra traficului de stupefi-ante şi de arme, contra intrării şi şederii ilegale de persoane, contra contraban-dei, a fraudei fiscale şi vamale.

Pe termen lung, Acordul prevede suprimarea controlului circulaţiei per-soanelor la frontierele comune, colaborarea organelor de poliţie pentru preveni-rea delincvenţei, încheierea de acorduri de întrajutorare juridică şi de extrădare, armonizarea legislaţiilor în materie de trafic de stupefiante, trafic de arme şi materiale explozive etc., stabilirea unor mijloace de luptă comună contra crimi-nalităţii şi recunoaşterea unui drept de urmărire pentru poliţişti pe teritoriul altui stat.

La data de 19 iunie 1990, statele membre au încheiat Convenţia de apli-care a Acordului de la Schengen157.

Potrivit capitolului III al Convenţiei, intitulat „Cooperarea organelor de poliţie”, părţile contractante se angajează, în limitele competenţelor şi cu res-pectarea legislaţiei naţionale, să-şi acorde asistenţă în domeniul serviciilor de poliţie, în scopul prevenirii şi descoperirii faptelor susceptibile de a fi pedepsite, în măsura în care legea naţională nu rezervă o atare solicitare autorităţilor judi-ciare, iar cererea sau executarea acesteia nu implică măsuri de constrângere din partea părţii contractante solicitate.

Partea solicitantă nu poate folosi ca mijloc de probă informaţiile scrise procurate de partea solicitată, decât cu acordul autorităţilor judiciare ale acesteia.

O altă formă de asistenţă juridică între organele de poliţie prevăzută în Convenţie o constituie continuarea observării unei persoane suspecte pe terito-riul altei ţări, în cazul în care este vorba de o infracţiune care ar putea face obi-ectul extrădării şi pe baza unei autorizaţii de observare transfrontalieră, acor-dată urmare unei cereri de întrajutorare judiciară adresată autorităţii desemnate de fiecare parte contractantă şi competentă să acorde sau să transmită autoriza-ţia solicitată. În art. 40 al Convenţiei sunt prevăzute obligaţiile pe care le au agenţii observatori pe teritoriul altui stat, precum şi infracţiunile care pot face obiectul observării (asasinat, omor, viol, incendieri intenţionate, falsificare de monedă, furt şi tăinuire agravată, extorsiune, răpire şi luare de ostatici, trafic de fiinţe umane, trafic ilicit de stupefiante şi substanţe psihotrope, infracţiuni pri-vitoare la arme şi explozivi, distrugere prin explozie, transport ilicit de deşeuri toxice şi vătămătoare).

Potrivit Convenţiei, în situaţia în care agenţii de poliţie ai unui stat mem-bru al Uniunii Europene urmăresc o persoană surprinsă în flagrant delict de co-miterea vreuneia din infracţiunile prevăzute de Convenţie (art. 41, paragraful 4) sau de participare la vreuna din aceste infracţiuni, iar persoana se află pe terito-riul unui alt stat membru, organele de poliţie sunt autorizate să continue urmări-rea pe teritoriul statului străin fără o autorizaţie specială prealabilă. Aceeaşi re- 157 Federal Law Gazette (Monitorul Oficial Federal) II 1993, p. 1013

195

gulă se aplică şi în situaţia în care persoana urmărită a evadat din locul de deţi-nere unde se afla ca urmare a arestării provizorii sau în executarea unei pedepse privative de libertate.

Imediat după trecerea frontierei, agenţii care execută urmărirea au însă obligaţia să anunţe autorităţile statului pe teritoriul căruia se află. Urmărirea va înceta la cererea părţii contractante.

Conform art. 41 paragraful 4 lit. a, b, infracţiunile care pot face obiectul acestei forme de asistenţă judiciară sunt: asasinatul, omorul, violul, incendiul intenţionat, falsificarea de monedă, furtul şi tăinuirea agravată, răpirea şi luarea de ostatici, traficul de fiinţe umane, traficul ilicit de stupefiante şi substanţe psi-hotrope, infracţiunile privitoare la arme şi explozibili, distrugerea prin explozie, transportul ilicit de deşeuri toxice şi vătămătoare, delictul de a fugi de la locul unui accident care a provocat moartea sau vătămări grave, orice infracţiune pentru care se poate solicita extrădarea. În paragrafele 5-10 ale aceluiaşi articol sunt prevăzute condiţiile în care poate avea loc urmărirea unei persoane aflate în situaţia de mai sus.

Convenţia acordă un rol important întrajutorării judiciare în materie pe-nală. Astfel, părţile contractante se angajează să-şi acorde reciproc sprijin în chestiunile de procedură pentru urmărirea şi judecarea faptelor care constituie infracţiuni după legislaţia lor naţională, pentru soluţionarea problemelor legate de indemnizarea persoanelor urmărite pe nedrept, în cazurile de graţiere, de re-zolvarea acţiunii civile exercitate odată cu acţiunea penală, de notificare a co-municărilor judiciare etc158.

Prin art. 54, Convenţia consacră şi principiul non bis in idem, prevăzând că o persoană judecată de o parte contractantă nu poate, pentru aceleaşi fapte, să fie urmărită de o altă parte contractantă, însă este prevăzută şi posibilitatea ca, în anumite condiţii, o parte contractantă să declare că nu este legată de acest principiu (art. 55).

Convenţia mai cuprinde unele dispoziţii derogatorii, care completează unele convenţii europene anterioare, cum ar fi: Convenţia europeană de extră-dare (13 septembrie 1957), Convenţia Consiliului European asupra transferu-lui persoanelor condamnate (21 martie 1983).

Potrivit Convenţiei privind aplicarea Acordului Schengen, părţile con-tractante se obligă să ia toate măsurile în conformitate cu convenţiile existente ale Naţiunilor Unite pentru prevenirea şi combaterea traficului ilicit de stupefi-ante şi de substanţe psihotrope. În acest scop, părţile contractante îşi asumă an-gajamentul de a întări controlul circulaţiei persoanelor şi mărfurilor, precum şi a mijloacelor de transport la frontierele exterioare. De asemenea, se vor permite livrări supravegheate în traficul ilicit de stupefiante şi substanţe psihotrope.

În vederea obţinerii de informaţii şi date asupra persoanelor care desfă-şoară activităţi ilegale, infracţionale, părţile contractante au creat un sistem de 158 G. Antoniu, [7], p. 22.

196

informaţii denumit Sistemul de informaţii Schengen, care este format dintr-o parte naţională realizată de fiecare ţară contractantă şi dintr-un sistem tehnic comun care permite obţinerea tuturor informaţiilor stocate în sistem. În art. 95-119 ale Convenţiei este reglementat amănunţit modul de exploatare şi utilizare a Sistemului de informaţii Schengen.

În legătură cu acquis-ul Schengen s-a încheiat un Protocol159 prin care acest acquis a fost integrat în cadrul Uniunii Europene. Potrivit acestui Proto-col, dispoziţiile Acordului de la Schengen şi ale Convenţiei pentru aplicarea Acordului au fost anexate Tratatului asupra Uniunii Europene şi Tratatului in-stituind Comunitatea Europeană.

Documentele prezentate, care fac parte din acquis-ul Schengen, constituie o parte importantă din activitatea normativă în materie penală a Uniunii Euro-pene.

• Programele de lucru ale Uniunii Europene în realizarea obiectivelor sale instituţionale, prezintă caracter de acte fondatoare şi au implicaţii în dome-niul penal.

Printre programele de lucru ale Uniunii Europene menţionăm Planul de acţiune (23 ianuarie 1999) privind modalităţile opţionale de realizare a dispo-ziţiilor Tratatului de la Amsterdam referitoare la stabilirea unui spaţiu de liber-tate, securitate şi justiţie.

Noile dispoziţii adoptate la Amsterdam oferă posibilităţi de lărgire a sfe-rei de aplicare a metodei comunitare, prin aceea că: afirmă obiectivul continuă-rii dezvoltării Uniunii Europene ca spaţiu de libertate, securitate şi justiţie; acordă Uniunii Europene mijloacele necesare pentru a realiza şi întări instru-mentele cooperării, supunând în acelaşi timp activitatea sa unui control juris-dicţional şi democratic mai bun datorită rolului crescând al Curţii de Justiţie şi al Parlamentului European; prin integrarea Acordului de la Schengen, se recu-nosc eforturile statelor membre care s-au angajat în această cooperare şi conferă Uniunii un fundament solid pe care va trebui să-l dezvolte160.

Planul de acţiune defineşte noţiunile: „spaţiu de libertate”, „spaţiu de se-curitate” şi „spaţiu de justiţie”. De asemenea, acesta se referă în deosebi la componentele spaţiului de justiţie care presupune: cooperarea judiciară în mate-rie civilă, cooperarea judiciară în materie penală, cooperarea în materia reguli-lor de procedură şi la procesele transfrontaliere componente.

Planul de acţiune subliniază atât prioritatea care trebuie urmărită în acti-vitatea Uniunii Europene, de creare a spaţiului de libertate, securitate şi justiţie, cât şi măsurile care trebuie adoptate în această privinţă: măsuri legate de libera circulaţie a persoanelor, de cooperarea organelor de poliţie şi a celor judiciare în materie penală.

Măsurile de apropiere a regulilor de drept penal ale statelor membre sunt

159 Protocol publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene 340/10 noiembrie 1997. 160 G. Antoniu, [7], p. 24.

197

deosebit de importante, ele urmând să creeze posibilitatea unei reacţii prompte împotriva criminalităţii grave, precum şi acţionarea în comun în materie de pre-venire şi combatere a criminalităţii pentru ca organizaţiile criminale, autorii in-fracţiunilor şi produsul crimelor să nu-şi găsească refugiu în Uniune.

Consiliul European a subliniat în lucrările sale necesitatea lărgirii acce-sului la justiţie al cetăţenilor, a elaborării de reguli minimale care să simplifice procedura de urmărire, de judecată şi de executare a pedepsei. De asemenea, a accentuat necesitatea recunoaşterii reciproce a hotărârilor judecătoreşti, intensi-ficarea luptei contra criminalităţii la nivelul întregii Uniuni, dezvoltarea coope-rării în acţiunea de prevenire şi combatere a infracţiunilor, precum şi desfăşura-rea de acţiuni specifice în ce priveşte combaterea faptelor de spălare a banilor proveniţi din infracţiuni.

În urma întrunirii Consiliului European la Tampere în Finlanda (între 15-16 decembrie 1999), Programul de lucru al Uniunii Europene în vederea reali-zării spaţiului de libertate, securitate şi justiţie a intrat într-o nouă etapă.

Consiliul European a reafirmat importanţa pe care o ocupă, respectarea drepturilor omului, dezvoltarea instituţiilor democratice şi de drept în spaţiul Uniunii Europene.

În vederea realizării unei stabilităţi depline, este necesar să se asigure re-alizarea unui spaţiu de justiţie în care: fiecare cetăţean să se poată adresa tribu-nalelor şi autorităţilor oricărui stat membru la fel cum s-ar adresa autorităţilor din propria ţară, să nu se dea ocazia autorilor infracţiunilor să profite de dife-renţele existente între sistemele judiciare ale statelor membre, iar hotărârile or-ganelor judiciare să fie unitar respectate şu executate161.

În anul 2005, Consiliul European a invitat Comisia Europeană să elabo-reze un Plan de acţiune care să concretizeze obiectivele şi priorităţile progra-mului de activitate până în anul 2007. În acest program sunt reluate şi materiali-zate obiectivele programelor de acţiune în sensul respectării drepturilor funda-mentale, a întăririi libertăţii şi securităţii, a cooperării organelor de poliţie şi a organelor judiciare, în vederea prevenirii criminalităţii, combaterii criminalităţii organizate şi corupţiei, stabilirii unei strategii eficiente în lupta împotriva dro-gurilor, întăririi justiţiei, creşterii încrederii reciproce, recunoaşterii mutuale a hotărârilor, precum şi în vederea apropierii legislaţiilor atât sub aspect procedu-ral, cât şi sub aspectul dreptului material, ambele având o dimensiune trans-frontalieră.

În cadrul întrunirii de la Bruxelles (16-17 iunie 2005) Consiliul European a prezentat un nou program plurianual, care a fost denumit Programul de la Haga162 şi care este îndreptat spre ameliorarea capacităţii comune a Uniunii Europene şi a statelor membre de a asigura respectul faţă de drepturile funda-mentale, faţă de garanţiile procedurale minime şi accesul la justiţie, intensifi-

161 Idem, p. 25. 162 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene C 53/2005, p. 1 – 14.

198

când lupta contra criminalităţii organizate transfrontaliere, contra terorismului şi crimelor grave, pledând pentru folosirea în mod corespunzător, în acest scop, a potenţialului EUROPOL-ului şi al EUROJUST-ului.

De asemenea, Consiliul European recomandă lărgirea acţiunii de recu-noaştere reciprocă a hotărârilor judecătoreşti şi de intensificare a acţiunii de apropiere a legislaţiilor pentru realizarea politicilor comune. Totodată, s-a sub-liniat necesitatea accentuării luptei contra terorismului, potrivit principiului după care nu este posibilă realizarea securităţii naţionale fără a garanta securi-tatea Uniunii în ansamblul său.

199

TRATATUL DE LA LISABONA – MODIFICĂRI ADUSE TRATATULUI PRIVIND UNIUNEA EUROPEANĂ

Lect. univ. dr. Elena Paraschiv

În data de 13 decembrie 2007, cele 27 de state comunitare au semnat Tratatul de la Lisabona de modificare a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului de instituire a Comunităţii Europene, care a fost ratificat de ţara noastră prin Legea nr. 13 din 7 februarie 2008, promulgată prin Decretul nr. 250 din 6 februarie 2008163.

Potrivit dispoziţiilor generale, Uniunea se va întemeia pe acest Tratat şi pe Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, ambele având aceeaşi valoare juridică. De asemenea, Uniunea Europeană se substituie Comunităţilor Europene şi le succedă acestora.

Conform art. la din Tratatul de la Lisabona, Uniunea Europeană se întemeiază pe valorile respectării demnităţii umane, libertăţii, democraţiei, egalităţii, statului de drept, precum şi pe respectarea drepturilor omului, inclusiv a drepturilor persoanelor care aparţin minorităţilor.

Aceste valori sunt comune statelor membre într-o societate caracterizată prin pluralism, nediscriminare, toleranţă, justiţie, solidaritate şi egalitate între femei şi bărbaţi.

• În art. 2, art. 3a şi art. 3b din Tratat se arată obiectivele Uniunii Europene:

- promovarea păcii şi valorilor sale, a bunăstării popoarelor membre; - oferirea cetăţenilor Uniunii a unui un spaţiu de libertate, securitate şi

justiţie, fără frontiere interne, în interiorul căruia să se asigure libera circulaţie a persoanelor, în corelare cu măsuri adecvate privind controlul la frontierele ex-terne, dreptul de azil, imigrarea, prevenirea criminalităţii şi combaterea acestui fenomen;

- instituirea unei pieţe interne, care să acţioneze pentru dezvoltarea dura-bilă a Europei, întemeiată pe o creştere economică echilibrată şi pe stabilitatea preţurilor, pe o economie socială de piaţă cu grad ridicat de competitivitate, care tinde spre ocuparea deplină a forţei de muncă şi spre progres social, precum şi pe un nivel înalt de protecţie şi de îmbunătăţire a calităţii mediului;

- combaterea excluziunii sociale, a discriminărilor şi promovarea justiţiei şi protecţiei sociale, egalităţii între femei şi bărbaţi, solidarităţii între generaţii şi

163 Publicate în Monitorul Oficial nr. 107/12 februarie 2008.

200

protecţiei drepturilor copilului, precum şi promovarea coeziunii economice, sociale şi teritoriale, cât şi a solidarităţii între statele membre;

- respectarea bogăţiei diversităţii culturale şi lingvistice şi vegherea la protejarea şi dezvoltarea patrimoniului cultural european;

- instituirea unei uniuni economice şi monetare a cărei monedă este euro; - promovarea valorilor, a intereselor şi contribuirea la protecţia cetăţenilor

săi; aceasta contribuie la pacea, securitatea, dezvoltarea durabilă a planetei, solidaritatea şi respectul reciproc între popoare, comerţul liber şi echitabil, eliminarea sărăciei şi protecţia drepturilor omului şi, în special, a drepturilor co-pilului, precum şi la respectarea strictă şi dezvoltarea dreptului internaţional, in-clusiv respectarea principiilor Cartei Organizaţiei Naţiunilor Unite;

- urmărirea obiectivelor prin mijloace corespunzătoare, în funcţie de com-petenţele care îi sunt atribuite prin tratate; orice competenţă care nu este atribu-ită Uniunii prin tratate aparţine statelor membre;

- respectarea egalităţii statelor membre în raport cu tratatele, precum şi a identităţii lor naţionale, inerentă structurilor lor fundamentale politice şi constituţionale, inclusiv în ceea ce priveşte autonomia locală şi regională; sunt respectate funcţiile esenţiale ale statului şi, în special, cele care au ca obiect asigurarea integrităţii sale teritoriale, menţinerea ordinii publice şi apărarea securităţii naţionale; securitatea naţională, în mod deosebit, rămâne responsabilitatea exclusivă a fiecărui stat membru;

- respectarea şi ajutorul reciproc în îndeplinirea misiunilor care decurg din tratate; statele membre adoptă orice măsură generală sau specială pentru asigurarea îndeplinirii obligaţiilor care decurg din tratate sau care rezultă din ac-tele instituţiilor Uniunii; de asemenea ele facilitează îndeplinirea de către Uni-une a misiunii sale şi se abţin de la orice măsură care ar putea pune în pericol realizarea obiectivelor Uniunii;

- acţionarea, în baza principiului atribuirii, numai în limitele competenţe-lor care i-au fost atribuite de statele membre prin tratate pentru realizarea obiectivelor stabilite prin aceste tratate; orice competenţă care nu este atribuită Uniunii prin tratate aparţine statelor membre;

- intervenţia, în temeiul principiului subsidiarităţii, în domeniile care nu sunt de competenţa sa exclusivă, numai dacă şi în măsura în care obiectivele acţiunii preconizate nu pot fi realizate în mod satisfăcător de statele membre nici la nivel central, nici la nivel regional şi local, dar datorită dimensiunilor şi efectelor acţiunii preconizate, pot fi realizate mai bine la nivelul Uniunii; instituţiile Uniunii aplică principiul subsidiarităţii în conformitate cu Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii, iar parlamentele naţionale asigură respectarea acestui principiu, în conformitate cu procedura prevăzută în respectivul protocol.

În temeiul principiului proporţionalităţii, acţiunea Uniunii, în conţinut şi formă, nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru realizarea obiectivelor tratate-lor.

201

• Referitor la principiile democratice care stau la baza funcţionării Uniunii Europene, în art. 8, art. 8A şi art. 8B din Tratat se arată:

- în toate activităţile sale, Uniunea respectă principiul egalităţii cetăţenilor săi, care beneficiază de o atenţie egală din partea instituţiilor, organelor, oficii-lor şi agenţiilor sale; este cetăţean al Uniunii orice persoană care are cetăţenia unui stat membru, iar cetăţenia Uniunii se adaugă cetăţeniei naţionale şi nu o înlocuieşte pe aceasta;

- funcţionarea Uniunii se întemeiază pe principiul democraţiei reprezenta-tive;

- cetăţenii sunt reprezentaţi direct, la nivelul Uniunii, în Parlamentul European; statele membre sunt reprezentate în Consiliul European de şefii lor de stat sau de guvern şi în Consiliu de guvernele lor, care la rândul lor răs-pund în mod democratic fie în faţa parlamentelor naţionale, fie în faţa cetăţenilor lor;

- orice cetăţean are dreptul de a participa la viaţa democratică a Uniunii; deciziile se iau în mod cât mai deschis şi la un nivel cât mai apropiat posibil de cetăţean;

- partidele politice la nivel european contribuie la formarea conştiinţei politice europene şi la exprimarea voinţei cetăţenilor Uniunii;

- instituţiile acordă cetăţenilor şi asociaţiilor reprezentative, prin mijloace corespunzătoare, posibilitatea de a-şi face cunoscute opiniile şi de a face schimb de opinii în mod public, în toate domeniile de acţiune ale Uniunii;

- instituţiile Uniunii menţin un dialog deschis, transparent şi constant cu asociaţiile reprezentative şi cu societatea civilă; în vederea asigurării coerenţei şi a transparenţei acţiunilor Uniunii, Comisia Europeană procedează la ample consultări ale părţilor interesate;

- la iniţiativa a cel puţin un milion de cetăţeni ai Uniunii, resortisanţi ai unui număr semnificativ de state membre, Comisia Europeană poate fi invitată să prezinte, în limitele atribuţiilor sale, o propunere corespunzătoare în domenii în care aceşti cetăţeni consideră că este necesar un act juridic al Uniunii, în vederea aplicării tratatelor; procedurile şi condiţiile necesare pentru prezentarea unei astfel de iniţiative sunt stabilite în conformitate cu articolul 21, primul paragraf, din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

• Parlamentele naţionale ale statelor membre contribuie la buna funcţio-nare a Uniunii, potrivit art. 8C din Tratatul de la Lisabona:

- prin faptul că sunt informate de către instituţiile Uniunii şi prin primirea de notificări privind proiectele de acte legislative ale Uniunii în conformitate cu Protocolul privind rolul parlamentelor naţionale în cadrul Uniunii Europene;

- prin respectarea principiului subsidiarităţii în conformitate cu procedu-rile prevăzute în Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii;

- prin participarea, în cadrul spaţiului de libertate, securitate şi justiţie, la mecanismele de evaluare a punerii în aplicare a politicilor Uniunii în acest spa-

202

ţiu, în conformitate cu articolul 61 C din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, şi prin implicarea în controlul politic al EUROPOL şi în evaluarea activităţilor EUROJUST;

- prin participarea la procedurile de revizuire a tratatelor; - prin faptul că sunt informate cu privire la cererile de aderare la Uniune; - prin participarea la cooperarea interparlamentară dintre parlamentele

naţionale şi cu Parlamentul European, în conformitate cu Protocolul privind ro-lul parlamentelor naţionale în cadrul Uniunii Europene.

• În titlul III al Tratatului, intitulat „Dispoziţii privind instituţiile” se arată care sunt instituţiile Uniunii Europene, iar apoi sunt precizate unele atribuţii şi relaţii care se impun pe viitor în activitatea acestor instituţii.

Astfel instituţiile Uniunii Europene sunt: - Parlamentul European; - Consiliul European; - Consiliul; - Comisia Europeană; - Curtea de Justiţie a Uniunii Europene; - Banca Centrală Europeană; - Curtea de Conturi. Fiecare instituţie acţionează în limitele atribuţiilor care îi sunt conferite

prin tratate, în conformitate cu procedurile, condiţiile şi scopurile prevăzute de acestea. Instituţiile cooperează unele cu altele în mod loial.

Dispoziţiile referitoare la Banca Centrală Europeană şi la Curtea de Con-turi, precum şi dispoziţiile detaliate referitoare la celelalte instituţii figurează în Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Parlamentul European, Consiliul şi Comisia sunt asistate de un Comitet Economic şi Social şi de un Comitet al Regiunilor, care exercită funcţii consultative.

Parlamentul european potrivit Tratatului exercită, împreună cu Consi-liul, funcţiile legislativă şi bugetară. Acesta realizează funcţii de control politic şi consultative, în conformitate cu condiţiile prevăzute în tratate şi alege preşe-dintele Comisiei.

Parlamentul European este compus din reprezentanţii cetăţenilor Uniunii. Numărul acestora nu poate depăşi şapte sute cincizeci, plus preşedintele. Repre-zentarea cetăţenilor este asigurată în mod proporţional descrescător, cu un prag minim de şase membri pentru fiecare stat membru. Niciunui stat membru nu i se atribuie mai mult de nouăzeci şi şase de locuri.

Consiliul European adoptă în unanimitate, la iniţiativa Parlamentului European şi cu aprobarea acestuia, o decizie de stabilire a componenţei Parla-mentului European, cu respectarea principiilor menţionate în Tratat.

Membrii Parlamentului European sunt aleşi prin vot universal direct, liber şi secret, pentru un mandat de cinci ani.

Parlamentul European îşi alege preşedintele şi biroul dintre membrii săi.

203

Consiliul European oferă Uniunii impulsurile necesare dezvoltării aces-teia şi îi defineşte orientările şi priorităţile politice generale. Acesta nu exercită funcţii legislative.

Consiliul European este compus din şefii de stat sau de guvern ai statelor membre, precum şi din preşedintele său şi preşedintele Comisiei. Înaltul Repre-zentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate participă la lucrările Consiliului European.

Întrunirea Consiliului European se realizează de două ori pe semestru, la convocarea preşedintelui său.

Când ordinea de zi o impune, fiecare membru al Consiliului European poate decide să fie asistat de un ministru şi, în ceea ce îl priveşte pe preşedintele Comisiei, de un membru al Comisiei. Atunci când situaţia o impune, preşedin-tele convoacă o reuniune extraordinară a Consiliului European.

Cu excepţia situaţiei în care tratatele dispun altfel, Consiliul European se pronunţă prin consens.

Preşedintele Consiliului European este ales cu majoritate calificată, pentru o durată de doi ani şi jumătate, cu posibilitatea reînnoirii mandatului o singură dată. În caz de împiedicare sau de culpă gravă, Consiliul European poate pune capăt mandatului preşedintelui în conformitate cu aceeaşi procedură.

Preşedintele Consiliului European are următoarele atribuţii: - prezidează şi impulsionează lucrările Consiliului European; - asigură pregătirea şi continuitatea lucrărilor Consiliului European, în

cooperare cu preşedintele Comisiei şi pe baza lucrărilor Consiliului Afaceri Generale;

- acţionează pentru facilitarea coeziunii şi a consensului în cadrul Consiliului European;

- prezintă Parlamentului European un raport după fiecare reuniune a Consiliului European.

Preşedintele Consiliului European asigură, la nivelul său şi în această calitate, reprezentarea externă a Uniunii în probleme referitoare la politica externă şi de securitate comună, fără a aduce atingere atribuţiilor Înaltului Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate. El nu poate exercita un mandat naţional.

Consiliul Uniunii Europene exercită împreună cu Parlamentul European funcţiile legislativă şi bugetară. De asemenea, exercită funcţii de definire a politicilor şi de coordonare, în conformitate cu condiţiile prevăzute în tratate.

În componenţa Consiliului intră câte un reprezentant la nivel ministerial al fiecărui stat membru, împuternicit să angajeze guvernul statului membru pe care îl reprezintă şi să exercite dreptul de vot.

Consiliul hotărăşte cu majoritate calificată, cu excepţia cazului în care tratatele dispun altfel. Începând cu 1 noiembrie 2014, majoritatea calificată se defineşte ca fiind egală cu cel puţin 55 % din membrii Consiliului, cuprinzând cel puţin cincisprezece dintre aceştia şi reprezentând state membre care întru-

204

nesc cel puţin 65 % din populaţia Uniunii. Minoritatea de blocare trebuie să cu-prindă cel puţin patru membri ai Consiliului; în caz contrar se consideră a fi întrunită majoritatea calificată. Celelalte condiţii privind votul cu majoritate calificată sunt stabilite la articolul 205 alineatul (2) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Dispoziţiile tranzitorii privind definiţia majorităţii calificate, care se aplică până la 31 octombrie 2014, precum şi cele care se vor aplica în perioada 1 noiembrie 2014-31 martie 2017, sunt prevăzute în Protocolul privind dispoziţiile tranzitorii.

Consiliul se întruneşte în cadrul diferitelor formaţiuni, lista acestora fiind adoptată în conformitate cu articolul 201b din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Consiliul Afaceri Generale asigură coerenţa lucrărilor diferitelor formaţi-uni ale Consiliului Uniunii Europene. Acesta pregăteşte reuniunile Consiliului European şi urmăreşte aducerea la îndeplinire a măsurilor adoptate, în colabo-rare cu preşedintele Consiliului European şi cu Comisia.

Consiliul Afaceri Externe elaborează acţiunea externă a Uniunii, în conformitate cu liniile strategice stabilite de Consiliul European, şi asigură coerenţa acţiunii Uniunii.

Un comitet al reprezentanţilor permanenţi ai guvernelor statelor membre răspunde de pregătirea lucrărilor Consiliului.

Consiliul se întruneşte în şedinţă publică atunci când deliberează şi vo-tează un proiect de act legislativ. În acest scop, fiecare sesiune a Consiliului este divizată în două părţi, consacrate deliberărilor privind actele legislative ale Uniunii, respectiv activităţilor fără caracter legislativ.

Preşedinţia formaţiunilor Consiliului, cu excepţia celei de Afaceri Externe, este asigurată de reprezentanţii statelor membre în cadrul Consiliului după un sistem de rotaţie egal, în condiţiile stabilite în conformitate cu articolul 201b din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Comisia Europeană promovează interesul general al Uniunii Europene şi are iniţiativele corespunzătoare în acest scop. Aceasta asigură aplicarea tratatelor, precum şi a măsurilor adoptate de instituţii în temeiul acestora.

Comisia supraveghează aplicarea dreptului Uniunii sub controlul Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene. Aceasta execută bugetul şi gestionează programele. De asemenea, Comisia exercită funcţii de coordonare, de executare şi de administrare, în conformitate cu condiţiile prevăzute în tratate. Cu excepţia politicii externe şi de securitate comune şi a altor cazuri prevăzute în tratate, aceasta asigură reprezentarea externă a Uniunii. Comisia adoptă iniţiativele de programare anuală şi multianuală a Uniunii, în vederea încheierii unor acorduri inter-instituţionale.

Actele legislative ale Uniunii pot fi adoptate numai la propunerea Comi-siei, cu excepţia cazului în care tratatele prevăd altfel. Celelalte acte se adoptă la propunerea Comisiei, în cazul în care tratatele prevăd acest lucru.

205

Mandatul Comisiei este de cinci ani. Membrii Comisiei sunt aleşi pe baza competenţei lor generale şi a angaja-

mentului lor faţă de ideea europeană, dintre personalităţile care prezintă toate garanţiile de independenţă.

Comisia îşi exercită responsabilităţile în deplină independenţă. Membrii Comisiei nu solicită şi nu acceptă instrucţiuni din partea

niciunui guvern, instituţie, organ, oficiu sau agenţie. Aceştia se abţin de la orice act incompatibil cu funcţiile lor sau cu îndeplinirea sarcinilor lor.

Comisia numită între data intrării în vigoare a Tratatului de la Lisabona şi 31 octombrie 2014 este compusă din câte un resortisant al fiecărui stat membru, inclusiv preşedintele şi Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate, care este unul dintre vicepreşedinţii acesteia.

Începând cu 1 noiembrie 2014, Comisia este compusă dintr-un număr de membri, incluzând preşedintele şi Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate, corespunzător cu două treimi din numărul state-lor membre, atât timp cât Consiliul European nu decide modificarea acestui nu-măr, hotărând în unanimitate.

Membrii Comisiei sunt aleşi dintre resortisanţii statelor membre în conformitate cu un sistem de rotaţie strict egal între statele membre care să reflecte diversitatea demografică şi geografică a tuturor statelor membre. Acest sistem se stabileşte de către Consiliul European, care hotărăşte în unanimitate în conformitate cu articolul 211a din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Preşedintele Comisiei Europene: - defineşte orientările în cadrul cărora Comisia îşi exercită misiunea; - decide organizarea internă a Comisiei pentru a asigura coerenţa, efica-

citatea şi colegialitatea acţiunilor acesteia; - numeşte vicepreşedinţii, alţii decât Înaltul Reprezentant al Uniunii

pentru afaceri externe şi politica de securitate, dintre membrii Comisiei. Oricare din membrii Comisiei îşi prezintă demisia la solicitarea preşe-

dintelui, Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate îşi prezintă demisia, în conformitate cu procedura prevăzută la arti-colul 9 E alineatul (1), în cazul în care preşedintele îi solicită acest lucru.

Ţinând seama de rezultatul alegerilor pentru Parlamentul European şi după ce a procedat la consultările necesare, Consiliul European, hotărând cu majoritate calificată, propune Parlamentului European un candidat la funcţia de preşedinte al Comisiei. Acest candidat este ales de Parlamentul European, cu majoritatea membrilor care îl compun. În cazul în care acest candidat nu întru-neşte majoritatea, Consiliul European, hotărând cu majoritate calificată, pro-pune, în termen de o lună, un nou candidat, care este supus alegerii de către Par-lamentul European, în conformitate cu aceeaşi procedură.

Consiliul, de comun acord cu preşedintele ales, stabileşte lista celorlalte personalităţi pe care le propune pentru a fi numite membri ai Comisiei.

206

Alegerea acestora se efectuează pe baza sugestiilor făcute de statele membre, în conformitate cu prevederile prevăzute în legislaţia comunitară.

Preşedintele, Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate, precum şi ceilalţi membri ai Comisiei sunt supuşi, în calitate de organ colegial, unui vot de aprobare al Parlamentului European. Pe baza acestei aprobări, Comisia este numită de Consiliul European, hotărând cu majoritate calificată.

Comisia Europeană, în calitate de organ colegial, răspunde în faţa Parla-mentului European.

Parlamentul European poate adopta o moţiune de cenzură împotriva Comisiei, în conformitate cu articolul 201 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene. În cazul în care se adoptă o astfel de moţiune, membrii Comisiei trebuie să demisioneze în mod colectiv din funcţiile lor, iar Înaltul Re-prezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate trebuie să demisioneze din funcţiile pe care le exercită în cadrul Comisiei.

Consiliul European, hotărând cu majoritate calificată, cu acordul preşedintelui Comisiei, numeşte Înaltul Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate. Consiliul European poate pune capăt mandatului acestuia în conformitate cu aceeaşi procedură.

Înaltul Reprezentant conduce politica externă şi de securitate comună a Uniunii Europene. El contribuie prin propuneri la elaborarea acestei politici şi o aduce la îndeplinire în calitate de împuternicit al Consiliului şi acţionează în mod similar în ceea ce priveşte politica de securitate şi apărare comună.

Înaltul Reprezentant prezidează Consiliul Afaceri Externe şi este unul dintre vicepreşedinţii Comisiei Europene, asigurând coerenţa acţiunii externe a Uniunii Europene.

În exercitarea acestor responsabilităţi în cadrul Comisiei, Înaltul Reprezentant se supune procedurilor care reglementează funcţionarea Comisiei Europene în măsura în care acest lucru este compatibil cu atribuţiile sale.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene cuprinde Curtea de Justiţie, Tribunalul şi tribunale specializate şi asigură respectarea dreptului în interpreta-rea şi aplicarea tratatelor.

Curtea de Justiţie este compusă din judecători, câte unul pentru fiecare stat membru, aceştia fiind asistaţi de avocaţi generali.

Tribunalul cuprinde cel puţin un judecător din fiecare stat membru. Judecătorii şi avocaţii generali ai Curţii de Justiţie, precum şi judecătorii

Tribunalului sunt aleşi dintre personalităţile care prezintă toate garanţiile de independenţă şi care întrunesc condiţiile prevăzute la articolele 223 şi 224 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene. Aceştia sunt numiţi de comun acord de către guvernele statelor membre pentru şase ani. Judecătorii şi avocaţii generali care îşi încheie mandatul pot fi numiţi din nou.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene hotărăşte în conformitate cu tratatele:

207

- cu privire la acţiunile introduse de un stat membru, de o instituţie ori de persoane fizice sau juridice;

- cu titlu preliminar, la solicitarea instanţelor judecătoreşti naţionale, cu privire la interpretarea dreptului Uniunii sau la validitatea actelor adoptate de instituţii;

- în celelalte cazuri prevăzute în tratate.

208

DREPTURILE CETĂŢENILOR EUROPENI

Lector univ. dr. Costache Gheorghe Universitatea „Spiru Haret”

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Craiova

The apparition and development of the European Union has bought with it institutions with a character of absolute new in the domain of the unity, colaboration and unitary development idea of the states that form it.

The idea of realizing the Union had at its basis eliminating forever the possibility of a new armed conflict between the European states generally and the member states especially, having at its base the respect for fundamental human rights and liberties.

The citizen that gains to be an European citizen gets a series of specific rights and liberties available only for European citizens, and this offer can only assure the wellbeing that he needs to develop and affirm himself.

Cuvinte cheie: cetăţenie, cetăţenie europeană, Carta drepturilor, ombudsman,

1. Consideraţii generale privind cetăţenia O preocupare majoră care rezidă din majoritatea Tratatelor şi docu-

mentelor de constituire a Uniunii Europene este dată de asigurarea şi garantarea respectării drepturilor fundamentale ale omului.

De altfel, asigurarea respectării drepturilor fundamentale ale omului au fost consacrate prin Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptată la data de 10 decembrie 1948 de Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite, care încă din preambul preciza motivele care au stat la baza elaborării unui astfel de document, arătând printre altele: ”…Considerând că ignorarea şi dispreţuirea drepturilor omului au condus la acte de barbarie care revoltă con-ştiinţa omenirii şi că făurirea unei lumi în care fiinţele umane vor beneficia de libertatea cuvântului şi a convingerilor eliberate de teroare şi mizerie, a fost proclamată drept cea mai înaltă aspiraţie a omului…”.

Un document internaţional cu o astfel de motivaţie nu putea fi tratat altfel, decât cu importanţa majoră care i se acordă, nici de Uniunea Europeană.

În Tratatele de constituire ale Comunităţilor, nu s-au stipulat în mod expres programe de respectare a drepturilor omului, însă Curtea de Justiţie, a

209

recunoscut existenţa drepturilor fundamentale ale omului la nivelul tuturor co-munităţilor, iar respectarea acestora reprezintă unul din principiile de bază ale dreptului comunitar.

De altfel, la 04 noiembrie 1950, la Roma a fost semnat de statele membre ale Consiliului Europei, unul din primele acte care consfinţeau respectarea drepturile omului, numai pentru statele europene, purtând denumirea de Convenţia Europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Tratatul de la Maastricht, privind înfiinţarea Uniunii Europene, menţi-onează respectarea drepturilor fundamentale ale omului care sunt garantate de Convenţia Europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fun-damentale, care a fost adoptată în anul 1950, precum şi pe cele care rezultă din prevederile constituţionale ale statelor ce compun Uniunea Europeană, ca prin-cipii generale de drept comunitar.

Abordând problematica referitoare la noţiunea de „cetăţean”, trebuie scos în evidenţă faptul că cetăţenia în general are o strânsă legătură cu aspecte ce ţin de naţionalitate şi de stat, ceea ce ar lăsa să se înţeleagă că aceasta este specifică numai persoanelor ce aparţin unui stat, unei anumite ţări.

În acest context, noţiunea de „cetăţenie europeană” apare ca un concept nou, datorat în principal caracterului său supranaţional dar care are calitatea de a reuni în conţinutul său atât elemente ce ţin de naţionalitatea persoanei, dar şi elemente care ţin şi de comuniunea de idealuri şi scopuri a tuturor ce fac parte din această entitate. Ea simbolizează la modul ideal, comuniunea de scopuri şi de mijloace care există între popoarele statelor membre ale Uniunii Europene şi provine din ideea fondatoare a construcţiei europene: asigurarea păcii în Europa şi ataşamentul faţă de valorile comunitare, astfel încât naţiunile să convieţuiască în virtutea unor reguli şi instituţii comune pentru care şi-au dat consimţământul liber164.

Cetăţenia europeană a fost definită pentru prima dată prin Tratatul asupra Uniunii Europene, semnat în 1992 la Maastricht, reprezentând o inovaţie conceptuală majoră a Tratatului asupra Uniunii Europene.

În art. 8 din Tratatul de la Maastricht, se prevăd următoarele: „Se instituie cetăţenia Uniunii. Este cetăţean al Uniunii orice persoană care are cetăţenia unui stat membru”

Tratatul de la Lisabona165, semnat în cadrul Consiliului european din de-cembrie 2007, prin care s-a modificat Tratatul asupra Uniunii Europene, completează prevederile art. 8, cu următoarele: Cetăţenia Uniunii se adaugă cetăţeniei naţionale şi nu o înlocuieşte pe aceasta. 164 Mihaela Vrabie- Cetăţenie şi drepturi europene, Editura Tritonic Bucureşti, 2007, pag.47 165 Tratatul de la Lisabona a fost adoptat de Consiliul european din 12 decembrie 2007, urmând a fi ratificat de statele memdre ale Uniunii Europene în anul 2008 şi va intra în vigoare la 01.01.2009. Prin acest Tratat s-au adus modificări Tratatului asupra Uniunii Europene şi Tratatului privind Comunitatea Economică Europeană

210

Incluzând drepturi, obligaţii şi participarea la viaţa politică, cetăţenia europeană vizează consolidarea imaginii şi a identităţii Uniunii Europene şi im-plicarea mai profundă a cetăţeanului în procesul de integrare europeană.

Articolul 17 al Tratatului de constituire a Comunităţii Europene (fostul articol 8) stipulează că este cetăţean al Uniunii Europene orice persoană având naţionalitatea unuia dintre statele membre, conform legilor în vigoare în statul respectiv.

Cetăţenia Uniunii Europene vine în completarea cetăţeniei naţionale (ea se suprapune, fără a se substitui, cetăţeniei naţionale), făcând posibilă exer-citarea unora dintre drepturile cetăţeanului Uniunii pe teritoriul statului membru în care locuieşte (şi nu numai în ţara din care provine, aşa cum se întâmpla înainte). De aici decurg două concluzii practice: este mai întâi necesar ca o per-soană să aibă cetăţenia unui stat membru pentru a putea beneficia de cetăţenia Uniunii şi doi: cetăţenia europeană va completa şi se va adăuga la drepturile conferite de cetăţenia statului din care provine (aici este vorba numai de statele membre ale Uniunii Europene).

O declaraţie anexată Tratatului de la Maastricht subliniază că "problema dacă o persoană posedă cetăţenia unui stat membru va fi determinată numai prin referire la legislaţia naţională a statului membru respectiv".

Fiecare stat membru al Uniunii Europene, are însă obligaţia de a stabili şi a se pronunţa cu certitudine şi a legifera în ce condiţii şi căror persoane acordă cetăţenia sa.

Pe cale de consecinţă se poate aprecia faptul că numai cetăţenii unui stat membru al Uniunii Europene poate avea şi cetăţenie europeană.

În atare condiţii, cetăţenia europeană are la bază principiile comune ale statelor membre, incluse în Tratatul de la Amsterdam: principiul libertăţii, principiul democraţiei, principiul respectării drepturilor omului şi al libertăţilor fundamentale şi principiul statului de drept, şi decurge din drepturile funda-mentale ale omului şi drepturile specifice acordate cetăţeanului european (drepturi de liberă circulaţie şi drepturi civice), descrise în Tratat.

Tratatul de la Amsterdam, intrat în vigoare la 1 mai 1999, întăreşte protecţia drepturilor fundamentale ale cetăţeanului şi condamnă orice formă de discriminare.

Un rol deosebit de important în ceea ce priveşte respectarea drepturilor fundamentale ale omului, l-a avut Curtea de Justiţie, care, s-a pronunţat din anul 1974 cu privire la necesitatea ca acest aspect legat de drepturile omului să con-stituie un principiu de drept comunitar.

În principal, Curtea s-a pronunţat cu privire la recunoaşterea în practică a drepturilor fundamentale ale omului cum ar fi: egalitatea în drepturi, demnitatea umană, libertatea de asociere, nediscriminarea, protecţia vieţii private, libertatea religiei, dreptul de proprietate, libertatea profesională, respectarea vieţii familiale, libertatea comerţului şi a concurenţei, libertatea de opinie, dreptul la justiţie, inviolabilitatea domiciliului, şi multe altele.

211

Un aspect deosebit de important în ceea ce priveşte respectarea dreptu-rilor fundamentale este acela că prin Hotărâre, Curtea de Justiţie, poate pro-nunţa cu efect retroactiv nulitatea unui act, dacă acel act a provocat o încălcare a unui drept fundamental al cetăţeanului.

În acelaşi context trebuie precizat faptul că instituţiile comunitare au obligaţia să ţină seama de dispoziţiile internaţionale cu privire la drepturile omului, în mod deosebit de cele prevăzute de Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Pentru o consacrare deplină, Parlamentul European a avut ca iniţiativă, propunerea ca Uniunea Europeană să adere la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, însă Curtea de justiţie, s-a pronunţat în acest sens, şi printr-un aviz din anul 1996, a statuat că asemenea aderare nu este posibilă, având în vedere că între cele două organisme există diferenţe de sistem, acestea având la bază modele diferite de cooperare.

Activităţii Curţii de Justiţie, i-au fost sporite competenţele prin Tratatul de la Amsterdam în ceea ce priveşte respectarea drepturilor omului de către in-stituţiile comunitare, iar atunci când Curtea de Justiţie constată că un stat mem-bru al Uniunii Europene a încălcat grav drepturile şi libertăţile fundamentale ale unui cetăţean, chiar din statul din care face parte, Consiliul Uniunii Europene, poate lua măsuri de sancţionare a statului respectiv prin suspendarea unor drepturi pe care le are în cadrul Uniunii.

La începutul anilor ’90, Uniunea Europeană, şi-a creat un sistem propriu privind respectarea drepturilor omului odată cu sporirea preocupărilor refe-ritoare la cetăţenia europeană.

De altfel, una din preocupările majore ale Uniunii Europene este cea referitoare la interesul manifestat de aceasta de a avea în centrul preocupărilor sale, cetăţeanul european şi respectarea drepturilor fundamentale ale omului în contextul integrării europene.

2. Drepturile omului în viziunea Tratatului de la Lisabona Tratatul instituind o Constituţie pentru Europa, a fost abandonat în urma

hotărârii Consiliului european din iunie 2007 de la Berlin, hotărându-se redactarea unui nou tratat, care să fie de actualitate ca urmare a respingerii Tra-tatului constituţional de către Franţa şi Olanda prin referendum.

Adoptat de Consiliul european din decembrie 2007, Tratatul de la Li-sabona, a avut menirea de a aduce modificări esenţiale în Tratatul asupra Uniu-nii Europene aflat în prezent în faza de ratificare de către statele membre ale Uniunii.

Acesta pune un accent deosebit pe respectarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor ei, prin aceasta scoţând în evidenţă rolul şi impor-tanţa ce se acordă individului în opera de făurire a unei Europe unite.

Tratatul de la Lisabona, relevă faptul că Uniunea Europeană se bazează

212

pe respectarea demnităţii umane, a democraţiei şi statului de drept, a libertăţii cetăţeanului şi respectului faţă de drepturile sale fundamentale, un accent deo-sebit fiind pus inclusiv pe respectarea drepturilor minorităţilor, intenţionând să realizeze o societate bazată pe înţelegere, toleranţă, solidaritate şi egalitate, sco-pul central fiind legat de promovarea păcii şi a tuturor valorilor ce derivă din aceasta pentru bunăstarea generală a popoarelor componente.

Faptul că bunăstarea oamenilor reprezintă preocuparea majoră a noii Europe unite, este dat şi de faptul că în Tratatul de la Lisabona se face trimitere directă la respectarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţeanului.

În art. 6 (1) din Tratat se stipulează că: ”Uniunea recunoaşte drepturile, libertăţile şi principiile prevăzute în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene din 07 decembrie 2000, astfel cum a fost adoptată la 12 decembrie 2007 la Strasbourg care are aceiaşi valoare juridică cu cea a tratelor”.

Din prevederile acestui articol se scoate în evidenţă valoarea ce se acordă Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii şi anume „are valoarea juridică a taratelor”.

Din aceasta rezultă clar şi fără echivoc faptul că respectarea Cartei este obligatorie pentru toate statele membre ale uniunii.

În acelaşi Tratat, la art. 6 (2), se prevăd următoarele: „Uniunea aderă la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Competenţele Uniunii, astfel cum sunt definite în tratate, nu sunt modificate de această aderare”.

Iată aşadar că şi prin unul din cele mai importante tratate ale Uniunii, se face trimitere directă la documentul ce consfinţeşte respectarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, aderând la acestea, fără modificarea competenţelor între Uniune şi statele membre.

În acelaşi articol, la alin. 3, este o prevedere deosebit de importantă care arată că: „Drepturile fundamentale, astfel cum sunt garantate prin Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi astfel cum rezultă din tradiţiile constituţionale comune statelor membre, constituie principiile generale ale dreptului Uniunii”.

Prin această prevedere s-a dorit să se arate cu claritate faptul că Uniunea Europeană, recunoaşte în afară de prevederile rezultate din Carta drepturilor fundamentale şi pe cale rezultate din tradiţiile constituţionale ale statelor membre.

Din cele prezentate rezultă faptul că prin prevederile din Tratat, Uniunea Europeană, interzice orice fel de discriminare care ar avea ca punct de di-vergenţă cetăţenia.

În ceea ce priveşte cetăţenia europeană, aşa cum am precizat mai sus, aceasta este valabilă pentru orice persoană care este cetăţean al unui stat mem-bru, iar aceasta completează cetăţenia naţională şi nu o înlocuieşte. Aşadar, ce-tăţenia Uniunii nu este superioară cetăţeniei naţionale ci este complementară cetăţeniei statelor membre.

213

Tratatul de la Maastricht, instituie o serie de drepturi pentru cetăţenii europeni şi anume:

a) dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre; b) dreptul de a vota şi de a fi aleşi în Parlamentul European, precum şi

în cadrul alegerilor locale în statul membru unde îşi au reşedinţa, în aceleaşi condiţii ca şi resortisanţii acelui stat;

c) dreptul de a beneficia, pe teritoriul unei ţări terţe în care statul membru ai cărui resortisanţi sunt nu este reprezentat, de protecţie din partea autorităţilor diplomatice şi consulare ale oricărui stat membru, în aceleaşi con-diţii ca şi cetăţenii acelui stat;

d) dreptul de a prezenta petiţii Parlamentului European, e) dreptul de a se adresa Mediatorului european sau de a se adresa in-

stituţiilor şi organelor consultative ale Uniunii într-una din limbile Uniunii şi de a primi răspuns în aceiaşi limbă.

Aceste drepturi se exercită în condiţiile şi limitele definite în Tratate şi prin măsuri adaptate în aplicarea acestora.

3. Carta drepturilor şi libertăţilor fundamentale a Uniunii Europene Prin Tratatul de la Lisabona, Uniunea Europeană aderă la respectarea

drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor, sens în care recunoaşte Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene

Carta, a fost preluată aşa cum a fost ea adoptată iniţial la 7 decembrie 2000 la Nisa, cu respectarea drepturilor care rezultă din tradiţiile constituţionale şi obligaţiile internaţionale ale statelor membre şi pentru că ea nu reprezenta un tratat ci un acord interinstituţional, care nu avea forţa juridică necesară unui ast-fel de document deosebit de important, s-a hotărât introducerea ei în prevederile Tratatului de la Lisabona şi a i se conferi puterea juridică a unui tratat.

Exercitarea drepturilor prevăzute în Cartă, presupune responsabilităţi şi îndatoriri faţă de ceilalţi, de comunitatea umană şi de generaţiile viitoare166.

Printre drepturile prevăzute în Carta drepturilor fundamentale, se numără şi cele care se referă la cetăţenie.

3.1. Drepturile cetăţeanului european, în viziunea Cartei drepturilor

fundamentale Uniunea Europeană, situează persoana în centrul acţiunii sale, instituind

cetăţenia Uniunii şi creând un spaţiu de libertate, securitate şi justiţie. Aspectele legate de cetăţenie, sunt consacrate de Carta drepturilor fun-

damentale, care stabileşte în amănunt drepturile cetăţenilor Uniunii şi anume: a) dreptul de a alege şi a fi ales în Parlamentul European, drept con-

166 Stelian Scăunaş-Uniunea Europeană, Ed.All Beck, Bucureşti 2005, pag.133.

214

form căruia, orice cetăţean al Uniunii Europene, are dreptul de a alege şi a fi ales în cadrul alegerilor pentru Parlamentul European, în statul membru în care acesta îşi are reşedinţa, în aceleaşi condiţii ca şi resortisanţii acestui stat. Membri Parlamentului European sunt aleşi prin vot direct, liber şi secret.

b) dreptul de a alege şi a fi ales în cadrul alegerilor locale, potrivit căruia, orice cetăţean al Uniunii Europene, are dreptul de a alege şi a fi ales în cadrul alegerilor locale în statul membru în care acesta îşi are reşedinţa, în ace-leaşi condiţii ca şi resortisanţii acestui stat.

c) dreptul la bună administrare. Conform acestui drept, orice persoană are dreptul de a beneficia de un tratament imparţial, echitabil şi într-un termen rezonabil din partea instituţiilor, organelor şi organismelor Uniunii, în ceea ce priveşte problemele sale.

Acest drept implică în mod special următoarele aspecte: - dreptul oricărei persoane de a fi ascultată înainte de luarea unei măsuri

individuale care ar putea să o afecteze în mod nefavorabil; - dreptul de acces al oricărei persoane la dosarul propriu, cu respectarea

intereselor legitime legate de confidenţialitate şi de secretul profesional; - obligaţiile administraţiei de a-şi motiva deciziile. Pe de altă parte, orice persoană are dreptul la despăgubire din parte

Uniunii pentru daunele cauzate de către instituţiile sau agenţii acesteia, aflaţi în exerciţiul funcţiunii, conform principiilor generale comune legislaţiilor statelor membre. De asemenea, orice persoană se poate adresa instituţiilor Uniunii într-una din limbile Constituţiei şi trebuie să primească răspuns în aceiaşi limbă.

d) dreptul de acces la documente, este unul din drepturile care conferă largi posibilităţi de cunoaştere şi informare, potrivit căruia, orice cetăţean al Uniunii şi orice persoană fizică sau juridică, cu reşedinţa sau cu sediul social într-unul din statele membre are dreptul de a avea acces la documentele institu-ţiilor, organelor şi organismelor Uniunii, indiferent de suportul pe care se află aceste documente.

e) dreptul de a se adresa Ombudsmanului European. Reprezintă o in-stituţie europeană deosebit de importantă care are rolul de mediere atunci când apar neînţelegeri la un anumit nivel cu privire la aspecte reglementate de do-cumentele Uniunii. Acest drept presupune că orice cetăţean al Uniunii, precum şi orice persoană fizică sau juridică cu reşedinţa sau cu sediul social într-unul din statele membre are dreptul de a sesiza Ombudsmanul European cu privire la cazurile de administrare defectuoasă în activitatea instituţiilor, organelor sau organismelor Uniunii, cu excepţia Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în exer-citarea funcţiilor sale jurisdicţionale.

f) dreptul de petiţionare, asigură cetăţenilor Uniunii un drept funda-mental, acela de a se putea adresa instituţiilor Uniunii şi presupune conform prevederilor proiectului de tratat constituţional, că orice cetăţean al Uniunii sau orice persoană fizică sau juridică, cu reşedinţa sau cu sediul social într-unul din statele membre are dreptul de a adresa petiţii Parlamentului European.

215

g) dreptul la libera circulaţie şi de şedere, este un drept fundamental specific Uniunii Europene care a fost şi încă mai este discutat între ţările mem-bre şi celelalte state, dar este o problemă cu care se confruntă multe state ne-membre ale Uniunii şi care este foarte des invocat în relaţiile interstatale.

Acesta presupune că orice cetăţean al Uniunii are dreptul de circulaţie şi de şedere liberă pe teritoriul statelor membre.

Libertatea de circulaţie şi de şedere poate fi acordată, conform Consti-tuţiei, resortisanţilor ţărilor terţe care se află în mod legal pe teritoriul unui stat membru.

h) protecţia diplomatică şi consulară, are în vedere faptul că oricărui cetăţean din Uniune, beneficiază, pe teritoriul unei ţări terţe în care statul mem-bru al cărui resortisant este nu este reprezentat, să i se asigure protecţia autori-tăţilor diplomatice şi consulare în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenilor statului res-pectiv.

Concluzionând se poate aprecia că asigurarea tuturor drepturilor per-soanelor din statele membre ale Uniunii Europene reprezintă o preocupare ma-joră a statelor membre, dar unul din obiectivele de bază ale existenţei şi funcţi-onării instituţiilor şi structurilor europene.

BIBLIOGRAFIE

1. Gh. Bică, Gh. Costache, Denisa Bică - Introducere în dreptul Uniunii Europen, Editura Sitech, Craiova 2006

2. Walter Cairns, Introducere în legislaţia Uniunii Europene, Editura Universal Dalsi, 2001

3. Mihaela Vrabie, Cetăţenie şi drepturi europene, Editura Tritonic Bucureşti 2007

4. Stelian Scăunaş, Uniunea Europeană, Ed. All Beck, Bucureşti 2005 5. *** Tratatul de la Maastricht 1992 6. *** Tratatul de la Lisabona 2007

216

PRINCIPII COMUNE APLICABILE STATELOR MEMBRE UNIUNII EUROPENE

Lect. univ. drd. Elena – Diana Calciu

Evoluţia Comunităţilor Europene a fost una foarte complexă, care a adus modificări majore în interiorul lor, schimbând, de asemenea, şi cadrul internaţi-onal. S-a trecut de la o unitate economică, al cărui principal scop a fost împiedi-carea unor noi conflicte armate pe vechiul continent, la o “unitate în diversi-tate”.

Trebuie să remarcăm că în ceea ce ne priveşte, tema aleasă este una foarte importantă. Ştim cu toţii că nicio entitate nu poate exista de sine stătă-toare fără existenţa unui suport financiar care să îi asigure independenţa în rela-ţiile cu terţii. Aceste relaţii financiare le regăsim în conţinutul bugetului şi al procedurii bugetare.

Bugetul reprezintă planul financiar prin care sunt prevăzute veniturile şi cheltuielile pentru o perioadă de timp. Dacă ne raportăm la bugetul Uniunii Eu-ropene, rolul lui este acela de:

- a participa în mod direct la îndeplinirea funcţiilor şi sarcinilor Uniunii - asigură autonomia reală a Uniunii - are rol stabilizator la nivelul Uniunii Nu putem să nu luăm în considerare faptul că de-a lungul timpului au

existat modificări majore la nivelul Comunităţilor Europene. Aceste modificări au avut ecou şi asupra bugetului. Şi acesta s-a dezvoltat şi a evoluat odată cu Comunităţile, ajungând astăzi ca Uniunea Europeană să aibă o procedură buge-tară complexă şi de sine stătătoare, în cadrul căreia sunt implicate toate orga-nismele cu putere de decizie.

Mai mult, nu putem să vorbim despre un buget al Uniunii Europene fără să vorbim despre bugetele statelor membre. Având însă instituită o procedură bugetară la nivel european, trebuie să avem însă în vedere faptul ca bugetele statelor membre se supun aceloraşi reguli principale cărora li se supune şi bu-getul Uniunii.

Acest lucru rezultă din însăşi conţinutul principiilor bugetare şi vom ob-serva că cele care se aplică bugetului Uniunii sunt cele care se aplică în fapt bu-getelor statelor membre.

Dacă nu ar exista nişte principii generale, ne-am putea găsi în situaţia de a nu putea forma bugetul Uniunii Europene datorită principiilor bugetare naţio-nale care ar putea fi contrare.

217

Tratatele de instituire a Comunităţilor Europene au conţinut norme refe-ritoare la buget. Numai că normele care reglementau bugetul erau destul de re-duse ca importanţă deoarece şi noile entităţi erau la început de drum.

Principala reglementare a bugetului o regăsim în Tratatele bugetare, tratate ce se aplică şi astăzi, alături de alte acte normative în materia bugetului si finanţelor Uniunii.

In 1965 s-a încheiat la Bruxelles Tratatul de fuziune care instituia o Comisie unică şi un Consiliu unic pentru toate cele trei Comunităţi. Acest tratat a intrat în vigoare la 1 iulie 1967. Dat fiind faptul că Tratatele iniţiale instituiau trei bugete, câte unul pentru fiecare Comunitate, au trebuit elaborate măsuri care să ducă acum şi la un buget comun al Comunităţilor. Exista un fapt de anormalitate ce consta în existenţa a trei bugete, dar a unor organisme comune. Astfel încât, în urma unor demersuri s-au semnat şi au intrat în vigoare Tratatele bugetare.

Primul Tratat bugetar se semnează la Luxemburg în 22 aprilie 1970 şi intră în vigoare a 1 ianuarie 1971. Se numeşte Tratatul de modificare a unor dispoziţii bugetare ale Tratatelor de instituire a Comunităţilor Europene şi a Tratatului de instituire a unui Consiliu unic si a unei Comisii unice ale Comu-nităţilor Europene.

Cel de-al doilea tratat bugetar s-a semnat la 22 iulie 1975 şi a intrat în vigoare la 1 iunie 1977. Se numeşte Tratatul de modificare a anumitor dispoziţii financiare ale Tratatelor de instituire a Comunităţilor Europene şi ale Tratatului de instituire a unui Consiliu unic şi a unei Comisii unice ale Comunităţilor Eu-ropene.

Cele două tratate completează şi modifică Tratatele de instituire a Co-munităţilor.

Completările şi modificările majore pe care acestea le aduc constau atât în punerea bazelor unor noi instituţii, cât şi a elaborării unei proceduri bugetare.

Tratatele insitutie instituţia Curţii de Conturi care urma să acţioneze în limitele şi după structura reglementate prin aceste Tratate.

O altă prevedere importantă este exercitarea unui exerciţiu bugetar între 1 ianuarie şi 31 decembrie. De asemenea, se instituie procedura bugetară. Aceasta cuprinde un mare număr de prevederi care acoperă toate situaţiile ce s-ar putea crea în acest sens.

Cheltuielile administrative ale Comunităţii le cuprindeau pe cele ale Înaltei Autorităţi, ale Adunării, Consiliului şi ale Curţii de Justiţie. Fiecare din-tre aceste instituţii trebuia să întocmească, înainte de 1 iulie, o situaţie provizo-rie în care se regăseau cheltuielile lor. Înalta Autoritate grupa aceste situaţii întru-un proiect preliminar de buget administrativ, adăugându-i acestuia un aviz care poate conţine preliminarii divergente. Proiectul preliminar cuprindea esti-marea veniturilor şi cheltuielilor. Consiliul trebuia notificat de Înalta Autoritate în legătură cu proiectul preliminar de buget administrativ până la data de 1 sep-tembrie a anului care precede execuţia bugetară. Consiliul consultă Înalta Auto-

218

ritate şi, dacă este cazul, celelalte instituţii interesate ori de câte ori intenţio-nează să se abată de la proiectul preliminar. Consiliul stabileşte proiectul de bu-get administrativ şi îl transmite Adunării. Acest lucru urma să fie hotărât de Consiliu cu majoritate calificată. Adunarea trebuia notificată cu privire la pro-iectul de buget administrativ până cel mai târziu la 5 octombrie din anul prece-dent celui pentru care se aprobă bugetul. Adunarea are dreptul să modifice pro-iectul de buget administrativ şi să propună Consiliului, cu majoritatea absolută a voturilor exprimate, modificări ale proiectului în ceea ce priveşte cheltuielile rezultate în mod obligatoriu din Tratate sau din alte acte adoptate în temeiul acestuia. Dacă Adunarea aprobă bugetul în termen de 45 de zile de la comuni-care, bugetul este adoptat definitiv. De asemenea, se consideră că bugetul e adoptat definitiv dacă înlăuntrul acestui termen Adunarea nu a modificat şi nici nu a propus modificarea lui. Când Adunarea a adoptat sau a propus modificări în acest termen, proiectul modificat sau însoţit de propuneri de modificare se transmite Consiliului. După dezbaterea proiectului cu Înalta Autoritate şi cu alte instituţii interesate, proiectul este modificat în funcţie de ceea ce doreşte Consi-liul. Dacă în termen de 15 zile de la comunicarea proiectului de buget Consiliul nu a modificat niciunul din amendamentele adoptate de Adunare şi dacă propu-nerile de modificare au fost acceptate, se consideră că bugetul este adoptat defi-nitiv. Consiliul informează Adunarea cu privire la faptul că nu a modificat nici unul din amendamente şi că propunerile de modificare au fost acceptate. In schimb, dacă în acest termen Consiliul a modificat unul sau mai multe din amendamentele adoptate de Adunare sau dacă propunerile de modificare pre-zentate de aceasta au fost respinse sau modificate, proiectul de buget modificat se transmite Adunării, căreia Consiliul îi prezintă dezbaterile sale. După această transmitere, curge un nou termen de 15 zile, timp în care Adunarea poate să amendeze sau să respingă modificările aduse de Consiliu şi, pe cale de conse-cinţă, adoptă bugetul. Dacă în acest timp Adunarea nu hotărăşte, se consideră bugetul ca fiind adoptat definitiv. Totuşi, pentru motive foarte importante, Adunarea poate să respingă proiectul de buget şi să solicite un altul.

Dacă la începutul unui nou exerciţiu bugetar bugetul nu este încă adoptat, cheltuielile se pot efectua în continuare lunar, în limita unei doisprezecimi din creditele deschise în bugetul pentru exerciţiul precedent.

Înalta Autoritate este cea care are autorizaţia şi obligaţia de a colecta veniturile până la concurenţa sumei reprezentând creditele din exerciţiul bugetar precedent, dar fără a putea să acopere o sumă mai mare decât cea care ar re-zulta din adoptarea proiectului de buget. Tot ea este cea care prezintă anual Consiliului şi Adunării conturile exerciţiului încheiat aferente operaţiunilor din bugetul administrativ.

Instituirea Curţii de Conturi a reprezentat un mare pas în activitatea bu-getară a Comunităţilor. De remarcat este dispoziţia Tratatului potrivit căreia membrii Curţii de Conturi sunt aleşi dintre „personalităţile care fac parte ori au făcut parte din instituţiile de control extern sau care au o calificare specială

219

pentru această funcţie”167. Cei 9 membri ai Curţii de Conturi erau numiţi de Consiliu care hotăra în unanimitate, după consultarea Adunării. In îndeplinirea atribuţiilor, Curtea verifică conturile aferente tuturor cheltuielilor şi a venituri-lor Comunităţilor, verifică legalitatea şi regularitatea veniturilor şi cheltuielilor, se asigură de buna gestiune financiară. Curtea de Conturi întocmeşte un raport anual după încheierea fiecărui exerciţiu, raport ce se trimite tuturor instituţiilor şi se publică în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene.

Adunarea este cea căreia îi revine sarcina de a da descărcare de gestiune Inaltei Autorităţi. Ea face acest lucru la recomandarea Consiliului, după verifi-carea conturilor şi situaţiei financiare şi după raportul Curţii de Conturi.

Din punct de vedere financiar, considerăm adoptarea acestor tratate ca fiind principalul pas, şi cel mai important, care trebuia realizat în vederea stabi-lirii unui echilibru financiar la nivelul Comunităţilor. Lipsa unui echilibru fi-nanciar duce la numeroase probleme şi atrage însăşi instabilitatea Comunităţi-lor. Ori, prin instituirea unui buget şi a unei proceduri bugetare complexe, nu s-a realizat decât o solidificare a poziţiei Comunităţilor pe plan internaţional, po-ziţie pe care au şi dorit-o ţările fondatoare.

In prezent putem vorbi la nivelul Uniunii Europene de o reglementare bogată a bugetului Uniunii. Numai că nu toate actele normative reglementează însăşi bugetul. Multe dintre acestea reglementează problemele care apar pe par-cursul unui exerciţiu financiar. Actele care reglementează strict bugetul ca in-stituţie, sunt mult mai puţin numeroase.

Principalul act care prevede dispoziţii bugetare este Tratatul de la Ma-astricht. Acesta reia procedura bugetară instituită de Tratate, impunând în con-tinuare o ordine financiară la nivelul Uniunii. Ce putem remarca este că nu se schimbă nimic faţă de Tratatele bugetare, ci numai se aduc îmbunătăţiri care trebuiau realizate din cauza noilor realităţi europene.

Procedura bugetară se păstrează. Se schimbă instituţiile. Nu mai vorbim aici de Înalta Autoritate ci de Comisie, nu mai vorbim de Adunare ci de Parlament.

Tratatul de la Maastricht instituie o disciplină financiară privind evitarea deficitelor excesive pentru statele membre şi obligaţia Comisiei de a examina dacă a fost respectată disciplina bugetară.

Comisia, alături de Consiliu, trebuie să vegheze la respectarea disciplinei bugetare, elaborând măsuri şi impunând chiar unele coercitive statelor care nu respectă deciziile luate pentru reducerea deficitului bugetar şi păstrarea unui echilibru financiar.

De asemenea, Tratatul de la Maastricht reia atribuţiile în materie bugetară ale Curţii de Conturi, Parlamentului şi Consiliului statuând „Curtea de Conturi sprijină Parlamentul European şi Consiliul în exercitarea funcţiei acestora de

167 Tratatul de modificare a anumitor dispoziţii financiare ale Tratatelor de instituire a Comunităţilor Europene şi ale Tratatului de instituire a unui Consiliu unic şi a unei Comisii unice ale Comunităţilor Europene.

220

control al execuţiei bugetului”.168 Mai mult, acest Tratat întăreşte poziţia Curţii de Conturi între instituţiile Uniunii, reluând şi multe din prevederile Tratatelor bugetare cu privire la existenţa şi atribuţiile ei.

Acest Tratat expune pentru prima dată două principii importante ale ac-tivităţii bugetare. Principiul legalităţii potrivit căruia toate veniturile şi cheltuie-lile Comunităţii trebuie să facă obiectul unor prevederi pentru fiecare exerciţiu bugetar şi să fie înscrise în buget. Al doilea principiu la care Tratatul de la Maasticht face referire este cel al echilibrului bugetar, statuându-se că „Venitu-rile şi cheltuielile bugetare trebuie să fie echilibrate”169.

Tratatul de la Maastricht reia faptul că bugetul este finanţat numai din resurse proprii, fără a aduce atingere altor venituri, lucru pe care îl regăsim şi în Preambulul Tratatelor bugetare, acest lucru fiind determinant pentru instituirea unei ordini bugetare prin crearea unui buget şi a unei activităţi bugetare fără de care acesta nu ar putea exista.

Pentru prima dată, apare în Tratatul de la Maastricht instituţia regulamentelor financiare care sunt adoptate de Consiliu care hotărăşte în una-nimitate, pe baza propunerii Comisiei şi după consultarea Parlamentului şi obţi-nerea avizului Curţii de Conturi. Ele determină modurile de elaborare şi execu-tare a bugetului, punerea la dispoziţie şi verificarea conturilor.

Tratatul de la Lisabona este ultimul tratat semnat de statele membre ale Uniunii Europene. Acest tratat nu a intrat încă în vigoare dar se preconizează că se va întâmpla acest lucru în anul 2009. În materie financiară el nu aduce modi-ficări sau completări, procedura şi reglementarea bugetară urmând să aibă loc tot în baza normelor actuale: Tratatele bugetare şi Tratatul de la Maastricht.

După cum am remarcat, legiferarea bugetului Uniunii este strictă. La fel trebuie să fie şi reglementările bugetare ale statelor membre, pentru a putea fi în concordanţă cu cele ale Uniunii. Din aceste considerente, statele membre şi-au însuşit principiile bugetare ale Uniunii, acestea devenind comune statelor membre.

Principiul unităţii. Potrivit acestui principiu, este necesar ca toate veniturile şi cheltuielile bugetare să fie înscrise într-un singur document pentru a se putea asigura utilizarea eficientă şi monitorizarea fondurilor publice170.

Acest principiu duce la o imagine clară asupra situaţiei financiare a sta-tului, iar sub aspect politic “un system bugetar unitar oferă organului legislative posibilitatea să examineze politica financiară a guvernului aflat la putere, fiind în măsură să stabilească cuantumul veniturilor bugetare, să aprobe cheltuielile pe care le consideră necesare şi să respingă sau să le amâne pe cele mai puţin oportune171”.

168 Tratatul de la Maastricht, art. 188c. 169 Tratatul de la Maastricht, art. 199. 170 Dan Drosu Şaguna, „ Drept financiar public”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p.77 Franois Adam, Olivier Ferrand, Remy Rioux, „Finances publiques”, Presses de sciences PO et Dalloz, 2007, p 41 171 Dan Drosu Şaguna, idem

221

Universalitatea bugetară. Acest principiu vizează evitarea situaţiei ca un anume venit să fie afectat unei anumite cheltuieli172.

Potrivit acestui principiu, veniturile şi cheltuielile publice trebuie să figureze în sistemul bugetar în totalitate, în sume brute. Acest lucru este deter-minat de faptul că obţinerea veniturilor publice implică anumite cheltuieli şi este necesar ca veniturile respective să se înscrie în buget cu produsul lor brut, iar cheltuielile cu cifra lor totală, iar nu cu soldul dintre acestea.

Principiul universalităţii permite cunoaşterea şi controlul sumei exacte a cheltuielilor publice.

Principiul specializării. Reprezintă principiul potrivit căruia veniturile şi cheltuielile bugetare se înscriu şi se aprobă în buget pe surse de provenienţă şi, respective, pe categorii de cheltuieli, grupate după natural or economică şi des-tinaţia acestora, potrivit clasificaţiei bugetare.

Clasificaţia bugetară este un document tehnic specific fiecărui stat mem-bru. Această clasificaţie se elaborează din necesitatea sistematizării, raţionaliză-rii, simplificării şi din aplicarea mijloacelor şi metodelor de transmitere şi de prelucrare automată a datelor.

Clasificaţia bugetară trebuie să fie elaborată de fiecare stat într-un mod cât mai simplu şi mai clar, pentru a putea fi înţeleasă şi de persoane care nu au pregătire de specialitate.

Principiul anualităţii. Principiul anualităţii constă în întinderea exerciţiu-lui financiar pe o perioadă de un an pentru care sunt aprobate veniturile şi cheltuielile bugetare. Dimensiunea în timp a bugetului vizează periodicitatea acestuia, adică durata de timp pentru care Parlamentul autorizează Guvernul să încaseze veniturile şi să efectueze cheltuielile aprobate, după care se impune reînnoirea autorizaţiei parlamentare pentru o nouă perioadă de timp.

Periodicitatea vizează şi intervalul de timp în care urmează să se pună în aplicare autorizaţia parlamentară şi care poate să fie egală sau mai mare decât cea la care am făcut trimitere anterior.

Principiul anualităţii implică aprobarea anuală a bugetului de către Parlament. După cum putem observa, numărul principiilor comune este inferior numărului principiilor pe care le prevăd legislaţiile naţionale.

Cu toate acestea, trebuie să avem în vedere faptul că deşi unele dintre ele nu sunt reglementate distinct, acestea implicit există. De exemplu, principiul legalităţii, instituit la nivel Uniunii Europene prin Tratatul de la Maastricht, nu îşi găseşte o legiferare clară în unele legislaţii naţionale (de exemplu în Franţa), deşi bugetul francez este prevăzut printr-o lege organică. Ceea ce înseamnă, implicit, că principiul legalităţii există.

Intr-adevăr, nu putem face vorbire despre anumite principii atâta timp cât însăşi doctrina naţională nu face referire la ele, dar acest lucru nu înseamnă că ele nu există şi că nu sunt aplicate implicit. 172 Francois Adam şi colectivul, op cit, p 43

222

Acelaşi lucru îl putem spune şi despre principiul echilibrului, mai ales în condiţiile în care însăşi una din condiţiile Uniunii Europene este ca deficitul bugetar al unui stat să nu depăşească nu anumit procent. Ori pentru ca să nu existe deficit bugetar se impune să existe un echilibru bugetar, adică valoarea cheltuielilor să fie aproximativ egală cu valoarea veniturilor.

Trebuie să avem în vedere că în toate statele membre bugetele şi regle-mentarea lor se bazează pe principii comune cu cele ale Uniunii Europene, chiar dacă nu sunt explicite.

Acest fapt se impune deoarece, într-o mare măsură, bugetul Uniunii e format din venituri ce constituie obligaţii financiare ale statelor membre şi nu ar exista concordanţă dacă nu s-ar baza pe aceleaşi principii.

223

OMBUDSMAN-UL EUROPEAN. ISTORICUL APARIŢIEI INSTITUŢIEI. NUMIREA, REVOCAREA ŞI ORGANIZAREA INSTITUŢIEI OMBUDSMAN-ULUI

EUROPEAN

Lector univ. drd. Veronica Bădescu-Şerbănoiu

1. Istoricul apariţiei instituţiei În ultimele decenii, tot mai multe ţări au introdus în sistemul juridic

naţional instituţia „Ombudsman-ului”, având rolul de a soluţiona plângerile care i se adresează de către cetăţeni, ale căror drepturi au fost încălcate de către funcţionari sau autorităţile administraţiei publice.

Iniţial, această instituţie s-a format în Suedia, în anul 1809, răspândindu-se în toate ţările nordice, la jumătatea secolului XX şi apoi pe tot globul, în aproape toate ţările europene, în unele ţări africane, în state central şi sud americane.

Potrivit ROI (International Ombudsman Institute), Ombudsman-ul funcţionează în aproximativ 140 de ţări. În unele dintre acestea, instituţia amintită este regională sau locală.

Denumirea instituţiei diferă de la o ţară la alta: Mediateur de la Republique (Franţa), Defensor del Pueblo (Spania), Provedor de Justica (Portugalia), Volksanwaltscheft (Austria), Diwan el Mezalem (Egipt), Difensore Civoco (Italia), Parlamentarz Commisoner for Administration (Marea Britanie) etc.

Ombudsman-ul European a fost creat de către Uniunea Europeană în 1995, având rolul de a supraveghea activităţile instituţiilor uniunii europene, primul titular al acestui post, fiind Jacob Söderman, care, anterior îndeplinise aceeaşi funcţie, în Parlamentul Finlandei, ţară în care a exercitat şi funcţia de ministru al justiţiei. Acesta a fost reales pentru încă cinci ani, ca Ombudsman European, în octombrie 1999.

În prezent, Ombudsman European este P.Nikifores Diamandouros, fost avocat al poporului în Grecia, fiind ales de Parlamentul European, din 01.04.2003.

Tratatul de la Maastricht reglementează instituţia „ombudsman-ului european” în anul 1992, în cadrul unui dublu sistem de control asupra ad-ministraţiei173. Astfel, dreptul cetăţenilor de a se adresa acestei instituţii trebuie 173 M.Vlad, Ombudsman în dreptul comparat. Editura Servo-Sat, 1998, p.146.

224

înţeles în strânsă conexiune cu dreptul de petiţionare prevăzut de art. 8 d, drept care este, în acelaşi timp, distinct de acesta din urmă.

Dispoziţiile art. 138 d din acelaşi tratat prevăd că plângerile adresate ombudsman-ului vor avea ca obiect „deficienţe grave în activitatea organelor sau instituţiilor Uniunii”.

Parlamentul european, pentru a distinge între cele două competenţe a explicat că rolul acestei instituţii este acela de a descoperi neajunsuri, funcţionări defectuoase în administraţia unională, în timp ce Comitetul de Peti-ţii are obligaţia de a găsi şi de a da răspunsuri adecvate oricărei sesizări, solici-tări174.

Parlamentul European a mai clarificat o chestiune importantă. Astfel, alegerea greşită a uneia din căi este considerată sesizare valabilă, presupunând că cetăţenii nu cunosc deosebirea dintre Ombudsman şi Comitetul de Petiţii, fiind posibilă examinarea unui număr mai mare de plângeri şi sesizări.

În doctrina şi practica constituţională recentă este constatat subliniată importanţa acestei instituţii, pentru garantarea şi apărarea drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti.

2. Numirea şi revocarea Ombudsman-ul Uniunii este numit de Parlamentul European, pe durata

unei legislaturi, cu posibilitatea înnoirii mandatului. Calităţile cerute pentru a fi ales în această funcţie constau în îndeplinirea

condiţiilor cerute pentru numirea în cele mai înalte funcţii juridice în ţara acestuia.

Parlamentul European trebuie să numească Ombudsman-ul European la începutul mandatului său şi pe durata acestuia, alegându-l dintre persoane care sunt cetăţeni ai Uniunii şi care prezintă toate garanţiile necesare privind independenţa şi competenţa. Ombudsman-ul European trebuie să-şi în-deplinească îndatoririle în condiţiile existenţei unei independenţe totale şi să se angajeze solemn, în faţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, că va acţi-ona în acest mod, pentru îndeplinirea îndatoririlor sale.

Pe parcursul îndeplinirii îndatoririlor sale, Ombudsman-ul European nu încearcă să obţină şi nici nu acceptă instrucţiuni din partea nici unui guvern sau a altui organism. Acesta nu săvârşeşte nici un act incompatibil cu natura îndatoririlor sale.

La preluarea îndatoririlor sale, Ombudsman-ul European se angajează solemn, în faţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene că îşi va îndeplini îndatoririle în mod complet, independent şi imparţial, iar pe parcursul mandatului său şi după încheierea acestuia va respecta obligaţiile care decurg

174 Rüdiger Stempel, Ombudsman für Europa Zu Institution und Funktion des europaischen Bürgerbeauftragten, în „Die öffentliche Verwaltung, nr.6”, martie 1966, pag.245.

225

din acesta, mai ales îndatorirea de a proceda cu integritate şi discreţie, când ac-ceptă unele funcţii, numiri sau beneficii, după încheierea mandatului său.

Pe parcursul mandatului său, Ombudsman-ul European nu poate îndeplini alte îndatoriri politice sau administrative sau să aibă altă ocupaţie.

Referitor la salariu, alocaţie şi pensie, Ombudsman-ul European se situează la acelaşi nivel cu un judecător de la Curtea Supremă de Justiţie a Comunităţilor Europene.

Parlamentul deţine dreptul de a revoca pe ombudsman înainte de expirarea mandatului, dacă acesta se face vinovat de încălcarea Constituţiei sau a legilor sau are o conduită reprobabilă, formulând o astfel de cerere către Cur-tea Supremă de Justiţie a Comunităţilor Europene.

Ombudsman-ul European încetează să îşi îndeplinească îndatoririle, fie la sfârşitul mandatului său, fie în urma demisiei sau a eliberării din funcţie.

Cu excepţia cazurilor în care este eliberat din funcţie, Ombudsman-ul European rămâne într-o astfel de funcţie până la numirea succesorului său.

În eventualitatea întreruperii timpurie a îndeplinirii îndatoririlor, în termen de trei luni din momentul în care postul rămâne vacant, este numit un succesor, până la sfârşitul mandatului parlamentar.

3. Organizarea instituţiei Ombudsman-ul European este asistat de un secretariat pentru care se

numeşte un funcţionar principal. Funcţionarii şi angajaţii secretariatului sunt supuşi reglementărilor

aplicabile funcţionarilor şi altor angajaţi ai Comunităţilor Europene, iar numărul acestora este stabilit în fiecare an, în cadrul procedurii bugetare.

Angajaţii Comunităţilor Europene şi ai statelor membre, numiţi în secretariatul Ombudsman-ului European sunt transferaţi în interes de serviciu, garantându-li-se repunerea de drept, în funcţie, în instituţia din care provin.

Ombudsman-ul European are acelaşi statut ca şi instituţiile, în sensul art.1 din Statutul Funcţionarilor Comunităţilor Europene.

Sediul Ombudsman-ul European este sediul Parlamentului European. Principiile directoare privind numărul membrilor personalului angajat de

Ombudsman-ul European şi statutul de personal angajat temporar sau pe bază de contract, al celor care desfăşoară anchete sunt stabilite într-o declaraţie comună a celor trei instituţii.

Parlamentul European include în bugetul său, personalul şi dotările materiale necesare primului Ombudsman European, pentru îndeplinirea în-datoririlor sale, începând imediat după numirea acestuia.

226

ORGANIZAREA ŞI DEZVOLTAREA CARIEREI FUNCŢIONARILOR PUBLICI ÎN ROMÂNIA

Lect. univ. drd. Banu Cristiana Ecaterina Facultatea de Drept şi Administraţie Publică – Craiova

Universitatea „Spiru Haret” – Bucureşti

Nowadays in Romanian, like in all other U.E. countries, the carrier of public employees has a strong accent.

From this point of view this article tries to point ont the criteria of advancement of the romanian public employees based on the results obtained by them, according with their individual performances.

1. Reglementarea noţiunii de funcţionar public în ţara noastră Pentru a putea să discutăm despre problematica organizării şi dezvoltării

carierei funcţionarilor publici în ţara noastră trebuie la început să clarificăm no-ţiunea de funcţionar public, aşa cum este prezentată ea atât în literatura de spe-cialitate, cât şi de legislaţia în materie.

Pornind de la această idee, profesorul Anibal Teodorescu defineşte funcţionarul public ca fiind „persoana care, în schimbul unei remuneraţii, înde-plineşte sau colaborează în mod permanent la îndeplinirea unui serviciu public depinzând de autoritatea administrativă a statului, judeţelor sau comunelor”175.

Un alt mare jurist, profesorul Alexandru Negoiţă, referindu-se la noţiunea funcţiei publice, afirmă că funcţionarul public este „persoana care îndeplineşte aceste atribuţii” ale administraţiei publice, în baza unei abilitări legale176.

Această noţiune de funcţionar public este definită de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 188/1999, republicată ca fiind „persoana numită, în condiţiile prezentei legi, într-o funcţie publică”, iar potrivit Statutului, acesta este titularul unei funcţii publice.

În doctrina actuală, funcţionarul public este definit ca „persoana fizică învestită în mod legal, prin actul de voinţă unilaterală al unei autorităţi publice sau al cetăţenilor, cu sarcina îndeplinirii pe un timp limitat sau nedeterminat a unei funcţii publice, în vederea realizării competenţei organului din structura căreia face parte funcţia respectivă”177. 175 Anibal Teodorescu, Tratat de drept administrativ, vol.I, Bucureşti, 1929, pag.261 176 Alexandru Negoiţă, Tratat de drept administrativ, Editura Sylvi, Bucureşti, 1998, pag.95 177 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Editura All Beck,, Bucureşti, 2001, pag. 563

227

În ceea ce priveşte definirea acestui concept, un alt autor178, arată că funcţionarul public este „acea persoană fizică care, cu respectarea condiţiilor cerute de lege, a fost învestită prin numire într-o funcţie publică, pentru a desfă-şura, contra unui salariu, o activitate continuă şi ritmică, iar pe timpul cât deţine funcţia publică, persoana fizică are anumite drepturi şi îi revin anumite obligaţii”.

În ţara noastră, funcţionarilor publici li se aplică reglementările cuprinse în Legea privind Statutul funcţionarilor publici, nr. 188/1999, republicată, adoptată ca lege organică, prin angajarea răspunderii Guvernului, în condiţiile art. 114 alin. 1 din Constituţie. Terminologia folosită, anume aceea de Statut al funcţionarilor publici, relevă faptul că această lege grupează principalele pro-bleme legate de situaţia juridică a funcţionarilor publici şi include normele juri-dice aplicabile acestora în raporturile de serviciu (raporturile de funcţie), care se realizează în baza prevederilor Statutului, iar nu a unor contracte colective sau individuale de muncă, specifice personalului contractual179.

Din modul de redactare a textului legal, care nu face distincţie între funcţionarii din autorităţile publice centrale şi cele locale, rezultă că, în ţara noastră, structura legală a funcţiei publice nu cuprinde o funcţie publică de stat şi o funcţie publică locală, aşadar, atât funcţionarilor din cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice centrale, cât şi celor care aparţin autorităţilor şi instituţiilor publice locale, li se aplică acelaşi statut180.

Dispoziţiile legii se aplică tuturor funcţionarilor publici, inclusiv celor care beneficiază de statute proprii, aprobate prin legi speciale, dacă nu se dis-pune altfel181.

Apreciem astfel că, Legea privind Statutul funcţionarilor publici nr. 188/1999 a completat vidul legislativ reglementând aspecte importante şi a definit noţiunile de funcţie publică şi funcţionar public, enumerând principiile care guvernează exercitarea funcţiei publice,182 stabilind condiţiile ce trebuie în-deplinite de persoana care ocupă funcţia publică, realizând o clasificare a func-ţionarilor publici şi prezentând structura carierei funcţionarilor publici, stabilind elemente concrete de managementul funcţiilor publice şi al funcţionarilor pu-blici, precizând drepturile şi îndatoririle lor, aspecte privind învestirea pe func-ţie, stabilind incompatibilităţile, modalităţile de evaluare a activităţii funcţiona-rilor, reglementând sancţiunile şi răspunderea acestora, chiar dacă au rămas încă

178 Valentin Prisăcaru, Tratat de drept administrativ român. Partea generală, ediţia a III-a revăzută şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, pag.265 179 Emanuel Albu, Cristiana Banu, Traian Popescu, Bogdan Georgescu, Drept administrativ, Partea I, Editura Fundaţiei “România de Mâine”, Bucureşti, 2008, pag.235 180 Verginia Vedinaş, Legea nr.188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, comentată, ediâia a II-a, revăzută şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002 181 Dana Apostol Tofan, Drept administrativ, vol.I, Tematica prelegerilor. Repere bibliografice, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, pag.289 182 Iulian M. Nedelcu, Alina Livia Nicu, Drept administrativ, Editura Themis, Craiova, 2002,Fundaţia Europeană Titulescu – Filiala Craiova, pag. 282-283

228

de reglementat multe aspecte privind activitatea jurisdicţională în materia drepturilor funcţionarilor publici183.

Potrivit legislaţiei noastre există mai multe categorii de funcţionari pu-blici, printre care o primă clasificare este aceea care împarte funcţionarii publici în funcţionari publici debutanţi şi funcţionari publici definitivi.

Funcţionarii publici debutanţi sunt numite persoanele care au promovat concursul pentru ocuparea unei funcţii publice de grad profesional debutant.

Funcţionarii publici definitivi sunt numite următoarele categorii de per-soane: funcţionarii publici debutanţi care au efectuat perioada de stagiu prevă-zută de lege şi au obţinut rezultatul corespunzător la evaluare, dar şi persoanele care intră în corpul funcţionarilor publici prin concurs şi care au vechimea în specialitatea studiilor necesare ocupării de minimum 12 luni, 8 luni şi, respec-tiv, 6 luni, în raport cu nivelul studiilor absolvite.

2. Condiţiile de acces la funcţiile publice din administraţia publică Anterior am arătat că singura modalitate prin care o persoană poate de-

veni funcţionar public este numirea sa într-o funcţie publică, dar pentru ca o persoană să fie numită într-o funcţie publică trebuie să fie îndeplinite anumite condiţii generale referitoare la cetăţenie, domiciliu, capacitatea de exerciţiu, sta-rea sănătăţii, antecedente penale, precum şi o serie de condiţii speciale, referi-toare la vârstă, aptitudini, susţinerea unui examen sau participarea la un con-curs, efectuarea unui stagiu de specialitate etc.

Pentru ocuparea unei funcţii publice, condiţiile cerute unei persoane de art. 54 din Legea nr. 188/1999, republicată, sunt următoarele:

- are cetăţenie română şi domiciliul în România; - cunoaşte limba română, scris şi vorbit; - are vârsta de minim 18 ani împliniţi; - are capacitatea deplină de exerciţiu; - are o stare de sănătate corespunzătoare funcţiei publice pentru care

candidează, atestată pe bază de examen medical de specialitate; - îndeplineşte condiţiile de studii prevăzute de lege pentru funcţia

publică; - îndeplineşte condiţiile specifice pentru ocuparea funcţiei publice; - nu a fost condamnată pentru săvârşirea unei infracţiuni contra

umanităţii, contra statului sau autorităţii, de serviciu sau în legătură cu serviciul, care împiedică înfăptuirea justiţiei, de fals, ori a unor fapte de corupţie sau a unei infracţiuni săvârşite cu intenţie, care ar face-o incompatibilă cu exercitarea funcţiei publice, cu excepţia situaţiei în care a intervenit reabilitarea; 183 Alina Livia Nicu, Consideraţii referitoare la competenţa instanţelor de a soluţiona litigiile care pot apare între funcţionarul public şi autoritatea sau instituţia publică prin voinţa căreia s-a înfiinţat funcţia publică pe care o ocupă, Revista de Ştiinţe Juridice a Facultăţii de Drept “Nicolae Titulescu”, din Craiova, nr.18/2000

229

- nu a fost destituită dintr-o funcţie publică sau nu i-a încetat contractul individual de muncă pentru motive disciplinare în ultimii 7 ani;

- nu a desfăşurat activitate de poliţie politică, astfel cum este definită prin lege.

La toate aceste condiţii generale se adaugă condiţiile specifice fiecărei categorii de funcţionari publici şi, respectiv, fiecărei funcţii publice.

Instituirea unor condiţii de acces la funcţia publică răspunde şi unor necesităţi de ordin tehnic şi administrativ, unor criterii de eficienţă, prin care se urmăreşte recrutarea persoanelor apte, capabile să facă faţă exigenţelor impuse de o funcţie publică, fiind vorba de aşa numita condiţie a reputaţiei neştirbite.

Pentru ocuparea şi exercitarea unei funcţii publice, persoana nu trebuie să se afle în vreuna dintre incompatibilităţile enumerate de art.94 din legea nr.161/2003. În acest mod, calitatea de funcţionar public este incompatibilă cu orice altă funcţie publică decât cea în care a fost numit, precum şi cu funcţiile de demnitate publică.

Funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi remunerate sau neremunerate, după cum urmează:

- în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice; - în cadrul cabinetului demnitarului, cu excepţia cazului în care

funcţionarului public este suspendat din funcţia publică, în condiţiile legii, pe durata numirii sale;

- în cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ, din sectorul public sau privat, în cadrul unei asociaţii familiale sau ca persoană fizică autorizată;

- în calitate de membru al unui grup de interes economic. 3. Organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici De-a lungul timpului s-au utilizat diferite sisteme în recrutarea funcţio-

narilor publici, începând de la sistemul „tragerii la sorţi”, utilizat în antichitate, la cel al „eredităţii”, respectiv al moştenirii funcţiei publice şi, mai nou, sistemul alegerii pentru anumite categorii de funcţionari publici şi cel al „numi-rii”, pentru alte categorii. Adeseori, alegerea sau numirea în funcţii publice s-a făcut şi pe criterii profesionale, în cazul celor de execuţie184.

Recrutarea funcţionarea publici prin alegere are valenţe democratice mai pronunţate, deoarece cel ales apare ca reprezentant al celor care l-au ales, în schimb sistemul alegerii nu asigură întotdeauna şi competenţa profesională a funcţionarului public, iar pentru a se crea un corp de funcţionari publici cu te-meinică şi recunoscută competenţă profesională, în practică s-a utilizat sistemul de recutare a funcţionarilor publici prin concurs, adică prin selectarea dintre mai

184 Mircea Preda, Drept administrativ – partea generală, Ediţia a IV-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, pag. 88-89

230

mulţi candidaţi pentru aceeaşi funcţie, a candidatului care se dovedeşte a avea aptitudinile şi competenţa profesională cea mai ridicată.

Statutul funcţionarilor publici prevede că ocuparea funcţiilor publice va-cante se face prin promovare, prin transfer, redistribuire, recrutare şi prin alte modalităţi prevăzute de lege. Recrutarea, în vederea intrării în corpul funcţiona-rilor publici se face prin concurs organizat în limita funcţiilor publice, elaborat de Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici.

Astfel, în ceea ce priveşte definirea noţiunii de „carieră” a funcţionarilor publici trebuie să precizăm faptul că aceasta este formată din ansamblul situaţi-ilor juridice şi efectele produse în timpul evoluţiei raportului de serviciu, de la naşterea acestuia şi până la încetarea sa, potrivit legii.

În România, dezvoltarea carierei în funcţia publică se realizează prin două modalităţi: promovarea într-o funcţie publică superioară şi avansarea în treptele de salarizare.

Promovarea reprezintă modalitatea de dezvoltare a carierei funcţionari-lor publici prin ocuparea unei funcţii publice superioare vacante, iar numărul funcţiilor publice rezervate promovării se stabilesc în planul de ocupare a func-ţiilor publice. În conformitate cu prevederile statutare modificate şi republicate, dreptul de a promova într-o funcţie publică superioară vacantă se face numai prin concurs sau examen. Faţă de soluţiile statutare anterioare, acest text schimbă substanţial principiile care au guvernat regimul avansării în carieră al funcţionarilor publici după anul 1999. Astfel, dacă înainte de modificarea Sta-tului prin Legea nr.161/2003, dreptul de a avansa în grad, clasă sau categorie, ca urmare a dobândirii unei diplome de studii de nivel superior, era efectul firesc al rezultatelor profesionale obţinute de funcţionarii publici, potrivit reglementă-rilor actuale de la data intrării lor în vigoare (1 ianuarie 2004), obţinerea unor diplome de studii, superioare ca nivel celor obţinute anterior, precum şi califi-cativele care reflectă rezultatul procesului de evaluare a performanţelor profesi-onale individuale a funcţionarilor publici devin condiţii de participare la con-cursul (examenul) susţinut în vederea promovării pe o funcţie publică superi-oară vacantă185.

Concursul sau examenul pentru promovarea în funcţie se organizează numai în limita funcţiilor publice vacante rezervate în scopul promovării prin planul de ocupare a funcţiilor publice sau pentru funcţiile publice care se vacantează în cursul anului.

Promovarea în clasă, promovarea în grade profesionale şi avansarea în trepte de salarizare nu sunt condiţionate de existenţa unui post vacant, acest lu-cru realizându-se prin transformarea postului ocupat de funcţionarul public ca urmare a promovării concursului sau examenului.

Evaluarea performanţelor profesionale individuale ale funcţionarilor pu-

185 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol.I. Introducere. Organizarea administrativă. Funcţia publică, Editura All Beck, Bucureşti, 2005

231

blici se face pe baza Metodologiei de evaluare, aprobată prin H.G. nr. 1209/2003186, prin care a fost stabilit cadrul general.

Cât priveşte rezultatele evaluării performanţelor profesionale individu-ale ale funcţionarilor publici, ca şi condiţie în procesul avansării în carieră, Statutul prevede că pentru a participa la concursul pentru promovarea într-o funcţie publică de execuţie din gradul profesional principal şi cel superior, funcţionarii publici trebuie să fi obţinut, la evaluarea performanţelor profesio-nale individuale din ultimii 2 ani, cel puţin calificativul „foarte bun”187.

Funcţionarii publici numiţi în funcţiile publice din a II-a şi a III-a pot ocupa numai funcţii publice de execuţie, cu excepţiile prevăzute de legile speci-ale, iar în urma dobândirii unei diplome de studii de nivel superior în speciali-tatea în care îşi desfăşoară activitatea, funcţionarii publici de execuţie au dreptul de a participa la concursul pentru ocuparea unei funcţii publice vacante într-o clasă superioară celei în care sunt încadraţi.

Funcţionarul public nemulţumit de rezultatul evaluării poate să îl con-teste la conducătorul autorităţii sau instituţiei publice, iar cel nemulţumit de modul de rezolvare al contestaţiei se poate adresa instanţei de contencios admi-nistrativ, cu precizarea că aceasta este competentă să verifice doar respectarea prevederilor legale şi metodologice privind evaluarea şi soluţionarea contesta-ţiei funcţionarului public, dar nu va putea să se substituie organului competent şi să procedeze la reevaluarea proprie a performanţelor profesionale individuale ale funcţionarului public nemulţumit.

Promovarea în clasă, promovarea în grade profesionale şi avansarea în trepte de salarizare nu sunt condiţionate de existenţa unui post vacant, acest lu-cru realizându-se prin transformarea postului ocupat de funcţionarul public ca urmare a promovării concursului sau examenului.

Examenul de promovare în gradul profesional se organizează de autoritatea sau instituţia publică, cu avizul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici, în limita funcţiilor publice rezervate promovării, cu încadrarea în fon-durile bugetare alocate.

Referitor la avansarea în trepte de salarizare, aceasta se face în condiţiile legii privind sistemul unitar de salarizare a funcţionarilor publici.

Prin completările aduse Statutului funcţionarilor publici în anul 2006 s-a reglementat şi posibilitatea unei promovări rapide în funcţia publică.

Pot beneficia de sistemul de promovare rapidă în funcţia publică, persoanele care au absolvit programe organizate, în condiţiile legii, pentru obţi-nerea statutului de manager public, precum şi funcţionarii publici care au pro-movat concursul pentru promovarea în grad profesional superior, fără a înde-plini condiţiile de vechime, dacă sunt îndeplinite anumite condiţii prevăzute de

186 Paul Negulescu, Tratat de drept administrativ, ediţia a IV-a, vol.I, Bucureşti, 1934, pag.574 187 A se vedea, în acest sens, dispoziţiile art. 57 alin.1lit b şi alin.2 lit.b din modificarea Statutului funcţionarilor publici prin Legea nr.161/2003

232

lege, iar concursul pentru promovarea rapidă se organizează anual, de către Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, în limita numărului de funcţii pu-blice rezervat promovării rapide188.

Evaluarea performanţelor profesionale individuale ale funcţionarilor pu-blici se face anual, iar procedura de evaluare are ca scop: avansarea în gradele de salarizare, retrogradarea în gradele de salarizare, promovarea într-o funcţie publică superioară, eliberarea din funcţia publică, stabilirea cerinţelor de for-mare profesională a funcţionarilor publici. În urma evaluării performanţelor profesionale individuale funcţionarului public i se poate acorda unul din urmă-toarele calificative: excepţional, foarte bun, bun, satisfăcător, nesatisfăcător189.

Referindu-ne totodată şi la alte sisteme juridice din alte state ale Uniunii Europene, în ceea ce priveşte funcţia publică, una dintre caracteristicile esenţi-ale ale acesteia, în aceste ţări cu veritabile sisteme democratice de guvernare o constituie stabilitatea. Având în vedere toate aceste aspecte, dar şi faptul că fă-când o scurtă comparaţie între sistemul de drept românesc şi cel din statele membre ale U.E., putem preciza cu toată convingerea că funcţionarul nu este considerat un simplu trecător, în viaţa unei colectivităţi locale sau a unui servi-ciu public naţional, el fiind considerat un permanent element de referinţă pentru buna sau reaua utilizare a puterii publice faţă de cei administraţi. Aşadar, stabi-litatea funcţionarului public ne apare ca o consecinţă logică continuităţii func-ţiei publice, chiar dacă aceasta are o existenţă obiectivă, dincolo de persoana titularului, referindu-ne strict, la aspectul strict formal-juridic şi nu la motivaţia reală care duce în unele cazuri la restructurarea unui aparat, formându-se noi funcţii sau, dimpotrivă, suprimându-se unele dintre funcţiile existente190.

Astfel, s-a arătat în literatura de specialitate faptul că, în toate ţările U.E. se practică atât sistemul carierei, cât şi sistemul angajării, iar principiul stabili-tăţii se ia în calcul numai în prima situaţie relatată. În Franţa, sistemul angajării presupune un ansamblu de funcţii sau meserii, definite de nivelul lor şi caracte-risticile lor, în care agenţii sunt numiţi fără a exista ca efect al numirii unui drept de apartenenţă la breasla respectivă, iar în acest sistem mobilitatea funcţi-onarilor este mai mare nu numai de la o administraţie publică la alta, dar chiar şi de la administraţia publică la sectorul privat. Aşa cum se arată în lucrarea cunoscută a marelui profesor Jacques Ziller191, în cea mai mare parte a ţărilor Comunităţii, sistemul de angajare este modul de gestionare a personalului con-tractual din administraţie; contractul poartă asupra exercitării unei activităţi date, iar schimbarea activităţii implică un nou contract, în ceea ce-l priveşte, Statutul funcţionarilor implică sistemul de carieră. De aici nu trebuie să tragem concluzia că reforma privatizării funcţiei publice care se face în unele ţări ale 188 Mircea Preda, op. cit, pag. 105, 106, 107 189 Ioan Alexandru, Mihaela Cărăuşan, Sorin Bucur, Drept administrativ, Ediţia a II-a, revizuită şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007, pag. 316 190 Antonie Iorgovan, op. cit., pag.629 191 Jacques Ziller, Administrations comparees, pag.410

233

Uniunii Europene, spre exemplu, în Italia, înseamnă renunţarea la dreptul la ca-rieră. Deci, se urmăreşte realizarea sistemului carierei nu numai în virtutea normelor şi principiilor prestabilite – statutul legal, ci şi prin normele negociate între organizaţiile profesionale ale funcţionarilor şi autorităţile administrative, exact ca în sistemul privat. Aşa se explică şi denumirea reformei, ca şi a actelor normative adoptate deja – privatizarea funcţiei publice, probleme fiind, desigur, mult mai complexă.

Concluzionând cele relatate putem să precizăm că sistemele de carieră sunt fundamentate pe concepte de stabilitate şi de continuitate, fie în interiorul unuia şi aceluiaşi corp de funcţionari, fie prin trecerea de la un corp la altul. Aici funcţia publică nu apare ca o meserie oarecare izolată, aceasta este prinsă într-un sistem ierarhizat, pe orizontală sau verticală, iar din moment ce funcţio-narul a ocupat o anume funcţie a corpului, în general prin concurs, el poate să rămână toată viaţa în corpul respectiv, bucurându-se astfel de acea stabilitate despre care am vorbit anterior, avansând potrivit meritelor sale şi regulilor de apreciere şi promovare existente.

Se poate deci spune că, în această situaţie, funcţionarul face o carieră din funcţia publică, ea devenind raţiunea profesională a acestuia, în timp ce în celălalt sistem, funcţionarul a încheiat doar un contract cu administraţia, privită la fel ca orice patron, adică şi-a găsit o slujbă, la fel ca orice cetăţean care se angajează undeva ca să aibă o sursă de venituri.

Deci, sistemul de carieră implică o formă de apreciere constantă a activităţii funcţionarului, apoi anumite drepturi ale funcţionarului în ceea ce priveşte evoluţia sa profesională, fără exagerare, dreptul la carieră conduce la existenţa dreptului la avansare, evident doar cu respectarea unor anumite condiţii.

BIBLIOGRAFIE

1. Emanuel Albu, Cristiana Banu, Traian Popescu, Bogdan Georgescu, Drept administrativ, Partea I, Editura Fundaţiei “România de Mâine”, Bucureşti, 2008

2. Ioan Alexandru, Mihaela Cărăuşan, Sorin Bucur, Drept administrativ, Ediţia a II-a, revizuită şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007

3. Mircea Preda, Drept administrativ – partea generală, Ediţia a IV-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006

4. Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol.I. Introducere. Organizarea administrativă. Funcţia publică, Editura All Beck, Bucureşti, 2005

5. Dana Apostol Tofan, Drept administrativ, vol.I, Tematica prelegerilor. Repere bibliografice, Editura All Beck, Bucureşti, 2003

6. Valentin Prisăcaru, Tratat de drept administrativ român. Partea generală, ediţia a III-a revăzută şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002

234

7. Verginia Vedinaş, Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, comentată, ediţia a II-a, revăzută şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002

8. Iulian M. Nedelcu, Alina Livia Nicu, Drept administrativ, Editura Themis, Craiova, 2002, Fundaţia Europeană Titulescu – Filiala Craiova

9. Alina Livia Nicu, Consideraţii referitoare la competenţa instanţelor de a soluţiona litigiile care pot apare între funcţionarul public şi autoritatea sau instituţia publică prin voinţa căreia s-a înfiinţat funcţia publică pe care o ocupă, Revista de Ştiinţe Juridice a Facultăţii de Drept “Nicolae Titulescu”, din Craiova, nr.18/2000

10. Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Editura All Beck,, Bucureşti, 2001

11. Jacques Ziller, Administrations comparees 12. Alexandru Negoiţă, Tratat de drept administrativ, Editura Sylvi,

Bucureşti, 1998 13. Paul Negulescu, Tratat de drept administrativ, ediţia a IV-a, vol.I,

Bucureşti, 1934 14. Anibal Teodorescu, Tratat de drept administrativ, vol.I, Bucureşti, 1929 15. Legea nr.161/2003 privind modificarea Statutul funcţionarilor publici.

235

ARMONIZAREA LEGISLAŢIEI ROMÂNEŞTI CU LEGISLAŢIA EUROPEANĂ ÎN DREPTUL COMERCIAL

Lector univ. drd. Florin Ciocoiu, Universitatea "Titu Maiorescu", Facultatea de Drept, Târgu Jiu,

Jurist Adela Ciocoiu. În dreptul românesc, în toate ramurile, s-a creat printr-o legislaţie cores-

punzătoare o armonizare a dreptului comercial cu toate ramurile de drept din dreptul naţional şi internaţional.

Dreptul comercial şi dreptul comerţului internaţional reglementează raporturi patrimoniale, care, prin esenţa lor, sunt asemănătoare, adică raporturile născute din săvârşirea faptelor de comerţ. Pe când dreptul comercial are ca obiectiv raporturile de drept intern, dintre cetăţenii români ori persoanele juridice de naţionalitate romană, dreptul comerţului internaţional se referă la raporturile cu elemente de extraneitate, adică raporturile la care participă persoane fizice ori persoane juridice străine.

Unitatea de esenţă a celor două categorii de raporturi juridice este dată si de faptul ca ele sunt guvernate, în parte, de aceeaşi reglementare legală. Într-adevăr, raporturile juridice stabilite cu partenerii străini sunt reglementate, ca si raporturile comerciale interne de Codul comercial român, dacă, potrivit conven-ţiei părţilor, lex causae este legea romană.

Având în vedere elementele de extraneitate, raporturile comerciale din sfera dreptului comerţului internaţional sunt guvernate si de anumite izvoare internaţionale, în special convenţiile internaţionale la care România este parte.

Din cele arătate rezultă că dreptul comerţului internaţional constituie o subramură a dreptului comercial, care este dreptul comun în materia raporturilor comerciale.

În România, activitatea comercială se desfăşoară în cadrul societăţilor co-merciale beneficiind de o reglementare juridică specifică.

Regimul juridic al societăţilor comerciale a fost reglementat în Codul comercial, Cartea 1, în Titlul 8 (art. 77-269) întitulat "Despre societăţi si despre asociaţiuni comerciale". Prin acest act normativ se reglementau: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea anonimă (pe acţiuni), societatea în comandită pe acţiuni şi asociaţia în participaţie.

Întrucât reglementarea societăţilor comerciale cuprinsă în Codul comercial era, în mare măsură, depăşită, ea a fost înlocuită cu o noua

236

reglementare, care face obiectul Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.

Ca urmare a adoptării noii reglementari, dispoziţiile Codului comercial privind societăţile comerciale au fost abrogate, cu excepţia dispoziţiilor privind asociaţia în participaţiune (art. 251-256) şi a celor referitoare la asociaţia de asi-gurare mutuală (art. 257-263).

Reglementarea cuprinsă în legea nr. 31/1990 reprezintă, în prezent, regle-mentarea generală privind societăţile comerciale.

Distinct de această reglementare generală a societăţilor comerciale, pentru anumite domenii de activitate au fost adoptate reglementări speciale: în materie bancară, de asigurări etc.

Reglementarea societăţilor comerciale, atât cea generală, cât si cea specială se completează cu prevederile Codului comercial şi Codului civil.

Dispoziţiile legale privind regimul juridic al societăţilor comerciale au, în general, un caracter imperativ. Acest lucru se datorează faptului că, aşa cum se va arăta, societatea comercială nu este numai un contract, ci şi o persoană juri-dică.

Reglementarea generală, dreptul comun în materia societăţilor comerciale, este cuprinsa în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Această lege reglementează: societatea în nume colectiv, societatea comandită simplă, societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată.

Ca mod de reglementare, Legea nr. 31/1990 cuprinde reguli generale aplicabile oricărei societăţi comerciale, precum şi reguli speciale privind fiecare formă juridică de societate comercială.

Caracterul de reglementare generală a societăţilor comerciale, pe care îl are Legea nr. 31/1990, se manifestă sub mai multe aspecte.

În primul rând, ea priveşte orice societate comercială, indiferent de obiectul ei de activitate. În temeiul legii, activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale se stabilesc de guvern (art. 387 din Legea nr.31/1990).

În al doilea rând, Legea nr. 31/1990 se aplică societăţilor comerciale cu participare străină. Această reglementare se completează cu dispoziţiile privind regimul investiţiilor străine.

Unele societăţi comerciale sunt guvernate de reglementări speciale. Astfel, societăţile comerciale cu capital integral de stat sunt reglementate de Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale.

Apoi, societăţile comerciale din anumite domenii de activitate sunt regle-mentate prin legi speciale; în domeniul bancar sunt incidente dispoziţiile Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară; în activitatea de asigurare sunt aplica-bile dispoziţiile Legi nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare si supraveghe-rea asigurărilor.

În sfârşit, societăţile comerciale fără personalitate juridică au o reglemen-

237

tare proprie: societăţile în participaţie sunt reglementate de Codul comercial; asociaţiile familiale sunt reglementate de Legea nr. 300/2004.

De-a lungul vremii, în România au existat mai multe reglementări legale privind tratamentul aplicat comercianţilor în dificultate. Fiecare din aceste re-glementări a fost expresia concepţiei epocii în care a fost adoptată.

Primele legiuiri ale vechiului drept romanesc cuprindeau anumite depoziţii referitoare la faliment.

Codul Caragea din 1817 reglementa falimentul în Partea 3, Capitolul 8, "Pentru împrumutare şi datorie". Dacă datornicul mofluzeşte, adică ajunge în stare de faliment, el trebuie să capete "milostivirea creditorilor". În caz contrar, datornicul este considerat "mofluz prefăcut", adică falit bancrutar. Mofluzul putea sa facă o cesiune a bunurilor în favoarea creditorilor ("darea averii").

Codul Calimach din 1817 reglementa falimentul în anexa 1 "Despre rân-duiala cursului creditorilor". Procedura falimentului, denumită "tratarea concur-sului creditorilor", cuprindea: deschiderea concursului prin publicarea edictului (sentinţa declarativă); cârmuirea averii supusă concursului creditorilor; limpezi-rea înfăţişatelor sume de datorii (creanţele declarate); clasificaţia pretenţiilor desăvârşite limpezite; procesele pentru potimisirea în clase (contestaţii privind stabilirea cauzelor de preferinţă); împărţirea averii concursului; sfârşitul sau desfiinţarea concursului.

Reglementarea cuprinsă în Condica pentru comerciu, adoptată în 1840, este considerată prima lege românească completă a falimentului. Ea reprezenta o traducere a dispoziţiilor privitoare la faliment din Codul comercial francez, în forma modificată prin legea din 28 mai 1838. Această reglementare s-a aplicat în Muntenia, iar din 1864 si în Moldova.

Folosind ca model Codul comercial italian din 1882, Codul comercial ro-mân se menţinea pe linia tradiţiei Codului comercial francez. Codul comercial român a consacrat instituţiei falimentului Cartea III "Despre faliment", art. 695-888.

În concepţia Codului comercial, falimentul era considerat ca o procedură de executare silită asupra bunurilor comerciantului debitor, care a încetat plata datoriilor sale comerciale, al cărei scop era satisfacerea creanţelor tuturor cre-ditorilor.

Urmărind concepţia clasică, art. 695 C. com. prevedea că procedura fali-mentului este aplicabilă numai comercianţilor. Falimentul era declarat prin ho-tărâre judecătorească, la cererea debitorului sau a creditorilor, precum şi din oficiu (art. 695-729 C. com.).

Ca urmare a declarării falimentului, falitul pierdea dreptul de a administra şi de a dispune de bunurile sale; datoriile individuale deveneau exigibile, cursul dobânzilor şi urmăririle individuale ale creditorilor erau suspendate. În plus, fa-litul putea fi arestat şi ii era interzis să părăsească domiciliul fără permisiunea judecătorului; el era decăzut din anumite drepturi profesionale şi civile.

Procedura falimentară consta în următoarele operaţiuni: stabilirea

238

activului (constatarea, conservarea şi întregirea activului); stabilirea pasivului şi a masei credale; lichidarea activului (vânzarea la licitaţie publică a bunurilor falitului); repartizarea între creditori a rezultatului activului în limita cotei falimentului (art. 743-831 C. com.).

Organele care efectuau procedura erau: instanţa judecătorească, judecăto-rul sindic si adunarea creditorilor (art. 730-738 C. com.).

Codul comercial reglementa moratoriul şi concordatul, ca mijloace de suspendare ori de evitare a consecinţelor falimentului (art. 743-831 C. com.).

Anumite fapte săvârşite de către falit care prejudiciau pe creditori erau sancţionate penal pentru infracţiunea de bancrută (art. 857-888 C. com.).

În sfârşit, Codul comercial reglementa şi condiţiile reabilitării falitului (art. 826-831 C.com.).

Odată cu trecerea la economia de piaţă, după 1989, întrucât regle-mentarea Codului comercial referitoare la faliment nu mai corespundea exigenţei perioadei moderne, a fost adoptată o nouă reglementare legală, care să fie aplicată comercianţilor aflaţi în dificultate. Această reglementare s-a concretizat în Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare.

Prin noua reglementare s-a instituit o procedură de reorganizare, având ca scop salvarea comerciantului aflat în dificultate şi, pentru cazul nereuşitei, o procedură de lichidare, a patrimoniului debitoriu.

Legea nr. 64/1995 a făcut obiectul mai multor modificări şi completări succesive. Ea a fost republicată în 1999 şi în 2004.

După mai bine de 10 ani de aplicare, Legea nr. 64/1995 a fost abrogată şi înlocuită cu Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

Aparent Legea nr. 85/2006 este o reglementare noua a tratamentului aplicat comercianţilor în dificultate. În realitate, "noua" reglementare este, în cea mai mare parte, o reproducere, fără nici o modificare, a dispoziţiilor Legii nr. 64/1995.

O "noutate" a acestei reglementări este titlul legii-procedura insolvenţei. Denumirea aceasta nu spune nimic celui neavizat şi creează confuzii pentru cei puţin avizaţi. Ar rezulta că procedura insolvenţei este o reglementare legală care se aplică celor aflaţi în stare de... insolvenţă. Or, această noţiune livrescă de in-solvenţă trebuie definită, pentru a ştii la ce se referă. Sub acest aspect, titlul Le-gii nr. 64/1995 - procedura reorganizării judiciare şi a falimentului - era mai su-gestiv, deci, mai corespunzător normelor de redactare a actelor normative.

Aşa cum rezultă din expunerea de motive, scopul urmărit prin noua regle-mentare este eficientizarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului.

Pentru realizarea acestui scop au fost aduse unele modificări si completări ale reglementării anterioare, în forma republicată în 2004.

A fost redefinit rolul judecătorului-sindic, în sensul degrevării acestuia de responsabilităţile care exced sfera contenciosului şi a verificării legalităţii pro-cedurii.

239

A fost amplificat rolul adunării creditorilor si al comitetului creditorilor în aplicarea procedurii.

Au fost lărgite responsabilităţile administratorului judiciar si lichida-torului în cadrul procedurii.

În sfârşit, pentru o mai bună desfăşurare a procedurii se definesc anumite concepte folosite în reglementarea legală, se reduc unele termene de efectuare a actelor procedurale şi se simplifică modalităţile de citare, notificare şi comuni-care, prin Buletinul procedurilor de insolvenţă.

În concluzie, din cele arătate rezultă că procedeul folosit de legiuitor, de înlocuire a Legii nr. 64/1995 cu Legea nr. 85/2006, a fost impus nu atât de schimbarea concepţiei privind tratamentul aplicat comercianţilor, cât de consi-derente practice. Folosind procedeul clasic de modificare şi completare a Legii nr. 64/1995 ar fi creat dificultăţi de aplicare, aşa cum s-a întâmplat în perioada anterioară. Prin adoptarea unei legi noi, modificările si completările necesare au fost integrate în reglementarea anterioară, evitându-se astfel o nouă republicare a legii privind procedura reorganizării judiciare si a falimentului.

Legislaţia în materia comercială adoptată pe plan naţional atât cea de bază cât şi cea colaterală este în permanenţă în adaptabilitate şi în armonizare cu legislaţia internaţională în materia dreptului comercial.

BIBLIOGRAFIE

1. D.D. Gerota, Istoricul legislaţiei comerciale de la origini până la Codul din 1887, în Enciclopedia României, vol. IV, Imprimeria Naţională, Bu-cureşti, 1943, p. 337-340.

2. Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale în „Monitorul Oficial”, partea I, nr. 126-127 din 17 noiembrie 1990.

3. Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimen-tului în „Monitorul Oficial”, partea I, nr. 608 din 13 decembrie 1999.

4. Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei în „Monitorul Oficial”, partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006.

5. St. D. Cărpenaru, Introducere în cercetarea dreptului comercial, actualitatea şi perspectivele dreptului comercial în „Dreptul”, nr. 9/1991, p. 10-13.

6. Idem, Dreptul comercial român, Ediţia a VI-a revăzută şi adăugită, Uni-versul juridic, Bucureşti, 2007.

7. D. Ciobanu, Dreptul comercial român, vol. I, Bucureşti, 1991, p. 14. 8. D. A. Sitaru, Dreptul comerţului internaţional, vol. I, Editura Actami, Bu-

cureşti, 1995, p. 98-99. 9. Decretul-lege nr.139/1990 privind înfiinţarea camerelor de comerţ şi in-

dustrie şi funcţionarea Camerei de Comerţ şi Industrie a României în „Monitorul Oficial”, partea I, nr. 65 din 12 mai 1990.

10. Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului în „Monitorul Oficial”, partea I, nr. 121 din 17 noiembrie 1990.

240

COMPATIBILITATEA LEGISLAŢIEI NAŢIONALE CU LEGISLAŢIA INTERNAŢIONALĂ ÎN MATERIA ADOPŢIEI

Lector univ., drd. Mariana Ciocoiu, Universitatea "Spiru Haret",

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică, Craiova, Jurist Adela Ciocoiu.

The adoption institution has an important role in Family Right institution

and has the principal scope the protection of infants by assuring a similar family with the right one.

For this thing to be done, the intern but also the international legislation had created an adequate cadre.

Modalitatea prin care se poate stabili o familie permanentă este instituţia adopţiei care oferă posibilitatea unei familii permanente copilului, iar prin adop-ţie, copilul care este lipsit de părinţi sau de o îngrijire corespunzătoare, are posi-bilitatea dobândirii unei familii permanente, în cadrul căreia primeşte îngrijirea şi ocrotirea necesară şi este crescut ca şi un copil firesc al familiei adoptatoare.

Instituţia adopţiei a luat naştere din nevoia socială de a ocroti copilul, chiar şi în acele situaţii în care nu există legături de sânge, iar legăturile ce se nasc în aceasta situaţie între persoane sunt denumite generic - rudenie civilă.

Doctrina conferă noţiunii de adopţie o triplă accepţiune, respectiv: de act juridic, de raport juridic şi de instituţie juridică.

Ca act juridic, noţiunea de adopţie desemnează acordul de voinţă al păr-ţilor care participă la încheierea sa şi care, încuviinţat de instanţă judecă-torească, dă naştere raportului juridic de adopţie.

Ca raport juridic, adopţia constă în legătura de rudenie pe care o creează între adoptat şi descendenţii săi pe de o parte, şi între adoptator şi rudele sale, pe de alta parte.

Ca instituţie juridică, adopţia desemnează totalitatea normelor juridice care reglementează condiţiile privind naşterea, efectele, nulitatea şi desfacerea ei.

Avându-se în vedere cele trei laturi ale noţiunii, adopţia poate fi definita ca fiind actul juridic prin care se stabilesc relaţii de rudenie, asemănătoare ru-deniei fireşti, între adoptat şi descendenţii săi pe o parte şi între adoptator şi ru-dele acestuia pe de altă parte.

În doctrina juridică, adopţia a fost definită ca fiind,,firul invizibil al re-laţiei juridice ce leagă pe oameni, ca un fir pur raţional, ca o realitate logică”.

241

Legislaţia actuală defineşte adopţia prin scopul şi caracterele sale gene-rate şi astfel în art. l al Ordonanţei de Urgenţa nr. 25/1997, cu privire la adopţie, se arată că adopţia este o măsură specială de protecţie a dreptului copilului, prin care se stabileşte filiaţia între adaptator şi copil şi rudenia dintre copil şi rudele adaptatorului.

Instituţia adopţiei este cunoscută din cele mai îndepărtate timpuri ea constituind o mare necesitate în relaţiile şi raporturile sociale.

La romani, adopţia juca un rol foarte important. Transmiterea numelui şi a cultului domestic era o mare preocupare pentru familiile care nu aveau moştenitori. Prin mijlocirea adopţiei, ei aveau posibilitatea de a crea o descendenţă artificială.

Adoptatul, la romani, era considerat ca un adevărat fiu al adoptatorului, iar adopţia a fost întrebuinţată la Roma de împăraţi în vederea transmiterii ere-ditare a demnităţii imperiale, un astfel de act de adopţie a fost cel prin care a fost adoptat Tiberiu de August şi Nerone de Claudiu.

Adopţia a existat şi în vechile noastre legiuiri - Codul Calimah denu-mind-o ,,înfială”, iar Codul Caragea cuprindea următoarea expresie ,,Facerea de fii de suflet este dar spre mângâierea celor ce nu au copii”.

Codul Civil prin art. 304 - 324 reglementa instituţia adopţiei iar mai târ-ziu când din Codul Civil se desprinde Codul Familiei, reglementarea adopţiei este preluată de Codul Familiei în capitolul III al titlului II denumita ,,Înfierea”.

În art. 66 C. Fam. se arata ca ,,înfierea” se face numai în interesul celui înfiat.

De asemenea, în Codul familiei se precizează că numai minorii pot fi înfi-aţi şi va putea fi înfiată şi o persoană majoră, care în timpul minorităţii a fost crescută de cel care voieşte s-o înfieze. De asemenea, în art. 68 C. Fam. se preciza faptul că, nu pot înfia decât persoanele majore care îndeplinesc condiţiile cerute pentru a putea fi tutori şi care sunt cel puţin cu 18 ani mai în vârstă decât cei pe care voiesc să-i înfieze.

Legea nr. 11/1990 privind încuviinţarea adopţiei a revizuit acest domeniu, fără însa a modifica esenţial structura reglementarii din Codul familiei, decât în ceea ce priveşte adopţia internaţională.

Legea nr. 11/1990 a fost modificată succesiv prin Legea nr. 48/1990 pentru completarea şi modificarea unor dispoziţii legale privind înfierea şi care a înlocuit termenul de ,,înfiere” din Codul familiei şi din alte acte normative, cu cel de ,,adopţie”, precum şi prin Legea nr. 65/1995 modificată şi republicata în M.O. P.I. nr. l59/24.07.1997.

În art. 1 al Legii nr. 1 republicata în M. O. nr. 159 din 26 iulie 1991 se precizează ca ,,încuviinţarea adopţiei este de competenta instanţelor judecătoreşti, iar cererea pentru încuviinţarea adopţiei se introduce la judecătoria în raza căreia domiciliază cel care adopta”.

În situaţia copilului părăsit, a copilului din părinţi necunoscuţi sau a co-pilului care din orice alte cauze, se afla în îngrijirea unei instituţii de ocrotire,

242

cererea de încuviinţare a adopţiei se introduce la instanţă în raza căreia se afla sediul instituţiei de ocrotire.

Pentru cererea de încuviinţare a adopţiei care este făcuta de un cetăţean străin sau de un cetăţean roman cu domiciliul ori reşedinţa în străinătate, legea precizează să se depună cererea de încuviinţare la tribunalul în raza căruia domiciliază cel ce urmează a fi adoptat.

Pentru situaţia în care cel ce urmează a fi adoptat este cetăţean roman cu domiciliul sau reşedinţa în străinătate, cererea adresata instanţei romane este de competenta Tribunalului Municipiului Bucureşti.

Avându-se în vedere scopul supravegherii şi sprijinirii acţiunilor de ocrotire a minorilor prin adopţie şi al realizării cooperării internaţionale din această materie, se înfiinţează, ca organ guvernamental, Comitetul Român pen-tru Adopţii.

Hotărârea Guvernului nr. 63/1991 publicata în M.O. nr. l6 din 24 ianuarie 1991 este actul normativ în baza căruia se constituie şi funcţionează Comitetul Român pentru Adopţii, organ guvernamental având drept scop sa contribuie la ocrotirea minorilor prin adopţie şi sa realizeze cooperarea internaţional în mate-ria adopţiilor.

Datorită necesităţilor determinate de evoluţia societăţii aşa cum Legea 117 1990 modifica în mod corespunzător dispoziţiile prevăzute în capitolul III din Codul familiei în vederea asigurării acelor norme de drept necesare şi cores-punzătoare cerinţelor şi Legea nr. 65/1995 vine cu anumite modificări necesare cum este cea prin care cererile pentru încuviinţarea adopţiei, aflate pe rolul in-stanţelor judecătoreşti, vor fi soluţionate potrivit reglementarilor în vigoare la data introducerii cererii.

Legea nr. 11/1990 este republicată în temeiul art. III din Legea nr. 65 din 22 iunie 1995, publicată în M. O. al României, Partea 1, nr. 128 din 27 iunie 1995, dându-se articolelor o noua numerotare.

Legea nr. 11/1990 a fost publicată în M. O. al României, Partea I, nr. 95 din 1 august 1990 şi a mai fost republicată în M. O. al României, Partea I, nr. 159 din 26 iulie 1991.

Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei in-ternaţionale încheiată la 29 mai 1993 la Haga a fost ratificata prin Legea 84/1994 publicată în M. O. nr. 298 din 21 octombrie 1994 unde toate statele semnatare au avut în vedere faptul ca pentru înflorirea armonioasa a personali-tăţii sale, copilul trebuie să crească într-un mediu familial, într-un climat de fericire, de iubire şi de înţelegere şi pentru aceasta fiecare stat trebuie sa ia ca prioritate, masuri corespunzătoare pentru a permite menţinerea copilului în familia sa de origine, recunoscându-se faptul că adopţia internaţională poate prezenta avantajul de a oferi o familie permanentă copilului pentru care nu poate fi găsită o familie potrivita în statul sau de origine. Toate statele semnatare ale Convenţiei de la Haga convin în necesitatea luării de măsuri care să garanteze că adopţiile internaţionale se înfăptuiesc în interesul superior al

243

copilului şi respectarea drepturilor sale fundamentale, precum şi prevenirea răpirii, vânzării sau traficului de copii, stabilind în acest scop, dispoziţii comune ţinând seama de principiile recunoscute prin instrumentele internaţionale, în special prin Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la drepturile copilului, din 20 noiembrie 1989.

Obiectivele principale ale Convenţiei de la Haga sunt următoarele: a. să stabilească garanţii pentru ca adopţiile internaţionale să se înfăptu-

iască în interesul superior al copilului şi în respectul drepturilor fundamentale care îi sunt recunoscute în dreptul internaţional;

b. să instaureze un sistem de cooperare între statele semnatare pentru a asigura respectul acestor garanţii şi să prevină astfel răpirea, vânzarea sau traficul de copii;

c. să asigure recunoaşterea în statele semnatare a adopţiilor realizate po-trivit convenţiei.

Convenţia se aplica în cazul în care un copii având reşedinţa obişnuită într-un stat semnatar numit - statul de origine, a fost, este sau urmează a fi deplasat către un alt stat semnatar - statul primitor, fie după adopţia în statul de origine de către soţi sau de către o persoana având reşedinţa obişnuită în statul primitor, fie în vederea unei asemenea adopţia în statul primitor sau în statul de origine.

Convenţia priveşte numai adopţiile vizate şi aprobate de autorităţile competente ale statului de origine care constata dacă sunt îndeplinite toate con-diţiile şi cerinţele legale care sa corespundă interesului superior al copilului.

Fiecare stat semnatar desemnează o autoritate centrală însărcinată sa aducă la îndeplinire obligaţiile ce-i sunt impuse prin convenţie.

Orice stat semnatar va putea încheia cu unul sau mai multe state sem-natare acorduri în vederea favorizării aplicării convenţiei în raporturile lor reci-proce iar aceste acorduri încheiate nu vor putea deroga de la dispoziţiile Con-venţiei de la Haga, iar statele care vor încheia astfel de convenţii sau acorduri între ele le vor trimite în copie depozitarului convenţiei.

Orice alt stat care nu a aderat la convenţie poate să o facă atunci când do-reşte iar aderarea se va face conform normelor stabilite.

Un alt act normativ care reglementează instituţia adopţiei este Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 25/1997, ca a abrogat Legea nr. 11/1990 cu modificările ulterioare, dispoziţiile Codului Familiei din Cap. III al titlului ,,Adopţia”, precum şi orice altă dispoziţie contrară.

Cele mai importante elemente de noutate cuprinse în această Ordonanţă sunt: înlăturarea distincţiei dintre adopţia cu efecte depline şi adopţia cu efecte restrânse, respectiv consacrarea unui singur tip de adopţie, lărgirea atribuţiilor Comisiei pentru protecţia copilului şi ale Comitetului Român pentru Adopţii în domeniul supravegherii şi al avizării adopţiilor interne şi internaţionale, intro-ducerea unor cerinţe suplimentare pentru adopţiile internaţionale şi crearea unor sisteme intermediare temporare încredinţarea copilului în vederea adopţiei.

244

Legea 273 din 21 iunie 2004 publicată în M. O. nr. 557 din 23 iunie 2004 priveşte regimul juridic al adopţiei şi indispoziţiile ei generale arata că adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legăturile de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.

Aceasta lege precizează ca următoarele principii trebuie respectate în mod obligatoriu în cursul procedurii de adopţie şi ele sunt următoarele:

- principiul interesului superior al copilului; - principiul creşterii şi educării copilului într-un mediu familial; - principiul continuităţii în educarea copilului, ţinându-se seama de ori-

ginea sa etnica, culturala şi lingvistica; - principiul informării copilului şi luării în considerare a opiniei acestuia

în raport cu vârsta şi gradul sau de maturitate; - principiul celerităţii şi îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura

adopţiei. În înţelesul acestei legi termenul de ,,adoptat” se refera la persoana care a

fost sau urmează sa fie adoptata în condiţiile prezentei legi, adoptator - este per-soana care a adoptat sau doreşte sa adopte, de asemenea toţi ceilalţi termeni specifici şi utilizaţi de aceasta lege au rolul şi importanta lor stabilita şi respectata în condiţiile acestei legi cum ar fi: familie substitutiva, părinte firesc, stat primitor, planul individualizat de protecţie etc.

Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei pe tot parcursul procedurii de adopţie direcţia în a cărei raza teritoriala domiciliază copilul este obligata sa ofere copilului informaţii şi explicaţii clare şi complete, potrivit vâr-stei şi gradului sau de maturitate, referitoare la etapele şi durata procesului de adopţie, la efectele acesteia, precum şi la adoptator sau familia adoptatoare şi rudele acesteia.

Aceasta lege cuprinde procedura adopţiei interne şi internaţionale în cu-prinsul ei regăsindu-se toate reglementările de structura, de dispoziţii şi sancţi-uni referitoare la importanta instituţiei de adopţie.

Hotărârea Guvernului nr. 1435 din 2 septembrie 2004 publicata în M. O. nr. 868 din 23 septembrie 2004 care cuprinde - Normele metodologice de aplicare a Legii 273/2004, privind regimul juridic al adopţiei care în temeiul art. 108 din Constituţia României, republicata şi al art. 77 din Legea nr. 273/2004 adoptata prin H. G. 1435, Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 273/ 2004 privind regimul juridic al adopţiei prevăzute în anexa nr. l şi structura cadru a rapoartelor care se întocmesc, potrivit prezentelor norme metodologice pe perioada încredinţării copilului în vederea adopţiei şi pe perioada de urmărire postadopţie care este prevăzut în anexa 2, precum şi toate modalităţile, procedurile şi demersurile stabilite de lege în vederea înfăptuirii adopţiei.

Hotărârea Guvernului nr. 1442 din 2 septembrie 2004 priveşte serviciile şi activităţile ce pot fi desfăşurate de către organismele private romane în cadrul procedurii adopţiei interne care întregeşte conţinutul normativ instituit pentru adopţiile interne şi care alături de Legea 273/2004 conferă cadrul legislativ

245

necesar pentru înfăptuirea şi realizarea obiectivelor şi necesităţilor stabilite şi instituite de instituţia adopţiei.

Hotărârea Guvernului nr. 1441 din 2 septembrie 2004 cu privire la autori-zarea organizaţiilor private străine de a desfăşura activităţi în domeniul adopţiei internaţionale care în temeiul art. 8 din Constituţia României, republicata şi al art. 43 din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, având în ve-dere dispoziţiile convenţiei asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiate la Haga în 1993, ratificata prin Legea 84/1994 care conferă cadrul legislativ necesar pentru înfăptuirea şi avizarea adopţiei internaţionale. Legea nr. 274 din 21 iunie 2004 publicata în M. O. nr. 557 din 23 iunie 2004 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Oficiului Român pentru Adopţii.

Art. 1 al acestei legi precizează ca se înfiinţează Oficiului Român pentru Adopţii, denumit în continuare Oficiu, organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridica, în subordinea Guvernului, prin reor-ganizarea Comitetului Român pentru Adopţii, care se desfiinţează. Sediul Ofici-ului este în Municipiul Bucureşti şi preia atribuţiile în domeniul adopţiei ale Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Copilului şi ale Comitetului Român pentru Adopţii.

În condiţiile Legii nr. 274/2004, Oficiul preia toate drepturile şi obliga-ţiile fostului Comitet Român pentru Adopţii potrivit reglementarilor legale şi conform prevederilor actelor juridice emise de acesta sau la care a fost parte. Oficiul coordonează şi supraveghează activităţile de adopţie şi realizează cooperarea internaţională în domeniul adopţiei şi este autoritatea centrala romana însărcinată sa duca la îndeplinire obligaţiile prevăzute în convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale încheiată la Haga la 29 mai 1993, ratificată prin Legea nr. 84/1994 denumită în continuare Convenţia de la Haga.

Oficiul Român pentru Adopţii are rolul de a duce la îndeplinire obligaţiile asumate de statul roman în materia adopţiei prin convenţiile şi tratatele in-ternaţionale la care România este parte de a pune în aplicare şi de a urmări şi asigura aplicarea unitara a legislaţiei în domeniul adopţiei.

Pentru realizarea obiectivelor în domeniul adopţiei, Oficiul îndeplineşte următoarele funcţii:

- de autoritate de stat, prin care se asigura aplicarea reglementarilor în materia adopţiei şi coordonarea activităţii desfăşurate de persoane juridice de drept public sau privat în acest domeniu;

- de reprezentare, prin care se asigura în numele statului roman, repre-zentarea pe plan intern şi extern în domeniul adopţiei;

- de reglementare, prin care se asigura elaborarea cadrului normativ, ne-cesar în vederea organizării legislaţiei interne în materia adopţiei cu normele şi principiile prevăzute de tratatele şi convenţiile internaţionale la care România este parte, precum şi în vederea aplicării efective a acestora;

246

- de administrare, prin care se asigura gestionarea bunurilor dindomeniul public şi privat al statului, pe care le are inadministrare sau infolosinta, după caz. De asemenea, Oficiul indeplineşte urmatoarele atributii principale:

- constituie evidenta centralizata a copiilor pentru care a fost incuviintata deschiderea procedurii de adopţie, în conformitate cu prevederile Legii nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei;

- ţine evidenţa cererilor familiilor sau ale persoanelor care şi-au mani-festat dorinţa de a adopta copii şi care sunt apte să adopte;

- îndrumă şi sprijină în mod corespunzător aceste familii sau persoane în vederea efectuării procedurii necesare adopţiei;

- încheie acorduri de colaborare cu autorităţile centrale, cu organismele private autorizate sau acreditate din alte state care au atribuţii în domeniul adopţiei, fie direct, fie prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe, prin schimb de note sau scrisori diplomatice;

- autorizează organismele private străine şi române să desfăşoare activi-tăţi în domeniul adopţiei;

- recomandă direcţiilor generate de asistenţă socială şi protecţie a copi-lului, familii ori persoane care doresc să adopte;

- efectuează notificările şi comunicările prevăzute de Legea nr. 273/2004; - urmăreşte evoluţia copilului şi a relaţiilor dintre acesta şi adoptator sau

familia adoptatoare străina, pe o perioadă de cel puţin doi ani de la încuviinţarea unei adopţii internaţionale prin autoritatea publica centrala, competenta sau or-ganizaţia acreditată ori autorizată din statul primitor;

- transmite instanţelor judecătoreşti competente cererile familiilor sau ale persoanelor care doresc sa adopte copii aflaţi în evidenţa sa în cazul adopţiei internaţionale;

- participă în cauzele care au drept obiect soluţionarea cererilor privind încuviinţarea adopţiei internaţionale aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti,

- stabileşte masurile necesare pentru evitarea încuviinţării unor adopţii su-puse eşecului,

- eliberează certificate care atestă că adopţia a fost încuviinţată conform normelor impuse de convenţia de la Haga;

- depune diligentele necesare pe lângă autorităţile statului al cărui cetă-ţean a adoptat un copil aflat în evidenţa sa, pentru ca aceasta sa beneficieze de garanţiile şi normele echivalente celor existente în cazul unei adopţii naţionale;

- ţine evidenţa centralizată a tuturor adopţiilor încuviinţate, - elaborează proiecte de acte normative, norme şi metodologii în do-

meniul adopţiei. Oficiul Român pentru Adopţii este instituţia care îndeplineşte orice alte

atribuţii în materia adopţiei prevăzute de legislaţia naţionala în vigoare, în tra-tatele la care România este parte sau în acordurile de colaborare pe care le în-cheie cu autorităţile publice din alte state.

În vederea îndeplinirii atribuţiilor ce îi revin şi atingerii scopului pentru

247

care a fost înfiinţat, Oficiul Român pentru Adopţii colaborează cu autorităţile publice romane şi străine, cu organizaţiile internaţionale, precum şi cu alte per-soane juridice străine care desfăşoară activităţi autorizate în domeniul adopţiei, în orice probleme de interes reciproc.

Oficiul este condus de un secretar de stat, numit prin decizie a primului ministru, care conduce întreaga activitate a Oficiului şi îl reprezintă în raporturile cu Guvernul, cu ministerele şi celelalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, cu autorităţile administraţiei publice locale, cu alte instituţii publice, precum şi cu persoane juridice şi fizice, romane sau străine. În exercitarea atribuţiilor ce-i revin, secretarul de stat emite ordine şi instrucţiuni.

Personalul Oficiului este format dintr-un secretar general, numit în con-diţiile legii, din funcţionari public şi personal contractual numit, respectiv încadrat, potrivit legii - structura organizatorică şi funcţionarea Comitetului Ro-mân pentru Adopţii cu modificările ulterioare, şi de asemenea art. 2 din Legea nr. 84/1994 pentru ratificarea Convenţiei asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiată la Haga la 29 mai 1993, se modifica şi va avea următorul cuprins:

„Art. 2 În temeiul art. 6 pet. 1 din convenţie se desemnează Oficiul Român pentru Adopţii ca autoritate centrală însărcinată să ducă la îndeplinire obligaţiile impuse prin convenţie”. Legea 274/2004 M. O. nr. 557 din 23 iunie 2004.

BIBLIOGRAFIE

1. Al. Bacaci - Dreptul Familiei, Ed. All Beck, Bucureşti 2002; 2. I.P. Filipescu - Tratat de Dreptul Familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000; 3. E. Molcut, M. Ciocoiu - Drept roman, Ed. Helios, Craiova, 2002; 4. Legea nr. 11/1990 privind încuviinţarea adopţiei; 5. Legea nr. 48/1991 pentru completarea şi modificarea unor dispoziţii legale

privind înfierea; 6. Hotărârea Guvernului nr. 63/1991 privind constituirea Comitetului Român

pentru Adopţii; 7. Legea 84/1994 pentru ratificarea Convenţiei asupra protecţiei copiilor; 8. Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 25/1997; 9. Legea 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei; 10. Hotărârea Guvernului nr. 1442/2004; 11. Hotărârea Guvernului nr. 1441/2004; 12. Hotărârea Guvernului nr. 1435/2004; 13. Legea nr. 274/2004 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea

Oficiului Român pentru Adopţii.

248

CONSTITUŢIA EUROPEANĂ DE LA VIS LA REALITATE

Lector univ drd. Munteanu Ana-Maria Facultatea De Drept şi Administraţie Publică Craiova

Universitatea Spiru Haret

European integration was defined as the process through which UE member states agree to transfer progressivelz a series of competences depending on the national sovereignts from national to supranational level accepting to exercise it in common, cooperating in the respective fields of activitz in order to rech certain objectives of political, economic, social and cultural nature concerning these state s progress and development.

Calitatea de membru al Uniunii Europene conduce la un proces de

adaptări constituţionale care este specific nu doar României ci şi tuturor ţărilor angajate în acest proces. Astfel, Tratatul de la Maastricht a fost un moment im-portant în confruntarea dintre dreptul constituţional naţional şi construcţia euro-peană. În mai multe ţări, aceasta a dus la modificări ale constituţiilor, legate, între altele, de suveranitate şi drepturile politice.

Unele dintre state membre ale U.E., au operat deja modificări constituţio-nale sau au proiecte în acest sens.

Cehia a adoptat legea constituţională nr. 395 din 2001, care modifică o serie de dispoziţii din Constituţia adoptată în 1993. În România, un grup de lu-cru a fost desemnat pentru a stabili compatibilitatea prevederilor constituţionale cu acquis-ul comunitar a fost înfiinţat prin H.G. 1367 din decembrie 2000. Ro-mânia trebuie să adopte în continuare sau să amendeze legislaţia existentă în mai multe domenii importante.

Implicaţiile aderării asupra constituţiei şi textelor legate de aceasta. Pro-blematica abordată are, în principal, în vedere următoarele

- prevederile referitoare la suveranitate - prevederi referitoare la integrarea dreptului comunitar în dreptul

naţional - prevederile referitoare la cetăţenia europeană - prevederi referitoare la accesul la funcţii publice pentru cetăţenii din

statele membre ale Uniunii Europene. Suveranitatea. Este necesar să se verifice dacă transferurile de compe-

tenţe implicate de tratatele asupra Uniunii Europene şi asupra Comunităţilor

249

sunt compatibile cu Constituţia naţională. Problema suveranităţii este regle-mentată de art. 2 din Constituţia României, care prevede că suveranitatea naţio-nală aparţine poporului român, care o exercită prin organele sale reprezentative şi prin referendum. Nici un grup şi nici o persoană nu poate exercita suverani-tatea în nume propriu. Problema suveranităţii naţionale în raport cu adoptarea acquis-ului comunitar se prezintă sub două unghiuri problema generală a exer-ciţiului suveranităţii şi o serie de probleme particular

Conceptul de suveranitate, definit în mod diferit prin instrumentele de drept intern sau internaţional, este prezent în orice constituţie modernă. Sensul folosit pentru nevoile prezentului studiu este acela de sumă a puterilor exerci-tate de un stat, mai exact autoritatea supremă asupra teritoriului său, în privinţa relaţiilor sale interne şi internaţionale, ca şi absenţa oricărei puteri superioare autorităţii statale. Majoritatea constituţiilor din democraţiile moderne prevăd, în spiritul unei tradiţii îndelungate începute în sec al XVIII-lea, că suveranitatea aparţine poporului ori naţiunii, care o exercită prin reprezentanţii lor. Constitu-ţia României nu este o excepţie în acest sens. Aderarea la UE, implică, pentru un stat, cesiunea unei părţi din puterile sale, incluzând o serie de atribuţii consi-derate în mod tradiţional ca fiind intim legate de exerciţiul suveranităţii naţio-nale. Participarea la Uniune presupune exercitarea unor astfel de puteri de către instituţiile supranaţionale instituite prin tratatele constitutive.

Statele membre s-au confruntat cu această problemă în decursul evoluţiei Comunităţilor Europene, mergând de la domenii stricte şi specifice la început spre arii de competenţă tot mai largi printr-o integrare sectorială în continuă extindere. Noua entitate sui generis a dobândit în decursul timpului tot mai multe valenţe politice, în plus faţă de cele economice.

Statele membre nu au abordat în mod uniform problema transmiterii acestor puteri către comunitate. Este suficient să notăm că, în mai multe state membre, constituţiile au fost revizuite pentru a fi puse în acord cu realitatea re-prezentată de participarea la Comunitatea. După cum se poate observa, din ex-perienţa statelor membre, mai multe soluţii sunt posibile. În fapt, două abordări pot fi concepute.

1. Prima constă în modificarea tuturor prevederilor constituţionale referitoare la prerogativele care sunt total ori parţial transferate. Această abordare prezintă inconvenientul că implică noi revizuiri la fiecare moment viitor din evoluţia Uniunii când vor avea loc transferuri adiţionale semnificative, ceea ce ar putea crea dificultăţi pe plan politic şi juridic.

2. A doua abordare posibilă este introducerea în Constituţie a unei cla-uze generale, autorizând transferurile. Opţiunea clauzei generale de autorizare a fost pusă în practică, de pildă, de Belgia, Germania, Italia, Olanda, Spania.

Dreptul comunitar constituie o ordine juridică specifică, ce necesită, pentru a fi eficientă, o aplicare uniformă în statele membre, oferind garanţia egalităţii drepturilor şi obligaţiilor între statele membre. Principiile aplicării dreptului comunitar implică două efecte specifice efectul direct şi supremaţia

250

dreptului comunitar. Aceasta se poate realiza prin mai multe tehnici, implicând în mod necesar, eliminarea obstacolelor existente la nivel constituţional.

Supremaţia dreptului comunitar înseamnă că dreptul comunitar este ca-racterizat printr-o situaţie de superioritate în raport cu întreaga ordine juridică internă. Atributul supremaţiei implică faptul că dreptul comunitar înlătură de la aplicare orice prevederi naţionale contrare. În decizia fundamentală Costa vs. Enel din 1964, Curtea de la Luxemburg arată că: „Prin contrast faţă de tratatele internaţionale ordinare, Tratatul CEE a creat propria sa ordine juridică şi aceasta a devenit, la intrarea în vigoare a Tratatului, o parte integrantă a ordini-lor juridice ale statelor membre, pe care jurisdicţiile lor naţionale sunt ţinute să o aplice”.

Este obligatoriu ca România să aplice dreptul comunitar în termenii şi condiţiile stabilite de Curtea Europeană şi acceptate de statele membre. Este prin urmare necesar să se examineze locul şi statutul tratatelor internaţionale în ordinea juridică internă.

În privinţa recunoaşterii efectului direct al dreptului comunitar, structurile şi sistemele deja stabilite de actuala Constituţie pot fi utilizate. Astfel art.11.2, care recunoaşte caracterul direct executoriu self – executing al tratatelor internaţionale ratificate de Parlament, acordă expres beneficiul efectului de self – executing doar tratatelor ratificate de Parlament. El ar trebui însă interpretat de o asemenea manieră încât efectul de self – executing să fie recunoscut şi celor introduse în ordinea juridică naţională prin acte ale Guvernului.

Toate statele membre recunosc efectul direct al dreptului comunitar, în majoritatea cazurilor, prin decizii interpretative ale jurisdicţiilor supreme sau di-rect, pe calea unei dispoziţii constituţionale permisive.

Implicaţiile constituţionale integrării în domeniul drepturilor omului Afirmarea şi protecţia drepturilor fundamentale ocupă în prezent un loc

major în tratatele europene. Articolul 6.1 la Tratatului UE statuează că „Uniu-nea este fondată pe principiile libertăţii, democraţiei, respectului drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, precum şi pe ale statului de drept, principii care sunt comune statelor membre”. În decembrie 2000, la Nisa, Parlamentul European, Consiliul European şi Comisia Europeană au proclamat solemn Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, fără a-i da forţa unui text obli-gatoriu. Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a menţionat forţa juridică a Cartei deja ca un element de inspiraţie a jurisprudenţei sale.

Importanţa drepturilor fundamentale ale omului, în mod special a celor enumerate în Convenţia Drepturilor Omului a Consiliului Europei, a fost con-stant afirmată de Uniunea Europeană. Aceste drepturi stau la baza Uniunii şi ju-risprudenţa Curţii Europene de Justiţie a afirmat că ele fac parte din principiile generale ale dreptului comunitar.

Articolul 20 al Constituţiei este formulat astfel: „Dispoziţiile constituţio-

251

nale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor omului cu pactele şi cu ce-lelalte tratate la care România este parte. Dacă există neconcordanţe între pac-tele şi tratatele privitoare la drepturile omului la care România este parte şi le-gile interne, au prioritate reglementările internaţionale.”

Constituţia statului nostru prevede că România este patria comună şi indivizibilă a tuturor cetăţenilor săi, fără deosebire de rasă, de naţionalitate, de origine etnică, de limbă, de religie, de sex, de opinie, de apartenenţă politică, de avere sau de origine socială.

Egalitatea în faţa legii şi protecţia tuturor persoanelor împotriva discriminării constituie un drept fundamental, care este esenţial pentru funcţio-narea societăţilor democratice. Aceasta contribuie la atingerea obiectivelor promovării progresului economic şi social şi a unui nivel crescut de ocupare a forţei de muncă, prin întărirea coeziunii economice şi sociale. În iunie 1997, la Amsterdam, şefii de state şi guverne au recunoscut că era mai important ca niciodată să fie subliniate aceste principii.

Ei au convenit să consolideze capacitatea Uniunii Europene da a acţiona în acest domeniu, prin introducerea articolului 13 în Tratatul CE, care acordă Comunităţii puteri specifice să acţioneze pentru combaterea discriminării bazate pe sex, origine etnică sau rasială, religie sau convingere, handicap, vârstă sau orientare sexuală.

Noul articol 13 introdus de Tratatul de la Amsterdam completează prevederile existente cu scopul de a combate discriminarea bazată pe caracte-ristici specifice, în particular articolul 141 – discriminarea pe criteriu de sex, articolul 137 – măsuri pentru combaterea excluderii de pe piaţa muncii şi arti-colul – discriminarea pe motiv de naţionalitate sau cetăţenie.

Carta UE a Drepturilor Fundamentale statuează în art. 20 că: „Toţi sunt egali în faţa legii” şi dedică nediscriminării articolul 21, extinzând motivele in-serate în TCE. Mai mult, ea accentuează încă o dată totala interdicţie a discri-minării pe criteriul cetăţeniei. Convenţia Europeană interzice, de asemenea, orice formă de discriminare în exercitarea drepturilor pe care le garantează.

29 OCTOMBRIE 2004 – UN MOMENT ISTORIC – SEMNAREA CONSTITUŢIEI EUROPENE

La data de 29 octombrie 2004, unul din cele mai importante evenimente ale ultimelor decenii a avut loc la Roma, prin semnarea Tratatului de Instituire a unei Constituţii pentru Europa. Liderii statelor membre U.E. şi-au pus semnă-tura pe acest act într-o ceremonie ce s-a desfăşurat în acelaşi loc unde cu o ju-mătate de secol în urmă fuseseră semnate celebrele Tratate de la Roma, institu-ind Comunitatea Economică Europeană şi Comunitatea Europeană a Energiei Atomice.

Cu ocazia semnării, primul ministru olandez, Jan Peter Balkenende, a cărui ţară deţinea preşedinţia Consiliului U.E., a făcut o afirmaţie care probabil, va rămâne în istorie: ”Semnăturile noastre nu reprezintă o încheiere ci un nou

252

început”. Toate statele membre ale U.E. trebuie să-ţi dea acordul asupra acestui document pentru ca el să poată intra în vigoare.

La rândul său, primul ministru italian, Silvio Berlusconi, care a sperat că evenimentul din 29 octombrie 2004 va fi şi un triumf personal, a spus: „Con-stituţia nu putea fi semnată nicăieri altundeva, decât la Roma”, iar preşedintele italian, Carlo Azeglio Ciampi, a salutat actul semnat ca pe un moment de coti-tură al istoriei umanităţii.

Cu aceste aprecieri, cu care suntem de acord, putem concluziona că istoria Constituţiei Europene nu se încheie aici şi este de datoria noastră să o scriem, într-un spirit european şi democratic, demn de cei care ne vor urma într-o Europă unită a tuturor naţiunilor.

BIBLIOGRAFIE

1. Ioan Vida – Constitution s Revisal and Romanian s into the Euro – Atlantic Structures.

2. Pierre le Mire – Droit de lUnion europeenne et politiques communes, 2001 3. M. Duverger – Constitution et documents politiques, Paris 1992 4. Marcel Prelot – Institutions politiques et droit constititionnel, Paris 5. Gheorghe Uglean – Drept Constituţional şi instituţii politice, Editura

Fundaţia România de Mâine, Bucureşti 2005 6. Valerică Dabu – Drept constituţional şi instituţii politice, Editura SNSPA,

Bucureşti 2003. 7. C. Ionescu – Tratat de drept constituţional contemporan, Editura ALL

Beck, Bucureşti

253

ACTE NORMATIVE REFERITOARE LA DOMENIUL COROANEI REGALE

Cercet. şt. drd. Narcisa Maria Mitu Institutul de Cercetări Socio-Umane “C.S. Nicolăescu-Plopşor”, Craiova

Abstract: The proposition for the bill regarding the constituting of the Crown’s

Domain made by Ion. C. Brătianu at June 5th/17th 1884, although led to many discussions in the Parliament, culminated with the adopting of the bill at June 10th/22nd 1884. The disputes stood for the diversity of opinions of the political figures that attended the meeting. The most frenzied contesters had been the old conservators that attacked the bill in the press and disfavored the Brătianu Ministry.

According to the law, the Crown had the right to use and exploit the properties that constituted the Domain and the income obtained from them was meant to complete the civil list of the Royal Family.

During their existence, the legislation referring to the Crown’s Domain registered many modifications and improvements. Suppressed in 1948, as a consequence of the setting up of the communist regime, most of the surfaces owned by the Crown’s Domain were integrated in the collectivist associations.

În contextul proclamării Regatului, la 14/26 martie 1881, se simţea ne-

voia întăririi prestigiului dinastiei monarhice pe plan intern, fără a fi afectat sub nici un fel cel pe plan extern. România, încă, traversa o perioadă de transfor-mări în toate domeniile. Industria făcea cu greu faţă concurenţei străine, iar agricultura era lezată de scăderile de preţ ale produselor agricole192. Apar acum primele proiecte care doresc acordarea unui sprijin financiar pentru monarhie, în paralel cu menţinerea listei civile, soluţie acceptată în primii ani de domnie ai lui Carol I.

O primă încercare de a crea independenţă financiară familiei regale a venit în anul 1870, din partea conservatorilor, imediat după momentul căsătoriei lui Carol I cu principesa Elisabeta de Wied, iniţiativă reamintită de omul politic conservator Titu Maiorescu, în timpul şedinţei Senatului României din data de 6/18 iunie 1884. 192 Dan Berindei, Societatea românească în vremea lui Carol I (1866-1876), Bucureşti, Editura Militară, 1992, p. 70.

254

O nouă propunere s-a făcut în anul 1882, din iniţiativa lui Ion. C. Brăti-anu. D. A. Sturdza a fost autorul schiţelor cu moşiile ce se doreau a fi cuprinse în proiectul de constituire al Domeniului Coroanei193. El propunea ca aceste proprietăţi ale statului să fie declarate inalienabile, administrate de însăşi Co-roană şi să „nu facă parte din bugetul de venituri ale statului”. Ele urmau să re-prezinte dota Coroanei. Se propunea, de asemenea, ca această lege să intre în vigoare cu data de 1 aprilie 1882 dar, din cauza opoziţiei întâmpinate, problema domeniilor s-a amânat194.

Subiectul a fost repus în discuţie doi ani mai târziu când se va şi materializa. Ioan Kalinderu se arăta reticent, declarându-i regelui teama că proiectul va întâmpina greutăţi195.

În martie 1884, Sturdza a prezentat regelui o nouă listă a Domeniilor Coroanei, stabilind şi o rentă de 690. 000 franci, însă Kalinderu a afirmat că cele 21 de moşii, care urmau să fie incluse erau prea multe iar veniturile pe care le ofereau, erau foarte mici196. Lista a fost refăcută, fiind redusă la cele 12 moşii, şi la 2/14 iunie 1884, 30 de deputaţi au semnat proiectul. Acesta nu a putut fi supus însă votului din cauza opoziţiei care îl ataca puternic, ameninţând chiar cu demisia, deşi, Senatul se pronunţase pentru197.

Scopul constituirii acestor domenii era acela de a se stabili o legătură mult mai strânsă între dinastie şi români, regele urmând să împărtăşească soarta ţării şi pe plan agricol. Astfel, la 10/22 iunie 1884198 a fost promulgată Legea pentru crearea Domeniului Coroanei, propusă de către I.C. Brătianu sub forma unei iniţiative parlamentare.

Mai întâi, guvernul liberal a înaintat în Parlament proiectul, privind con-stituirea Domeniului Coroanei, prezentat de deputatul Andrei Vizante în plenul Adunării Deputaţilor în cadrul şedinţei din 5/17 iunie 1884199.

Conservatorii au atacat proiectul de lege în presă, căutând să exploateze situaţia în defavoarea cabinetului Brătianu.

193Arhivele Naţionale Istorice Centrale, Fond. Casa Regală, Administraţia Domeniilor Coroanei, Administraţia Centrală, d. 145/1942, f. 30. Moşiile pe care le propunea sunt: Răsăritu(?), Apusul, Cotmeana în judeţul Argeş, Citan (?), Vatra, I. Kîului, Pinu, în judeţul Buzău, Ciuperceni în judeţul Dolj, Vatra Mănăstirii Tismana în judeţul Gorj, Jigaba (Jigalva?) în judeţul Ialomiţa, Corbia cu Munţii în judeţul Muscel, Caraiman în judeţul Prahova, Vai de Eni cu Munţii, Comana în judeţul Vâlcea, Barnova în judeţul Iaşi, Mălini, Borca în judeţul Suceava, Tazlan, Tarcan, Bicaz, Vadurile, Galu şi Pipirigu în judeţul Neamţ, Dobrovăţu în judeţul Vaslui. 194 Jurnal. Carol I al României. Volumul I (1881-1887), studiu introductiv şi note de Vasile Docea, Iaşi, Editura Polirom, 2007, p. 125, 136. 195 Ibidem, p. 284. 196 Ibidem, p. 288. 197 Ibidem, p. 304. 198 „Monitorul Oficial” al României (în continuare se va cita: M.O.), nr. 53 din 10/22 iunie 1884, p. 1097-1098; C. Hamangiu, Codul General al României. Legi Uzuale (1856-1907), Ediţia a II-a, vol. II, Bucureşti, 1907, p. 729-730; Anuarul Ministerului Agriculturii, Industriei, Comerţului şi Domeniilor, Legile, Decretele, Regulamentele (1859-1893), Bucureşti, 1893, p. 974-976. 199 M. O., Dezbaterile Adunării Deputaţilor (în continuare se va cita: D.A.D.), nr. 164 din 5/17 iunie 1884, p. 2600.

255

În şedinţa din 5 iunie 1884 a fost citit proiectul de lege pentru constituirea Domeniului Coroanei care cuprindea 12 articole. Primul articol prezenta moşiile care urmau să intre în componenţa sa: Ruşeţul din judeţul Brăila; Sadova din judeţul Dolj; Segarcea din judeţul Dolj; Cociocul din judeţul Ilfov; Bicazul din judeţul Neamţ; Gherghiţa din judeţul Prahova; Clăbucetu-Taurului şi Muntele Caraiman din judeţul Prahova; Domniţa din judeţul Râmnicu-Sărat; Mălini din judeţul Suceva; Borca din judeţul Suceava; Sabaşa şi Farcaşa din judeţul Suceava; Dobrovăţu din judeţul Vaslui. Următoarele articole fac referire la modul în care Coroana putea exploata solul şi subsolul acestora200, pădurile, drepturile şi obligaţiile Coroanei de a suporta toate cheltuielile cu privire la însămânţări, amenajări de păduri. Articolul 5 prevedea inalienabilitatea şi imprescriptibilitatea Domeniului. Următoarele articole menţionau scutirea de la plata impozitelor datorate statului şi de la orice taxă de timbru sau de înregistrare, dar nu şi a acelora către comună şi judeţ. În schimb, cele referitoare la problemele judiciare, ele se menţineau aceleaşi ca şi cele de stat. Articolul 8 stipula ca acest Domeniu să fie administrat de către un administrator şi urmau să intre în vigoare începând cu data de 1 octombrie 1884, moment în care, venitul acestor proprietăţi urma să nu mai facă parte din bugetul statului201.

Discuţiile destul de aprinse din timpul dezbaterilor, au relevat diversitatea de opinii ale oamenilor politici prezenţi la şedinţă. Acelora care s-au opus legii, invocând neconstituţionalitatea sau cerând amânarea discuţiilor, Ion C. Brătianu le-a răspuns: „D-lor, iau răspunderea acestui fapt eu singur, căci a fost ideea mea, şi dacă naţiunea îl va dezaproba, va cădea toată urgia ei asupra capului meu”202.

Printre cei care s-au declarat făţiş împotriva acestei legi trebuie să amin-tim grupul lui C.A. Rosetti care s-a şi retras din Parlament, „pentru a nu fi silit să ia atitudine făţişă contra ei”203. De altfel, neînţelegerile dintre C.A. Rosetti şi Ion C. Brătianu au avut ca punct de plecare anul 1883, moment în care şeful li-beral a propus revizuirea Constituţiei, în mod deosebit a legii electorale şi a punctului referitor la eliminarea oricărei restricţii sub orice formă a libertăţii presei204.

Un fervent susţinător al adoptării legii Domeniului Coroanei a fost Titu Maiorescu care, susţinea necesitatea acordării întregului sprijin acestui proiect pentru că: „Odată ce suntem cu acest Rege, în capul statului, primiţi în familia Europei, şi începem a avea oarecare – relativ la noi – importanţă în politica Eu-ropei, un vot ca acesta însemnează să voim să dăm Regatului nostru mijloacele

200 Bunurile puteau fi exploatate fie direct, fie prin dare în arendă, caz în care, perioada arendării nu poate depăşi 10 ani. 201 D.A.D., p. 2613. 202 Ion Mamina, Regalitatea în România 1866-1947, Bucureşti, Editura Compania, 2004, p. 42. 203 Ion Mamina, Ion Bulei, Guverne şi guvernanţi, 1866-1916, Bucureşti, Editura Silex, 1994, p. 55. 204Istoria Românilor, Bucureşti, Editura Enciclopedică, 2003, p. 170-171.

256

materiale pentru a-şi accentua prestigiul exterior, conform creşterii importanţei sale”205.

Proiectul de lege a fost adoptat de Adunarea Deputaţilor cu 76 de voturi pentru, 11 contra şi 4 abţineri206.

La 6 iunie 1884, Proiectul Legii Domeniilor Coroanei a fost dezbătut şi în Senatul României. Dezbaterile s-au încheiat cu: 45 de voturi în favoarea adoptării legii, 5 voturi împotrivă şi 2 abţineri207.

La închiderea sesiunii Corpurilor legiuitoare, făcând referire la această lege, regele Carol I a declarat: „Prin instituirea Domeniului Coroanei aţi afirmat din nou că monarhia ereditară constituţională este piatra angulară a edificiului nostru naţional şi aţi voit să-mi daţi o nouă dovadă de iubire şi de încredere. Primesc acest semn de devotament cu recunoştinţă şi fiţi încredinţaţi că în Pa-latul meu, care este al naţiunii, toate ideile, toate simţămintele, toate nevoile cele mari ale ţării vor găsi totdeauna un răsunet puternic şi în toate împrejurările un sprijin călduros”208.

Legea pentru Instituirea Domeniilor Coroanei, statua primirea de către familia regală a 12 moşii din proprietatea statului, totalizând o suprafaţă de 118.286 ha, din care 67.198 ha pădure.

Conform prevederilor art. 8 din lege, regele, prin decizia din 23 septem-brie 1884, a numit ca administrator al Domeniilor Coroanei pe Ioan Kalinderu (1884-1913), fiind remarcat de rege încă din 1872, pe când era administrator al Domeniilor şi Pădurilor Statului. Acesta dăduse dovadă de un mare talent ad-ministrativ şi solide cunoştinţe juridice în acea funcţie. Mai multe circulare fac cunoscută numirea acestuia în postul de administrator, fiind trimise către cele 12 moşii209.

De asemenea, au fost trimise mai multe ordine ale Ministerului Industriei, Comerţului şi Domeniilor, privind numirea administratorilor pentru cele 12 moşii şi trecerea bunurilor acestora în patrimoniul Coroanei.

Ioan Kalinderu s-a aflat în această funcţie până la moartea sa, în anul 1913. I-a succedat apoi, Barbu Ştirbey.

Pe parcursul existenţei Domeniilor Coroanei, legislaţia a cunoscut nu-meroase modificări şi îmbunătăţiri. Astfel, în anul 1900, a fost dată o lege care modifica mai multe articole din legea telegrafo-poştală şi cea telefonică. Art. 205 D.A.D., nr. 164 din 5/17 iunie 1884, p. 2624. 206 Ibidem, p. 2625. Printre deputaţii care au votat pentru s-au numărat: Dimancea Nicolae, Nicolae Gane, Ghelmegeanu Mihail, Dimitrie Gherghel, Titu Maiorescu, Lascăr Vasile, Lecca Dimitrie, Stolojanu Anastase, Alexandru Radovici etc., iar printre cei care au votat contra amintim pe: Petre Cernătescu, Demetriade Alexandru, Constantin Enescu, Ionescu Nicolae etc. Cele patru abţineri au fost: dr. Calenderu Nicolae, Nicu Catargiu, Fundescu C. Ioana, Cristescu D., p. 2626. 207 Ibidem, p. 2645. Dintre cei care au fost pentru, îi menţionăm, printre alţii pe: I.C. Brătianu, Dimitrie Sturdza, Nicolae Fleva, N. Constandache, I.P.S.S. Mitropolitul Primat, I.P.S.S. Mitropolitul Moldovei şi Sucevei, P.S.S. Episcopul de Râmnic. Cei care au votat împotrivă au fost senatorii: V. Maniu, I. Dimitrie, N. Grosu, N.R. Locusteanu, I. Morţun, şi s-au abţinut: G. Bădescu şi Dr. Polizu. 208 Ion Mamina, op. cit., p. 42. 209 Arhivele Naţionale Craiova, Fond Prefectura Dolj, Serv. Administrativ, dos. 109/1884, f. 1.

257

104 prevedea acum, scutirea plăţii taxelor pentru corespondenţa telegrafică, te-lefonică şi poştală de scrisori şi mesagerii a Domeniilor Coroanei cu diferite autorităţi sau particulari210. Un singur articol din cele 12, câte cuprindea legea din 1884, a primit o nouă interpretare nouă, mai târziu, în anul 1934. Este vorba de articolul VI, care se referea la plata impozitelor către stat şi a dărilor către judeţ şi comună, ce a fost integrat printr-un decret lege în realităţile social-eco-nomice ale României din perioada interbelică211. Decretul din 14 noiembrie 1934 aducea noi precizări, arătând că legea trebuia interpretată în sensul că, proprietăţile Domeniului Coroanei, indiferent de modul în care erau exploatate, nu erau supuse nici unui fel de impozit, sub orice denumire ar fi, către stat, in-stituţii publice, diferite ministere etc., ori de câte ori legile prin care se creează vreun impozit sau taxă nu cuprind dispoziţia expresă că Domeniul Coroanei este supus acelui impozit sau acelor taxe; Domeniul Coroanei rămâne impozabil numai către judeţ sau comună, şi numai în ceea ce priveşte suprafeţele agricole şi clădirile212.

De această stare de lucruri, Domeniul Coroanei a beneficiat până la 14 octombrie 1940, când printr-un decret-lege încetau toate scutirile şi reducerile de impozite, taxe şi contribuţii de orice fel, acordate membrilor Familiei regale, Casei Regale şi Domeniului Coroanei. Din acest moment, proprietăţile imobili-are personale, ca şi cele date în folosinţă, bunurile mobile, veniturile de orice fel, actele şi faptele juridice au fost supuse aceluiaşi regim fiscal ca şi cele ale particularilor. Rămâneau, totuşi, scutite de impozit numai lista civilă a Regelui Mihai I şi dotaţia Reginei-mamă Elena. La 20 ianuarie 1945 au fost abrogate, însă, dispoziţiile acestui decret213.

Una dintre cele mai importante legi, cu repercursiuni asupra Domeniului, a reprezentat-o reforma agrară din 1917-1921, care a avut ca principiu călă-uzitor exproprierea terenurilor cultivabile ale marilor proprietari şi formarea micilor proprietăţi rurale. Promotorul este tot un Brătianu, de data aceasta fiul celui care a avut iniţiativa constituirii Domeniilor Coroanei, Ionel Brătianu. Acesta, susţinut de rege, a propus în 1917 modificarea unor articole din Con-stituţie, care să permită exproprierea „pentru cauză de utilitate naţională” a te-renurilor cultivabile ce aparţineau Domeniilor Coroanei, Casei Rurale şi ale tu-turor persoanelor morale, publice sau private, fundaţiilor, ale proprietarilor străini sau absenteiştilor, chiar şi atunci când actele de fundaţiune, de donaţie, testamentele sau orice alte dispoziţii ar prevedea direct sau indirect neînstrăinarea lor. S-au obţinut astfel 2 milioane ha teren cultivabil expropriat din proprietatea rurală particulară disponibil pentru împroprietărire (conform art. 7 lit. c)214. Principalii beneficiari urmau să fie, potrivit făgăduielii M. S. Re- 210 M.O., nr. 269 din 1/14 martie 1900. 211 Idem, nr. 269 din 21 noiembrie 1934. 212 Ion Mamina, op. cit., p. 42-43. 213 Ibidem, p. 43. 214 M. O. nr. 93 din 20 iulie/2 august 1917; Ioan Scurtu, Istoria românilor în timpul celor patru regi

258

gelui Ferdinand, ţăranii care luptaseră pe front în timpul primului război mon-dial. Problema împroprietăririi a reprezentat o preocupare permanentă a oame-nilor politici din ultimele decenii ale secolului al XIX-lea însă, a devenit mult mai stringentă după evenimentele din primăvara anului 1907 şi a început să prindă contur în iunie 1917 când a fost votat şi promulgat proiectul de modifi-care a Constituţiei de către Adunarea Constituantă. Începând cu luna decembrie 1918 au fost date legi cu privire la înfiinţarea unor comisii judeţene de expro-priere215, servind ca instanţă de apel în cazul neînţelegerii dintre obştile de împroprietărire şi expropriaţi216. Din totalul de 49.964 ha cultivabile, cât deţi-neau Domeniile Coroanei, au fost expropriate, în 1921, 46.422 ha217.

Creşterea numărului personalului încadrat pe domenii, la mai puţin de şapte ani de la înfiinţare218, aşa cum reiese din prezenţa acestei instituţii la Expo-ziţia internaţională de la Viena219 şi Paris220, a impus, în corelare cu alte legi care reglementau regimul muncii, legalizarea drepturilor de pensionare a funcţionarilor221 şi încadrarea lor într-un sistem de asigurări sociale obligatorii222.

Domeniile Coroanei au fost desfiinţate de către statul comunist în 1948223, cea mai mare parte a suprafeţelor deţinute până atunci fiind integrate în cadrul structurilor colectiviste. Acestea au fost trecute în proprietatea statului cu toate că, aşa cum reiese din legea de înfiinţare din 1884, ele aparţineau statului român şi, deci, este greu de înţeles modul în care regimul comunist a luat această hotărâre. Puţinele documente care vorbesc despre această trecere surprinzătoare din proprietatea statului în cea a „statului” ne arată clar că noii conducători comunişti ai României au acţionat fără a respecta nici un principiu juridic.

O primă hotărâre, privind soarta bunurilor regale după înlăturarea monarhiei (la 30 decembrie 1947), apărea încă în primele zile de la plecarea din ţară a fostului rege Mihai. Din decizia nr. 164, dată la 5 ianuarie 1948224, rezultă

(1866-1947), vol. II, Ferdinand I, Bucureşti, Editura Enciclopedică, 2001, p. 39; M.O. nr. 214 din 15/28 decembrie 1918, p. 3813-3814. 215 Ibidem. 216 Idem, nr. 215 din 16/29 decembrie 1918, p. 2845-2846. 217 Dumitru Şandru, Reforma agrară din 1921 în România, Bucureşti, Editura Academiei, 1975, p. 89. 218 Administrarea Domeniului Coroanei cuprindea în 1900 3 secţii: secţia agricolă (20 şefi de cultură, 10 subşefi, 12 contabili, 44 supraveghetori, 10 magazioneri, 10 mecanici, 7 lucrători, 2 agricultori, 12 grădinari), secţia pădurilor (15 ajutori silvicultori, 4 contabili, 130 pădurari) şi contabilitatea. Exista şi un serviciu exterior, împărţit în 10 circumscripţii, conduse de un şef de regie, care depindea de Administratorul Domeniului Coroanei. Vezi Dimitrie C. Ollănescu, Raport general asupra participării României la Expoziţia universală din Paris (1900), Bucureşti, 1901, p. 107-108. 219 Gr. Crişan, A. Oneanu, A. Candale, Expoziţia internaţională şi Congresul Agricol şi Silvic de la Viena, Bucureşti, 1890. 220 D. C. Ollănescu, op. cit. 221 M.O., nr. 47/1 martie 1900; Idem, nr. 154/15 octombrie 1920; Idem, nr. 86/22 iulie 1921; Idem, nr. 79/4 aprilie 1931. 222 Idem, nr. 86/14 aprilie 1939. 223 M. O., nr. 121 din 27 mai 1948. 224 M. O., nr. 164, din 7 ianuarie 1948.

259

instituirea unei comisii formate din: Avram Bunaciu, ministru subsecretar de stat la Preşedinţia Consiliului de Miniştri, ca preşedinte; Mihail Levente, secre-tar general la Ministerul Industriei şi Comerţului, ca secretar; Alexandru Voitinovici, secretar general la Ministerul Afacerilor Străine; N. Celac, secretar general la Ministerul Finanţelor; Stelian Tănăsescu, director general din Minis-terul Afacerilor Interne, ca membri.

Comisia funcţiona pe lângă Comisia ministerială pentru redresarea eco-nomică şi stabilizarea monetară şi avea sarcina de a organiza, conduce, coor-dona şi controla operaţiunile de inventariere şi conservare a bunurilor de orice fel ale fostei Coroane Regale a României, precum şi ale celor ce aparţineau fostului Rege Mihai I sau a membrilor fostei Familii Regale. În atribuţiile comi-siei intrau supravegherea şi administrarea lor cu dreptul de a numi în acest scop organe de inventariere, conservatori, custozi, supraveghetori sau mandatari spe-ciali”. Semnatarii deciziei erau: Preşedintele Comisiei pentru redresarea eco-nomică şi stabilizarea monetară, Ministrul Industriei şi Comerţului, Gh. Gheor-ghiu-Dej; Ministrul Agriculturii şi Domeniilor, prof. Traian Săvulescu; Minis-trul Finanţelor, Vasile Luca; Ministrul Minelor şi Petrolului, ing. Tudor Io-nescu; Ministru subsecretar de Stat la departamentul Industriei şi Comerţului, Ion Gh. Maurer.

În momentul înlăturării monarhiei, la 30 decembrie 1947, Domeniile Co-roanei cuprindeau 15.190 hectare de teren arabil şi 136.990 hectare păduri. Se adăugau 29 de castele, 114 palate, 16 castele de vânătoare şi cabane, 3.991.502 acţiuni în industrie şi bănci plus bunurile mobile225.

După 1990, în România, problema Domeniilor a generat noi discuţii, unii dintre cei neavizaţi dându-şi cu părerea asupra destinaţiei acestor proprietăţi. S-a considerat că cele 12 domenii erau proprietăţi personale ale monarhiei, cu toate că, legea adoptată la 10 iunie 1884, stipula foarte clar că acestea aparţi-neau statului şi nu erau proprietăţi private.

225 M.O., din 7 ianuarie 1948, p. 11-14

260

AMNISTIA ÎN ISTORIA DREPTULUI ROMANESC

Asist. univ. dr. Alin Cristian Lupu

Dreptul de acordare a amnistiei a apărut odată cu sistemele de drept. Instituţiile amnistiei au fost preluate de legiuirile europene din dreptul roman care, la rândul său, le împrumuta-se, în parte, din dreptul grec.

Amnistia este actul de clemenţă al Parlamentului României prin care, din considerente de politică penală este înlăturată răspunderea penală pentru acele infracţiuni comise anterior adoptării legii de amnistie226.

În antichitate, suveranul se confunda cu divinitatea însăşi, în vreme ce în Evul Mediu era considerat doar reprezentant al acesteia.

Referitor la începuturile antichităţii nu există nici un fel de date privitoare la aplicarea amnistiei pe teritoriul Daciei.

După ocuparea Daciei (anul 106 î.H.), treptat, a fost introdus dreptul roman clasic, căruia, chiar în această formă, îi erau cunoscute actele de clemenţă.

În raport cu această situaţie, precum şi cu durata ocupaţiei romane s-a conchis227 că este posibil să se fi acordat clemenţa pe teritoriul Daciei de către guvernator, în numele împăratului.

În epoca feudală, în Muntenia şi Moldova domnitorul concentra în persoana sa toate funcţiile: legislativă, administrativă şi judecătorească, între ultimele două, de altminteri, nefacându-se, în această perioadă, nici un fel de deosebire. El era supremul judecător, prerogativă în virtutea căreia aplica pedepse pentru faptele supuşilor, dar putea să şi ierte de pedeapsă.

În dreptul cutumiar feudal, amnistiile, au avut un caracter mai restrâns228, dar totuşi existau. Astfel, în primul său an de domnie, Ştefan cel Mare şi Sfânt (1457-1504) l-a amnistiat pe logofătul Mihail, refugiat în Polonia. Voievodul i-a promis iertarea şi restituirea tuturor proprietăţilor confiscate, dar dregătorul său nu a revenit la chemare229.

Acest gen de acte ale iertării faptelor constituiau un fel de amnistie individuală230. În anul 1700, Antioh Cantemir relata că de amnistie se puteau

226 Paraschiv, G. , Drept penal, Editura Almarom, Rm. Vâlcea, 2004, p. 267 227 Hanga V., Istoria statului şi dreptului R. P. R., Vol. I, Litografia Învăţământului, Bucureşti, 1957, p.480 228 Hanga V. , [2], p. 482-484 229 Condurachi I. D., Trăsăturile caracteristice ale vechiului drept penal românesc, Bucureşti, 1934, p. 15 230 Hanga V. , [2], p. 483

261

bucura inclusiv cei care purtaseră arme împotriva ţării, dar că, în acea vreme, ea se acorda doar de către sultan.

În Ţara Românească,în anul 1669, întâlnim un exemplu de acordare a amnistiei în care vornicului Stroie Leurdeanu, osândit la moarte de Antonie Vodă din Popeşti, a fost iertat de pedeapsă. Dreptul de a ierta pedeapsa, de a amnistia, îl avea domnitorul, însă, în fapt, în temeiul unui mandat tacit, el a fost exercitat şi de dregătorii-judecători231.

A fost practicată, de asemenea, răscumpărarea osânditului de către alte persoane, dacă el însuşi era incapabil de a plăti, acestea despăgubindu-se apoi din moşia lui, sau lăsându-l pe acestea “rumân”.

În epoca modernă, constituţia României de la 1866 şi apoi cea din 1923, a prevăzut expres dreptul de amnistiere. Chiar înainte de apariţia ei însă, Al. I. Cuza (1859-1866) a amnistiat, toate infracţiunile politice comise până la data de 19 iulie 1864. Era vorba de participanţii la complotul organizat de Constantin Gr. Şuţu şi Panait Balş, care doreau să destrame Unirea. Într-o circulară adresată prefecţilor, ministrul de interne, Mihail Kogălniceanu, arăta că amnistia acordată se aplică pământenilor, ca şi străinilor, cu condiţia să părăsească, de îndată, teritoriul ţarii.

O altă amnistie a fost acordată, de către domnitorul A.I.Cuza, la 30 august 1865, ca urmare a răscoalei din 3 august 1865, când fuseseră arestaţi, alături de alte personalităţi, I.C.Brătianu, C.A. Rosetti şi Al. Golescu. Animat de sentimente generoase şi, probabil de dorinţa de a dovedi puterilor străine încrederea în sine, domnitorul a decis amnistierea tuturor participanţilor la acest eveniment.

Regele Carol I (1866-1914), abia sosit in capitală în ziua de 10 mai 1866 a decretat amnistierea tuturor infracţiunilor politice. Această amnistiere s-a datorat tensiunilor sociale existente şi proceselor începute pe acest fond la Bucureşti şi Iaşi. Gestul său a fost controversat, însă dezbaterile din Adunarea Constituantă din perioada mai-iunie 1866 au relevat dreptul suveranului de a amnistia, în materie politică, drept consacrat apoi de art. 93 alin. 4 din Constituţia de la 1866.

În aceeaşi perioadă s-a pus întrebarea dacă infracţiunile de drept comun ar putea fi amnistiate şi, în caz afirmativ, cărui organ al statului i-ar reveni competenţa de a o acorda.

Potrivit unei opinii, susţinute de G. Dissecu, Gh. Vrăbiescu şi Gh. Ţăranu, amnistia, în materia infracţiunilor de drept comun, a fost considerată inadmisibilă232. Prof. Traian Pop consemna: “Parlamentul nu va putea acorda

231 Filitti I. C. , Şuchianu I., Contribuţii la istoria justiţiei penale în Principatele Române, Tipografia şi Legătoria Închisorii Centrale Văcăreşti, Bucureşti, 1928, p. 27 cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 76 232 Angelescu C. C. , cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 78

262

amnistie în materie politică, nici în materie de drept comun233”. Primul argument invocat a fost acela al separaţiei puterilor în stat, principiu prevăzut de Constituţiile din anii 1866-1923, care se opuneau desfiinţării efectelor unei hotărâri judecătoreşti printr-un act al puterii executive sau al celei legiuitoare234.

Al doilea argument adus împotriva posibilităţii amnistierii infracţiunilor de drept comun era legat de “caracterul lor odios”235.

Asupra infracţiunilor politice, neinspirate în general din motive josnice, se putea întinde vălul unirii. A trata, însă, la fel pe infractorii de drept comun, ar constitui o încurajare a lor să săvârşească infracţiunile.

Potrivit unei alte orientări236, însă, în regimul Constituţiilor de la 1866 şi 1923, amnistia a fost considerată admisibilă în materia oricăror infracţiuni, restrângerea ei doar la infracţiunile politice neputând fi nici un fel argumentată juridic.

S-a considerat, de către majoritatea autorilor vremii, că amnistia trebuie să fie de competenţa legislativului. De la acest principiu, cele două Constituţii au prevăzut o derogare potrivit căreia, în materia infracţiunilor politice, dreptul de amnistiere revenea şefului statului. Aşadar, potrivit regulii generale, amnistia se acordă prin lege, iar conform excepţiei, în cazul infracţiunilor politice, prin Decret regal.

Prin numeroase legi şi decrete-legi s-au acordat amnistii cu privire la infracţiuni de drept comun, urmându-se astfel pilda legislaţiilor străine, îndeosebi, franceză şi belgiană, precum şi a doctrinei din alte ţări, potrivit cărei amnistia poate interveni în orice materie, atât pentru infracţiunile de drept comun, cât şi pentru infracţiuni politice237.

Carol I, în timpul domniei, a acordat decât 15 amnistii238, în mod predilect pentru infracţiuni de presă, ofense aduse regelui şi rebeliunii.

În literatura juridică a vremii239 s-au remarcat unele abateri de la lege în practica acordării amnistiei.

Astfel, de exemplu, în anii 1902 şi 1906, prin Decret regal au fost amnistiaţi dezertorii şi nesupuşii militari. Nefiind vorba despre infracţiuni politice, amnistia se putea acorda numai prin lege.

A fost considerat neconstituţional atât Decretul de la 1916, prin care fuseseră amnistiate toate infracţiunile, pe motiv că regele îşi depăşise prero-gativele, restrânse prin Constituţie doar la infracţiuni politice, cât şi Decretul-lege de amnistie din anul 1920, pe considerentul că acordau amnistia în materia 233 Pop T. , Comentare în Codul penal adnotat, Vol. I, Partea generală, Editura Librăriei “SOCEC & Co.” SA, Bucureşti, 1937, p. 423-424 cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 78 234 Mândru I. , Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 78 235 Ibidem 236 Angelescu C. C. , [7], 1998, p. 79 237 Ibidem 238 Nedelcu Gr. , cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 79 239 Ibidem

263

infracţiunilor de drept comun, ceea ce era considerat imposibil, în raport cu prevederile art. 93. alin.3 din Constituţie, potrivit cărora amnistia acordată de rege putea avea ca obiect doar infracţiuni politice.

Profesorul V. Dongoroz a motivat remarcabil că acele acte de clemenţă ale regelui nu sunt neconstituţionale.

Astfel, decretele regelui Ferdinand I, de la 1916 şi 1920, au fost considerate ca acte de graţiere, noţiunea de amnistie apreciindu-se ca improprie. Cu privire la cele două decrete-legi, s-a socotit că ele nu se acordă propriu-zis, ci suspendă doar temporar, parţial şi condiţionat aplicarea legii penale asupra unor infracţiuni săvârşite până la o anumită dată. Acest drept stă în puterea legiuitorului, deoarece legea penală nu este decât o lege ordinară pe care legiuitorul o poate suspenda240. De asemenea, unele acte de amnistie nu au avut caracter general, ci doar personal. Astfel, prin Decretul din 10 aprilie 1902, au fost amnistiate 32 de persoane, care au participat la o manifestare politică, iar prin Decretul din 30 decembrie 1902, au fost amnistiate 26 de persoane trimise în judecată pentru rebeliune241. Aceste acte de clemenţă nu respectau una din cerinţele fundamentale ale amnistiei care, în sistemul nostru modern de drept, au fost întotdeauna o măsură generală, colectivă şi anonimă.

În schimb, sub domniile regilor Ferdinand I (1914-1927) şi Carol al II-lea (1930-1940), amnistiile date de rege au fost frecvente, mai ales cele în materia infracţiunilor de drept comun.

În Constituţia României din anul 1938, instituţia amnistiei nu a mai fost menţionată, astfel că potrivit unui punct de vedere, nefiind reglementată de legea fundamentală, amnistia fusese suprimată din sistemul de drept242. Remarcând însă că, în orice stat, uneori, amnistia este necesară, autorul a recomandat revizuirea Constituţiei, prin înscrierea unor dispoziţii privind “ autorizarea amnistiei, organul care o poate acorda şi domeniul în care ea poate intervenii”.

Unii autori au apreciat, că ar fi fost necesară menţinerea în Constituţie a amnistiei printre prerogativele monarhului, care este simbolul păcii sociale243. În doctrina timpului a existat opinia că dreptul de amnistie nu a dispărut odată cu noua Constituţie, numai că exerciţiul său a revenit exclusiv puterii legiuitoare244. Amnistia se putea oricând acorda prin lege şi în orice materie245.

Deşi Constituţia din 1938 nu a fost în vigoare decât o scurtă perioadă de

240 Rădulescu I., Curs de drept penal, Ed. II, Vol. II, Editura Cultura Poporului, Bucureşti, 1939, p. 250-253 241 Rădulescu I., [15], p. 103-104 şi p. 111 242 Rudescu C., Inovaţiile Constituţiunii în domeniul represiunii penale, Extras din “Revista de drept penal şi ştiinţă penitenciară”, Bucureşti, 1938, p. 14 cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 81 243 Negulescu P., Principiile fundamentale ale Constituţiei din 27 februarie 1938, Bucureşti, 1939, p. 99 cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 81 244 Dongoroz V., Drept penal, Bucureşti, 1939, p. 723 245 Rădulescu I., [15], p. 253

264

timp (27 februarie 1938 – 5 septembrie), actele de amnistiere au fost foarte numeroase.

În Decretul-lege din 5 septembrie 1940, de investire a generalului Ion Antonescu, în funcţia de Preşedinte al Consiliului de Miniştri, erau enumerate şi prerogativele rezervate în continuare regelui, printre care se regăsea şi dreptul de acordare a amnistiei. În baza acestei prerogative până la finele anului 1940, regele a emis 7 decrete de amnistiere privind infracţiuni politice, precum şi infracţiuni sancţionate de Codul penal şi de legile speciale cu maxim 3 luni de închisoare.

În vechiul drept, amnistia, îşi avea izvorul în puterea transcedentală, în timp ce, în dreptul modern, ea rezultă numai şi numai din lege, edictată în temeiul dreptului de suveranitate al statului.

Amnistia are un caracter general şi obiectiv, în sensul că se referă la infracţiunile săvârşite şi nu la făptuitor246.

În prezent, amnistia, este reglementată în Codul penal 2004, în Titlul VI “Cauze care înlătură răspunderea penală”, în articolul 137.

246 Paraschiv G. , [1], p. 268

265

INSTITUŢIA CONTENCIOSULUI ADMINISTRATIV ÎN PERIOADA ACTUALĂ (2004-2008); FORŢA JURIDICĂ A CONVENŢIEI EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI

ASUPRA ACESTEIA

Asist. univ. drd. Papa Andreea-Diana Facultatea de Drept şi Administraţie Publică-Craiova

Universitatea Spiru Haret-Bucureşti Asist.univ.drd. Ilinca Alexandra Elena

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică-Craiova Universitatea Spiru Haret-Bucureşti

1. Instituţia contenciosului administrativ reglementată prin dispoziţile

Legii nr. 554/2004 Legea contenciosului administrativ (L.C.A.), nemodificată În analiza acestei etape trebuie precizat că Legea nr. 554/2004 a fost

adoptată ca o necesitate obiectivă impusă de dispoziţiile Constituţiei revizuite, care au adus instituţiei contenciosului administrativ, modificări de esenţă.

În opinia noastră, principalele mutaţii aduse instituţiei contenciosului administrativ prin Legea nr. 554/2004, au fost următoarele:

- extinde sfera persoanelor care au calitate procesuală activă şi pasivă în introducerea acţiunii în contenciosul administrativ, consacrând legislativ atât contenciosul subiectiv cât şi obiectiv; reglementează acţiunile în contenciosul obiectiv ale Prefectului, Avocatul Poporului, Ministerul Public, Agenţia Naţio-nală a Funcţionarilor Publici; Autoritatea publică (emiterea unui act administra-tiv nelegal intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice) şi orice subiect de drept public;

- asimilează actului administrativ şi contractele administrative lărgind sfera actului administrativ;

- stabileşte semnificaţiile termenilor şi expresiilor precizate în lege; per-soană vătămată, autoritate publică, act administrativ, interes public, instituţia de contencios administrativ, drepturi vătămate etc.;

- reglementează expres în art. 4 excepţia de nelegalitate ca noţiune tra-diţională a dreptului administrativ şi ca mijloc de apărare;

- restrânge sfera actelor nesupuse controlului în concordanţă cu dispozi-ţiile constituţionale, faţă de reglementarea din Legea nr. 29/1990 şi limitează controlul numai pentru exces de putere pentru actele prevăzute în prevederile art. 5 alin.3 L.C.A.;

266

- reglementează acţiunile împotriva ordonanţelor Guvernului, instituind un contencios în plină jurisdicţie în despăgubiri;

- stipulează expres natura termenelor; - reglementează în art. 14, spre deosebire de legea anterioară, suspendarea

actului administrativ până la „pronunţarea instanţei de fond”; - precizează redactarea şi motivarea hotărârilor de urgenţă (în termen de

10 zile de la pronunţare) şi stabileşte obligaţia publicării hotărârilor definitive şi irevocabile prin care s-au anulat acte administrative cu caracter normativ, clari-ficând controversa manifestată în problema introducerii acţiunii împotriva ac-telor administrative normative.

Considerăm că prin extinderea sferei de aplicare şi a subiectelor cărora li se adresează materia contenciosului administrativ se tinde la transformarea instanţei de contencios administrativ din instanţă specializată într-o materie re-strânsă, la o instanţă care preia tot mai mult din atribuţiile instanţei de drept comun.

2. Forţa juridică a Convenţiei Europene a Drepturilor Omului

(Convenţia) asupra Instituţiei Contenciosului Administrativ. Dispoziţiile art. 1 din Convenţie, stipulează obligaţia statelor contrac-

tante de a respecta drepturile şi libertăţile definite în titlul I al convenţiei. Potrivit principiului subsidiarităţii procedura de control internaţional în

faţa Curţii de la Strasburg, se declanşează numai în măsura în care autorităţile naţionale ale statelor contractante încalcă prevederile art. 1 din Convenţie şi re-clamantul nu a obţinut înlăturarea încălcării suferite pe plan naţional.

În doctrină s-a afirmat că primul judecător al Convenţiei este judecătorul naţional247.

Între cele două proceduri există deosebiri de esenţă: în timp ce exercita-rea căii de atac prevăzută de legea naţională poate duce la înlăturarea directă a încălcării dreptului, efectul hotărârii Curţii se materializează numai în planul executării ei.

Statul pârât trebuie să ia măsurile adecvate atât pentru rezolvarea pro-blemei victimei cât şi pentru evitarea producerii pe viitor a unor încălcări ase-mănătoare248.

Principiul subsidiarităţii a fost consacrat în jurisprudenţa Curţii în cauza Handyside contra Regatului Unit în urmă cu aproape 30 de ani249.

Considerăm că un alt principiu general care rezultă din spiritul Conven-ţiei şi din jurisprudenţa Curţii, este principiul aplicabilităţii directe a dispoziţii-lor Convenţiei în dreptul intern al statelor contractante. 247 C.Bîrsan- C.E.D.O. Comentarii pe articole, Vol. I, Editura Ch. Beck 2005, pag 98. 248 C.Bîrsan, Op.cit., pag. 864 249 D. Bogdan, M. Selegean- Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului. Studii şi concluzii, Institutul Naţional al Magistraturii, 2005, pag. 326

267

În opinia noastră, principiul aplicării directe, crează în sarcina statelor contractante o obligaţie „de a face” în sensul de a lua măsurile ca legislaţia lor internă să fie compatibilă cu prevederile Convenţiei şi jurisprudenţa acesteia.

În sistemul nostru de drept dispoziţiile Convenţiei şi jurisprudenţa Curţii Europene este direct aplicabilă, având forţa constituţională.

Din analiza combinată a prevederilor art.11 alin.2 şi art. 20 alin. 1 şi 2 din Constituţia Republicată rezultă că, după ratificare, Convenţia a devenit parte integrantă din sistemul nostru de drept, având aplicabilitate directă cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

De asemenea, se stipulează în alin. 1 al art. 20 din Constituţie că dispo-ziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpre-tate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte.

Din ipoteza textului rezultă că, în caz de neconcordanţă între dispoziţiile Convenţiei şi legile interne, sancţiunea este inaplicabilitatea normei interne contrare convenţiei.

În doctrină s-a afirmat că normele cuprinse în Convenţie, împreună cu jurisprudenţa Curţii Europene alcătuiesc un bloc de convenţionalitate cu conse-cinţa că acesta se impune autorităţilor naţionale cu aceeaşi forţă juridică cu care se impun normele convenţionale250.

În doctrina naţională s-a afirmat că partea interesată are la dispoziţie două proceduri diferite: una de neconvenţionalitate de competenţa instanţelor jude-cătoreşti şi cealaltă de neconstituţionalitate supusă spre examinare Curţii Constituţionale, proceduri cărora principiul „electa una via non datur recursus ad alteram” nu le este aplicabil. Soluţia Curţii Constituţionale se va impune instanţei de judecată şi va produce efecte erga omnes251.

Considerăm justă opinia exprimată şi precizăm că, în situaţia în care există numai probleme de interpretare şi aplicare a legislaţiei, competenţa apar-ţine instanţei judecătoreşti, iar în situaţia în care dispoziţiile legale sunt contrare prevederilor constituţionale referitoare la drepturile şi libertăţile cetăţenilor, competenţa aparţine Curţii Constituţionale.

Prin dispoziţia art. 21 alin. 3 din Constituţie, s-a consacrat expres că părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un ter-men rezonabil.

În opinia noastră, textul constituţional pentru asigurarea garantării efective şi concrete a unui proces echitabil şi implicit realizarea obligaţiei de re-zultat impusă de „ordinea publică europeană a drepturilor omului”252, a preluat dispoziţiile art. 6 din Convenţie-„Dreptul la un proces echitabil” integrându-le în sistemul de drept intern, blocului de constituţionalitate. 250 Verginia Verdinaş şi alţii- R.D.P. nr. 3/2007, pag. 60 251 C.L.Popescu- Protecţia internaţională a drepturilor omului- surse, instituţii, proceduri, Ed. All Beck Bucureşti 2000, pag. 268 252 Corneliu Bîrsan, Op.cit., pag. 394

268

Apreciem că dreptul la un proces echitabil este un drept de natură com-plexă, cuprinzând atât garanţiile generale pe care le instituie art. 6 alin. 1 cât şi garanţiile specifice în materie penală.

Garanţiile generale ale unui proces echitabil stipulate de dispoziţiile art. 6 alin. 1 sunt: dreptul de acces la un tribunal, independent şi imparţial prevăzut de lege.

Dreptul de acces la un tribunal este consecinţa preeminenţei dreptului într-un stat democratic şi implică şi dreptul de a cere executarea hotărârii obţi-nute, principiu care are o reală semnificaţie în contenciosul administrativ, în sensul că persoana vătămată printr-un act administrativ nu urmăreşte numai anularea acestuia ci şi restabilirea legalităţii prin înlăturarea efectelor actului atacat, care nu se poate realiza decât prin executarea hotărârii definitive şi ire-vocabile. Însă dreptul de acces la tribunal (la justiţie) nu este absolut.

Jurisprudenţa Curţii a statuat că implicând necesitatea unei reglementări din partea statelor contractante, dreptul de acces la un tribunal poate fi supus unei limitări atâta timp cât nu este atinsă substanţa dreptului, în sensul de a asigura oricărei persoane „posibilitatea clară şi concretă de a contesta un act ce constituie o ingerinţă în drepturile sale”253.

În cauza Ozdogan Contra Turcia, Curtea Europeană a statuat că există violare a art. 6 alin. 1 şi pe cale de consecinţă, procedura nu a fost echitabilă, deoarece au existat dubii legitime cu privire la independenţa instanţei în care pe lângă judecători civili au intrat şi judecători militari, cadre active ale armatei254.

Cu privire la imparţialitatea instanţei, Curtea s-a pronunţat că aceasta priveşte îndeosebi persoana judecătorilor care nu trebuie să fie implicaţi în niciun fel în pricina dedusă judecăţii lor.255 (Cauza Chmellr C Republica Cehă).

Apreciem că din analiza dispoziţiei art. 6 alin. 1 din Convenţie, rezultă şi garanţiile privitoare la desfăşurarea procesului: egalitatea armelor; principiul contradictorialităţii, motivarea hotărârilor, publicitatea procesului şi termenul rezonabil. Din analiza jurisprudenţei Curţii Europene (Curtea) am constatat următoarele: principiul legalităţii armelor, semnifică tratarea egală a părţilor pe toată durata desfăşurării procesului astfel încât, faptul că reclamanţii nu au cunoscut argumentele părţii adverse şi nu le-au putut contesta, constituie o violare a art. 6 din Convenţie. (cauza Sleck-Risch şi alţii C/ Liechtenstein)256

Principul contradictorialităţii a fost definit ca „sarcina judecătorului de a veghea ca toate elementele susceptibile să influenţeze soluţionarea pe fond a li-tigiului să facă obiectul unei dezbateri în contradictoriu între părţi257.

În acest sens motivul invocat din oficiu de Curtea de Casaţie franceză şi

253 Vasile Pătulea- Sinteza teoretică de Practică în legătură cu art. 6 alin. CEDO, Revista Dreptul nr. 10/2006, (I), pag. 239 254 Hotărârea din 18.01.2005- Culegere de hotărâri pe 2005, pag. 147 255 Ibidem, pag 151 256 Culegere de Decizii pe anul 2005, pag. 151 257 Ioana Dogariu, George Augustin..Dogaru- Jurisprudenţa Curţii Eurpone privind dreptul la un proces echitabil prevăzut de art 6 din CEDO, R.D.P. 1/2006, pag 120

269

nepus în discuţia părţilor constituie o violare a art. 6 (Cauza Clinique des Acocius şi alţii C Franţa)258.

O altă garanţie a dreptului la un proces echitabil, în sensul art. 6 din Conveţie o constituie obligaţia tribunalelor de a-şi motiva hotărârile atât în faza de apel cât şi de recurs, astfel încât o hotărâre judecătorească prin care se repetă mecanic prevederile textelor de lege aplicabile nu poate fi socotită ca fiind o hotărâre judecătorească motivată (Cauza Dimitrellos C Grecia)259.

Potrivit art. 6 alin. 1 din Convenţie, persoanele au dreptul la judecarea cauzelor lor într-un termen rezonabil care constituie în aprecierea noastră, prin-cipiul celerităţii procedurii judiciare.

În jurisprudenţa sa, Curtea a apreciat că durata procedurii trebuie anali-zată în funcţie de fiecare cauză în parte, raportându-se la complexitatea cauzei, comportamentul părţilor în proces (atât a părţii implicate cât şi a autorităţilor) şi importanţa litigiului (Cauza Wiesinger contra Austriei)260.

Astfel, a considerat într-o cauză că cercetarea faptei săvârşită de recla-mant s-a finalizat în 1993, însă a fost trimis în judecată în 1996, interval de timp foarte lung care a adus la concluzia violării dreptului la judecarea cauzei într-un interval de timp rezonabil (cauza Lehtinem C Finlanda)261.

În materie civilă „termenul rezonabil” cuprinde intervalul dintre ziua în care instanţa de fond a fost investită cu soluţionarea litigiului până la soluţiona-rea definitivă, inclusiv durata procedurii administrative prealabile şi procedura de executare a hotărârii judecătoreşti262.

În ce ne priveşte, considerăm că instanţele naţionale şi în special in-stanţa de contencios administrativ trebuie să cunoască şi să aplice jurisprudenţa Curţii care alături de Convenţie, în opinia noastră are aplicabilitate directă.

În sprijinul tezei noastre este şi practica judiciară, care a decis că este nefondată contestaţia în anulare care vizează procedura de judecată, pe motiv că aduce atingere principiului securităţii juridice, consacrat prin hotărârile Curţii Europene a Drepturilor Omului şi reinterat în cazurile Brumărescu C România; Androne C România, Iacob C România263.

În concluzie apreciem că trebuie precizate, prevederile art. 4081 Cod procedură penală şi art. 322 pct. 9 Cod procedură civilă, care reglementează ca-zuri speciale de revizuiri a hotărârii judecătoreşti în cauzele în care Curtea a constatat încălcări ale drepturilor prevăzute în Convenţie în condiţiile în care efectele încălcării continuă şi nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii pronunţate. 258 Ibidem pag.185 259 Ibidem, pag. 174 260 Decizia din 30.11.1991, citată de Vasile Pătulea în sinteza de practică CEDO. Termenul rezonabil. Revista Dreptul nr. 2/2007, pag. 203 261 Culegere pe 2005, pag. 164 262 Corneliu Bîrsan, Op. cit., pag. 536 263 Decizia Civilă nr. 1028/27.11.2007 – a Curţii de Apel Braşov, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal în Culegerea de practică judiciară pe anul 2007, pag. 481-485

270

În opinia noastră, în baza art. 28 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 modifi-cată, cazul de revizuire prevăzut de art. 322 pct. 9 Cod procedură civilă este aplicabil şi instituţiei contenciosului administrativ.

De asemenea, precizăm că introducerea revizuirii ca o cale extraordinară de atac, a fost determinată de dispoziţiile Recomandării R (2000) 2 din 19.01.2000 a Comitetului de Miniştri de pe lângă Consiliul Europei, care a fost adresată statelor membre, recomandare referitoare la reexaminarea cauzelor din dreptul intern ca urmare a hotărârii Curţii Europene.

3. Modificările aduse Legii nr. 554/2004 prin Legea nr. 262/2007. Principiile şi jurisprudenţa celor două ordine juridice (dreptul convenţi-

onal al drepturilor omului, analizat mai sus, precum şi dreptul comunitar, pe care urmează să-l tratăm în viitor), au influenţat instituţia contenciosului admi-nistrativ român, determinând legiuitorul naţional, pentru a asigura garanţii su-plimentare ocrotirii drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor în cazul în care au fost încălcate prin acte administrative nelegale şi pentru a stabili litigii-lor de contencios administrativ standarde de procedură la nivel european, să modifice Legea nr. 554/2004 prin Legea nr. 262/2007.

Principalele modificări vizează: - introducerea termenului de un an în cazul prevăzut de art. 1 alin. 6 din

Legea nr. 554/2004; - participarea procurorului de câte ori apreciază ca este necesar; - regimul juridic al excepţiei de nelegalitate; - regimul juridic al plângerii prealabile în cazul contenciosului adminis-

trativ şi adăugarea altor cazuri în care nu este obligatorie; - art. 9 Legea nr. 554/2004 prin precizarea unui termen de decădere de un

an, calculat de la data publicării deciziei Curţii Constituţionale în Monitorul Oficial;

- regimul juridic al suspendării executării actului administrativ; - termenul de redactare şi motivare a hotărârii judecătoreşti pronunţată de

instanţele de contencios administrativ a fost majorat la 30 de zile; - art. 21 a fost modificat introducându-se o cale extraordinară de atac,

revizuirea în cazul pronunţării hotărârii definitive şi irevocabile prin încălcarea principiului priorităţii dreptului comunitar (reglementat de art. 148 alin. 2 coro-borat cu art. 20 alin. 2 din Constituţia României).

Precizăm că în urma admiterii excepţiei de neconstituţionalitate a dispo-ziţiei art. 9 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea 262/2007 prin Decizia Curţii constituţionale nr. 660/2007, legiuitorul prin Legea nr. 100/2008 a modificat prevederile art. 9 alin. 1, în sensul înlăturării contrarietăţii cu norma constituţională.

În concluzie, aşa cum în mod just s-a afirmat în literatura de speciali-

271

tate264, noua modificare a Legii contenciosului administrativ a recurs la ambele forme de integrare la nivel european, luând în apreciere principiile consacrate de dreptul comunitar şi de dreptul convenţional al drepturilor omului, precum şi jurisprudenţa comunitară şi convenţională.

264 Verginia Vedinaş şi alţii- Op.cit., pag. 59

272

AUTORITATEA DE LUCRU JUDECAT A HOTĂRÂRII PENALE DEFINITIVE ÎN FAŢA INSTANŢEI CIVILE SESIZATĂ CU SOLUŢIONAREA ACŢIUNII CIVILE

Judecător drd. Carmen Eugenia Verdeş

In privinţa relaţiei dintre răspunderea civilă delictuală şi răspunderea penală, putem afirma că ea este una specială, cu puternice rezonanţe istorice.

Mult timp după apariţia răspunderii juridice ca formă a răspunderii soci-ale, cele două forme de răspundere se confundau pentru motivul că ideea de re-paraţie era identică cu ideea de pedeapsă.

La conturarea unei distincţii între aceste două forme de răspundere s-a ajuns într-o perioadă lungă de timp, de aceea se şi poate afirma că răspunderea juridică a cunoscut o evoluţie, o dezvoltare istorică265.

Aşadar, se afirmă266 cu temei că răspunderea civilă şi răspunderea penală sunt cele două forme iniţiale ale răspunderii juridice de maximă importanţă în trecut ca şi azi. In jurul lor gravitează întreaga problemă a ordinii de drept.

Răspunderea civilă delictuală acţionează ori de câte ori printr-o faptă ili-cită a unei persoane se cauzează un prejudiciu unei alte persoane.

Dacă, dată fiind gravitatea faptei ilicite, aceasta este prevăzută de legea penală, va fi angajată răspunderea penală a celui care a săvârşit-o, chiar dacă prin această fapta nu s-au produs prejudicii unei anumite persoane.

Răspunderea civilă delictuală este organizată în interesul particularilor păgubiţi prin fapta ilicită. Acţiunea aparţine în acest caz victimei si are ca obiect repararea prejudiciului.

De cealaltă parte, prin răspunderea penală statul reprimă în interesul menţinerii ordinii de drept în societate faptele pe care prin legea penală le in-criminează, calificându-le ca antisociale.

Pentru dreptul civil, delict este orice faptă păgubitoare a omului dând naştere obligaţiei de despăgubire.

Pentru dreptul penal delictul prezintă importanţă pentru a-l pedepsi. Fără a insista aici asupra elementelor ce despart sau apropie cele două

forme de răspundere vom face referiri la câteva principii ce guvernează cele două forme de răspundere.

265 C. Stătescu, C, Bârsan, Drept civil,. Teoria generală a obligaţiilor. Ediţa a VIII-a, edit. All Beck, Bucureşti, 2002, pag. 138 şi urm. 266 I.M.Anghel, Fr. Deak, M.F. Popa,op.cit. pag. 53-58

273

Unul dintre principiile ce guvernează răspunderea penală este principiul legalităţii răspunderii penale atât sub aspectul legalităţii infracţiunii – nullum crimen sine lege –cât şi sub aspectul legalităţii pedepsei – nulla poena sine lege – ceea ce înseamnă că pentru a avea caracter penal, fapta săvârşită trebuie să fie prevăzută de legea penală atât sub aspectul incriminării ei ca infracţiune, cât şi sub aspectul naturii şi criteriilor de pedeapsă.267

Creaţia şcolii clasice de drept penal principiul a fost formulat de Cesare Beccaria în lucrarea sa „Dei delliti e delle pene” ca ulterior să-şi găsească con-sacrarea, în timpul revoluţiei franceze din 1789 în Declaraţia drepturilor omu-lui şi cetăţeanului, în Constituţia din 1789268 şi în Codul penal francez din 1810.

În spiritul aceleiaşi idei, codurile penale elaborate în perioada clasică a dreptului penal conţin reglementări asemănătoare. Legătura cu adagiul latin a fost făcută la începutul sec. XIX de juristul german Paul Johan Anselm Fevebach.

Despre lucrarea lui Beccaria, Philippe Malaurie în „Antologia gândirii juridice” spunea că reprezintă în Italia sfârşitului de sec. XVIII „marea ruptură doctrinară în istoria europeană a dreptului penal”, anunţând apariţia unei noi so-cietăţi şi Revoluţia franceză.

Contribuţia esenţială a lui Cesare Beccaria în consolidarea dreptului penal modern este afirmarea principiului legalităţii pedepselor şi cel al egalităţii cetăţenilor în faţa legii.269

În dreptul intern principiul este cuprins în dispoziţiile art.73 alin.3 lit.h din Constituţie şi art.2 din Codul penal, potrivit cărora „legea prevede care fapte constituie infracţiuni, pedepsele ce se aplică infracţiunilor şi măsurile ce se pot lua în cazul săvârşirii acestor fapte”. Prin urmare, principiul se aplică pentru toate infracţiunile din dreptul penal.

În materia răspunderii penale acest principiu exprimă dreptul statului de a aplica sancţiunea şi obligaţia infractorului de a suporta sancţiunea numai în cazurile şi în limitele prevăzute de legea penală, el impunându-se în egală mă-sură tuturor puterilor în stat: legislativă, executivă şi judecătorească.

Principiul legalităţii în materie penală comportă, aşa cum precizam deja, două dimensiuni ilustrate în două adagii: nullum crimen sine lege – nu există infracţiune fără lege – şi nulla poena sine lege – nici o pedeapsă fără lege .

267 Este adevărat că doctrina nu este unanimă în a cuprinde în sfera principiilor răspunderii în dreptul penal principiul legalităţii incriminării şi al sancţiunilor penale, însă majoritatea autorilor sunt de acord că acest principiu guvernează răspunderea penală în dreptul actual. În general, doctrina dreptului penal defineşte principiile răspunderii penale ca fiind idei de bază, călăuzitoare, ce se regăsesc în normele ce reglementează răspunderea penală. 268 În art.VIII din Declaraţia drepturilor omului şi cetăţeanului se proclamă „nimeni nu poate fi pedepsit decât în virtutea unei legi, stabilită şi promulgată anterior infracţiunii şi legal aplicată”, iar art. 14 din Constituţie are acelaşi conţinut. 269 „Numai legea poate stabili pedepsele corespunzătoare delictelor şi această autoritate n-o poate deţine decât legiuitorul, care reprezintă întreaga societate printr-un contract social” –citat după Philippe Malaurie, Antologia gândirii juridice, editura Humanitas, pag. 185.

274

Principiul legalităţii încriminării - prima dimensiune - garantează liber-tatea individului, pentru că, prin prevederea faptelor ce constituie infracţiuni, acesta are reprezentarea limitelor comportamentului său în raport cu legea pe-nală, ştiind când şi în ce condiţii acţiunile sale intră în sfera infracţionalităţii.

Prin urmare, caracterul ilicit al faptei este determinat de încriminare, de reţinerea ei expresă ca ilicit penal. Art.17 Cod penal referindu-se la răspunde-rea penală, arată că infracţiunea este fapta care prezintă pericol social, săvârşită cu vinovăţie şi prevăzută de legea penală. Principiul legalităţii încriminării este consacrat în art.1 din Proiectul Codului penal: Art.1 - Legalitatea încriminării. Legea penală prevede „faptele care constituie infracţiuni. Nicio persoană nu poate fi sancţionată penal pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală la data când a fost săvârşită.”

Principiul este consacrat expres în dispoziţiile art. 7 paragraful 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului270, dispoziţii ce au caracter absolut „ ele fac parte din ceea ce doctrina de specialitate denumeşte s fi „conţinutul dur” (noyaux dur) al reglementărilor tratatelor internaţionale în domeniul drepturilor omului, în sensul că statele semnatare nu sunt autorizate să deroge de la prevederile lor.”271 Se stabilesc astfel obligaţii în egală măsură în sarcina puterii legislative care adoptă legile cât şi în sarcina puterii judecătoreşti care o aplică, obligaţii ce impun respectarea principiului ce este văzut ca un drept fundamental ocrotit de convenţie.272

Dacă în planul răspunderii penale vorbim, deci de fapta care totdeauna trebuie să fie expres prevăzută de lege, delictul civil ce atrage răspunderea de-lictuală este un concept general consacrat în dispoziţiile art.998 Cod civil: „orice faptă a omului care cauzează altuia un prejudiciu.” Proiectul Codului ci-vil reglementează în Cap.V - „Fapta ilicită”; Secţ.1- Dispoziţii generale; art.1094 –Răspunderea civilă: „orice persoană are îndatorirea să respecte regu-lile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi să nu prejudici-eze, prin acţiunile sau inacţiunile sale, drepturile sau interesele legitime ale altor persoane. Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire, răspunde de toate prejudiciile materiale, corporale sau morale aduse altuia prin culpa sa şi este ţinut, în condiţiile legii, la despăgubire.”

Cea de-a doua dimensiune a principiului în discuţie vizează legalitatea pedepsei – nulla poena sine lege. Prin urmare, prin acest principiu se afirmă că pedeapsa ce se poate aplica este pedeapsa prevăzută de lege. Art.73 alin.3 lit.h 270 Art. 7 CEDO: 1 Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acţiune sau o omisiune care, în momentul în care a fost săvârşită, nu constitue o infracţiune, potrivit dreptului naţional sau internaţional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârşirii infracţiunii. Dispoziţii de natură asemănătoare putem găsi în art. 15 din Pactul internaţional cu privire la drepturile ivile şi politice şi în Declaraţia Universală ONU a Drepturilor Omului. 271 Corneliu Bârsan, Convenţia europeană adrepturilor omului, Comentarii pe articole, vol I. Drepturi şi libertăţi, editura ALL BECK, Bucureşti,2005, pag. 573. 272 Penru mai multe detalii legate de această temă: Radu Chiriţă, Convenţia europeană adrepturilor omului, Comentarii şi explicaţii, volumul II, Editura C.H. BECK, 2007, pag. 1-31.

275

din Constituţia României arată expres că „infracţiunile, pedepsele şi regimul acestora” se reglementează prin lege organică, interpretarea având un caracter stricto sensu, nefiind admisibil ca în această materie să se reglementeze prin acte normative de putere inferioară.273 În această materie deci, nu se poate reglementa prin ordonanţe de guvern, chiar dacă art.115 din Constituţie admite delegarea legislativă, pentru că ordonanţele nu pot cuprinde norme ce regle-mentează materii rezervate expres prin Constituţie legilor organice.

O altă perspectivă a acestui principiu vizează atribuţiile instanţei, care nu poate stabili în concret o pedeapsă decât în limitele speciale lăsate de lege. Este real că instanţa poate avea în vedere la stabilirea în concret a pedepsei îm-prejurări de natură a constitui circumstanţe atenuante sau agravante, de natură să atenueze sau să agraveze răspunderea penală, altele decât cele prevăzute de lege (vezi în acest sens disp. art.72 -88 Cod penal), însă marja de apreciere a acesteia se subscrie aceluiaşi principiu, dedus din normele juridice cuprinse în partea generală a Codului penal.

În câmpul răspunderii civile delictuale, sancţiunea constă în obligaţia de reparaţie, cuprinsă în dispoziţiile art.998 Cod civil: ”orice faptă a omului, care cauzează altuia un prejudiciu obligă pe acela din a cărui greşeală s-a ocazionat, a-l repara”. Formularea este deci una de principiu, largă şi nu una strictă ca în cazul răspunderii penale. Prin urmare, delictele civile nu sunt prevăzute expres de lege, funcţionând principiul conform căruia orice faptă a omului cauzatoare de prejudiciu dă naştere la răspundere civilă delictuală, fără ca aceste fapte să fie decise de lege în concret.

În dreptul civil, răspunderea civilă delictuală este reglementată prin dispoziţii de principiu, recunoscut fiind că răspunderea civilă, - aşa cum afirma M. Eliescu – este stabilită de Codul civil din 1864 prin largi „dispoziţii de prin-cipiu, concepute în termeni generali, îndestul de mlădioşi pentru a permite o interpretare extinctivă.” 274

Trebuie să spunem că tocmai această formulare cadru, în termeni largi a făcut posibilă păstrarea neschimbată a textelor ce consacră răspunderea civilă delictuală –art.998 -1003 Cod civil – a formei, cu o dezvoltare şi diversificare legală a conţinutului, înainte de toate prin contribuţia practicii judiciare.

Caracteristic acestei specii de răspundere juridică îi este deci că, textele în vigoare ce o reglementează stabilesc un principiu, cel al răspunderii pentru fapta cauzatoare de prejudicii.

Privind astfel lucrurile, între răspunderea penală şi răspunderea civilă

273 În ceea ce priveşte legile organice, în dreptul constituţional sunt privite ca o categorie intermediară între legile constituţionale şi legile ordinare–I. Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale în dreptul român şi în dreptul comparat; Ed.All Beck, Bucureşti, 2006, pag. 221. Legile organice nu sunt legi ordinare pentru că obiectul lor de reglementare vizează probleme expres prevăzute de textul constituţional şi privesc instituţiile constituţionale şi urmează o procedură distinctă de adoptare şi modificare. 274 Mihai Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Editura Academiei Republicii Socialist România, Bucureşti, 1972, pag. 33.

276

delictuală există diferenţe substanţiale. Cât timp răspunderea penală nu inter-vine decât dacă sunt săvârşite fapte ilicite incriminate expres de legea penală şi decât în limitele de pedeapsă stabilite tot de lege pentru aceste fapte, răspunde-rea civilă delictuală poate opera ori de câte ori se săvârşeşte o faptă ilicită prin care se cauzează un prejudiciu altei persoane.

Răspunderea penală este guvernată şi de un alt principiu, personalitatea şi individualizarea răspunderii penale, potrivit căruia răspunderea penală are ca-racter personal şi ea revine exclusiv aceluia care a săvârşit fapta prevăzută de norma penală.

În penal nu este admisă răspunderea unei persoane care nu a comis o faptă penală, ori nu a participat într-un mod sau altul la săvârşirea ei, cum nu este admisă răspunderea de grup, a mai multor persoane ce au între ele legături de natură personală. Numai persoana vinovată de săvârşirea infracţiunii poate fi trasă la răspundere penală. În dreptul penal nimeni nu răspunde pentru fapta al-tuia, aşa cum se întâmplă în dreptul civil275 şi nu este admisă nici răspunderea colectivă, adică răspunderea unui grup de persoane fizice pentru fapta unei sau unora din persoanele ce compun respectivul grup, indiferent de natura lui (coe-ziunea născută din raporturi naţionale, religioase, de familie etc.)

Consecinţa firească a aplicării acestui principiu este aceea că sancţiunea penală se aplică şi este executată de persoana care a comis fapta prevăzută de legea penală.

„Personalitatea răspunderii penal eare drept consecinţă personalitatea pedepsei sau măsurii educative, care rebuie să fie aplicată şi să fie executată personal de către subiectul papsiv al răspunderii penale, fiind inadmisibilă transferarea ei asupra altei persoane. De aceea moarte infractorului, dci a subiectului pasiv al răspunderii penale, are drept consecinţă stingerea răspunderii penale şi sancţiunilor ce decurg din aceasta.”276

Principiul personalităţii răspunderii juridice, este un principiu ce a traversat secolele. El are consacrare în adagiul:Noxa caput sequitur, care se traduce: sancţiunea îl urmăreşte pe vinovat, iar el a fost afirmat în dreptul roman, care spre deosebire de alte sisteme de drept a preferat şi acceptat principiul personalizării răspunderii juridice în dauna răspunderii colective.277

Deşi unanim recunoscut în doctrină şi cu o lungă istorie, principiul personalităţii răspunderii penale nu are în actualul nostru cod penal o

275 Vezi în acest sens M. Basarab; Drept penal. Parte Generală; Lumina Lex, Bucureşti; 2005, pag. 12 -14; C.Bulai, Drept penal –Parte generală; Vol.III; Răspunderea penală. Sancţiunile în dreptul penal, Curs litografiat Universitatea Bucureşti; Facultatrea de drept; 1982, pag.21;Horea Giurgiu, Răspunderea şi sancţiunea ei în dreptul penal; Ed.Neuron, 1995, pag.19; Alexandru Boroi; Drept penal. Parte generală, Ed.All Beck, Bucureşti, pag. 14; Florin Steţeanu, Tratat de drept penal. Parte generală, Vol.I, Ed.C.H.Beck, pag.69 -72 etc. 276 Costică Bulai, Bogdan N. Bulai, Manual de drept penal, Parte generală, Universul Juridic, Bucureşti, 2007, pag. 336. 277 I.Deleanu, S.Deleanu, Mică enciclopedie a dreptului; Adagii şi locuţiuni latine în dreptul românesc; Ed.Dacia, Cluj –Napoca, 2000, pag. 252 -253.

277

consacrare expresă, aşa cum avea în dispoziţiile art.163 din Codul penal Carol al II-lea din 1937.

Situaţia este aceeaşi şi în legislaţia altor state europene, motiv pentru s-a şi pus de multe ori problema fundamentării legale a acestui principiu.

În susţinerea acestui principiu în doctrină s-au invocat dispoziţii ce ţin de partea generală a codului penal278 sau prevederi procedurale279.

În ultima vreme însă, în dreptul intern, urmând modelul utilizat în doctrina altor ţări europene, se susţine un fundament constituţional al acestui principiu, născut din dispoziţiile art.23 alin.1 din Constituţia României280, ce reglementează dreptul la siguranţa persoanei. Astfel, se afirmă281- autorul făcând trimitere la doctrina constituţională282- că dreptul la siguranţa persoanei include şi securitatea juridică a acesteia în raporturile cu puterea, iar caracterul personal al răspunderii penale „este una dintre garanţiile acestei securităţi”. Ideea că principiul răspunderii penale personale constituie una dintre principalele garanţii ale libertăţii persoanei în dreptul penal este împărtăşit de marea majoritate a doctrinei283.

În dreptul italian găsim însă o consacrare a acestui principiu în prevederile constituţionale. Astfel, în prevederile art.271 din Constituţia italiană se arată expres: ”La responsabilita penale e personale,”284 doctrina spaniolă fundamentează principiul pe dispoziţiile art.9 şi 10 din Constituţie, care garantează siguranţa persoanei şi dreptul la libera dezvoltare a personalităţii şi la demnitatea persoanei, iar autorii francezi găsesc fundamentul legal în dispoziţiile art.8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Suntem de părere că fundamentul legal al răspunderii penale în dreptul intern, îl găsim, la ora actuală, în dispoziţiile art.23 din Constituţie şi art.5 din C.E.D.O., ce reglementează dreptul la siguranţă individuală. În doctrina constituţională285 se subliniază că „prin acest drept se tinde nu numai la 278 M.Basarab despre art.72 Cod penal, care are în vedere pedeapsa aplicată infractorului, atunci când se referă la criteriile generale de individualizare a pedepselor, op.cit. pag. 12 279 Traian Dima –Drept penal. Parte generală, Vol.II. Răspunderea penală –Lumina Lex, Bucureşti, 2005. Autorul fundamentează principiul răspunderii penale personale pe disp. art.10 Cod procedură penal, unde se arată expres că acţiunea nu poate fi pusă în mişcare sau exercitată în situaţia în care fapta nu a fost săvârşită de învinuit sau inclupat. În acest sens putem indica şi lucrarea lui I. Ionescu –Dolj; Curs de procedură penală română; Ed. Librăria SOCEC & CO; Bucureşti, 1926, unde, definind acţiunea penală autorul arată că aceasta este o acţiune publică „în faţa autorităţii judecătoreşti, pentru a constata tulburarea sau faptul pedepsibil şi a aplica sancţiuni contra infractorului.” pag. 44, sau o lucrare recentă, Gheorghiţă Mateuţ –Tratat de procedură penală. Parte generală; Ed.C.H. Beck, Bucureşti, 2007, unde vorbindu-se despre obiectul acţiunii penale se afirmă că acesta îl reprezintă angajarea răspunderii persoanei care a săvârşit infracţiunea, pag. 538. 280 Constituţia României, art. 23 alin. 1: „Libertatea individuală şi siguranţa persoanei sunt inviolabile.” 281 Florin Streţeanu-Tratat de drept penal. Parte generală, Vol.I, Ed.C.H..Beck, Bucureşti, 2008, pag. 45. 282 I.Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale în dreptul român şi în dreptul comparat, Ed. C.H..Beck, Bucureşti, 2006, pag. 493. 283 Vezi în acest sens de ex.C.Bulai şi N. Giurgiu, op.cit. 284 Pentru dezvoltarea acestui subiect Ferrando Mantovani; Diritto penale, Ed.CEDAM, 2007, pag.284 -286 285 I.Deleanu op.cit.pag. 493.

278

garantarea libertăţii individului, dar şi la asigurarea securităţii juridice a acestuia, în raport cu puterea”, iar alţi autori286 făcând referiri la acelaşi drept spunând legat de cuvântul „siguranţă” că acesta „nu are un sens independent de cel al cuvântului libertate: el poate semnifica faptul că nici-o persoană nu poate fi supusă ingerinţelor arbitrare ale autorităţilor publice în dreptul său la libertate”.

Un alt argument îl găsim în interpretarea dată de fosta Comisie, art. 5 paragraful 1 din C.E.D.O., cu privire la expresia libertatea şi siguranţa persoanei. În viziunea Comisiei, expresia formează un ansamblu, cuvântul „siguranţă” trebuind raportat la cuvântul „libertate”, protecţia siguranţei –în acest context –având în vedere orice ingerinţă arbitrară a puterii publice în libertatea personală a individului.287

O altă problemă care s-a pus în ultimii ani, după modificarea Codului penal prin Legea nr.278/2006, este compatibilitatea principiului răspunderii penale personale cu dispoziţiile actualului text al art.191 din Codul penal, care stabileşte că răspund penal nu numai persoanele fizice, ci şi persoanele juridice288, admiţându-se de cea mai mare parte a doctrinei că răspunderea penală a persoanei juridice nu vine în contradicţie cu caracterul personal al răspunderii penale, în măsura în care sancţiunea care este aplicată persoanei juridice nu afectează decât indirect pe membrii acesteia.

Caracterul personal al răspunderii penale se impune, cu atât mai mult, în cazul răspunderii penale a persoanelor juridice, pentru că dacă infracţiunea este săvârşită „în realizarea obiectului ei de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice” este în spiritul acestui principiu ca sancţiunea penală să fie aplicată persoanei juridice şi nu conducătorului.

Separat de acestea, în privinţa conţinutului principiului răspunderii penale personale, atragem atenţia că el comportă două coordonate: pe de o parte numai cel ce se face vinovat de săvârşirea faptei prevăzute de legea penală trebuie să suporte consecinţele directe şi indirecte ale acesteia, aplicarea sancţiunii penale iar, pe de altă parte, nu trebuie omis că principiul vizează în egală măsură şi executarea sancţiunii, nu numai aplicarea acesteia.

Ne-am putea întreba ce anume determină acest specific al răspunderii penale? Răspunsul cel mai la îndemână îl găsim fără îndoială în scopul

286 Mihail Udroiu, Ovidiu Predescu; Protecţia europeană a drepturilor omului şi procesul penal român; Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, pag. 389. 287 Corneliu Bârsan; Convenţia europeană a drepturilor omului, Vol.I, Drepturi şi libertăţi, Ed.All Beck, Bucureşti, 2005, pag.282 -286 pentru detalii şi Frederic Sudrea; Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Ed.Polirom, 2006, pag. 247 -249. 288 Art.191 Cod penal: „Persoanele juridice, cu excepţia statului, a autorităţilor publice şi a instituţiilor publice care desfăşoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal pentru infracţiunile săvârşite în realizarea obiectului lor de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârşită cu forma de vinovăţie prevăzută de legea penală”. Pentru detalii cu privire la subiectul răspunderea penală a persoanei juridice F.Streţeanu, R. Chiriţă: Răspunderea penală a persoanei juridice, Ediţia a II-a, Ed.C.H.Beck, Bucureşti, 2007.

279

pedepsei. Aşa cum prevede art.52 alin.1 Cod penal „scopul pedepsei este prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni”. Prin prevenţia specială se urmăreşte împiedicarea celui pedepsit de a mai comite infracţiuni.

Alin.2 al art.52 Cod penal înscrie funcţia de reeducare a pedepsei: „prin executarea pedepsei se urmăreşte formarea unei atitudini corecte faţă de muncă, faţă de ordinea de drept şi faţă de regulile de convieţuire socială”. Prin urmare, pedeapsa are o funcţie de reeducare prin modelarea mentalităţilor celui pedepsit, în sensul înlăturării celor de natură antisocială se intră în contradicţie cu valorile ocrotite de art.1 din Codul penal şi dezvoltării celor conforme cu cerinţele societăţii289.

Deci, ceea ce este caracteristic pedepselor este faptul că aplicarea şi executarea lor nu se poate face decât atâta timp cât cel care a săvârşit fapta prevăzută de legea penală este în viaţă.

Consecinţă a aplicării principiului răspunderii penale personale, afirmaţia anterioară priveşte toate pedepsele recunoscute de legea penală (art.53 Cod penal), adică inclusiv cele de natură patrimonială, cum sunt amenzile penale.

Drept rezultat, pedeapsa, în general, nu poate fi aplicată şi nici pusă în executare decât dacă cel vinovat de săvârşirea infracţiunii este în viaţă la momentul aplicării pedepsei ori a executării ei.

În opoziţie, despre răspunderea civilă delictuală se poate afirma că ea este o sancţiune specifică dreptului civil şi intervine atunci când prin săvârşirea unei fapte ilicite se produce un prejudiciu în patrimoniul altei persoane; ea are un caracter esenţialmente exclusiv reparator.

Ca sancţiune civilă, răspunderea civilă delictuală vizează nu atât persoana celui ce a comis fapta ilicită cauzatoare de prejudiciu, cât mai ales patrimoniului său290. În acest sens, în doctrina mai veche291 se spune, cu referire la delictul civil şi delictul penal: „De aici rezultă o deosebire fundamentală: dreptul penal urmăreşte persoana făptuitorului delictului, pe când dreptul civil nu se ocupă de delict decât din punct de vedere al obligaţiilor la care dau naştere; aşadar dreptul civil trage din făptuirea delictuală numai consecinţe patrimoniale şi anume, indemnizarea menţiunii prejudiciului.”292

Aşa stând lucrurile, în vreme ce în penal moartea inculpatului stinge in-criminarea faptei săvârşite, cum moartea condamnatului stinge executarea pe-

289 În acest sens, Al. Boroi, Gh.Nistoreanu, Drept penal, Parte generală, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, pag. 274 -275; C.Bulai, Bogdan N. Bulai, Manual de drept penal. Parte generală, Edit. Universul Juridic, 2007, pag. 296; M.Basarab, Viorel Paşca, Gheorghiţă Mateuţ, Constantin Butiuc, Codul penal comentat, Ed. Hamangiu, 2007, pag. 50 -52; Gheorghe Dioca în teorii moderne asupra esenţei şi scopului pedepsei; R.D.P. nr.3/2000, pag. 109. 290 Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia a IX revizută şi adăugită, Ed.Hamangiu, pag.126 -127. 291 C.Hamangiu, I.Rosetti- Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil, vol. 2, Editura, All, Bucureşti, 1998, pag. 465. 292 Pe aceeaşi linie Basile Boeresco, „Des délicts et des peines. Traité comparatif, Paris, Chez A.Durand, Libraire–éditeur, 1857, pag. 65.

280

depsei, în civil, dacă autorul prejudiciului moare, nu se stinge dreptul la acţiune al victimei, care se poate îndrepta împotriva moştenitorilor autorului faptei ili-cite, ceea ce înseamnă că însăşi răspunderea civilă delictuală se transmite la moştenitori293.

Din acest motiv, în situaţia în care fapta ilicită constituie, în acelaşi timp, atât infracţiune, cât şi un delict civil şi autorul ei moare înainte de a fi in-tervenit o condamnare definitivă în procesul penal, acest proces încetează (texte lege). Împrejurarea nu mai are, însă, consecinţe directe asupra laturii civile a problemei, în sensul că răspunderea civilă delictuală poate fi antrenată, obligaţia de reparaţie trecând la moştenitorii autorului în măsura în care aceştia au ac-ceptat succesiunea.

O altă deosebire între cele două specii de răspundere, ce derivă din ace-leaşi principii ale răspunderii penale, ar fi aceea că în timp ce răspunderea pe-nală îl vizează numai pe infractor, răspunderea civilă delictuală, ca regulă, îl vi-zează pe autorul prejudiciului, poate fi angajată şi faţă de angajată şi faţă de alte persoane decât autorul. Este cazul răspunderii pentru altul (articolul 1000 Cod civil), ori răspunderii pentru fapta lucrului sau animalului (art. 1001, 1002 Cod civil), pe lângă transmiterea, odată cu masa succesorală a obligaţiei de reparaţie.

Între cele două forme de răspundere există deosebiri importante şi din punct de vedere al întinderii acestora.

Răspunderea civilă delictuală se stabileşte în raport de întinderea preju-diciului. Unul din principiile răspunderii civile, reţinut de doctrină ca emanând din ansamblul dispoziţiilor legale ce reglementează materia, este principiul re-parării integrale a prejudiciului, reparaţia nu poate reprezenta ca sursă de îmbo-găţire pentru autorul faptei şi ea presupune înlăturarea în totalitate a consecin-ţelor dăunătoare rezultate în urma săvârşirii faptei ilicite.

Principiul este consacrat în expresia „restitutio in integrum”- restituirea în întregime, respectiv repunerea lucrurilor în situaţia anterioară momentului săvârşirii faptului ilicit care a determinat prejudiciul.

Principiul îşi are consacrare legislativă implicită în dispoziţiile textelor art. 998, 999 Cod civil, unde se prevede: „orice faptă a omului care cauzează altuia un prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greşeală s-a ocazionat, a-l re-para” şi „omul este responsabil nu numai pentru prejudiciul ce a cauzat prin fapta sa, dar şi de acele ce a cauzat prin neglijenţa sau imprudenţa sa”.

Aceeaşi obligaţie apare inserată şi în dispoziţiile art. 1073 Cod civil, potrivit căruia „creditorul are dreptul de a dovedi îndeplinirea exactă a obligaţiei şi, în caz contrar, are dreptul la dezdăunare”, ca şi în art.1084 Cod civil, potrivit căruia „daunele interese ce sunt debite creditorului cuprind în genere pierderea ce a suferit şi beneficiul de care a fost lipsit”, cât şi în conţinutul altor acte normative.

Asupra acestei probleme, instanţa supremă s-a pronunţat printr-o decizie 293 M. Eliescu, op. cit, pag. 33; C. Stănescu, C. Bârsan op. cit. pag. 126;

281

de îndrumare în anul 1961, reţinând că: „despăgubirile acordate victimei tre-buie să constituie o justă şi integrală reparaţie a pagubei cauzată prin fapta ili-cită a autorului”294.

Izvorul acestui principiu îl vom găsi tot în ideea de reparaţie, ori reparaţia presupune prin definiţie acoperirea integrală a pagubei suferite.

Pentru că acest principiu nu are o consacrare expresă în lege, practica judiciară a fost aceea care, alături de doctrină a structurat în timp un cadru gene-ral ce cuprinde reguli ce se constituie astăzi într-o reală teorie a realizării răs-punderii civile prin reparaţie295.

Consecinţă a acestui principiu este faptul că răspunderea autorului se stabileşte în funcţie de valoarea prejudiciului cauzat, fără să intereseze gradul şi nevinovăţia culpei, atunci când vorbim de răspundere civilă delictuală subiec-tivă şi fără să fie necesară condiţia culpei atunci când vorbim de cazurile de răspundere delictuală obiectivă.

Răspunderea penală, ca întindere, se angajează conform dispoziţiilor art. 72 Cod penal - criterii generale de individualizare296. În mod evident, însă, răs-punderea penală, sub aspectul întinderii ei, ţine de gradul de vinovăţie şi de forma de vinovăţie. Pentru a vorbi de existenţa răspunderii penale, nu este de ajuns săvârşirii infracţiunii ca faptă socialmente periculoasă şi prezumată de le-gea penală, ci se cere să fie constatată şi vinovăţia infractorului.

Principiul potrivit căruia infracţiunea este singurul temei al răspunderii penale, are şi semnificaţia de „măsură a răspunderii penale, de criteriul de sta-bilire a necesităţii răspunderii penale în anumite situaţii concrete”297.

Potrivit Proiectului Noului Cod civil, principiul reparării integrale îşi găseşte consacrarea în dispoziţiile art. 1125 - Întinderea reparaţiei - unde se spune: „1) prejudiciul se repară integral, afară numai dacă prin lege nu se pre-vede altfel; 2) se vor putea acorda despăgubiri şi pentru prejudiciul viitor, dacă producerea şi întinderea acestuia, cel puţin în parte, sunt neîndoielnice; 3) când victima a contribuit prin faptul său la prejudiciul pe care l-a suferit, obligaţia de a repara va fi micşorată în măsura în care acesta a contribuit”.

Trebuie să mai arătăm că, potrivit dispoziţiilor art. 1003 din actualul Cod civil298, „când delictul sau cvasidelictul este imputabil mai multor persoane, acestea sunt ţinute solidar pentru despăgubiri”. 294 Tribunalul Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1961 în „Culegerea deciziilor de îndrumare ale Plenului Tribunalului Suprem în materie civilă pe anii 1952-1965”, pag. 70; 295 L.Pop, V.Ursa, „Contribuţia practicii judiciare la soluţionarea unor noi criterii şi modalităţi de determinare a întinderii reparaţiei în cadrul răspunderii civile delictuale”, în Studia Jurisprudetia, nr.2/1989, pag. 54 şi urm; V. Ursa, „Dezvoltarea de către proetica judiciară a principiului reparării integrale şi a principiului reparării în natură a prejudiciului”, în „Contribuţia proeticii judecătoreşti la dezvoltarea principiilor dreptului civil român”, vol. II, Editura Academiei, Bucureşti, 1978, pag. 134-158; 296 Art. 72 alin.1 Cod penal – „La stabilirea pedepselor se ţine seama de dispoziţiile părţii generale ale acestui cod, de limitele de pedeapsă fixate în partea specială, de gradul de pericol social al faptei săvârşite”. 297 C. Bulai, B. Bulai, op.cit. pag. 336; 298 Art. ce a preluat conţinutul art. 1156 din Codul Civil Italian;

282

Prin urmare, în cazul răspunderii civile delictuale, operează solidaritatea pasivă, în sensul că, în situaţia în care mai multe persoane au comis fapte ili-cite, cauzatoare de prejudiciu, ei vor fi obligaţi solidar la acoperirea acestui prejudiciu, toţi fiind obligaţi la acoperirea aceluiaşi prejudiciu.

Efectul principal al solidarităţii pasive299 este obligaţia fiecărui debitor de a acoperi în întregime prejudiciul cauzat, ceea ce are ca şi consecinţă faptul că fiecare din autorii faptului ilicit răspunde pentru întreg prejudiciul.

În situaţia răspunderii penale, aşa cum am arătat deja, operează principiul individualizării răspunderii, în sensul că răspunderea penală se diferenţiază în raport de persoana infractorului şi de gravitatea infracţiunii, pentru că numai astfel se asigură realizarea funcţiei de prevenţie generală şi specială şi are loc o sancţionare corectă a infractorului.

299 C. Stătescu, C. Bârsan, op.cit. 405;

283

MIJLOACE DE COMBATERE A EVAZIUNII FISCALE

Av. drd. Florescu Eugenia-Ioana CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE Multitudinea obligaţiilor pe care legile fiscale le impun contribuabililor

ca şi, sau mai ales, povara acestor obligaţii au făcut să stimuleze, în toate timpu-rile, ingeniozitatea în a le eluda, prin găsirea unor procedee eficiente, fie de ac-tivitate practică, fie de reglementări ambigue, imprecise în această materie.

“Evaziunea fiscală a fost întotdeauna în special activă şi ingenioasă pentru motivul că fiscul, lovind indivizii în averea lor, îi atinge în cel mai sensibil interes şi anume: interesul bănesc“300.

Eficacitatea procesului de stopare a fenomenului de evaziune fiscală constă îndeosebi în capacitatea de a înlătura tocmai cauzele care produc sau pot favoriza faptele ce contravin legilor fiscale.

Evaziunea fiscală este unul din fenomenele economico-sociale complexe de maximă importanţă cu care statele de astăzi se confruntă şi ale cărei consecinţe nedorite caută să le limiteze cât mai mult, eradicarea fiind practic imposibilă.

Evaziunea fiscală este definită, în modul cel mai sintetic, ca fiind sustragerea, în tot sau în parte, de la impunere, a materiei impozabile.

Doctrina face diferenţiere între evaziune fiscală legală şi evaziune fiscală frauduloasă sau frauda fiscală.

În ceea ce priveşte evaziunea fiscala aşa-zisă legală aceasta este considerată a fi modalitatea prin care contribuabilul încearcă să se plaseze într-o poziţie cât mai favorabilă, pentru a putea beneficia într-o cât mai mare măsură de avantajele oferite de reglementările fiscale în vigoare.

Evaziunea fiscala frauduloasă constă în disimularea obiectului impozabil, în subevaluarea cuantumului materiei impozabile sau folosirea altor căi sau modalităţi de sustragere de la plata impozitului datorat.

PRINCIPALELE CAUZE ALE EVAZIUNII FISCALE Pentru a putea stabili cele mai bune şi mai eficiente măsuri de combatere

a evaziunii fiscale trebuie în primul rând să cunoaştem cauzele acestui fenomen

300 N. Hoanţă, Evaziunea fiscală, Ed. Tribuna Economică, Bucureşti, 1997, pag.125

284

care este unul foarte complex, mai ales dacă se iau în considerare toate implica-ţiile economice, sociale, financiare şi morale pe care le impune existenţa fapte-lor de sustragere de la plata obligaţiilor fiscale legale.

Principalele cauze de evaziune fiscală sunt: • Excesivitatea sarcinilor fiscale; • Insuficienţa educaţiei cetăţeneşti şi educaţiei fiscale a contribuabilului,

precum şi excesul de zel al organelor fiscale; • Sistemul legislativ fiscal incomplet, cu mari lacune, imprecizii,

ambiguitate; • Considerente de ordin subiectiv, psihologia contribuabilului şi insufi-

cienţa educaţiei fiscale. Numeroase persoane fizice şi/sau companii comerciale (naţionale şi

multinaţionale) îşi iniţiază sau îşi transferă în afara teritoriului ţării o parte (uneori cea mai importantă parte) din activitate, sustrăgând astfel de la impunere materie impozabilă, fără încălcarea vreunor prevederi legale exprese, ci doar nesocotind regulile cu valoare de principiu care se desprind din ansamblul legislaţiei fiscale.

Manoperele dolozive prin care se realizează în aceste forme evaziunea fiscală sunt diverse: tranzacţii artificiale care nu au o substanţă comercială; utilizarea jurisdicţiilor “off shore“ care conferă condiţii propice dezvoltării competiţiei fiscale dăunătoare; utilizarea unor modalităţi de evitare a plăţii impozitelor pe profit şi respectiv pe venit etc.

Evaziunea fiscală este păgubitoare atât statului cât şi contribuabilului. În primul rând statului deoarece îl lipseşte de veniturile necesare îndeplinirii atri-buţiilor sale esenţiale.

În al doilea rând contribuabilului prin faptul că totalul impozitelor se distribuie pe o masă de venituri mai mică.

Uneori o anumită parte din veniturile sau averea unei categorii sociale scapă impunerii datorită modului în care legea dispune stabilirea obiectului impozabil.

Spre exemplu, venitul stabilit după criterii exterioare ori după anumite norme medii este de regulă inferior celui real301.

Posibilitatea de eludare a fiscului diferă de la o categorie socială la alta în funcţie de natura şi provenienţa veniturilor ori averii supuse impunerii, de mo-dul concret de stabilire a materiei impozabile, de modul de organizare a con-trolului fiscal şi de alţi factori specifici.

Dintre toate categoriile sociale, salariaţii sunt aceia care dispun de cele mai reduse posibilităţi de eludare a fiscului, deoarece impunerea acestora se face pe baza declaraţiei unui terţ - a întreprinzătorului. În schimb comercianţii liber profesionişti beneficiază din plin de posibilităţile de eschivare de la impozit pe care le oferă impunerea pe bază de declaraţie. 301 D.D. Şaguna, Tratat de drept financiar şi fiscal, Ed. All Beck,2001, pag. 1103

285

Cunoaşterea cauzelor şi condiţiilor favorizante ale evaziunii fiscale creează posibilitatea luării măsurii pertinente, rapide şi eficiente de înlăturare sau cel puţin limitare a acestui fenomen nedorit.

COMBATEREA EVAZIUNII FISCALE Combaterea discriminării fiscale În condiţiile lumii moderne, sfera de activităţi a unor persoane fizice

şi/sau juridice depăşeşte, de cele mai multe ori, graniţele unui stat: astfel, persoanele fizice, liber-profesioniştii, diferite firme individuale sau societăţi comerciale realizează venituri sau deţin în proprietate bunuri şi pe teritoriul altor state. Datorită acestui fapt, se ridică problema stabilirii autorităţii publice competente a proceda la impunerea veniturilor şi averii realizate, respectiv deţinute de persoanele fizice sau juridice ale unei ţări pe teritoriul altei ţări.

Cum instituirea impozitelor este dreptul suveran al fiecărui stat302 s-ar putea ajunge la situaţia în care un anumit venit sau avere să facă obiectul impunerii atât în statul de origine al contribuabilului debitor, cât şi în cel pe teritoriul căruia s-a realizat venitul ori se află bunurile impozabile (statul de reşedinţă). Aceasta ar însemna, practic, realizarea unei duble impuneri asupra aceleiaşi materii impozabile, aparţinând aceluiaşi subiect de drept şi pentru o aceeaşi perioadă.

Pentru evitarea unei astfel de impozitare excesivă s-au încheiat convenţii bilaterale între statele interesate, prin care este delimitată şi recunoscută, de comun accord(pentru fiecare categorie de venit sau avere), competenţa statelor relative la stabilirea şi perceperea impozitelor303.

Fiscalitatea trebuie analizată şi “filtrată“prin raportare la mai multe categorii de acte internaţionale care se constituie în adevărate izvoare ale dreptului fiscal (internaţional).

În spaţiul european cele mai importante acte internaţionale în materie fiscală sunt: Convenţiile internaţionale pentru evitarea dublei impuneri; Tratatele comunitare şi Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Convenţiile pentru evitare dublei impuneri care se încheie sub egida Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică, sunt, în general, bilaterale, întrucât se consideră ca fiind mai avantajos să se poarte tratative doar “în doi“, mai ales că este vorba despre renunţarea, de către fiecare dintre părţi, la o parte din suveranitatea fiscală.

Obiectul negocierii în cadrul convenţiilor pentru evitarea dublei impuneri, îl constituie în majoritatea cazurilor, impozitul pe veniturile persoanelor fizice şi impozitul pe profitul societăţilor comerciale şi, mai rar, impozitul pe avere. 302 I. Condor, D.Drăniceanu, Consideraţii privind suveranitatea fiscală, R.D.C. Nr. 3/2000, pag. 24-33. 303 Primul model de convenţie bilaterală pentru evitarea dublei impuneri a fost elaborat, sub patronajul Ligii Naţiunilor, în anul 1928.

286

Tratatele comunitare, împreună cu directivele şi regulamentele comu-nitare, impun conduite obligatorii pentru statele membre ale Uniunii Europene şi a celor aflate în curs de aderare, contribuie în mod esenţial la armonizarea legislativă necesară desăvârşirii construcţiei europene.

Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, alături de celelalte acte internaţionale, reprezintă un izvor de drept fiscal pentru statele comunitare. Convenţia a îmbunătăţit legislaţiile naţionale impunându-le aplicarea preve-derilor art. 6-1 privind asigurarea unui proces echitabil în cadrul căruia contribuabilul să se simtă protejat de orice abuzuri ale organului fiscal.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului judecă, atunci când este sesizată, şi litigii având obiect fiscal, în cadrul cărora interpretează articol cu articol legislaţia incidentă în materie, astfel restrângându-se numărul situaţiilor în care legea nu este respectată întocmai.

Combaterea evaziunii fiscale - componentă a politicii fiscale a Uniunii

Europene Uniunea Europeană luptă împotriva evaziunii şi fraudei fiscale, adoptând

cele mai diverse forme. Confruntată fiind cu fenomenul evaziunii fiscale, Comunitatea Europeană s-a dovedit vulnerabilă datorită împrejurării că, deşi permite şi susţine chiar o liberă şi largă circulaţie a persoanelor, mărfurilor şi serviciilor pe întreg spaţiu geografic pe care îl acoperă, în materie de fiscalitate, cu excepţia câtorva norme adoptate de instituţiile comunitare, reglementările legale au caracter naţional şi, deci aplicabilitate limitată în spaţiu.

După studierea unor cazuri specifice de evaziune şi fraudă fiscală, precum şi după studierea regimului fiscal al unor holding-uri, Comisia Europeană a adoptat, încă din anul 1975, un program de acţiune prin care a propus realizarea unor schimburi mutuale de informaţii între statele membre, efectuarea de verificări, anchete, expertize (în materie de fiscalitate) într-un stat membru la cererea altui stat membru.

Spre sfârşitul anului 1984, Comisia a elaborat un memorandum privind acţiunile comunitare întreprinse contra fraudei şi evaziunii fiscale interna-ţionale. În acest document, Comisia indica concret măsurile pe care trebuie să le aplice Comunitatea Europeană: ameliorarea, intensificarea, întărirea colaborării între administraţiile fiscale, identificarea şi ţinerea sub supraveghere a statelor – refugiu304, supravegherea transferurilor de beneficii între societăţile unui acelaşi grup.

Consiliul Uniunii Europene a adoptat o rezoluţie, în anul 1984, prin care au fost stabilite o serie de măsuri destinate combaterii fenomenului evazionist. Aceste măsuri pot fi grupate pe două categorii:

304 Statul-refugiu este acela care creează în interiorul său condiţiile specifice unor paradisuri fiscale, determinând astfel transferuri masive de capital către băncile care funcţionează pe teritoriul său.

287

- unele privesc mijloacele prin care se preconizează asigurarea armonizării şi ameliorării(pentru a deveni mai eficace) activităţii organismelor însărcinate cu colectarea taxelor, impozitelor, precum şi a celor investite cu funcţii de control;

- celelalte măsuri privesc utilizarea mijloacelor menţionate astfel încât să devină mai facilă cooperarea între administraţiile publice, schimbul de informaţii şi participarea funcţionarilor unui stat membru la anchetele efectuate într-un alt stat membru.

Consiliul a adoptat reglementări atât cu privire la asistenţa mutuală între statele membre cu privire la încasarea creanţelor provenind din drepturi de im-port sau export şi, respectiv, din prelevările agricole305, cît şi cooperarea prin schimbul de informaţii (destinat a permite stabilirea corectă a impozitelor într-un stat, în raport cu celelalte state membre).

Măsuri legislative şi instituţionale necesare limitării şi administrării

fenomenului evazionist Raportul privind rezultatele obţinute de organele de control din Ministerul

Finanţelor şi din unităţile subordonate pe linia identificării şi combaterii evaziunii fiscale încearcă să prezinte şi măsuri306 necesare combaterii evaziunii fiscale:

a) Unificarea legislaţiei fiscale şi asigurarea caracterului sistematic, complet şi corelat cu ansamblul cadrului normativ din economie;

b) Eliminarea prevederilor normative care favorizează evaziunea fiscală, îndeosebi în ceea ce priveşte ordonarea şi corelarea facilităţilor fiscale;

c) Conferirea, alături de rolul punitiv, a unui rol stimulativ al legislaţiei fiscale, care să determine un comportament economic non-evazionist al contribuabilului;

d) Reorganizarea structurilor teritoriale ale aparatului Ministerului Finan-ţelor Publice, de natură să asigure canale directe şi neredundante pentru transmiterea informaţiei, respectiv a comenzilor în ceea ce priveşte activitatea de administrare a veniturilor şi de control, activităţi care trebuie să se realizeze în mod distinct, prin delimitarea neechivocă a atribuţiilor, competenţelor şi a răspunderii;

e) Asigurarea, pe cale normativă şi organizatorică, a coordonării unitare, la nivel teritorial şi central, a tuturor activităţilor de control, pentru evitarea su-prapunerilor în desfăşurarea acestor acţiuni;

f) Accelerarea acţiunilor pentru editarea unei publicaţii specializate a Ministerului Finanţelor Publice, care să asigure interpretarea unitară, sub aspect

305 Directiva nr. 76/308, publicată în J.O.C.E. nr. L.73 din 19 martie 1976 306 N. Craiu,.Jrauda, Evaziunea fiscală şi veniturile statului în RFCC nr. 3/2001, pag. 56 şi RFCC nr. 6/2001,pag. 26.

288

metodologic, a cadrului normativ pe linia identificării şi combaterii evaziunii fiscale.

g) Identificarea unor instrumente fezabile şi eficace la nivelul salarizării şi stimulării personalului din organele fiscale ale Ministerutui Finanţelor Pu-blice, care să conducă la creşterea profesionalismului şi moralităţii în identi-ficarea şi combaterea evaziunii fiscale. În acest sens trebuie găsit un raport optim între salariu şi stimulente ca elemente substituibile în cointeresarea aparatului fiscal.

h) Modificarea surselor de constituire a fondurilor de stimulare ale personalului Ministerului Finanţelor Publice, prin includerea în cadrul acestora şi a obligaţiilor suplimentare de natura diferenţelor de impozite şi taxe;

i) Identificarea unui raport optim între gradul de sancţionare a contribua-bilului evazionist şi gradul de atragere a acestuia în evitarea evaziunii fiscale;

j) Creşterea gradului de sancţionare a personalului angajat în acţiuni de control, în vederea creşterii răspunderii acestuia;

k) Implementarea unui sistem informatic care să asigure baza de date necesară atât pentru analiza fenomenului evazionist cât şi pentru identificarea acestui fenomen;

I) Instituţionalizarea unui sistem intern de pregătire permanentă a perso-nalului Ministerului Finanţelor Publice, cu sarcini în identificarea şi combaterea evaziunii fiscale (cursuri, seminarii, dezbateri tematice la nivel naţional, etc.)

CONCLUZII Fenomenul evazionist reprezintă o coordonată inerentă economiei de

piaţă. De aceea, atitudinea cea mai eficientă faţă de acest fenomen este aceea de a realiza o bună administrare a lui, al nivelului identificării, previzionării, controlului şi valorificării acestuia, în perspectiva asigurării veniturilor bugetare proiectate. Amploarea şi dinamica evaziunii fiscale impun de urgenţă regândirea şi reproiectarea sistemului de administrare a veniturilor publice, precum şi a sistemului de control al subiecţilor economici în ceea ce priveşte respectarea legislaţiei fiscale.

Propunem ca fenomenul evazionist să fie evaluat în întreaga lui comple-xitate, luându-se în considerare, alături de conotaţia lui negativă şi impactul său asupra multiplicării sumelor atrase la buget ca urmare a identificării cazurilor de evaziune fiscală. Multiplicatorul evaziunii fiscale poate fi luat în calculul acope-ririi deficitului bugetar, cu precauţiile de rigoare.

De asemenea, se impune o analiză profundă a mecanismelor interne ale fenomenului evazionist, care să permită decelarea unor instrumente şi măsuri de ţinere sub control a fenomenului.

Concluziile de natură cantitativă conduc la necesitatea regândirii filosofiei controlului financiar şi fiscal, cu accent pe diferitele organe de control ale Ministerului Finanţelor, aşa încât să se realizeze o maximizare a raportului

289

beneficiu cost al acţiunilor de control. Controlul financiar şi fiscal trebuie să identifice instrumente şi indicatori care să asigure funcţionarea sistemului economic în parametrii legali mai degrabă sub impactul posibilităţii controlului decât sub cel al controlului efectiv realizat. Filosofia controlului trebuie să accentueze asupra controlului prin excepţie şi mai puţin asupra controlului permanent şi excesiv.

În România restructurarea economiei, creşterea productivităţii, vor avea drept consecinţă firească o eliberare de forţă de muncă. În paralel, forţa de muncă disponibilă şi ieftină va impulsiona sectorul informal, în special prolife-rarea activităţilor „la negru", care datorită unei productivităţi scăzute sunt mari utilizatoare de salariaţi, eventual cu slabă calificare. Este un demers ambiţios şi nu foarte realist să se mizeze pe termen scurt pe o reducere a fraudei fiscale pentru creşterea încasărilor statului şi diminuarea deficitului public.

Pe termen lung însă, măsurile de reprimare a fraudei fiscale pot avea efect dacă conduc la o modificare durabilă a relaţiilor dintre stat şi contribuabilii săi.

Reprimarea muncii clandestine, urmărirea fraudelor, relevarea preţului democraţiei în asigurarea transparenţei finanţării partidelor politice, alierea cu alte ţări contra albirii banilor negri, pot reduce economia subterană; însă este iluzoriu a se spera într-o eliminare totală.

Totodată, costul controalelor fiind foarte mare, este necesar să se ajungă la un echilibru, prin definiţie delicat şi dificil de precizat, între pericolele pe care le prezintă aceste activităţi şi resursele consacrate controlului lor.

Se pot elabora astfel politici pentru următorii ani, în funcţie de contextul aşteptat şi de criteriile de alegere făcute.

Din punct de vedere politic, recurgerea la găsirea vinovatului în fenome-nul de fraudă şi evaziune este o practică frecvent folosită de politicieni: scuza pentru scăderea cheltuielilor bugetare, pentru măsurile mai aspre de reprimare a economiei subterane, pentru fundamentarea unor previziuni de creştere econo-mică astfel nejustificate prin alte măsuri de raţionalitate economică.

O problemă de ordin metodologic, cu consecinţe importante însă din punct de vedere al măsurilor de prevenire şi combatere a fraudei şi evaziunii fiscale este aceea că, în legislaţia românească, nu se face deosebirea de conţinut între noţiunea de fraudă şi aceea de evaziune.

BIBLIOGRAFIE

1. Dan Drosu Şaguna, Tratat de drept financiar şi fiscal, Ed. All Beck, 2001 2. Dan Drosu Şaguna, Dan Şova, Drept fiscal, Ed. C.H.Beck, 2006 3. Dan Drosu Şaguna, Dan Şova, Drept fiscal, Ediţia 2, Ed. C.H.Beck, 2008 4. Gheorghe Vizitiu, „Evaziunea fiscală realizată prin mecanismul aşa-zisului

contract de colaborare.", Dreptul, nr. 4/2000 5. Codul fiscal, actualizat prin Legea nr. 372 din 28.12.2007 6. Codul de procedură fiscală, M.Of. nr. 513 din 31 iulie 2007

290

INTEGRAREA LEGISLATIVĂ ŞI TRANSPUNEREA LEGISLAŢIEI COMUNITARE DE MEDIU ÎN

STATELE MEMBRE UE

Asist. univ. drd. av. Ilinca Elena Alexandra Asist. univ. drd. Bică Denisa Loredana

Implementation of european environmental norms by the member states

involves adapting national legislation so that it conformes to regulations and directives, and putting EC norms into practice.Member states are also required to submit reports to the Commission on specific aspects of the environment.The Court of Justice has emphasized the importance of prompt implementation of the directives.Community law has an enormous impact in Member States, where most environmental laws have been adopted in response to Community Regulations and Directives. In spite of this impact, there remain delayes and failures in implementing EC law.

Key concepts: directive; implementation; effective; environmental norms; liability

Transpunerea dreptului comunitar în legislaţia naţională (internă) a

statelor membre Declaraţia privind aplicarea dreptului comunitar, inserată în actul final al

Tratatului de la Maastricht reţinea ca esenţial faptul că fiecare dintre Statele membre să recepteze (preia) integral şi în mod exact în propria legislaţie direc-tivele comunitare al căror destinatar este, cu respectarea termenelor prescrise307.

De asemenea, s-a considerat important pentru buna funcţionare a Co-munităţii ca măsurile adoptate de către statele membre să asigure aceeaşi efici-enţă implementării dreptului comunitar ca şi legislaţiei naţionale.

Aceste angajamente exprimând o voinţă comună pot configura o direcţie a politicii comunitare, urmărindu-se asigurarea coerenţei şi unităţii procesului treptat şi sinuos al construcţiei europene.

CJCE în deciziile istorice Francovich (19 nov. 1991) şi cele corelate Brasserie du pêcheur, Factorame III şi Dillenkofer şi-a exprimat în mod clar orientarea de recunoaştere a obligaţiilor juridice pe care se poate fonda (înte-meia) răspunderea Statelor membre.

307 Pentru aplicarea şi controlul aplicării dreptului comunitar al mediului vezi Documentul de lucru al Comisiei din 13 iulie 2000 ce a analizat perioada ianuarie 1998-decembrie 1999 SEC (2000) pe 9 def.

291

Deciziile Curţii au reprezentat o trecere de mare importanţă subliniind faptul că răspunderea comunitară a fost separată/diferenţiată de cea internaţio-nală a statului şi se conturează ca un model distinct ce recunoaşte şi in-clude/suportă cererile (pretenţiile) de despăgubire (pecuniare) a individu-lui/persoanei vătămate, păgubite prin comportamentul omisiv sau prin neînde-plinirea unei obligaţii a statului. Curtea, în garantarea observării dreptului în interpretarea şi aplicarea tratelor recunoaşte că dreptul la despăgubire/ compensaţie depinde de natura încălcării/violării legislaţiei comunitare, în-călcare ce se află la originea prejudiciului provocat.

Judecătorul comunitar (instanţa comunitară) a determinat cu rigoare condiţiile atragerii răspunderii şi a admis faptul că daunele de mediu pot da naştere atât unor acţiuni în despăgubire cât şi unor cereri în restabilirea resur-selor naturale degradate.

În marea majoritate a cazurilor, dispoziţiile pe care Consiliul Uniunii le hotărăşte în materie de mediu iau forma unei directive. Utilizarea regulamentelor, ce comportă o aplicabilitate directă în statele membre are un caracter excepţional.

Directiva,pe de altă parte, leagă statele membre destinatare, potrivit art. 189 al Tratatului CE cu privire la rezutatele ce trebuie atinse, lăsând la latitudinea instituţiilor naţionale competenţa alegerii formelor şi mijloacelor utilizate pentru a atinge acest rezultat.

De aici, consecinţa opţiunii statelor în adoptarea dispoziţiilor legislative, reglementare sau administrative, necesare pentru a da efect directivelor pe plan intern. Tocmai acest fapt este sursa unui vast contencios datorat absenţei transpunerii directivelor în dreptul intern, transpunerii tardive (cu depasirea termenelor prescrise), transpunerii insuficiente sau eronate de către statele membre308.

Efectul Directivelor comunitare asupra legislaţiei interne Directivele, adoptate în baza art. 249(ex. 189) al tratatului sunt adresate

statelor membre, obligându-le să adopte o serie de măsuri, fiind obligatorii în ceea ce priveşte rezultatul de atins, rămânând la latitudinea organelor naţionale forma şi mijloacele prin care aceste rezultate să fie atinse309.

Se admite că, în anumite condiţii, directiva poate desfăşura un efect direct în ordinea internă ajungându-se astfel să greveze poziţiile juridice ale indivizilor. Ca o consecinţă a acestui fapt, în cazurile prevăzute, poate fi recunoscut dreptul de adresare către instanţele interne pentru a se invoca, solicita, respectarea normei comunitare conţinute într-o directivă310. 308 Pentru detalii a se vedea Mircea Dutu – Principii si institutii fundamentale de drept comunitar al mediului, Ed. Economica, Bucuresti, 2005, pg. 99 - 140 309 Pentru o analiză detaliată, a se vedea Augustin Fuerea, Manualul Uniunii Europene, ed.\Universul Juridic, Bucureşti, 2004,pg.125 si urm. 310 Giovanni Cordini, Diritto ambientale comparato, Ed.CEDAM, Padova, 2002, pg.287

292

Curtea de Justiţie recunoaşte relaţia strânsă ce se stabileşte între efectul direct şi efectivitatea dreptului comunitar în cauza Van Gend&Loos din 1963 subliniind: „Dreptul comunitar, independent de legislaţia statelor membre, generează obligaţii pentru particulari (cetăţeni), nu numai drepturi, ce devin parte din patrimoniul juridic naţional, nu doar în cazurile în care tratatul prevede expres, dar şi ca o contrapartidă a obligaţiilor expres impuse de tratat indivizilor, statelor membre şi instituţiilor comunitare”311.

În ceea ce priveşte directivele comunitare, admisibilitatea efectului direct răspunde unui criteriu de excepţionalitate, datorat forţei obligatorii a directivei, şi condiţionat de forma, de conţinutul actului şi de funcţia, rolul pe care acesta îl îndeplineşte în sistemul tratatului312.

Dispoziţiile directivei pot fi valorificate în justiţie doar dacă impun unui stat membru obligaţii clare, complete, precise şi absolute.

Aceste caractere au fost subliniate de către instanţa comunitară în decizia „Sace” din 17 decembrie 1970, privind un caz în care o directivă comunitară era pusă în legătură cu o decizie privind uniunea vamală şi în decizia Van Duyn din 4 decembrie 1974, prin care Curtea, ulterior examinării naturii, conţinutului şi textului directivei în cauză, a concluzionat relevând că aceasta conferea drepturi individuale ce puteau fi valorificate în justiţie313.

În ordinea dinamică a surselor dreptului comunitar cât şi în opinia una-nimă a doctrinei distincţia ce se face între directive şi regulamente are în ve-dere, se bazează mai mult pe criterii formale decât pe cele substanţiale314.

Se poate observa că obligativitatea generală şi directă şi imediata apli-cabilitate sunt caractere ce se manifestă cu desăvârşire în valoarea normativă pe care tratatele o atribuie sursei ce o constituie regulamentele comunitare315.

Directiva poate interzice unui stat membru să adopte prevederi ce con-travin dreptului comunitar în baza a două obligaţii inderogabile: neîndeplinirea de către statul membru şi determinarea (specificarea) unor obligaţii necondiţio-nate şi suficient de precise316.

În optica curţii o normă este „necondiţionată” dacă stabileşte o obligaţie ce nu este subiect vreunei condiţii, nici subordonată în ceea ce priveşte aplica-bilitatea sau efectele sale, emanării/emiterii vreunui act de către instituţiile co-munitare sau statele membre.

Potrivit curţii, o normă este „suficient de precisă” pentru a putea să fie invocată de către un individ şi aplicată direct de către instanţele interne atunci când impune o obligaţie în termeni neechivoci. 311 Decizia CJCE din 5 februarie 1963, cauza 26/1962 312 Decizia CJCE din 6 octombrie 1970, cauza 9/1970, Grad., Decizia Sace din 17 decembrie 1970, cauza 33/1970. 313 CJCE, decizia Sace din 17 decembrie 1970 cauza 33/1970 314 F. Pocar, Diritto dell `unione e delle comunitá europee, Giuffré, ed. a VI-a, Milano, 2000, p. 235 şi urm. 315 Pentru doctrină, a se vedea A. Tizzano, La gerarchia delle norme comunitarie, în „Il diritto dell `Unione Europea, 1996, pg. 57 şi urm. 316 Giovanni Cordini,op.cit.p292

293

Odată cu decizia Ratti317 CJCE a stabilit că un stat membru nu poate opune indivizilor neîndeplinirea unor obligaţii derivate dintr-o directivă dacă nu a transpus-o punctual în interiorul termenului prescris.

Atunci când un stat membru se face responsabil de neîndeplinirea obli-gaţiei de transpunere şi implementare a unei directive, omiţând să adopte măsu-rile cerute, sau chiar ca urmare a unei transpuneri insuficiente sau eronate, pen-tru jurisprudenţa consolidată a CJCE, indivizii au dreptul de a valorifica în jus-tiţie dispoziţiile directivei ce apar clare, neechivoce şi necondiţionate318.

Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a reţinut că transpunerea unei directive în legislaţia internă a statelor membre nu implică în mod necesar reproducerea textuală a dispoziţiilor sale într-o normă expresă şi specială. În unele cazuri ţinând cont de conţinutul actului, apare ca suficientă garanţia efec-tivă oferită de sistemul juridic, chiar prin intermediul conformităţii unei practici atâta timp cât aceasta implică, comportă, deplina aplicare a directivei, în mod „clar şi precis”319.

Curtea consimte aşadar o extindere a protecţiei drepturilor individuale ale particularilor, afirmând că există o legătură de cauzalitate între încălcarea obligaţiei aflate în sarcina statului şi prejudiciul cauzat subiecţilor lezaţi. În acest temei, statul ce se face vinovat de neîndeplinire este ţinut responsabil, tre-buind să repare prejudiciul, în conformitate cu normele de drept intern.

Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a reţinut că obligaţia de despăgubire în sarcina statului membru poate fi atrasă ori de cate ori, deplina eficacitate a normelor comunitare este subordonată condiţiei unei acţiuni din partea statului şi a particularilor. În consecinţă, nu este posibil, în lipsa unei ast-fel de acţiuni, să poată fi valorificat în faţa judecătorului naţional un drept recu-noscut particularilor de către legislaţia comunitară.

Principiul răspunderii statului pentru daunele cauzate particularilor prin violarea dreptului comunitar este, conform Curţii, inerent sistemului tratatului chiar în temeiul art.5 ce impune statelor membre să adopte toate măsurile cu ca-racter general sau particular menite să asigure executarea punctuala a obligaţii-lor derivate din dreptul comunitar.

Violarea de către statele membre a obligaţiilor ce le incumbă în temeiul art. 189 al tratatului, determină un drept la despăgubire, la reparaţie cât timp sunt îndeplinite trei condiţii:

a) rezultatul prescris de către directivă implică atribuirea de drepturi în favoarea particularilor.

Curtea de Justiţie a subliniat de mai multe ori că în temeiul dreptului comunitar, particularii îşi pot valorifica drepturile subiective în faţa instanţelor interne.

317 Decizia CJCE din 5 aprilie 1979, cauza 148/1978. 318 A se vedea în acest sens decizia din 6 octombrie 1970, Grad. 319 A se vedea decizia Curţii din 28 februarie 1991, cauza nr. 131/88.

294

b) conţinutul unor asemenea drepturi poate fi individualizat în temeiul dispoziţiilor directivei. Nici aceasta condiţie nu surprinde, dat fiind că în jurisprudenţa instanţei comunitare se reclamă frecvent exigenţa valorificării, în mod obiectiv, a scopului şi conţinutului actului în cauză.

c) există o legătură de cauzalitate între încălcarea obligaţiei aflate în sarcina statului şi prejudiciul suferit de către subiecţii lezaţi.

Fiecare stat membru trebuie să desemneze, în baza propriei legislaţii in-terne, instanţa naţională competentă să decidă modalitatea procedurală a căilor de atac jurisdicţionale, destinate să garanteze drepturile individuale.

Condiţiile formale şi substanţiale stabilite de legislativele naţionale în materie de reparare a prejudiciilor nu trebuie sa fie mai puţin favorabile decât cele ce privesc cereri similare, de natură internă şi nu trebuie să fie configurate de aşa natură încât să facă imposibil sau excesiv de dificilă obţinerea reparaţiei.

Aplicarea neconformă, insuficientă ori eronată a dreptului comunitar al mediului şi nerespectarea obligaţiei de informare

Instanţa comunitară, în evaluarea transpunerii şi aplicării normelor

comunitare şi implicit evaluarea conformităţii normelor interne cu acestea, a considerat esenţial ca actele ce derivă din acestea să corespundă în mod efectiv reglementărilor comunitare.

Implicit, o transpunere necorespunzătoare, consecinţă a omisiunii sau o transpunere insuficientă, este sancţionată cu totul independent de forma pe care o îmbracă norma internă de transpunere320.

În anumite cazuri, în funcţie de continutul normei comunitare, pentru îndeplinirea obligaţiei de transpunere este suficientă garanţia efectivă oferită de către ordinea juridică, fie ea şi prin conformitatea practicii321.

Curtea de justiţie a respins în numeroase cazuri încercările statelor membre de a transpune directivele de mediu în legislaţia internă prin inter-mediul unor instrumente precum planuri multianuale, circulare administrative şi alte acte similare.

Motivaţia acestui fapt este absenţa siguranţei legale pentru persoane şi întreprinderi individuale ce se creeaza prin asemenea transpuneri322.

În decizia sa din 7 iunie 1999 CJCE a reţinut că Germania nu işi îndeplnise obligaţiile ce derivau din directivele comunitare (în speţă Directiva nr. 779/80 si 884/1982) întrucât „circulara tehnică” emanată de către guvernul german nu avea „caracterul obligatoriu necesar pentru ca subiecţii a căror activitate prezintă riscul provocării unor incidente de mediu să cunoască cu exactitate obligaţiile ce le sunt impuse”. 320 Giovanni Cordini, op.cit,pg.300 321 Este relevanta in acest sens decizia CJCE din 28 februarie 1991, pronuntata in cauza 131/88, prin care s-a retinut indeplinirea obligatiei intrucat directive in speta facea obiectul unei aplicari “clare si precise”. 322 Mircea Duţu, op.cit., pg.110

295

Orientarea jurisprudenţială a fost confirmată şi printr-o serie de sentinţe ulterioare, precum cele pronunţate în cauzele 64/90 Comisia împotriva Franţei şi 58/89 Comisia împotriva Republicii Federale Germane323. Franţa a fost condamnată prin prima hotărâre, pentru neândeplinirea obligaţiei de transpunere a mai multor norme comunitare324.

Răspunderea statului pentru neîndeplinirea obligaţiei s-a datorat faptului că, Guvernul francez nu a prescris norme imperative care să asigure respectarea valorilor limită prescrise şi a altor dispoziţii obligatorii pentru întregul teritoriu naţional, în termenele indicate de directive, limitându-se la a emana o serie de acte denumite „circulare ministeriale”.

Prin cea de a doua hotărâre menţionată, Germania a fost condamnată pentru transpunerea insuficientă şi eronată, întrucat nu a adoptat dispoziţiile necesare transpunerii Directivei 75/440 privind calitatea apelor de suprafaţă, destinate obţinerii apei potabile. Prin aceasta hotărâre, Curtea a confirmat că circularele şi instrucţiunile adoptate nu întrunesc caracterele unei norme obligatorii, neputând constitui fundamentul juridic necesar atribuirii măsurilor comunitare unui efect direct faţă de terţi.

Transpunerea unei directive privind mediul ce conţine cerinţe obligatorii nu poate fi aşadar realizată prin adoptarea de măsuri interne lipsite de caracterul obligatoriu, mai ales administrative, deoarece aceasta presupune că aceste măsuri ar putea fi oricând modificate de către autorităţi, egalitatea cetăţenilor cu privire la drepturile sau obligaţiile conferite de către directivă nefiind astfel asigurată.

Printr-o altă hotărâre Curtea a reţinut că Italia nu a asigurat eficient eliminarea uleiurilor uzate încălcând prin aceasta obligaţiile impuse de o directivă comunitară, întrucât statul italian nu a reuşit să impună un control periodic al îndeplinirii condiţiilor de autorizare şi control a întreprinderilor însărcinate cu eliminarea uleiurilor uzate.

Statelor le revine obligaţia de a asigura aplicarea efectivă a dreptului comunitar al mediului, ceea ce constituie urmarea firească a transpunerii ce este prin excelenţă un act formal.

Aplicarea practică a legislaţiei de mediu este adevăratul examen al transpunerii. Nu este suficient ca legislaţia internă să preia textual o directivă atâta timp cât aceasta rămâne valabilă doar la nivel declarativ, nefiind aplicată în mod corespunzător.

În mod similar sunt întâlnite numeroase încălcări ale dreptului comunitar prin omisiunea îndeplinirii obligaţiei de raportare impusă statelor membre.

Statele membre au obligaţia de a raporta, din trei în trei ani privitor la aplicarea directivelor dintr-un anumit sector- apă, aer, deşeuri, sol, etc.

323 CJCE deciziile din 1 octombrie 1991 cauza 64/90 si din 17 octombrie 1991, cauza 58/89 324 Directiva 779/80 si Directiva 884/82, privind valorile limita pentru anhidrida sulfuroasa respective plumbul in atmosfera.

296

Pe baza acestor rapoarte naţionale Comisia are responsabilitatea de a întocmi rapoarte sintetizatoare.

În numeroase cazuri autorităţile nationale nu îşi îndeplinesc corect obligaţia de furnizare a informărilor privind transpunerea dreptului comunitar, ce trebuie transmise către Comisie sub forma unor informări şi comunicări periodice, dupa anumite scheme prestabilite(chestionare specifice cu o perioadă de raportare de trei ani). Curtea a sancţionat în mod repetat trimiterea către Comisie a unor informări insuficiente sau fragmentare, fapt ce a atras răspunderea statului pentru încălcarea obligaţiei de raportare.

Limitele derivate din intârzieri şi omisiuni ale statelor datorate carenţelor separaţiei interne a puterilor publice sau descentralizării

Acţiunea prevăzută de art.226 al Tratatului CE reprezintă cel mai

important instrument pe care Comisia Europeană îl poate utiliza pentru îndeplinirea rolului său de „gardian”al aplicării dreptului comunitar.

Răspunderea statelor pentru neîndeplinirea obligaţiilor în baza articolului 226 din Tratatul CE revine statului membru culpabil odată cu demonstarea unei încălcări imputabile vreunui organ (instituţie, instanţă) intern al statului325.

Curtea nu adimite sustragerea statelor membre de la executarea obliga-ţiilor comunitare prin invocarea neîndeplinirii de catre o instituţie independentă „căreia i-au fost încredinţate competenţele în materie” a implementării normei comunitare326. Într-o asemenea situaţie de încredinţare a acestor atribuţii unor organisme independente, statul are obligaţia de a prevede instrumente care să realizeze activarea unor puteri substitutente327.

Măsurile de transpunere trebuie să acopere întregul teritoriu al statelor membre. Este adevărat că în multe ţări responsabilitatea pentru problemele de mediu revine autorităţilor regionale, cum ar fi cazul Austriei, Belgiei, Spaniei, Italiei, Germaniei.

Din puctul de vedere al Comunităţii este irelevant dacă prevederile comunitare sunt transpuse printr-un act la nivel naţional sau printr-o serie de prevederi regionale, atât timp cât măsurile de transpunere acoperă întregul teritoriu.

Încercarea de a justifica neîndeplinirea unei obligatii in temeiul separaţiei constituţionale a puterilor în stat a fost utilizată fară succes în numeroase cazuri de către guvernele naţionale. Acţiunea împotriva Belgiei în cauzele soluţionate prin decizia din 2 februarie 1982328 constituie un exemplu semnificativ.

325 In acest sens pot fi observate hotararile CJCE pronuntate in cauzele: 280/83 si 254/83 Comisia impotriva Italiei; 215/83 si 162/89 Comisia impotriva Belgiei 326 Curtea a urmat o practica uniforma in hotararile sale precum cele pronuntate in cauzele 77/69 Comisia impotriva Belgiei si 199/85 Comisia impotriva Italiei 327 Giovanni Cordini, op.cit., pg.305 328 Cauzele 68/81, 69/81, 70/81, 71/81

297

Instanţa comunitară a constatat prin aceste hotărâri încălcarea obliga-ţiilor comunitare din sarcina statului belgian datorită faptului că acesta nu adoptase în interiorul termenelor prescrise măsurile necesare conformării dreptului intern cu dispozitiile a patru directive comunitare privind mediul. Este vorba despre directivele 75/439 privind eliminarea uleiurilor reziduale, 75/442 privitoare la deşeuri, 76/403 privind eliminarea policlorodifenililor şi poli-clorotrifenililor şi 78/176 privind deşeurile provenite din industria bioxidului de titaniu.

În pledoaria sa, reprezentantul guvernului belgian a invocat faptul că sistemul constituţional intern nu conferă statului puterea de a impune regiunilor transpunerea directivelor comunitare şi nici pe aceea de a se substitui regiunilor pentru a proceda în mod direct la transpunere în cazul unor întârzieri din partea acestora. Curtea a respins această apărare reconfirmându-şi orientarea jurisprudenţială.

Privitor la această problemă s-a arătat că fiecare stat mebru are libertatea de a atribui competenţele interne aşa cum consideră necesar şi poate transpune o directivă inclusiv prin utilizarea unor proceduri date în competenţa autorităţilor regionale sau locale. Totuşi, această discreţie nu scuteşte statul de obligaţia de a garanta corecta transpunere a legislaţiei comunitare şi nu înlătură responsabilitatea în faţa Curţii329.

Justificarea neindeplinirii unei obligatii prevazute de legislatia comu-

nitara prin „forţa majoră” În unele circumstanţe este admisă justificarea neîndeplinirii dreptului

comunitar din cauza de „forţă majoră”. Acest criteriu are un rol important în materie de mediu deoarece multe dintre obligaţii sunt oneroase şi presupun existenţa anumitor condiţii: consultaţii, licitaţii pentru achizitionarea unor tehnlogii avansate, existenţa unor cunoştinţe tehnice adecvate, eficienţa sistemelor administrative şi serviciilor tehnice.

Curtea de Justiţie a reţinut, spre exmplu, cauza de „forţă majoră” în cazul unei întârzieri a unui operator economic privat în executarea obligaţiilor comunitare inerente prelucrării untului, în hotărârea sa din 18 martie 1993 în cauza 50/92 Molderei – Zentrale Sud. Obligaţiile în speţă erau impuse de reglementări din cadrul regimului de administrare a produselor agricole. Curtea a considerat că încălcarea poate fi justificată de „forta majoră” întrucât s-a datorat unor „circumstanţe străine de operatorul în cauză”, în speţă ineficienţa structurilor administraţiei naţionale competente cărora operatorul trebuia sa se adreseze. Aceste circumstanţe au fost considerate „anormale şi imprevizibile” deoarece „consecinţele acestora nu puteau fi evitate în ciuda tuturor diligenţelor depuse”.

329 Hotararea CJCE din 14 ianuarie 1998 pronuntat in cauzele reunite 227 si 230 / 85 Comisia impotriva Belgiei

298

Înţelesul dat noţiunii de „forţă majoră” este similar celui din practica internă330 presupunând că neândeplinirea unei obligaţii este justificată de raţiuni de „forţă majoră” ce se configurează ca fiind un eveniment natural sau uman imprevizibil şi neimputabil subiectului, întrucât acesta nu l-ar fi putut impiedica să se producă în ciuda depunerii oricăror diligenţe. În cazul de faţă evenimentul imprevizibil a fost ineficienţa administraţiei naţionale.

Instanţa comunitară admite, aşadar, pentru persoanele fizice şi juridice o apărare ce nu este recunoscută de regulă statelor membre, transferând raspunderea pentru neîndeplinirea obligaţiei, de la subiectul privat în sarcina statului culpabil de a nu fi asigurat cetăţeanului condiţiile necesare respectării dreptului comunitar. Comportamentul omisiv al unei instituţii adminsitrative naţionale, deficient în îndeplinirea funcţiunilor sale a fost considerat a fi „un eveniment anormal si imprevizibil” neimputabil întreprinzătorului care îşi îndeplinise obligaţia de a solicita în mod expres autorizaţiile necesare. Instanţa comunitară a statuat că operatorul economic trebuie să se poată baza în toate cazurile pe punctualitatea şi eficienţa instituţiilor adminsitrative naţionale şi nu trebuie să suporte penalizări şi să fie prejudiciat prin ineficienţa dovedită a administraţiei însăşi331.

În cazul supus analizei era vorba despre o problemă (chestiune) preju-dicială în temeiul art. 177 al Tratatului332, pentru care Curtea a trasat instanţelor naţionale competente sarcina stabilirii existenţei diligenţei operatorului pentru a evalua aplicabilitatea „forţei majore” aşa cum a fost definită în hotărâre. Atunci când subiectul poate demonstra că a depus diligenţa necesară solicitând autorizaţiile obligatorii în interiorul termenelor prescrise şi furnizând documentaţia necesară, instanţa „a quo” nu trebuie să excludă existenta „forţei majore” conform indicaţiilor trasate în hotărârea Curţii.

Cazul poate avea repercusiuni considerabile în conformarea subiecţilor direct obligaţi la executarea măsurilor impuse prin legislaţia comunitară de mediu, în special ca urmare a adoptării de norme general obligatorii prin intermediul regulamentelor comunitare.

Dreptul derivat (secundar) în domeniul mediului Conform art. 175(4) al tratatuli CE, în principiu, Statele membre trebuie

sa adopte măsurile ce au fost aprobate ca urmare a politicii comunitare în domeniul mediului.

330 In Codul civil român nu există o definiţie a cauzei de forţă majoră, însă doctrina şi practica judiciară consideră în unanimitate că aceasta reprezintă o împrejurare de fapt, imprevizibilă şi de neînlăturat, care împiedică în mod obiectiv şi fară nicio culpă din partea debitorului, executarea obligaţiei contractuale pe care acesta şi-a asumat-o 331 Giovanni Cordini, op.cit., pg.305 332 Pentru detalii asupra procedurii a se vedea Augustin Fuerea, Instituţiile Uniunii Europene,ed.Universul Juridic, Bucureşti, 2002,pg.135

299

Trebuiesc avute în vedere categoriile de acte normative comunitare dupa cum urmează:

- regulamentele, ce se aplică în mod direct fără niciun fel de act de transpunere

- directivele şi deciziile necesită necesită adoptarea de măsuri legislative de transpunere333.

Dreptul comunitar al mediului a determinat apariţia în statele membre al unui corpus impresionant de acte normative de receptare ce constituie dreptul derivat, reprezentand semnul angajamentului evident al comunitatii europene de protejare a mediului. Curtea de Justitie a Comunitatilor Europene a reţinut că transpunerea unei directive în ordinea internă a statelor membre nu necesită reproducerea textuală a dispoziţiilor sale într-o norma expresă şi specifică. În unele cazuri, ţinând cont de conţinutul actului, este suficientă garanţia efectivă oferită de ordinea juridica, de realizare a deplinei aplicări a directivei pentru ca obligaţia comunitară să fie considerată îndeplinită „în mod clar şi precis”334.

Atunci când o directivă acordă drepturi particularilor, destinatarii trebuie sa aibă posibilitatea cunoaşterii efective a acordării acestor drepturi pentru a avea posibilitatea apărarii acestor drepturi (invocarii lor) în faţa judecătorului naţional. Dreptul comunitar derivat al mediului a fost în consecinţă deseori invocat în faţa instanţei comunitare fiind supus verificării îndeplinirii efective a obligaţiilor ce revin statelor şi particularilor în temeiul tratatelor şi legislaţiei comunitare.

333 Pentru detalii a se vedea Mircea Duţu, op.cit.,pg. 109 şi urm. 334 Hotararea CJCE din 28 februarie 1991 in cauza 131/88

300

CONTRACTELE ADMINISTRATIVE - ASPECTE DE DREPT COMPARAT

Maria Loredana Bîrzan Floriana Marin Vladulescu

Universitatea “Spiru Haret”, Facultatea de Drept - Rm. Valcea I. Noţiunea de contract administrativ Potrivit unui autor consacrat din perioada interbelică, administraţia

acţionează în unele cazuri şi prin acte contractuale pe care le încheie cu particularii. Astfel sunt contractele de vânzare cumpărare, contractele de închiriere sau arendarea, contractele de locaţiune de servicii, împrumuturile, donaţiile etc. Aceste contracte sunt supuse în principiu Codului civil, dar unele din contractele încheiate urmăresc satisfacerea unui interes general sau buna şi regulata funcţionare a serviciilor publice, motiv pentru care sunt supuse regimului administrativ.335

Etimologic, termenul de contract provine din latinescul „contrahere” si reprezintă „acordul de voinţă dintre două sau mai multe părţi, care determină naşterea, modificarea sau stingerea unor drepturi şi obligaţii”.336 Conţinutul unui contract administrativ se stabileşte pe cale reglementară şi pe cale convenţională. Partea reglementară cuprinde clauzele cu caracter obligatoriu, prevăzute de lege, iar partea convenţională clauze negociate de părţi.

Contractele încheiate de administraţie cu particularii în scopul de a co-labora în vederea satisfacerii unui serviciu public sau a unui interes general, su-puse din această cauză regimului administrativ sunt contracte de drept public sau contracte administrative. Contractul administrativ este un alt mijloc, in-strument juridic prin care, alături de actul administrativ, unele autorităţi,organe, instituţii din cadrul sistemului de administraţie publică îşi realizează atribuţiile, în executarea legii. Aceste acte de gestiune ale administraţiei sunt supuse unui regim juridic special. Spre deosebire de actele administrative care sunt acte unilaterale, contractele sunt acte juridice bilaterale.

Teoria contractelor administrative s-a format în dreptul francez modern, ca o creaţie a jurisprudenţei consiliului de stat, preluată şi dezvoltată ulterior de doctrina administrativă franceză. 335 E.D.Tarangul,Tratat de drept administrativ român,Cernăuţi,1944,p.477. 336 Brânduşa Ştefănescu,Raluca Dumitru,Drept civil pentru învăţământ superior economic,Lumina Lex, Buc.2002,p267.

301

I.1 Teoria contractelor administrative în România În România, această teorie a apărut şi s-a dezvoltat o dată cu dezvoltarea

raporturilor juridice dintre administraţie şi întreprinzătorii particulari ce aveau ca obiect „concesiunea unor lucrări publice sau servicii publice. Marii specia-lişti din perioada interbelică au întâmpinat-o însă cu unele rezerve, calificând-o ca o „instituţie exogenă ce nu putea evoca esenţa realităţilor endogene”337. Ine-xistenţa unor instanţe de contencios administrativ în România perioadei inter-belice a conferit particularităţi specifice teoriei contractelor administrative.

Această teorie a contractelor este strâns legată de domeniul public şi implicit de proprietatea publică, precum şi de serviciul public, noţiuni de drept constituţional. În doctrina actuală, contractul administrativ este definit ca repre-zentând „un acord de voinţă între o autoritate publică, aflată pe o poziţie de su-perioritate juridică pe de-o parte şi alte subiecte de drept pe de altă parte, prin care se urmăreşte satisfacerea unui interes general, prin prestarea unui serviciu public, efectuarea unei lucrări publice sau punerea în valoare a unui bun public, supus unui regim de putere publică.”338

I.2. Obiectul şi părţile în contractul administrativ Obiectul contractului îl constituie punerea în valoare a unor bunuri

aparţinând domeniului public sau prestarea unor servicii publice. Spre exemplu, pot forma obiectul unor astfel de contracte:

- concesionarea de servicii publice - achiziţii guvernamentale - executarea de lucrări de construcţii-montaj public - prestări de servicii etc. În ceea ce priveşte părţile în contractul administrativ, întotdeauna o parte

contractantă este purtător al autorităţii publice, care acţionează în temeiul competenţei cu care este învestită de lege în vederea realizării unui interes pu-blic sau a utilizării domeniului public. Referitor la partea din contract purtătoare a interesului public, aceasta poate fi:

- miniştrii şi conducătorii celorlalte organe de specialitate ale adminis-traţiei publice centrale, pentru domeniul public al statului;

- preşedinţii consiliilor judeţene, pentru contractele administrative care privesc domeniul public al judeţului;

- primarii comunelor şi oraşelor,pentru contractele administrative care privesc domeniul public al comunelor,oraşelor respective;

- conducătorii instituţiilor publice pentru contractele încheiate potrivit sumelor alocate din bugetul propriu de venituri şi cheltuieli sau potrivit sub-

337 A. Iorgovan,Tratat de drept administrativ român,ed. a III-a,Buc,2002. 338 V.Vedinaş,Drept administrativ şi instituţii politico-administrative,Ed. Lumina Lex,Buc.,2002

302

venţiilor alocate de la bugetul de stat ori de la bugetele locale,potrivit normelor legale.

Cealaltă parte a contractului administrativ poate fi orice particular, per-soană fizică sau juridică, română sau străină.

II.Trăsăturile contractului administrativ Pot fi identificate următoarele trăsături în ceea ce priveşte contractul

administrativ: - acord de voinţă prin care se naşte un raport juridic; - întotdeauna, una din părţile contractante este o componentă a sistemului

de administraţie publică (sau un alt subiect de drept autorizat de o autoritate a administraţiei publice), aceasta are calitatea de parte în acest contract, urmare a prevederilor legale care o autorizează să realizeze un interes public pentru utilizarea domeniului public, încheind contracte administrative. Cealaltă parte poate fi o persoană fizică sau juridică, română sau străină, din afara sistemului de administraţie publică. De regulă, această parte este aleasă de organul de ad-ministraţie publică, în urma organizării licitaţiei publice.

- aceste contracte au titlu oneros, în sensul că particularul realizează anumite activităţi în schimbul unui „preţ”, a unei plăţi. Cheltuielile trebuie pre-văzute în bugetul autorităţii, serviciului de administraţie publică ce organizează licitaţia şi încheie contractul;

- contractul administrativ este destinat să asigure funcţionarea aceluiaşi serviciu public a cărui organizare reprezintă tocmai obligaţia organului admi-nistrativ contractant: organizarea unui serviciu public sau punere în valoare a bunurilor respective;

- unele clauze din contract – pe care părţile trebuie să le accepte – sunt stabilite prin lege sau în baza legii, prin hotărâre a guvernului, particularul ne-putând decât să le accepte sau nu. Aceste clauze nu pot fi negociate, ele fiind făcute cunoscute printr-un caiet de sarcini, dat publicităţii sau pus la dispoziţia celor interesaţi o dată cu anunţarea licitaţiei publice, în urma căreia se va în-cheia contractul;

- referitor la obligaţiile şi drepturile contractuale, organul administraţiei publice nu le poate ceda decât altui organ de administraţie publică, în timp ce particularul le poate ceda, transfera oricui, dar cu aprobarea organului admi-nistraţiei.

- in anumite circumstanţe – precizate de la bun început – (neîndeplinirea, din culpă, de către particular a obligaţiilor sau când executarea devine împovă-rătoare pentru acesta) organul de administraţie publică poate modifica sau re-zilia contractul,fără a se recurge la justiţie;

- condiţiile de executare a contractului administrativ sunt mai riguroase şi sancţiunile mai energice decât în cazul contractelor civile;

- părţile au înţeles că se vor supune unui regim de drept public;

303

- soluţionarea litigiilor revine instanţelor de contencios administrativ; - capacitatea de a contracta – în toate situaţiile când administraţie încheie

un contract - ea nu face de fapt decât să pună în valoare o competenţă a sa. ”Ca-pacitatea de a contracta a organelor administraţiei publice este legată de perso-nalitatea juridică acestora, pentru că atunci când un serviciu public încheie dife-rite contracte,se angajează statul nu serviciul public.”339

III. Clasificarea contractelor administrative În ceea ce priveşte clasificarea contractelor administrative, prof. A.

Iorgovan preciza, că această clasificare se poate face după mai multe criterii şi anume:

- subiecte - natură sau obiect - modalităţi de încheiere După criteriul subiecte, contractele administrative se împart in două mari

categorii: - contracte încheiate între două autorităţi ale administraţiei publice - contracte încheiate intre o persoană de drept public şi un particular După natura sau obiectul contractului, se pot identifica cel puţin două

mari categorii: - contracte încheiate pentru realizarea serviciilor publice destinate

punerii în valoare a bunurilor domeniului public, - contracte încheiate pentru realizarea altor servicii publice, cum ar fi, de

exemplu in învăţământ, sănătate, menţinerea ordinii publice, etc IV. Regimul juridic aplicabil contractelor administrative şi deosebi-

rile faţă de contractul civil În ceea ce priveşte regimul juridic, acesta împrumută unele caracteristici

din dreptul privat, cum ar fi condiţiile de validitate, dar se distinge prin două elemente esenţiale şi anume: se bazează pe inegalitatea juridică a părţilor, iar autoritatea publică, parte în contract nu dispune de o libertate de voinţă identică cu cea reglementată de dreptul privat.

Competenţa autorităţilor publice sau persoanelor juridice de drept public este determinată de lege şi „circumscrisă realizării interesului general şi din acest motiv ea este expres determinată prin actul constitutiv sau actul normativ de organizare şi funcţionare a autorităţii respective”340.

Fiind un contract cu ajutorul căruia administraţia îşi realizează sarcinile,

339 Ion Corbeanu,Drept administrativ,carte format digital. 340 Em Bălan,Drept administrativ şi contencios administrativ,Ed. Fundaţiei „Romînia de măine”, Buc, 2000.

304

”regimul juridic aplicabil este unul exorbitant, de drept public în special, având şi clauze negociate, ceea ce-i conferă un regim mixt de drept public şi pri-vat”341. Administraţia se află într-o situaţie privilegiată prin interesul pe care-l urmăreşte şi poate impune clauze exorbitante în contract, poate controla modul de executare a contractului, putând şi dispune unilateral rezilierea contractului.

Se face distincţie între contractele administrative unde organele admi-nistraţiei publice acţionează ca autorităţi statale, având întâietate şi contractele civile la care organele administrative participă în aceleaşi condiţii ca orice persoană particulară. Ca asemănare, ambele contracte cuprind un acord de voinţă, generator de drepturi şi obligaţii pentru părţile contractante.

Contractul administrativ urmăreşte o mai bună funcţionare a serviciului public. Neexistând egalitatea părţilor contractante şi un echilibru perfect de in-terese, autoritatea administrativă contractantă urmăreşte interesul colectivită-ţii. Elaborarea clauzelor contractuale nu rezultă din negocierea dintre părţile contractante „deoarece una din părţi – administraţia - stabileşte în mod unilateral clauzele, iar cealaltă le poate doar accepta sau refuza în bloc.”342

V. Încheierea şi executarea contractului administrativ Încheierea contractelor este posibilă datorită faptului că statul, jude-

ţul,oraşul, comuna au patrimoniu (bunuri mobile şi imobile) de care pot dis-pune, ceea ce constituie domeniul public al statului sau autorităţilor locale. Norma stabilită în actele normative în materie prevede că încheierea con-tractelor administrative se face în urma organizării licitaţiei publice, încre-dinţarea directă fiind o situaţie de excepţie. După condiţiile de participare stabi-lite de autoritatea de administraţie ce organizează licitaţia, aceasta poate fi:

a) Licitaţie publică deschisă, fără precalificare; b) Licitaţie deschisă cu precalificare; c) Licitaţie publică restrânsă (selectivă). Fazele licitaţiei publice: 1. Lansarea caietului de sarcini şi publicitatea licitaţiei (în M.O. sau alte

mijloace de mass-media); 2. Depunerea ofertelor (angajamentul ofertantului); 3. Examinarea, compararea ofertelor; 4. Adjudecarea, de către comisia de licitaţie a ofertei convenabile; 5. Încheierea contractului. Executarea obligaţiilor care decurg din contractul administrativ este

supusă unui regim mai riguros. Autorităţile administraţiei publice îşi rezervă dreptul de a controla ori de câte ori consideră necesar modul în care sunt res-pectate clauzele contractuale,urmărind totodată felul în care aste respectat inte-

341 T.Toma,Tratat de drept administrativ,Ed. Vasiliana,Iaşi,2003 342 E.Popa,op.,cit,2002.p.297.

305

resul public. Executarea obligaţiilor ce decurg din contractul administrativ nu sunt deosebite în esenţă de cele care decurg din contractul civil. Cele mai multe obligaţii revin contractantului care odată ce a aderat la condiţiile impuse prin caietul de sarcini, trebuie să execute obligaţiile,aşa cum şi le-a asumat.

Litigiile ivite în legătură cu modul de executare a obligaţiilor ce decurg din contractul administrativ nu sunt de competenţa instanţelor de drept comun, ci a instanţelor de contencios administrativ.

VI. Controlul contractelor administrative Controlul este una din componentele activităţii de administrare sau

conducere şi este nelipsit în sistemele administrative din toate timpurile. Exer-citarea controlului se integrează în activitatea de administraţie şi reprezintă „ac-tivitatea de verificare a conformităţii acţiunilor autorităţilor şi instituţiilor pu-blice,ale organizaţiilor nestatale,ale persoanelor fizice şi juridice cu reglementă-rile juridice în vigoare”343.

Asupra contractelor administrative se exercita una din formele de control şi anume controlul judiciar prin intermediul instanţelor de contencios administrativ.

Contenciosul administrativ este „activitatea de soluţionare,de către in-stanţele de contencios administrativ competente potrivit legii, a litigiilor în care cel puţin una dintre părţi este o autoritate publică, iar conflictul s-a născut fie din emiterea sau încheierea, după caz, a unui act administrativ, fie din nesoluţi-onarea în termen legal ori din refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referi-toare la un drept sau la un interes legitim.”344

Şi Constituţia prin art. 52 recunoaşte dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică de a obţine recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim,anularea actului şi repararea pagubei, în urma acţiunii în contencios ad-ministrativ.

Contractul administrativ poate fi atacat in faţa instanţelor de contencios prin faptul că emană de la o autoritate administrativă. Acest control judiciar asupra legalităţii (nu şi oportunităţii) constituie o garanţie suplimentară a exer-citării depline de către cetăţeni a dreptului lor. În urma controlului,dacă se con-stată nelegalităţi,actul poate fi anulat cu plata unei despăgubiri.

Această formă de control judiciar este probabil cea mai eficientă, fiind realizată de instanţele de judecată.

În anumite condiţii, precum îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor asu-mate sau când îndeplinirea acestora devine prea împovărătoare pentru particu-lari, autoritatea de administraţie publică poate să rezilieze contractul, fără să apeleze la instanţă.

343 D.Brezoianu,Drept administrativ român,Ed. All Back,Bucureşti,2004. 344 Legea nr 554/2004-Legea contenciosului administrativ.

306

Controlul se impune nu numai pentru protecţia drepturilor cetăţenilor, a drepturilor omului în general dar şi pentru îmbunătăţire activităţii organelor administraţiei publice, a sarcinilor generale ale statului.

Activitatea de administraţie publică se realizează parţial şi prin încheierea de contracte administrative de către unele componente ale sistemului de administraţie publică,astfel pentru a eficientiza activitatea,se impune existenţa unui control.

VII. Principalele contracte administrative VII.1. Contractul de concesiune În perioada interbelică problema concesiunii a fost abordată de doi mari

autori în domeniul dreptului public:Prof. Paul Negulescu şi E.D. Trangul. Primul autor definea concesiunea ca fiind „ modul de organizare a servi-

ciilor publice, în care administraţia încredinţează un serviciu public unui particular.

Acesta se angajează să gireze serviciul public pe socoteala şi pe riscul său, în conformitate cu regulile stabilite de administraţie, remunerându-se de taxele pe care le percepe de la particulari, care se servesc de serviciul public concesionat.

Al doilea autor defineşte concesiunea ca fiind „o formă de exploatare a unui serviciu public în care particularul ia asupra sa riscurile exploatării şi conducerea activităţii serviciului,în schimbul dreptului de a percepe taxele pentru serviciile prestate.

În legislaţia română actuală, o definiţie a concesiunii întâlnim în art. 1, alin. 2 din Legea 219/1998, legea cadru privind concesiunea. Potrivit legiui-torului român, concesiunea se face pe baza unui contract, între o persoană nu-mită concedent care transmite pentru o perioadă determinată de cel mult 49 de ani, unei alte persoane numită concesionar, care acţionează pe riscul şi pe răs-punderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun, a unei activităţi sau a unui serviciu public în schimbul unei redevenţe.

Concesiunea este un act de gestiune a patrimoniului propriu şi nu un act de autoritate deoarece esenţa concesiunii constă în administrarea de către privat a patrimoniului public, în vederea eficientizării economice a acestuia345. Indiferent de iniţiatorul concesiunii, aceasta se bazează pe un studiu de oportu-nitate şi se aprobă pe baza unui caiet de sarcini.

Contractul cuprinde elemente de identificare a părţilor, respectiv nume, prenume,domiciliu,denumire,sediu,cetăţenie,naţionalitate,reprezentanţii legali.

Potrivit art. 28, Legea 219/1998,contractul de concesiune se încheie în termen de 30 de zile de la data la care concedentul a informat ofertantul despre acceptarea ofertei sale, dacă prin caietul de sarcini nu s-a stabilit altfel. 345 I.Avram,Contractele de concesiune,Ed. Rosetti,2003

307

Contractul se încheie în conformitate cu legea română, indiferent de cetăţenia sau naţionalitatea concesionarului.

Durata pentru care se încheie acest contract nu poate depăşi 49 de ani începând de la data semnării lui,potrivit art. 30, alin. 1 din legea cadru.

Conţinutul contractului de concesiune este format pe de o parte din cla-uze reglementare, fiind cuprinse în caietul de sarcini. Aceste clauze sunt presta-bilite şi reprezintă unul din elementele specifice contractelor administrative.

Potrivit art. 28 alin 5 din Legea 219/1998, la încheierea contractului de concesiune părţile vor conveni asupra cazurilor de încetare a contractului. În toate cazurile, contractul de concesiune va menţiona interdicţia pentru conce-sionar de a subconcesiona în tot sau în parte unei alte persoane obiectul con-tractului (art. 28, alin. 6,legea 219/1998).

Textul art. 31 reflectă o altă trăsătură specifică contractului. Astfel, se prevede dreptul concedentului de a modifica unilateral partea reglementată a contractului de concesiune cu notificarea prealabilă a concesionarului, din mo-tive excepţionale, legate de interesul naţional sau local, după caz.

Pentru protejarea concesionarului, care a suferit un prejudiciu prin modificarea unilaterală a contractului, art. 31 alin 2 stabileşte că acesta are dreptul să primească în mod prompt o despăgubire adecvată şi efectivă.

Calitatea de concesionar o poate avea orice persoană fizica/ juridică, română/străină. În ceea ce priveşte iniţiativa concesionării, legea 219/1998 pune pe acelaşi plan iniţiativa publică cu cea privată cu precizarea că aceasta revine concedentului sau oricărui investitor interesat.346

Concesionarul are obligaţia ca la expirarea termenului de concesiune să restituie în deplină proprietate, liber de orice sarcină, bunul concesionat, inclu-siv investiţiile realizate.

Prin încheierea contractului de concesiune nu are loc o transmitere de la concedent către concesionar a proprietăţii asupra bunului, lucrării publice, sau a exclusivităţii puterii de organizare a serviciului public.

Contractele de concesiune pot fi clasificate după mai multe criterii: 1. După criteriul obiectului lor. Această grupare este făcută de legiuitor în art.1 din legea 219/1998 care

prevede că obiect al concesiunilor îl pot constitui bunurile proprietate publică sau privată a statului, judeţului, oraşului,comunei sau activităţile şi serviciile de interes naţional.

2. Clasificarea după modul de încheiere a lor. Prin modul de încheiere se desemnează modalitatea efectivă de selecţio-

nare a concesionarului de către concedent, procedură obligatorie şi prealabilă momentului naşterii drepturilor şi obligaţiilor de natură contractuală a părţilor.

În funcţie de acest criteriu, contractul de concesiune poate fi clasificat astfel: 346 A.Iorgovan,op.cit.,2002,p 228

308

a. Contract de concesiune încheiat prin negociere directă; b. Contracte încheiate în urma unei licitaţii publice a concesiunii; c. Contract de concesiune încheiat direct şi obligatoriu. 3. În funcţie de natura concedentului, putem distinge două mari grupe

de contracte de concesiune în care concedent este un minister sau alt organ de specialitate a administraţiei publice centrale sau dimpotrivă, contracte în care această calitate o are consiliul judeţean sau local sau o instituţie de interes pu-blic local.

Încheierea contractului de concesiune este reglementată în art.35. Situ-aţiile în care acest contract încetează sunt următoarele:

- la expirarea duratei stabilite în contractul de concesiune - in cazul în care interesul naţional/local o impune,prin denunţarea

unilaterală de către concedent,cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile în sarcina concedentului;

- in cazul nerespectării obligaţiilor de către concesionar prin rezilierea unilaterală de către concedent cu plata unei despăgubiri în sarcina conce-sionarului.

Potrivit noilor reglementări în domeniu, sunt prevăzute în mod expres ca-zurile in care nu se aplică prevederile ordonanţei contractelor de concesiune. Procedura de atribuire a unui contract de concesiune se iniţiază prin publicarea unui anunţ de participare în SEAP şi in Monitorul Oficial al României, partea a IV-a, Achiziţii Publice, în toate situaţiile în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mare decât echivalentul în lei a 5.000.000 euro.

În considerarea integrării, ordonanţa prevede că, fără a aduce atingere acordurilor si convenţiilor la care România este parte, în cazul în care doua sau mai multe oferte sunt relativ echivalente, în urma aplicării puctajului obţinut în urma aplicării criteriilor de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a declara ca fiind câştigătoare o oferta care conţine în proporţie de mai mult de 50% produse a căror origine este din state membre ale Uniunii Europene sau din ţări terţe cu care Uniunea Europeană a încheiat acorduri bilaterale sau mul-tilaterale prin care se asigură un acces comparabil întreprinderilor din statele membre pe pieţele ţărilor respective, în detrimentul unei oferte care conţine, în proporţie de mai puţin de 50% astfel de produse.

VII.2. Contractul de achiziţie publică Este contractul încheiat in formă scrisă, prin care o persoană juridică,

denumită autoritate contractantă, dobândeşte cu titlu definitiv sau temporar pro-duse, lucrări sau servicii prin atribuirea unui contract de achiziţie publică unui ofertant în urma aplicării uneia dintre procedurile prevăzute.

Contractul de achiziţie publică este reglementat de O.U.G. 60/2001, pri-vind achiziţiile publice şi de Normele metodologice de aplicare a acesteia, aprobate prin H.G.nr.461/2001.

Atribuirea contractului de achiziţie publică se realizează pe baza princi-

309

piului liberei circulaţii, principiului eficientei utilizări a fondurilor publice, prin-cipiului transparenţei procedurii de atribuire a contractului, principiului trata-mentului egal si principiului confidenţialităţii.

Regula de atribuire a contractului de achiziţie publică este regula licitaţiei (deschisă sau restrânsă), la care se mai adaugă negocierea (competitivă sau cu o singură sursă), cererea de ofertă şi concursul de soluţii.

Noutatea in privinţa acestui contract în raport de integrarea in structurile europene constă în faptul că, ordonanţa prevede pentru fiecare categorie de anunţ modalitatea în care se face publicarea, cu referire la publicarea, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. În unele cazuri publicarea in Jurnal este obligatorie în anumite cazuri expres prevăzut printre care: valoarea estimată a contractului/acordului cadru de furnizare sau de servicii care urmează să fie atribuit/încheiat este mai mare decât echivalentul în lei a 125.000 euro sau când valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mare decât echivalentul in lei a 5.000.000 euro.

VII.3. Contractul de închiriere a bunurilor proprietate publică a

statului si a unitaţilor administrativ-teritoriale. Prin contractul de închiriere a bunurilor proprietate publică a statului şi a

unităţilor administrativ teritoriale, statul sau o unitate administrativ teritorială se obligă să asigure unei persoane de drept privat folosinţa temporară a unui bun, în schimbul unei sume de bani, numită chirie.

Acest contract intră sub incidenţa dispoziţiilor art. 25 din Legea nr. 15/1990, în ceea ce priveşte închirierea bunurilor din proprietatea statului, precum şi art. 125 din Legea nr. 215/2001, în ceea ce priveşte bunurile din pro-prietatea unităţilor administrativ-teritoriale.

Părţile contractului sunt locatorul-persoană de drept public şi locatarul-persoana de drept privat, iar încheierea contractului se face în urma organizării unei licitaţii. Regimul juridic aplicabil acestui tip de contract este unul de drept administrativ.

VII.4.Contractul de lucrări publice Este acel tip de contract încheiat între o autoritate publică şi o persoană

de drept privat, numită executant şi care are ca obiect executarea uneia sau mai multor lucrări de construcţii, în schimbul unui preţ.

Reglementarea acestui contract este făcută de Legea nr.215/2001, O.U.G. nr. 60/2001 si O.G.20/2001.

Ca în majoritatea contractelor administrative şi acestui contract îi este specifică regula generală a licitaţiei publice.

VII.5.Contractul pentru concesiunea de lucrări Este acel contract asemănător contractului de lucrări, cu deosebirea că

autoritate publică, in contrapartida lucrărilor executate, acordă executantului-

310

concesionar dreptul de a exploata sau de a administra rezultatul lucrărilor pentru o perioadă de timp. Regimul juridic al acestui contract este reglementat de O.U.G. nr.60/2001.

VII.6. Contractul de asociere in participaţiune Caracteristic acestui contract este faptul că una din părţi este o autoritate

publică, iar obiectul acestuia este realizarea unui interes public. Iniţial, acest tip de contract a fost reglementat de Legea nr.69/1991, pri-

vind administraţia publică locală, iar in prezent el este menţinut şi în actuala re-glementare.

VII.7. Contractele de comodat încheiate de către organele administra-

ţiei publice În cadrul acestui contract, o persoană de drept public, numită comodant,

remite spre folosinţa temporară gratuită unei persoane de drept privat, numită comodatar, un bun, cu obligaţia pentru cel din urmă de a-l restitui in natură.

Legea nr.213.1998, privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia prevede în mod expres ca statul si unităţile administrativ-teritoriale pot da imobile din patrimoniul lor, in folosinţa gratuită, pe termen limitat, persoa-nelor juridice fără scop lucrativ care desfaşoară activităţi de binefacere sau de utilitate publică.

VII.8. Contractul de parteneriat public-privat Acest contract are ca obiect proiectarea, finanţarea, construcţia,

exploatarea, întreţinerea şi transferul oricărui bun public. Reglementarea juridica se regăseşte în O.G. 16.2002 si Normele

metodologice de aplicare a ordonanţei, aprobate prin H.g., nr.621/2002, modi-ficată prin O.U.G.nr.34/2006.

VII.9. Contractul de grant Este încheiat intre Fondul Roman de Dezvoltare Socială şi reprezentanţi

ai grupurilor din comunităţile rurale sărace, prin care Fondul, pe baza unui pro-iect întocmit de beneficiari, transmite acestora, cu titlu gratuit sume de bani.

Legea cadru de reglementare este Legea nr.129/1998 şi potrivit acesteia Fondul Roman de Dezvoltare Social este un organism de interes public a cărui activitate se desfăşoară sub autoritatea Guvernului, având menirea de a furniza beneficiarilor, de comun acord cu finanţatorii sau donatorii anumite sume de bani, denumite granturi, prin încheierea acestui tip de contract.

Proiectele sunt finanţate, de obicei, dintr-o serie de fonduri (ex: Comisia Europeană, Beneficiar, alţi parteneri ai proiectului). În contract este precizată contribuţia din partea fiecărei surse de finanţare. Aceasta stabileşte rata de finanţare care, din perspectiva finanţării Comisiei Europene, trebuie respectată indiferent de modificările în cantitatea de fonduri efectiv cheltuite. Asta

311

înseamnă că, dacă fondurile efectiv consumate la sfârşitul proiectului sunt mai mici decât cele prevăzute în contract, va fi nevoie de rambursarea unei părţi a contribuţiei Comisiei Europene pe baza ratei de finanţare originale.

BIBLIOGRAFIE

1. E.D.Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Cernăuţi,1944, p.477. 2. Brânduşa Ştefănescu,Raluca Dumitru, Drept civil pentru învăţământ

superior economic, Lumina Lex, Buc. 2002, p267. 3. A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ român, ed. a III-a, Buc, 2002. 4. V.Vedinaş, Drept administrativ şi instituţii politico-administrative, Ed.

Lumina Lex, Buc., 2002 5. Ion Corbeanu, Drept administrativ,carte format digital. 6. Em Bălan, Drept administrativ şi contencios administrativ, Ed. Fundaţiei

„România de mâine”, Buc, 2000. 7. T.Toma, Tratat de drept administrativ, Ed. Vasiliana, Iaşi, 2003 8. D.Brezoianu, Drept administrativ român, Ed. All Back, Bucureşti, 2004. 9. I.Avram, Contractele de concesiune, Ed. Rosetti, 2003 10. Legea 554/2004 a contenciosului administrativ 11. Legea 215/2001 a administratiei publice locale.

312

PRINCIPII CONSTITUŢIONALE CARE GUVERNEAZĂ ORGANIZAREA ŞI ACTIVITATEA ADMINISTRAŢIEI

PUBLICE LOCALE

Drd. Alina-Daniela Rusănescu

Any principle deliberately stipulated by law or derived from a set of judicial norms, must be in strict accordance with the constitutional stipulation.

Thus, the organization and the activity of local public administration is performed on the basis of the constitional principles stipulated in article 10, alin. (1) and (2) of republished Constitution, that is: decentralisation principle, local autonomy principle and the principle of public services deconcentration that belong to ministry administration and the principle of using the national minorities language, but also in other organic law.

Local autonomy principle is the prior principle that governs the organisation, functioning and activity of local public administration authorities, being garanted both in domestic and international plan.

Decentralization principle is closely tied to the local autonomy principle, being a premise but also a consequence of the last one.

Deconcentration principle appears as a specific form if expressing centralization. Descentralization and deconcentration sum up elements that unify them (decision is made by an authority that is implanted on the territory), but that also distinguish them (different nature of the authority that makes the decision).

Principle of using mother language by national minorioties in the relationships with public administration authorities and deconcentrated service is also settledboth in domestic and international plan, thus providing the freedom of expression in mother language for the national minorities.

Principiul reprezintă o idee călăuzitoare, cu forţă juridică obligatorie şi

prioritară, exprimată fie direct, prin una sau printr-un ansamblu coerent de norme juridice, fie desprinsă în mod indirect, din ansamblul reglementărilor juridice dintr-un domeniu, idee care nu poate fi nesocotită prin norme cu forţă juridică inferioară sau prin acţiuni (ori inacţiuni) concrete347.

347 Mircea Preda – „Tratat elementar de drept administrativ român”, ediţia a II-a, editura Lumina Lex, pagina 421

313

Orice principiu prevăzut expres de lege sau desprins dintr-un ansamblu de norme juridice, trebuie să fie în strictă conformitate cu prevederile constitu-ţionale. Astfel, organizarea şi activitatea administraţiei publice locale, se reali-zează pe baza principiilor constituţionale prevăzute in art. 120, alin. (1) si (2) din Constituţia republicată348 (principiul descentralizării, principiul autonomiei locale, principiul desconcentrării serviciilor publice aparţinând administraţiei ministeriale, principiul folosirii limbii minorităţilor naţionale in relaţiile cu au-torităţile administraţiei publice locale si cu serviciile publice deconcentrate) si a principiilor garantate in legile organice.

Subliniind importanţa deconcentrării si descentralizării, autorul francez Rene Chapus, spunea: “Deconcentrare, descentralizare, acestea sunt doua cu-vinte cheie in materie de organizare administrativă. Excepţie fac autorităţile care sunt in fruntea statului (Preşedintele de Republica, Primul-Ministru, mi-niştrii). Orice altă autoritate administrativă este, in principiu plasata fie intr-un statut de deconcentrare, fie intr-unul de descentralizare”349.

a) Principiul autonomiei locale este principiul prioritar care guvernează organizarea, funcţionarea şi activitatea autorităţilor administraţiei publice locale.

Profesorul Anibal Teodorescu considera ca, din punct de vedere istoric, autonomia locală a fost anterioară apariţiei statului350.

Garantarea constituţională a autonomiei locale apare şi în constituţiile ţărilor membre ale Uniunii Europene. Astfel, Constituţia Danemarcei prevede dreptul comunelor de a se administra liber, sub supravegherea statului, în con-diţiile legii, prevăzând existenţa de consilii municipale şi de consilii parohiale alese. Constituţia Franţei prevede în art. 34 şi art. 72 libera administrare a co-lectivităţilor locale şi statutul acestora. Termenul utilizat de Constituţie pentru a desemna autonomia locală este „libera administrare”. Constituţia Germaniei re-glementează în special raporturile dintre federaţie şi landuri, autonomia locală relevând pe acestea din urmă. Constituţia Italiei creează un stat regional favori-zând autonomia locală, pe baza principiului descentralizării, reglementat deta-liat. Constituţia Luxemburgului consacră autonomia comunală, comunele pose-dând personalitate proprie, organe proprii, patrimoniu şi buget propriu. Consti-tuţia Portugaliei afirmă că organizarea democratică a statului include colectivi-tăţile locale, care sunt autonome, cuprinzând reglementări ample privind auto-nomia locală. Constituţia Spaniei recunoaşte autonomia regiunilor şi solidarita-tea între ele, garantând autonomia comunelor, provinciilor şi comunităţilor au-tonome, reglementând detaliat raporturile dintre acestea şi stat351.

348 Constituţia României, modificată si completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003, publicată in Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 759 din 29 octombrie 2003 349 R. Chapus, “Droit administratif general”, Tome I, 7-edition, Paris, Montchrestein, 1992, pag. 312 350 A. Teodorescu, “Tratat de drept administrativ”, vol. I, Institutul de Arte Grafice, “Eminescu”, S.A., 1929, pag. 40 351 C.L. Popescu – „Autonomia locală şi integrarea europeană”, editura All Beck, 1999, pag. 84 - 87

314

Pentru prima dată in ţara noastră, ideea de autonomie locală este pre-zentată în Regulamentele Organice, dar numai pentru oraşe, urmând ca adevă-rata administraţie modernă pe plan local, în România, să se instituie prin Legile lui Cuza din 1864, Legea pentru înfiinţarea consiliilor judeţene şi Legea comu-nală (judeţul şi comuna erau circumscripţii teritorial – administrative cu perso-nalitate juridică proprie, având atribuţii cu caracter patrimonial şi de putere pu-blică).

Constituţia din 1948 introduce, după modelul sovietic, organele locale ale puterii de stat, sub denumirea de consilii populare, reglementând şi comitetele executive, ca organe de direcţie şi execuţie ale consiliilor populare. Prin Decretul nr. 295/1950, emis în baza art. 85 al Constituţiei din 1948 au fost create organe locale de specialitate ale administraţiei de stat, sub denumirea de „secţiuni de pe lângă comitatele executive ale sfaturilor populare”, problemă la care s-a referit expres şi Constituţia din 1952 în art. 62. A doua etapă a reglementării acestor organe este marcată de apariţia Legii nr. 6/1957 pentru organizarea şi funcţionarea sfaturilor populare. Cea de-a treia etapă a fost dată de Constituţia din 1965 şi corespunzător, de Legea nr. 57/1968, lege care cuprindea un capitol special (cap. VII din ultima redactare, art. 81 - 86) intitulat: „Organele locale de specialitate ale administraţiei de stat”. Prin Constituţia din 1991 se arată rolul consiliilor locale, al primarilor şi al consiliilor judeţene ca autorităţi ale „descentralizării teritoriale”, dar indică şi rolul prefectului ca reprezentant al Guvernului pe plan local, ca autoritate deconcentrată352.

Art. 2, alin. 1 din Legea nr. 215/2001353 defineşte autonomia locală ca fiind dreptul şi capacitatea efectivă a autorităţilor administraţiei publice locale de a gestiona, în numele şi în interesul colectivităţilor locale pe care le reprezintă, treburile publice, în condiţiile legii.

Autonomia locală este un principiu care îşi are sorgintea în art. 120 alin. (1) din Constituţia României, care prevede că „administraţia publică în unităţile administrativ-teritoriale se bazează pe principiile autonomiei locale, descentra-lizării şi deconcentrării serviciilor publice”.

Autonomia locală, raporturile dintre stat şi colectivităţile teritoriale locale de pe teritoriul său ies din sfera exclusivă a dreptului intern, din domeniul rezervat competenţei exclusive a statului, devenind materie de cooperare şi de reglementare internaţională. Colectivităţile teritoriale locale şi autonomia lor nu mai sunt la latitudinea suveranităţii absolute a statelor, ci ajung a fi garantate şi protejate internaţional354.

Există 2 tratate internaţionale multilaterale, în cadrul Consiliului Europei, 352 A. Iorgovan – „Tratat de drept administrativ”, volumul I, ediţia a IV-a, editura All Beck, Bucureşti, 2005, pag. 454 - 458 353 Legea nr. 215 din 23 aprilie 2001 a administraţiei publice locale, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 123 din 20 februarie 2007. 354 C.L. Popescu – Op. citată, pag. 100

315

referitoare la autonomia locală, unul dintre acestea fiind Carta Europeană a Autonomiei Locale, adoptată la Strasbourg la 15 octombrie 1985. Aceasta a intrat în vigoare la data de 1 septembrie 1988. La data de 15 iunie 1998 ea este ratificată de 30 de state şi încă 5 au semnat-o. România a devenit parte la Carta Europeană a Autonomiei Locale prin Decretul nr. 133/1997 şi prin Legea nr. 199/1997355.

România a făcut o rezervă la art. 7, paragraf 2, referitoare la indemnizaţia aleşilor şi a declaraţiei interpretative, în sensul că, prin noţiunea de autoritate regională, prevăzută la art. 4, paragraf 5 şi 6, se înţelege, potrivit legislaţiei în vigoare, autoritatea judeţeană a administraţiei publice locale.

Autonomia locală este definită în art. 3 din Carta Europeană a Autono-miei Locale, ca fiind un principiu stabilit prin Constituţia sau prin legile statelor membre, care conferă colectivităţilor locale dreptul şi capacitatea de a rezolva şi gestiona, în cadrul legii, sub propria lor răspundere şi în interesul populaţiei acestora, o parte importantă din treburile politice, acest drept exercitându-se de consilii sau adunări, compuse din membrii aleşi prin vot liber, secret, egal, di-rect şi universal, care pot dispune de organe executive şi deliberative ce răspund în faţa lor. Această dispoziţie nu aduce atingere posibilităţii de a recurge la adu-nări cetăţeneşti, referendum sau orice altă formă de participare directă a cetăţe-nilor, acolo unde ea este premisă de lege.

Acest document recunoaşte, totodată, necesitatea exercitării unui control administrativ, din partea statului asupra colectivităţilor locale, control care pri-veşte numai legalitatea actelor emise de autorităţile lor reprezentative.

Deci, autonomia locală nu înseamnă un drept absolut al unei colectivităţi de a se guverna singură în orice problemă, fără a ţine seama de interesele colectivităţilor similare la nivel naţional sau de interesele naţionale ale colecti-vităţilor statale. Celălalt tratat din cadrul Consiliului Europei referitor la autonomia locală este Convenţia cadru europeană asupra cooperării trans-frontaliere a colectivităţilor sau autorităţilor teritoriale. Aceasta reglementează exclusiv dimensiunea externă a autonomiei locale, cu precizarea că priveşte numai un aspect particular, cooperarea transfrontalieră, iar nu întreaga arie a cooperării suprafrontaliere356.

Autonomia locală nu reprezintă doar un principiu teoretic, ci se manifestă din punct de vedere economic şi decizional în activitatea colectivităţilor din unităţile administrativ – teritoriale, care se comportă ca adevăraţi proprietari.

Astfel, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 213/1998357 cu modifică-rile si completările ulterioare, în perioada 2000 – 2002, prin hotărâri ale Guver-nului au fost însuşite hotărârile consiliilor locale şi judeţene şi s-a realizat deli- 355 Carta Europeană a Autonomiei Locale, împreună cu decretul şi legea de ratificare au fost publicate în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 331 din 26 noiembrie 1997. 356 C.L. Popescu – Op. citată, pag. 101 357 Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 448 din 24 noiembrie 1998.

316

mitarea domeniului public şi domeniului privat aparţinând unităţilor adminis-trativ – teritoriale, ceea ce a conferit autorităţilor administraţiei publice locale toate prerogativele care decurg din dreptul la proprietate publică şi din dreptul la proprietate privată.

Autonomia decizională este recunoscută prin lege în favoarea autorităţilor administraţiei locale, care au dreptul ca, în limitele legii, să aibă iniţiative în toate domeniile, cu excepţia celor care sunt date în mod expres în competenţa altor autorităţi publice.

De asemenea, autorităţile administraţiei publice locale au dreptul ca, în limitele competenţelor lor, să coopereze şi să se asocieze cu alte autorităţi ale administraţiei publice locale din ţară sau din străinătate, în condiţiile legii.

Astfel, consiliile locale şi consiliile judeţene din unităţile administrativ-teritoriale limitrofe zonelor de frontieră pot încheia acorduri de cooperare trans-frontalieră cu autorităţile similare din ţările vecine, în condiţiile legii.

Pe plan intern, consiliile locale şi consiliile judeţene pot hotărî asupra participării cu capital sau cu bunuri, în numele şi în interesul colectivităţilor locale pe care le reprezintă, la constituirea de societăţi comerciale sau la înfiinţarea de servicii de interes public local sau judeţean, după caz, în condiţiile legii358. Potrivit autorilor Cristina Ionescu359 şi Iordan Nicola360, în baza Constituţiei şi legilor în vigoare, poate fi identificat următorul regim juridic al autonomiei locale:

- caracterul exclusiv administrativ, ceea ce înseamnă că ea priveşte mo-dul de organizare şi funcţionare a autorităţilor administraţiei publice locale;

- caracterul financiar, care evidenţiază faptul că autorităţile autonome locale dispun de resurse financiare, materiale şi umane necesare realizării com-petenţei lor legale;

- autorităţile locale (prin intermediul cărora se exercită autonomia) sunt expresia voinţei colectivităţilor locale, exprimată prin vot universal, egal, direct, secret şi liber;

- autonomia locală exclude existenţa unor raporturi de subordonare faţă de alte autorităţi publice de nivel local, judeţean sau central, sau a autorităţilor autonome unele faţă de altele.

Aşadar, autonomia locală reprezintă nu numai un drept ci şi o obligaţie (răspundere) pentru autorităţile administraţiei publice locale, de a rezolva pro-blemele colectivităţii. Acest drept şi această obligaţie se exercită în numele co-lectivităţii locale şi numai pe baza împuternicirilor date de colectivităţile pe care le reprezintă (în urma votului).

b) Principiul descentralizării este strâns legat de principiul autonomiei locale, fiind o premisă, dar şi o consecinţă a acestuia din urmă. 358 E. Albu – Drept administrativ şi ştiinţa administraţiei”, partea I, editura Fundaţia România de Mâine, pag. 233 - 235 359 C. Ionescu – „Tratat de drept constituţional contemporan”, editura All Beck, Bucureşti, 2003, pag. 99 360 Iordan Nicola – „Drept administrativ”, editura Universităţii Lucian Blaga, Sibiu,2007, pag. 180

317

Principiul descentralizării administrative a fost proclamat încă din primii ani ai Revoluţiei franceze din 1789, moment de la care în Europa s-a pus pro-blema trecerii de la centralizarea conducerii statelor la descentralizarea acestei conduceri, a descentralizării administrative în ansamblul ei361.

În ţara noastră primele reglementări privitoare la descentralizarea admi-nistrativă le întâlnim în Regulamentele Organice din Legea comunală nr. 394 din 1/13 aprilie 1964, în Legea pentru consiliile judeţene nr. 396 din 2/14 apri-lie 1864, în art. 106, 107 si art. 132, punct I, din Constituţia din 1866. În acest sens, în art. 106 se prevedea că instituţiile comunale şi judeţene sunt reglemen-tate de legi, iar potrivit art. 107, aceste legi vor avea la bază descentralizarea administraţiunii mai completă şi independenţa comunală. În art. 132 la punct, 1 se prevedea că se vor face în cel mai scurt timp legi speciale: „1. Asupra des-centralizării administrative”. Dispoziţii asemănătoare celor cuprinse în art. 106 şi 107, găsim şi în art. 108 din Constituţia din 1923. În Constituţia din 1938 nu se mai consacră principiul descentralizării administrative, ci se prevedea numai că instituţiile administrative sunt statornice prin legi362.

În doctrina românească, formată mai ales în perioada interbelică, profe-sorii Mircea Djuvara, Paul Negulescu, Anibal Teodorescu, Ernest Diţi Tarangul, dar şi în cea franceză (J. Rivero, A. Loubardere şi alţii) s-a conchis că administraţia reprezintă totalitatea serviciilor publice şi că „serviciul public” este mijlocul prin care administraţia îşi exercită activitatea”.

Profesorul Paul Negulescu definea serviciul public ca „un organism ad-ministrativ de stat, judeţ sau comună, cu o competenţă şi puteri determinate, cu mijloace financiare procurate din patrimoniul general al administraţiei publice centrale, pus la dispoziţiunea publicului pentru a satisface în mod regulat şi continuu o nevoie cu caracter general, căreia iniţiativa privată nu ar putea sa-i dea decât o satisfacţie completă şi intermitentă”363.

Profesorul E.D. Tarangul definea serviciul public ca fiind „orice activitate a autorităţilor publice pentru satisfacerea unei nevoi de interes general care este atât de importantă încât trebuie să funcţioneze în mod repetat şi continuu”364.

Necesitatea organizării unui serviciu public nu devine clară decât atunci când necesitatea socială evidenţiază o nevoie generală, comună unei anumite colectivităţi, cu alte cuvinte, numai atunci când se poate constata existenţa unei cerinţe sociale de valoare365.

Aşadar, serviciul public, ca activitate, este legat indisolubil de ideea de interes general şi de voinţa autorităţilor publice, care decid la ce moment şi în ce modalitate se va satisface acest interes. Actuala Lege a descentralizării nr.

361 V. Prisacaru – „Tratat de drept administrativ român”, partea generală, editia a III-a revăzută şi adăugită de autor, editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, pag. 751 362 V. Prisacaru – Op. citată, pag. 752 363 P. Negulescu – „Tratat de drept administrativ”, Bucureşti, 1934, volumul I, pag. 34 364 E.D.Tarangul – „Tratat de drept administrativ român”, editura Glasul Bucovinei, Cernăuţi, 1944, pag. 71 365 Mircea Preda – Op. citată, pag. 430

318

195/2006366 defineşte acest principiu, în art. 2, litera l, ca fiind transferul de competenţă administrativă şi financiară de la nivelul administraţiei publice centrale la nivelul administraţiei publice locale sau către sectorul privat.

Doctrina367 recunoaşte 2 forme de descentralizare: 1) descentralizarea teritorială 2) descentralizarea tehnică 1) Descentralizarea teritorială presupune existenţa unor interese comune

ale locuitorilor dintr-o „fracţiune geografică”, ce reprezintă o porţiune din teritoriul unui stat şi se referă la existenţa unor autorităţi locale alese, care au competenţă materială generală.

2) Descentralizarea tehnică presupune existenţa unor persoane morale de drept public care prestează anumite servicii publice detaşate din masa servi-ciilor prestate de autorităţile statului. Aceste persoane morale sunt denumite, tradiţional, stabilimente publice locale.

Principiile în baza cărora se desfăşoară procesul de descentralizare au fost reglementate prin art. 3 din Legea nr. 195/2006 a descentralizării:

- principiul subsidiarităţii, care constă în exercitarea competenţelor de către autoritatea administraţiei publice locale situată administrativ cel mai aproape de cetăţean şi care dispune de capacitatea administrativă necesară. În art. 4 al Cartei Europene a Autonomiei Locale, se prevede că: „exerciţiul res-ponsabilităţii publice trebuie, de o manieră generală, să revină de preferinţă acelor autorităţi care sunt cele mai apropiate de cetăţeni. Atribuirea de respon-sabilităţi unei alte autorităţi trebuie să ţină cont de amploarea, de natura sarcinii, de exigenţele de eficacitate şi de economie”. Principiul subsidiarităţii, definit de Carta Autonomiei Locale este o soluţie viabilă şi reală, deja aplicată, într-o anumită proporţie, în administraţia publică locală românească în contextul con-stituţional şi al legislaţiei în vigoare din acest domeniu, cu atât mai mult cu cât el nu presupune decât ampla dezvoltare a autonomiei locale în favoarea colecti-vităţilor locale368;

- principiul asigurării resurselor corespunzătoare competenţelor transferate; - principiul responsabilităţii autorităţilor administraţiei publice locale în

raport cu competenţele ce le revin; - principiul asigurării unui proces de descentralizare stabilit, predictibil,

bazat pe criterii şi reguli obiective, care să nu constrângă activitatea autorităţilor administraţiei publice locale sau să limiteze autonomia financiară:

- principiul echităţii, care implică asigurarea accesului tuturor cetăţenilor la serviciile publice şi de utilitate publică;

- principiul constrângerii bugetare, care interzice utilizarea de către auto- 366 Legea - Cadru nr. 195/2006, a descentralizării, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 453, din 25 mai 2006 367 Antonie Iorgovan – Op. citată, pag. 452 - 454 368 C. Manda, C.C. Manda – „Dreptul colectivităţilor locale”, ediţia a II-a revăzută şi adăugită, editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, pag. 126 - 127

319

rităţile administraţiei publice centrale a transferurilor speciale sau a subvenţiilor pentru acoperirea deficitelor fiscale ale bugetelor locale;

Gradul descentralizării administrative depinde de: numărul serviciilor publice date în competenţa autorităţilor publice locale, modul cum sunt organi-zate autorităţile publice locale şi raportul lor cu cele centrale şi forma în care se exercită controlul special efectuat de autoritatea centrală369.

Astfel, descentralizarea reprezintă, aparent, o alternativă la centralizarea excesivă şi constă în posibilitatea recunoscută de puterea centrală colectivităţi-lor locale să adopte în anumite domenii acte şi să desfăşoare activităţi, fără să ceară în prealabil aprobare centrului şi fără să-l consulte.

Consecinţa descentralizării este că anumite servicii publice de interes judeţean sunt transferate din competenţa centrului în cea a unor autorităţi ale administraţiei publice locale, care beneficiază de independenţă fată de puterea centrală, sunt autonome şi nu i se subordonează370.

c) Principiul deconcentrării serviciilor publice ale administraţiei minis-teriale a fost configurat constituţional ca urmare a revizuirii Constituţiei din 1991, în art. 120 (1), prevăzându-se că, în unităţile administrativ - teritoriale, administraţia publică se întemeiază, între alte principii, şi pe principiul deconcentrării serviciilor publice. Acesta reprezintă transferul unor atribuţii (in-clusiv de conducere) foarte limitate pe seama organelor din teritoriu aparţinând autorităţilor centrale, ceea ce permite conducerii celor dintâi să hotărască în probleme esenţiale din sfera lor de activitate, sub controlul riguros al factorilor centrali.

Autorul Iordan Nicola susţine că, prin intermediul deconcentrării se menţine o administraţie unitară, care nu păcătuieşte prin uniformitate, ca în ca-zul administraţiei centralizate, dat fiind faptul că autorităţile deconcentrate pot adapta la specificul local modul de aplicare în teritoriu a măsurilor şi ordinelor transmise de la centru371. Un alt avantaj al deconcentrării, evidenţiat de acelaşi autor, îl reprezintă creşterea eficienţei actului de administrare şi eliminarea uni-formităţii372.

d) Principiul utilizării limbii materne este prevăzut la art. 20 alin (1), din Constituţie unde se dispune că în unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere semnificativă, se asigură folosirea limbii minorităţilor naţionale respective în scris şi oral cu au-torităţile administraţiei publice locale si cu serviciile publice deconcentrate în condiţiile prevăzute de legea organică. Astfel se face trimitere la prevederile Legii nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, unde, în art. 19 se prevede că, în raporturile cu administraţia locală şi serviciile publice deconcentrate din unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând minorităţilor naţio- 369 Mircea Preda – Op. citată, pag. 135 370 C. Ionescu – Op. citată, pag. 97 371 I. Nicola – „Managementul serviciilor publice locale”, editura All Beck, Bucureşti, 2003, pag. 42 372 I. Nicola – „Drept administrativ”, Op. citată, pag. 186

320

nale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, alături de limba ro-mână, ca limbă oficială, va putea fi folosită şi limba maternă.

Prin art. 42, alin. 2 se reglementează o altă posibilitate a minorităţilor naţionale de a-şi folosi limba maternă. Astfel, consiliile locale în care consilierii locali aparţinând unei minorităţi naţionale reprezintă cel puţin o cincime din numărul total, la şedinţele de consiliu se poate folosi şi limba maternă, dar do-cumentele şedinţelor de consiliu se întocmesc în limba română.

În art. 50 se prevede că în unităţile administrativ-teritoriale în care cetă-ţenii aparţinând unei minorităţi naţionale au pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, hotărârile cu caracter normativ se aduc la cunoştinţă publică şi în limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor respective, iar cele cu ca-racter individual se comunică, la cerere şi în limba maternă.

Toate aceste prevederi legale sunt de natură a consolida principiul utili-zării limbii materne.

Pe plan internaţional, Carta Europeană a Limbilor Regionale Minoritare, adoptată de Consiliul Europei la Strasbourg la 15 noiembrie 1992, intrată în vi-goare la 1 martie 1998 şi ratificată de România la 17 iulie 1995, în art. 10 este reglementat dreptul de a folosi limbile regionale sau minoritare în raporturile cu autorităţile administrative în circumscripţii locuite de un număr de vorbitori de limbi minoritare. În Cartă nu se precizează cât ar trebui să reprezinte acest nu-măr, lăsând astfel posibilitatea fiecărui stat de a reglementa modul în care înţe-lege să aplice prevederile documentului373.

Analizând aceste dispoziţii, se desprinde concluzia că este garantată libertatea de exprimare în limba maternă pentru minorităţile naţionale374.

Acestor principii constituţionale li se adaugă alte principii enumerate de Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, şi anume: principiul eligibilităţii autorităţilor administraţiei publice locale, principiul legalităţii şi principiul consultării cetăţenilor în soluţionarea problemelor locale de interes deosebit [art. 2, alin. (1)], dar şi principiile responsabilităţii, cooperării şi solidarităţii [art. 6, alin. (1)], principiul controlului administrativ şi controlului financiar al activităţii autorităţilor administraţiei publice locale (art. 18).

De asemenea, trebuie menţionate şi alte două principii care guvernează activitatea administraţiei publice locale: principiul subsidiarităţii şi principiul transparenţei decizionale.

Principiile pe care se întemeiază administraţia publică trebuie sa fie res-pectate nu numai de autorităţile administraţiei publice şi funcţionarii acesteia, ci şi, într-o anumită măsură, de către celelalte autorităţi (ale puterii legislative şi ale celei judecătoreşti) şi chiar de organizaţii particulare de interes public, regii autonome, instituţii publice, asociaţii şi fundaţii. 373 V. Vedinaş – „Drept administrativ”; ediţia a III-a, revăzută şi actualizată, editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, pag. 372 - 373 374 S. Deaconu, “Protecţia minorităţilor naţionale în Romania”, în Analele Universităţii Bucureşti, 2002-II, aprilie-iunie, pag. 48

321

DESPRE INFRACŢIUNI ÎN SFERA FARMACEUTICĂ

Asist. univ. Ana – Maria Graţiela Marcu Universitatea Spiru Haret, Facultatea de Drept – Rm. Vâlcea

Legislaţia farmaceutică375 este disciplina care studiază normele de drept

ce se aplică profesiuni farmaceutice şi domeniului medicamentului. De aceea, ea este ca disciplină de graniţă între stiinţele farmaceutice şi ştiinţele juridice. Prin conţinut, legislaţia farmaceutică aparţine ştiinţei dreptului, iar prin destinaţie, ştiinţei farmaceutice.

Obiectul cercetării ştiinţifice376 în domeniul legislaţiei farmaceutice îl constituie tocmai regulile de drept pe care ea le cuprinde. Prin urmare, cercetarea ştiinţifică în domeniul legislaţiei farmaceutice este un proces care nu se poate orienta strict după regulile şi metodele generale ale cercetării în ştiinţele farmaceutice. Cercetarea în domeniul legislaţiei farmaceutice reclamă, aşadar, utilizarea metodologiei juridice, adică a metodelor folosite în cercetarea ştiinţifică în domeniul dreptului.

Profesia de farmacist are o importanţă deosebită în societate, farmacistul fiind cel care, alături de ceilalţi, profesionişti din sănătate, oferă produse şi servicii pentru îngrijirea sănătăţii,urmărind utilizarea acestora cât mai judicios în vederea obţinerii efectului terapeutic maxim. În prezent, exercitarea profesiei de farmacist este reglementată de Titlul XV al legii nr. 95/2006377 privind reforma în domeniul sănătăţii.

Potrivit acestei legi (art. 553)378, profesia de farmacist se exercită pe teritoriul României de către persoane fizice posesoare ale unui titlu oficial de calificare în farmacie. Prin titlu oficial de calificare, în sensul legii, se înţelege: diploma de farmacist, eliberată de o instituţie de învăţământ superior medico-farmaceutic acreditată în România, certificat de farmacist specialist, eliberat de către Ministerul Sănătăţii Publice, diploma sau certificatul de farmacist eliberate conform normelor europene de către statele membre U.E, statele aparţinând Spaţiului Economic European sau de Confederaţia Elveţiană, ori diploma dobândită într-un stat terţ şi recunoscută de unul dintre statele membre ale U.E sau echivalate în România.

375 Noţiuni de drept pentru farmacişti – curs post-universitar, noiembrie 2001, Crişan O. 376 Noţiuni de drept pentru farmacişti – curs post-universitar, noiembrie 2001, Crişan O. 377 L nr.95/2006, titlul XV, privind reforma în domeniul sănătăţii 378 L nr. 95/2006, art. 553

322

În aceste condiţii, exercitarea fără drept a profesiei de farmacist Art. 634 al legii 95/2006379 prevede că "practicarea profesiei de farmacist de o persoană care nu are această calitate constituie infracţiune şi se pedepseşte conform CP".

Activitatea farmacistului constă în prepararea formelor farmaceutice ale medicamentelor, fabricarea şi controlul medicamentelor, controlul medica-mentelor într-un laborator pentru controlul acestora, depozitarea, conservarea şi distribuirea medicamentelor, prepararea, controlul, depozitatrea şi distribuţia medicamentelor în farmacii şi acordarea de informaţii şi consultanţă privind medicamentele.

De asemenea, farmacistul este competent, în conformitate cu pregătirea sa universitară să exercite şi alte activităţi profesionale: colaborare cu medicul pentru stabilirea şi urmărirea terapiei pacientului, farmacovigilenţa, marketing şi management farmaceutic şi activităţi didactice sau administraţie sanitară.

Legea 95/2006 reglementează în mod expres în art. 562380 şi 563381 cazurile de nedemnitate şi cele de incompatibilitate pentru exercitarea profesiei de farmacist. Astfel, este nedemnă să exercite profesie de farmacist, persoana care a fost condamnată definitiv prin hotărâre judecătorească pentru săvârşirea cu intenţie a unui infracţiuni contra umanităţii sau vieţii, în împrejurări legate de exercitarea profesiei de farmacist, şi pentru care nu a intervenit reabilitarea, şi persoana căreia i s-a aplicat pedeapsa interdicţiei de a exercita profesia, pe durata stabilită prin hotărâre judecătorească definitvă sau disciplinară.

Exercitarea profesiei de farmacist este incompatibilă cu profesia de medic, cu oricare ocupaţie de natură a aduce atingere demnităţii profesiei de farmacist sau bunelor moravuri şi cu starea de sănătate fizică sau psihică necorespunzătoare pentru exercitarea acestei profesii. O altă infracţiune o reprezintă contrafacerea produselor medicamentoase.

Art. 834382 din legea 95/2006 – legea privind reformaîn domeniul sănătăţii prevede în al.(1): titlul XVII.

1) Contrafacerea sau punerea în circulaţie de medicamente fără respectarea prevederilor titlului XVII (Medicamentul), constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 3 luni la 3 ani.

2) Dacă medicamentele contrafăcute sau puse în circulaţie fără respectarea prevederilor prezentului titlu sunt vătămătoare sănătăţii, fapta se pedepseşte cu închisoare de la 1 an la 8 ani.

3) Dacă faptele prevăzute la alin.(1) şi (2) au avut ca urmare îmbolnăvirea sau agravarea bolii unei persoane, pedeapsa este închisoarea de la 2 ani la 8 ani, iar dacă a avut ca urmare decesul, pedeapsa este închisoarea de la 5 ani la 15 ani.

379 L nr. 95/2006, art. 634 380 L nr. 95/2006, art. 562 381 L nr. 95/2006, art. 563 382 L nr. 95/2006, art. 834 – titlul XVII

323

În art. 835383 al aceleiaşi legi sunt incriminate ca infracţiuni: 1) Nerespctarea de către personalul calificat în studiul clinic al

medicamentelor a Regulilor de bună practică în studiul clinic constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 6 luni sau amenda de la 10.000 – 20.000 lei.

2) Efectuarea de către personalul necalificat in studiul clinic al medicamentelor a unor studii care necesită aprobare ANM, precum şi nerespectarea Regulilor de bună practică în studiul clinic atrag răspunderea penală a acestuia şi se pedepsesc cu închisoarea de la 1 an la 2 ani.

3) Dacă fapta prevăzută la alin. (1) sau (2) a avut ca urmare decesul, îmbolnăvirea sau agravarea bolii ori vătămarea integrităţii corporale a unei persoane, pedeapsa este închisoarea de la 2 ani la 5 ani.

La nivel mondial contrafacerea produselor medicamentoase a luat amploare, industria farmaceutică pierzând 13 milioane de euro prin contrafacere. Procentul cel mai mare de medicamente contrafăcute au fost antibioticele, urmată de hormoni, steroizi, vasodilatatoare, antipsileptice şi antihistaminice. În China au fost depistate, într-un singur an, peste 1.600 de reţele de falsificatori şi au fost confiscate mărfuri în valoare de jumătate de miliard de dolari. Farmacistul trebuie să facă o corelare între diagnostic şi tratament, iar în cazul în care există suspiciuni, privind neconcordanţa între diagnostic şi medicament, are obligaţia de a contacta medicul. Farmacistul este răspunzător pentru orice reacţie adversă, pentru orice neconcordanţă scrisă de medic.

Dacă pe o reţetă, dozele de medicament prevăzute în F.R384 sunt depăşite, farmacistul nu va elibera aceste medicamente, dacă pe reţetă nu este trecută menţiunea "sic volo". Atunci când nu apare această menţiune, farmacistul are obligaţia să reducă dozele menţionând pe reţetă. Când prin depăşirea dozei viaţa omului este pusă în pericol chiar dacă apare pe reţetă "sic volo" farmacistul nu va elibera medicamentele, pentru că atunci el va fi răspunzător.

După toxicitate385 atât medicamentele, cât şi substanţele medicamentoase se clasifică în:

- toxice sau "Venena"; - foarte active, puternic active sau "Separanda"; - anodine sau obişnuite. Medicamentele sau substanţele toxice sau "Venena" sunt acelea care au

acţiune farmaco-dinamică foarte energică luate în cantităţi mici, dar dacă de-păşesc doze maxime pot provoca fenomene toxice în organism, iar în doze exagerate chiar moartea, motiv pentru care au fost denumite şi otrăvuri puter-nice şi care cad sub incidenţa legii penale.

În farmacie flacoanele cu substanţe toxice se păstrează în dulapuri

383 L nr. 95/2006, art. 835 – titlul XVII 384 Farmacopeea Română, Ed. X, Ed. Medicală 1993 385 Dobrescu D., Farmacoterapie practică, 1989, pag. 360 – 399

324

"Venena", prevăzute cu uşi duble sub cheie şi trebuie să poarte eticheta cu inscripţie albă pe fond negru. Pe etichetă în afară de denumire se scriu şi dozele maxime. Eliberarea acestor medicamente se face ţinând seama în primul rând de dozele maxime şi în conformitate cu legile şi dispoziţiile în vigoare.

Dintre medicamentele toxice, se desprind ca o categorie specială "stupefiantele". Acestea sunt capabile să creeze stări de euforie. După o întrebuinţare îndelungată dau obişnuinţă ducând la toxicomanie. Toxicomania este o stare de intoxicaţie periodică sau criză produsă în urma repetatelor administrări ale unor medicamente care produc obişnuinţe.

Legea 143/2000 este actul normativ386 general în materia prevenirii şi combaterii traficului şi consumului ilicit de droguri.

Infracţiunea387 prevăzută de articolul 6 – prescrierea de droguri de mare risc şi eliberarea sau obţinerea de droguri de mare risc în mod ilicit.

Conţinutul normei de incriminare. Art. 6 1) Prescrierea drogurilor de mare risc, cu intenţie, de către un medic,

fără ca aceasta să fie necesară din punct de vedere medical, se pedepseşte cu închisoare de la 1 an la 5 ani.

2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţioneză şi eliberarea sau obţinerea, cu intenţie, de droguri de mare risc, pe baza unei reţete medicale prescrise în condiţiile prevăzute la alin.(1) sau a unei reţete medicale falsificate.

Prin această incriminare, legiuitorul a vizat să sancţioneze penal pe cel care prescrie, eliberează sau utilizează droguri de mare risc.

Eliberarea drogurilor de mare risc constituie infracţiune (art.6 al.2), atunci când subiectul activ –farmacistul – privind o reţetă în care sunt prescrise droguri de mare risc pentru a o onora, îşi dă seama că prescrierea acestora pentru diagnosticul respectiv nu era necesară şi totuşi, eliberează drogurile respective, în loc să ia măsura lămuririi situaţiei. Din punct de vedere subiectiv, faptele incriminate în art.(6) alin.(2), sunt săvârşite cu intenţie directă.

Agenţia naţională a Medicamentului controlează şi supraveghează permanent fabricaţia, controlul, testarea chimică şi toxicologică a produselor medicamentoase. Răspunderea penală a farmacistului derivă şi din constatarea unei infracţiuni din culpă: vătămare corporală, neglijenţă în serviciu, ucidere din culpă, încălcarea scretului profesional, etc.

Cea mai importantă lege privind substanţele toxice şi stupefiante de până acum este legea 339/2005, lege388 privind regimul juridic al plantelor, substanţelor şi preparatelor stupefiante şi psihotrope.

386 L 143/2000 – actul normativ general în materia prevenirii şi combaterii traficului şi consumului ilicit de droguri 387 Vezi Hotca M.A., Dobrinoiu M., Legi comentate, Infracţiuni prevăzuteîn legi speciale, Comentarii şi aplicaţii, Ed. Beck C.H, Bucureşti, 2008, pag 198-2008 388 L 339/2005 – legea privind regimul juridic al plantelor, substanţelor şi preparatelor stupefiante şi psihotrope

325

1) Această lege stabileşte regimul juridic privind cultivarea, producerea, fabricarea, depozitarea, comerţul, distribuţia, transportul, deţinerea, oferirea, transmiterea, intermedierea, achiziţionarea, utilizarea şi tranzitul pe teritoriul naţional ale plantelor spontane sau cultivate, substanţelor şi preparatelor prevăzute în tebelele I, II şi III din anexa care face parte integrantă din prezenta lege.

2) Substanţele prevăzute în tabelele II şi III din anexă şi preparatele lor sunt supuse, atunci când sunt utilizate în scop medical, şi altor dispoziţii aplicabile substanţelor şi preparatelor de uz uman sau veterinar, în măsura în care acestea nu contravin prezentei legi.

Art.34 – Farmaciile cu circuit deschis, farmaciile cu circuit închis, îşi desfăşoară activitatea cu plante, substanţe şi preparate stupefiante sau psihotrope,în baza autorizaţiei de funcţionare, conform normelor metodologice de aplicare a legii 339/2005.

Art. 37 – Eliberarea substanţelor şi preparatelor prevăzute în tabelele II şi III din anexă, fără prescripţie medicală, este interzisă, cu excepţia preparatelor prevăzute în normele metodologice de aplicare.

Art. 38 – Medicamentele ce conţin substanţe stupefiante sau psihotrope obţinute pe bază de prescripţie medicală, rămase neutilizate, vor fi distruse conform procedurilor stabilite prin normele metodologice de aplicare.

În farmaciile cu circuit deschis evidenţa preparatelor cu substanţe toxice şi stupefiante rezultă din prescripţiile medicale reţinute obligatoriu la eliberarea medicamentului.

Sumele imense de bani care se vehiculează în sistemul farmaceutic, au fost şi vor fi întotdeauna o mare tentaţie, astfel că domeniul farmaceutic a fost şi va fi tot timpul ţinta unor infracţiuni.

BIBLIOGRAFIE

1. Costin M., Mureşan M., Ursa V., Dicţionare de drept civil, Ed. Ştiinţifică

şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, pag. 18, 172, 190 - 192, 220 - 221 2. Dobrescu Dumitru, Farmacoterapie practică, Bucureşti, 2008, pag. 360 - 399 3. Farmacopeea Română, Ed. Medicală, 1989 4. Hotea M. A., Dobrinoiu M., Infracţiuni prevăzute în legi speciale,

Comentarii şi explicaţii, Ed. Beck C.H, Bucureşti, 2008, pag. 198 - 200 5. Mateuţ Gh., Procedură penală. Partea specială, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti, vol. I, pag. 4 - 8 6. Popa N., Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti, 1998, pag.

93 - 97 7. L 143 / 2000 8. L 339 / 2005 9. L 95 / 2006

326

TEORIA CONTRACTULUI ADMINISTRATIV ÎN DREPTUL ROMÂNESC

Asist. univ. Bogdan Ghidirmic

The concept of administrative contract has been a theme of controversy among the authors who approached this subject in our country. After all, it was something quite natural taking into consideration the fact that even in France, the country were the concept was born, the opinions on the matter were many and different. Despite all of this uncertainty, the realities of the social and eco-nomic life led to the establishment of this imported institution in our internal law.

Contractul administrativ este o creaţie a dreptului francez modern, el luând naştere din jurisprudenţa Consiliului de Stat şi fiind dezvoltat şi siste-matizat apoi de doctrina administrativă. Prin urmare, regimul contractului ad-ministrativ este în principal de origine jurisprudenţială, însă teoria generală a contractului administrativ a fost elaborată cu ajutorul doctrinei.

Teoria contractului administrativ a parcurs în timp un drum fluctuant, marcat de două opinii: negarea absolută sau ignorarea sa şi, respectiv, însuşirea acestuia. Deşi destul de limitată la început, teoria contractelor administrative s-a dezvoltat treptat, dependentă fiind de practica jurisdicţională a Consiliului de Stat şi de evoluţia contenciosului administrativ.

În ţara noastră şi în dreptul românesc, teoria contractelor administrative a pătruns pe fondul dezvoltării economice din primele decenii ale secolului trecut, dezvoltare ce a determinat intensificarea raporturilor juridice dintre unele instituţii ale administraţiei publice şi întreprinzătorii particulari care concesio-nau diverse lucrări sau servicii publice. În România însă, această teorie nu s-a dezvoltat cu aceeaşi amploare ca în dreptul francez, datorită inexistenţei unei jurisdicţii administrative speciale, care să facă parte din sfera executivului, pre-cum şi din cauza lipsei unui drept pozitiv care să reglementeze expres existenţa contractelor administrative. În pofida acestor impedimente, realităţile econo-mice, sociale şi politice au impus necesitatea realizării unor servicii publice sau punerea în valoare a unor bunuri din domeniul public într-o formă privată de exploatare.

Făcând o analiză a opiniilor exprimate în doctrina interbelică, reputatul profesor Antonie Iorgovan evoca existenţa a trei mari opinii care s-au conturat cu privire la contractul administrativ până la adoptarea Constituţiei din 1948 şi anume:

327

- de acceptare a teoriei contractelor administrative în sens restrâns; - de respingere a oricărei teorii a contractelor administrative; - de acceptare a teoriei contractelor administrative în sens larg. 1. Teoria contractelor administrative în sens restrâns. Principalii susţinători ai teoriei contractelor administrative în sens re-

strâns au fost reputaţii jurişti J. Vermeulen, E. D. Tarangul şi I. G. Vântu, care au văzut contractele de drept public ca fiind nişte acte juridice încheiate de administraţie cu particularii, în scopul realizării unui serviciu public sau unui interes general. Această teorie are la bază ideea potrivit căreia contractul de concesiune este un contract de drept public, un contract de servicii publice sau un contract administrativ propriu-zis.

Profesorul E. D. Tarangul delimitează clar regimul contractelor admi-nistrative de cel aplicabil contractelor civile, aducând în sprijinul afirmaţiilor sale o serie de argumente convingătoare: particularul care a încheiat un contract cu administraţia nu va putea sa îl cedeze întreg sau în parte altei persoane, decât cu aprobarea administraţiei; unele clauze din contractul administrativ sunt de natură reglementară; administraţia îşi rezervă dreptul, dacă interesul general o cere sau când concesionarul nu şi-a îndeplinit obligaţiile stipulate în actul de concesiune, să poată rezilia contractul, fie direct din oficiu, fie prin decizie ad-ministrativă dată pe cale unilateral, fie pe cale judecătorească; contractelor ad-ministrative li se aplică teoria impreviziunii, care nu se aplică contractelor de drept comun. (E.D. Tarangul, op. cit., p. 480-482).

Jean Vermeulen consideră că există în doctrina şi jurisprudenţa noastră o teorie a contractelor administrative, proprie dreptului public, marcând o treaptă însemnată în evoluţia dreptului administrativ. În opinia autorului, contractul dintre o autoritate şi un particular nu implică echilibrul de interese care caracterizează contractele de drept privat, deoarece autoritatea reprezintă însuşi serviciul public care cristalizează interesul colectivităţii. Acest element implică aplicarea unor reguli străine dreptului privat, având drept scop ocrotirea intere-sului general al colectivităţii, interes care trebuie să primeze întotdeauna intere-sului individual.

2. Teza negării teoriei contractelor administrative. Combaterea acestei teorii a fost susţinută chiar de principalii reprezen-

tanţi ai doctrinei juridice din acea perioadă - profesorii Anibal Teodorescu, Paul Negulescu, Constantin Rarincescu. Această orientare teoretică contrară pleacă de la tezele lui L. Duguit, invocându-se totodată dispoziţiile art. 107 din Con-stituţia din 1923, respectiv teoria divizării actelor administraţiei publice în acte de autoritate şi acte de gestiune, potrivit căreia statul se manifestă în dreptul public nu doar sub formă de stat suveran, ci şi în calitate de stat-persoană juri-dică, subiect de drepturi şi obligaţii, asemenea oricărui particular.

Anibal Teodorescu nu poate accepta ideea de contract administrativ atâta

328

vreme cât “În actul de autoritate, administraţia nu discută şi nu tratează nimic cu nimeni, nu convine nimic, ci numai îşi manifestă voinţa sa …actul de autoritate apare aşadar ca un act unilateral de voinţă a statului, ceea ce îl deosebeşte de actul de gestiune. Spre deosebire de actul de autoritate, care are un caracter unilateral, actul de gestiune este un act bilateral, contractual, căci el constă întotdeauna într-un acord de voinţe şi din această cauză el va îmbrăca întotdeauna forma obişnuită a actelor contractuale din dreptul privat.”

În viziunea lui Paul Negulescu, ideea promovată de jurisprudenţa fran-ceză, conform căreia concesiunea este un contract, nu poate avea o aplicabilitate practică realităţilor din ţara noastră, ea fiind “dăunătoare interesului general, pe care serviciul concedat este menit să-l satisfacă, căci face ca serviciul public să urmeze mai mult interesele concesionarului decât să satisfacă interesul public, nerealizând astfel îmbunătăţiri în serviciu; pe când din contră, serviciile publice trebuie să fie dominate de grija interesului public, iar concesiunea nu poate transforma serviciul public într-o afacere privată.” Tot Paul Negulescu apreci-ază: “Noi credem, cel puţin pentru ţara noastră, că ideea contractului adminis-trativ nu prezintă nici un interes, căci la noi aceste contracte sunt cârmuite de legea civilă în ceea ce priveşte raporturile între părţi, iar, dacă sunt supuse la anumite formalităţi şi abilitări, acestea nu modifică situaţiunea. […]În asemenea condiţiuni cum se poate susţine că concesiunea ar fi un contract de drept public, căci ideea de dispoziţiune reglementară exclude ideea de contract unde se cere concurs de voinţe. Iată de ce nu împărtăşim părerea acelora care susţin, împreună cu prof. Gaston Jeze, că ar exista asemenea contracte administrative.” Paul Negulescu admite ideea potrivit căreia contractul de concesiune nu poate fi asimilat cu vreunul dintre contractele reglementate de legea civilă sau comerci-ală. “Concesiunea, trebuie să recunoaştem, că nu a fost prevazută şi reglemen-tată nici de Codul civil, nici de Codul de comerţ; concesiunea nu se aseamănă cu vânzarea, căci nu are loc nici un transfer de proprietate, şi nici nu se consti-tuie în favoarea concesionarului nici un drept perpetuu; ea nu se poate asemăna nici cu închirierea, căci concesionarul nu plăteşte chirie, din contră el este auto-rizat să perceapă taxe asupra celor ce se folosesc de serviciul concedat; ea se poate asemăna mai mult cu contractul de societate, în sensul că autoritatea con-cedentă are o participaţiune de beneficii. Găsim într-o concesiune aporturi aduse de ambele părţi, şi de concedent – folosinţa temporară a domeniului pu-blic – şi de concesionar – capital, muncă, pricepere; găsim intenţiunea de a rea-liza beneficii şi împărţirea beneficiilor. Cu toate acestea, diferenţele între con-cesiune şi contractul de societate sunt foarte mari, căci autoritatea administra-tivă aduce ca aport o parte din domeniul public, asupra căruia ea are un drept de putere publică. Un asemenea drept nu poate fi înstrăinat, ci numai folosinţa lui poate fi acordată pe un anumit termen. Asociaţii au drepturi egale, pe câtă vreme concesionarul are drepturi superioare; asociatul care girează afacerea, lu-crează pentru contul tuturor asociaţilor, pe câtă vreme concesionarul lucrează pe contul său, el suportă riscurile, pe el îl privesc pierderile exploatării.”

329

3. Teoria acceptării în sens larg a noţiunii de contract administrativ Teza acceptării în sens larg a noţiunii de contract administrativ a fost o

orientare teoretică mai puţin răspândită, ea având un număr destul de redus de susţinători.

Principalul partizan al acestei teze a fost avocatul şi profesorul de drept administrativ de la Academia de Înalte Studii Comerciale şi Industriale, Petre Strihan. În asemenea condiţiuni cum se poate susţine că concesiunea ar fi un contract de drept public, căci ideea de dispoziţiune reglementară exclude ideea de contract unde se cere concurs de voinţe. Iată de ce nu împărtăşim părerea acelora care susţin, împreună cu prof. Gaston Jeze, că ar exista asemenea contracte administrative.” Paul Negulescu admite ideea potrivit căreia contractul de concesiune nu poate fi asimilat cu vreunul dintre contractele reglementate de legea civilă sau comercială. “Concesiunea, trebuie să recunoaştem, că nu a fost prevăzută şi reglementată nici de Codul civil, nici de Codul de comerţ; concesiunea nu se aseamănă cu vânzarea, căci nu are loc nici un transfer de proprietate, şi nici nu se constituie în favoarea concesionarului nici un drept perpetuu; ea nu se poate asemăna nici cu închirierea, căci concesi-onarul nu plăteşte chirie, din contră el este autorizat să perceapă taxe asupra celor ce se folosesc de serviciul concedat; ea se poate asemăna mai mult cu contractul de societate, în sensul că autoritatea concedentă are o participaţiune de beneficii. Găsim într-o concesiune aporturi aduse de ambele părţi, şi de con-cedent – folosinţa temporară a domeniului public – şi de concesionar – capital, muncă, pricepere; găsim intenţiunea de a realiza beneficii şi împărţirea benefi-ciilor. Cu toate acestea, diferenţele între concesiune şi contractul de societate sunt foarte mari, căci autoritatea administrativă aduce ca aport o parte din do-meniul public, asupra căruia ea are un drept de putere publică. Un asemenea drept nu poate fi înstrăinat, ci numai folosinţa lui poate fi acordată pe un anumit termen. Asociaţii au drepturi egale, pe câtă vreme concesionarul are drepturi superioare; asociatul care girează afacerea, lucrează pentru contul tuturor asoci-aţilor, pe câtă vreme concesionarul lucrează pe contul său, el suportă riscurile, pe el îl privesc pierderile exploatării.”

În concepţia sa, “toate contractele încheiate de administraţia publică sunt supuse, fără deosebire, unui regim special de drept public alcătuit din principii şi legi administrative. Mai precis, toate contractele încheiate de administraţia publică sunt supuse în primul rând principiilor generale ale contractelor din dreptul privat, din care cauză ele rămân contracte şi în al doilea rând unor prin-cipii şi norme de drept administrativ, din care cauză ele devin administrative. “De aceea, socotim că denumirea de contracte administrative pe care o propu-nem pentru toate aceste contracte este potrivită, pentru că este revelatoare şi co-respunde exact conţinutului noţiunii aşa cum se desprinde din principiile şi normele dreptului nostru pozitiv.” – P.Strihan, Contractele administrative în dreptul român, op. cit., p 15.

Cartea sa, “Contractele administrative în dreptul român.Contribuţiuni la o

330

teorie generală”, publicată în 1946, marchează un punct important în evoluţia şi implicit în acceptarea noţiunii de contract administrativ în ţara noastră, chiar dacă, aşa cum subliniază A. Iorgovan, punctul său de vedere are un caracter excesiv şi chiar contradictoriu prin argumentare.

Un alt susţinător al teoriei contractelor administrative în sens larg este George Costi, membru al Consiliului Legislativ, care considera contractul ad-ministrativ “acordul de voinţă, manifestat într-o anumită formă şi încheiat între reprezentanţii competenţi ai unei persoane administrative şi particulari sau agenţii altor administraţii publice, asupra unor obiecte determinate, cu scopul de a produce efecte juridice necesare satisfacerii interesului general”.

Instaurarea brutală a totalitarismului comunist şi subminarea regulilor economiei de piaţă au dus la dispariţia noţiunilor de proprietate publică şi pri-vată a statului sau a comunităţilor locale, locul lor fiind luat de proprietatea so-cialistă de stat.

În aceste condiţii vitrege, existenţa unor raporturi juridice între stat şi particulari în scopul exploatării unor bunuri aflate în proprietatea statului a de-venit practic imposibilă şi, pe cale de consecinţă, teoria contractelor adminis-trative a căzut în desuetudine, fiind înlocuită cu teoria contractelor economice.

Cu toate că doctrina din primele două decenii de după război a fost re-fractară la teoria contractelor administrative, termenul de “contract administra-tiv” va mai fi însă utilizat. Astfel, R. Ionescu foloseşte în 1969, într-o nouă re-dactare a Cursului său de drept administrativ, noţiunea de “contract administra-tiv” pentru a desemna toate contractele încheiate de organele administraţiei de stat, în realizarea altor activităţi decât administraţia de stat.

Cea mai cunoscută lucrare care promovează teza caracterului “desuet în socialism” a teoriei contractelor administrative este cea a profesorului bulgar Petko Stainov – “La Theorie de contrats administratifs et le droit socialist” (Te-oria contractelor administrative şi dreptul socialist) din 1966. În opinia sa, contractele administrative sunt incompatibile cu sistemul de drept socialist, de-oarece, în interiorul acestui sistem,dreptul public şi dreptul privat nu pot coe-xista şi prin urmare nu există decât contracte de drept civil şi acte administrative de drept public. “Dacă ne aflăm în faţa unui acord de voinţă, prin care se naşte un raport juridic, acesta nu este contract decât în măsura în care părţile sunt egale. Sau, mai precis, în cazurile când părţile unui acord de voinţă sunt in-egale; terminologia este înşelătoare, în realitate acesta nu este un acord de vo-inţă, un contract, ci este o acţiune unilaterală şi directă a organului de stat, care acţionează în realizarea puterii de stat”.

Concepţia autorului bulgar a fost împărtăşită în general de întregul bloc de state comuniste, care vedeau în contractul administrativ un apanaj al de-cadenţei burgheze.

Deşi conceptul de contract administrativ era considerat incompatibil cu ideologia socialistă, unii autori de drept administrativ din perioada regimului comunist, precum profesorii Antonie Iorgovan sau Valentina Gilescu, de la Fa-

331

cultatea de Drept din Bucureşti, au făcut importante demersuri pentru funda-mentarea teoriei contractelor administrative.

În 1970, Valentina Gilescu a demonstrat că “realităţile specifice orân-duirii socialiste” pot fi totuşi compatibile cu noţiunea contractului administrativ, invocând în sprijinul afirmaţiei sale art. 164 alin. 2 din Legea nr. 11 din 1968 privind învăţământul. Din acel moment conceptul a fost acceptat şi de alţi autori.

Actualmente, cu excepţia unui punct de vedere în care se optează pentru termenul de act administrativ de gestiune, ceilalţi autori exprimă adeziunea la noţiunea de contract administrativ.

O nouă etapă în evoluţia teoriei contractului administrativ o reprezintă perioada de după Revoluţia din decembrie 1989. În articolul 135 alin.5 din Constituţia din 1991 se prevede, pe de-o parte, că proprietatea publică este ina-lienabilă, iar pe de altă parte, se admite posibilitatea recunoaşterii unor mijloace juridice de valorificare a bunurilor proprietate publică: darea în administrare, concesionarea, închirierea.

Principalii susţinători ai teoriei contractelor administrative din această perioadă sunt: Antonie Iorgovan, Ilie Iovanaş, Ion Corbeanu, Rodica Narcisa Petrescu, Verginia Verdinaş, Dana Apostol Tofan, Eugen Popa, Emil Balan, Ioan Alexandru, Corneliu Manda.

Reputatul jurist Ilie Iovanaş spunea că “în doctrina românească, ţinând seama şi de reglementările legislative din ţara noastră, s-a admis şi azi se reia ideea conform căreia contractele administrative reprezintă o entitate specifică dreptului administrativ, distinctă atât faţă de actul unilateral de putere, cât şi faţă de actul juridic civil sau comercial.”

În opinia Verginiei Verdinaş, contractul administrativ este un acord de voinţă dintre o autoritate publică, aflată pe o poziţie de superioritate, pe de-o parte, şi alte subiecte de drept, pe de altă parte (persoane juridice, persoane fi-zice sau alte organe ale statului subordonate celeilalte părţi), prin care se urmăreşte satisfacerea unui interes general, prin prestarea unui serviciu public, efectuarea unei lucrări publice sau punerea în valoare a unui bun public, supus unui regim de putere publică.

Profesorul Antonie Iorgovan stabileşte pentru contractul administrativ următoarele trăsături:

- are un caracter oneros, deoarece presupune efectuarea de lucrări, prestarea de servicii etc., în schimbul primirii unei remuneraţii;

- reprezintă un acord de voinţă intervenit între o autoritate a administraţiei publice sau un alt subiect de drept autorizat de o autoritate a administraţiei publice şi un particular;

- părţile contractante trebuie să accepte unele clauze reglementare stabi-lite prin lege sau în baza legii, prin hotărâre a guvernului;

- este destinat să asigure funcţionarea aceluiaşi serviciu public, a cărui organizare reprezintă o obligaţie legală a autorităţii administraţiei publice

332

cocontractante (are ca scop un serviciu public) sau, dupa caz, punerea în valoare a aceluiaşi bun public;

- autoritatea administraţiei publice nu poate ceda interesele, drepturile sau obligaţiile sale decât altei autorităţi a administraţiei publice, în condiţiile le-gii, iar particularul le poate ceda oricărei persoane, dar numai cu aprobarea ad-ministraţiei publice;

- dacă particularul nu şi-a îndeplinit din culpă obligaţiile prevăzute în contract sau dacă interesul public o cere, ori când executarea apare prea împovărătoare pentru particular, autoritatea administraţiei publice poate modi-fica sau rezilia unilateral contractul, fără a mai recurge la justiţie;

- părţile, prin clauză expresă sau prin simpla acceptare a clauzelor presta-bilite, au înţeles că se vor supune, inclusiv cu privire la soluţionarea litigiilor, unui regim juridic de drept public;

- soluţionarea litigiilor este de competenţa instanţelor naţionale de contencios administrativ, dacă legea nu prevede altfel.

Deşi instituţia contractelor administrative a fost privită cu susceptibilitate de doctrina românească, realităţile social-economice au impus edictarea de norme în această materie şi crearea unei practice judiciare. Divergenţele inerente de opinie între diverşi autori care au abordat această temă controversată sunt până la urmă normale dacă ne gândim că ele au existat chiar şi în dreptul francez, adică în patria mamă a acestei instituţii. În pofida acestor divergenţe însă, demersurile teoretice în sensul acreditării acestei concepţii au fost foarte consistente şi de valoare. Până la urmă ele au avut şi o finalitate deoarece în baza lor s-au formulat opiniile din perioada 1950-1989, opinii care stau la baza teoriilor actuale privind contractele administrative din dreptul nostru.

333

ORGANIZAREA ACTIVITĂŢII AUTORITĂŢILOR ADMINISTRAŢIEI PUBLICE

Asist. univ. Adriana Sandu Universitatea “Spiru Haret” Bucureşti

Facultatea de Drept si Administraţie Publică Craiova

In this article, there are analysed some of the methods of identifying the existent drawbacks in the activity performed by an authority, institution from the public administration and have as main role the harmonization and finding some solutions by which, on one hand, optimize the organizational manner of one public clerk's working time, and on the other hand, the conclusions resulted from different methods of research and analysis have as final result the improvement of the activity of authorities from the public administration.

Noţiunea de organizare şi metode în activitatea administraţiei publice În literatura de specialitate sunt cunoscute mai multe definiţii privitoare la

noţiunea de organizare si metodă – astfel Daniel Moulias consideră noţiunea de organizare si metodă că ar cuprinde două componente: organizarea –componentă având caracter concret şi –metoda – componentă abstractă, sub forma căilor gândirii, sau,o alta definiţie este aceea prin care se spune că organizarea şi metoda sunt un ansamblu de tehnici destinate a îmbunătăţi funcţionarea administraţiei publice.De asemenea, definiţia conform căreia organizarea si metoda constituie un ansamblu de procedee şi metode care se pot folosi pentru obţinerea unei organizări raţionale a acţiunii administraţiei publice şi pe baza acestei organizări acţiunea este eficientă.

Organizarea oricărei acţiuni administrative presupune următoarele etape: - etapa de informare şi analiză- etapă în care se realizează o amplă

informare şi cercetare cu privire la întregul complex care constituie obiectul organizării – informarea se face cu tehnici diverse, specifice strângerii informaţiilor, grupării lor şi reprezentării; pentru strângerea informaţiilor de la funcţionarii administraţiei publice din organul administrativ care constituie obiectul cercetării se utilizează metoda interviului;

- etapa de studiu – a materialului informativ – in această etapă se utilizează metoda critică pentru a evidenţia aspectele deficitare ale organizării;

- etapa de sinteză – presupune formularea de soluţii de organizare raţională, pe baza celor constatate în etapele anterioare – utilizându-se metoda sintezei;

334

În urma parcurgerii etapelor de informare şi analiză există o imagine a situaţiei existente şi organizatorul trebuie să selecteze punctele care trebuie îmbunătăţite din punctul de vedere al eficienţei acţiunii administrative.Se va utiliza metoda critică, organizatorul folosind criteriile:

- criteriul utilităţii organului si a serviciului pe care acesta îl realizează; - criteriul simplificării; - criteriul costului serviciului respectiv; - criteriul timpului în care se desfăşoară diferite activităţi ale organului

administraţiei publice supus analizei; -criteriul optimizării factorilor de ambianţă şi relatii umane în cadrul or-

ganului administraţiei publice supus examinării. Metodele în managementul administraţiei publice reprezintă un an-

samblu de modalităţi de realizare a obiectivelor instituţiilor, specifice unui do-meniu, un instrument utilizat pentru realizarea acestor obiective, un mod orga-nizat de gândire şi acţiune pentru obţinerea unor efecte economice maxime cu eforturi minime.

În funcţie de modul de realizare a obiectivelor în literatura de speci-alitate389 s-au identificat trei grupe de metode şi anume:

• Metode de executare • Metode de organizare si funcţionare • Metode de cercetare Metode de executare În sistemul serviciilor publice sunt aplicate metode, de executare

specifice. a) Metoda constrângerii, aplicată în special în regimurile totalitare fiind

un instrument de dominare de către o minoritate socială a majorităţii populaţiei, lipsită de drepturi şi care opune rezistentă tacită executării unor decizii.

Metoda constrângerii este principala metodă de executare a deciziilor administrative ale statului totalitar, în general. Totuşi, aceasta metoda se aplică frecvent şi în statele cu regimuri politice democratice, atunci când apar abateri de la normele si regulile specifice cadrului legislativ ce funcţionează in institu-ţiile publice, mai ales atunci când funcţionarii publici nu au pregătirea necesară, nu vor sa aplice anumite decizii sau când anumiţi cetăţeni nu respecta acest ca-dru normativ-legislativ.

b) Metoda convingerii este folosită în ţările cu regim democratic unde statul apară si promovează interesele cetăţenilor si acţionează pentru creşterea bunăstării materiale si spirituale a societăţii. La aceste state deciziile date de administraţia publică trebuie să fie respectate şi executate, de bună voie de funcţionarii publici si membrii societăţii în propriul lor interes.

In cazul neexecutarii acestor decizii se aplică metoda de constrângere si executare silită. 389 Brezoianu D. Ştiinţa administraţiei, Universitatea Bucureşti, 1991, pag. 98.

335

Metoda convingerii presupune un proces de informare continuă a ce-tăţenilor si funcţionarilor publici implicaţi direct sau indirect în luarea sau executarea anumitor decizii, funcţionari care sunt interesaţi de conţinutul unor acte administrative. In aplicarea acestei metode un rol primordial revine mass-mediei scrise sau audio-vizuale.

c) Metoda cointeresării este aplicată prin acordarea de recompense materiale unor funcţionari publici care obţin, realizări deosebite în domeniul lor de activitate. Aceasta metodă presupune elaborarea unui sistem de indicatori pentru sensibilizarea angajaţilor din instituţiile publice, ca şi pentru aplicarea unor mijloace coercitive pentru determinarea unor persoane să respecte deciziile din administraţia publică, în concordanţă cu prevederile cadrului normativ le-gislativ.

Metode de organizare şi funcţionare În literatura de specialitate390 sunt cunoscute cinci metode şi/sau instru-

mente de organizare a activităţii instituţiilor din administraţia publică si anume: a) Metoda organizării raţionale a activităţilor administrative prin care se

identifica modul în care trebuie să se desfăşoare aceste activităţi, conform obiectivelor managementului administraţiei publice la orice nivel. Această metodă presupune, pe de o parte, conceperea unui plan de activităţi orientat către realizarea obiectivelor sociale si detalierea activităţilor care să susţină îndeplinirea misiunii sociale a fiecărei instituţii, iar, pe de altă parte conceperea unor planuri generale de activitate pe ansamblul sistemului administraţiei publice si a unor planuri detaliate pentru fiecare instituţie publică, în scopul coordonării întregii activităţi pentru realizarea obiectivelor propuse la nivelul fiecărei instituţii componente.

b) Metoda şedinţei constă, în esenţă, în utilizarea şedinţei din instituţiile publice, la care participă angajaţii din sistemul administraţiei publice, pentru soluţionarea unor probleme decizionale, informaţionale, de analiză şi de cer-cetare. In cadrul şedinţei sunt consultaţi managerii din instituţiile publice şi se transmit informaţii, sunt adoptate decizii şi se primesc informaţii asupra modu-lui de îndeplinire a vechilor decizii. Metoda şedinţei, pentru a genera concluzii obiective trebuie să parcurgă etapele de pregătire ale şedinţei, de deschidere şi de derulare efectivă a acesteia,iar în cadrul acestor etape trebuie să se ţină seama de anumite reguli privitoare la: ordinea desfăşurării punctelor cuprinse pe ordinea de zi, numărul de probleme ce urmează a fi dezbătute, participarea unor persoane care cunosc foarte bine problematica pusă în discuţie, durata şe-dinţei, transmiterea în scris a celor mai importante probleme dezbătute si a de-ciziilor luate.

c) Metoda conducerii eficiente consta dintr-un ansamblu de elemente referitoare la modul de desfăşurare a unor activităţi eficiente de către funcţiona-rii si managerii din instituţiile publice, care trebuie sa aibă calităţi morale, capa- 390 Brezoianu D. op. cit. pag. 120.

336

citate manageriala, cunoştinţe din domeniul economic, sociologic si psihologic. O conducere eficientă implică o bună cunoaştere a realităţii sociale si a intereselor sociale pentru identificarea si stabilirea obiectivelor instituţiilor publice.

d) Metoda valorificării experienţei in munca, care are ca sursă utilizarea funcţionarilor publici cu experienţa îndelungată într-un anumit domeniu al administraţiei publice. Folosirea funcţionarilor publici cu experienţa îndelun-gata în efectuarea unor activităţi, imprima calitate proceselor din domeniul ad-ministraţiei publice, abilitate în conducere şi realizarea sarcinilor ce le revin. Totuşi, aceasta metoda poate avea şi anumite efecte negative datorate rutinei, comodităţii, executării mecanice a unor operaţiuni etc.

e) Metoda structurării eficiente a programului de lucru al funcţionarilor publici a apărut ca urmare a specializării acestora, deoarece timpul de lucru este de multe ori prelungit peste programul normal de lucru, de multe ori datorită utilizării necorespunzătoare a acestuia. Utilizarea unei structurări eficiente a programului de lucru al funcţionarului public necesită cunoaşterea influentei factorilor care duc la solicitarea fizica si nervoasa a acestora, a mediului in care îşi desfăşoară activitatea, a cauzelor o determina starea de oboseala, dar, mai ales, a factorilor psiho-sociali ce determină un anumit comportament ma-nagerial.

Metode de cercetare Dintre metodele de cercetare cunoscute, analiza diagnostic este mai

indicată în sistemul managementului administraţiei publice. Societatea contem-porana se concretizează prin schimbări rapide şi, de multe ori profunde, care duc la necesitatea adaptării continue a sistemului administraţiei publice la noile cerinţe a reorganizării acestuia potrivit noilor condiţii. De aceea, efectuarea analizei diagnostic este necesară ori de câte ori apar anumite schimbări în sis-temul administraţiei publice.

O asemenea metoda impune parcurgerea a patru etape: a) Etapa de documentare asupra domeniului supus cercetării; b) Etapa de interpretare realistă a datelor si informaţiilor, a cauzelor

care au generat situaţii negative sau pozitive în stilul şi metodele de muncă ale funcţionarilor publici.

c) Etapa de identificare si analiza a punctelor forte si punctelor slabe ale activităţii din cadrul sistemului administraţiei publice, ceea ce presupune analiza pe categorii de informaţii si date culese, ca şi pe structuri organizatorice, pentru a se releva stilul de conducere (eficient sau ineficient) al funcţionarilor publici cu funcţii de conducere, inclusiv climatul în care îşi desfăşoară activi-tatea in respectiva instituţie.

d) Etapa de formulare a propunerilor de restructurare si perfecţionare a activităţilor, inclusiv prezentarea lor. Este o etapă laborioasă si presupune identificarea, in primul rând, a cauzelor care au determinat anumite probleme critice si dificile, iar in al doilea rând, a situaţiilor pozitive cu efecte benefice asupra activităţii instituţiei respective.

337

Analiza diagnostic are ca scop, in primul rând, diminuarea până la eliminare a punctelor slabe identificate si, in al doilea rând, dezvoltarea si per-fecţionarea punctelor forte, pentru ca in final sa se facă propuneri de redresare, restructurare si/sau perfecţionare a activităţii.

În finalul analizei trebuie făcute consideraţii pertinente asupra acesteia, a eficienţei instituţiei cercetate, ca si a eficienţei analizei (raportul rezultatele obţinute - cheltuielile efectuate).

Legea lui Parkinson Raţionalizarea muncii administrative are ca obiectiv principal dezvoltarea

eficienţei lucrărilor administrative. Creşterea cheltuielilor administrative se datorează şi unei tendinţe de

creştere a numărului salariaţilor administrativi potrivit unei legi cunoscute sub numele de Legea lui Parkinson. Profesorul şi-a început studiile în acest domeniu pornind de la următoarele constatări: munca se extinde atât cât este necesar să umple tot timpul afectat îndeplinirii ei; nu există nici o legătură între volumul de muncă ce este necesar să fie efectuat şi numărul de salariaţi cărora această muncă le este repartizată.Aceste constatări exprimă parte din totalitatea factorilor care generează dezvoltarea peste măsură a muncii administrative, care este elastică în ceea ce priveşte timpul pe care îl cere pentru a fi executată.

Creşterea numărului de funcţionari este guvernată de o lege în care nu intervine factorul volum de muncă, şi mai mult decât atât, arată Parkinson, această creştere va fi aceeaşi, indiferent dacă volumul de muncă se va mări, se va reduce sau va dispărea.

Alte metode utilizate în organizarea activitaţii autorităţilor admi-

nistraţiei publice Metoda Brainstorming - această metodă este numită şi mobilizarea

ideilor, este de natură să creeze o atmosferă degajată creatoare, în care nimic nu îngrădeşte fantezia individului.

O şedinţă reuneşte o grupă de 5-16 participanţi reprezentând diverse domenii de specialitate care discută o anumită chestiune într-un mod cu totul neconvenţional.Principiul sistemului acestui stil de lucru este ca toţi participanţii să-şi exprime ideile lor cu privire la decizia ce urmează a fi luată în mod spontan fără nici o reţinere chiar dacă părerea lor este sterilă şi fără sens.Şedinţa este limitată ca timp la cel mult o jumătate de oră.Propunerile notate vor fi valorificate de specialişti ulterior.

Această metodă este folosită în mai toate domeniile în care se încearcă găsirea unor soluţii de optimizare a activităţii pornindu-se de la cunoaşterea în amănunt a problemelor întîlnite în practică, iar găsirea soluţiilor să fie realizată cu ajutorul celor care sunt direct implicaţi în actvitatea supusă analizei.

Metoda sinectică. Acestă metodă derivă din psihologia gândirii, din psihologia personalităţii şi din psihologia socială, se urmăreşte simularea unui

338

proces creator,ideea de bază a sinecticii (în limba greacă = îmbinarea unor realităţi care aparent nu au nici o legătură între ele) este ca prin analiza intensivă şi precizarea unor probleme să se obţin o infiltrare a structurii acestei probleme în subconştientul nostru.Aceasta presupune o detaşare a găndurilor noastre de problema respectivă. După aceea problema este adusă iarăşi în discuţie urmând să se ivească în mod spontan o propunere care să arate drumul spre soluţie.

Metoda incidentului.Această metodă constă în prezentarea unor probleme în faţa celor ce urmează a lua o decizie şi care nu sunt în prealabil înarmaţi cu toate informaţiile necesare astfel încăt aceştia sunt puşi în situaţia să se documenteze asupra problemei puse în discuţie într-un timp relativ scurt; deoarece numai astfel pot efectua analiza şi pot găsi soluţiile.Prin această metodă gradul de participare al celor ce urmează să ia o decizie creşte prin necesitatea depunerii unui efort de analiză în termen limitat, cauză care se apropie şi mai mult de specificul activităţii reale în raport de domeniul analizat.

Metode de simulare.În cazul metodelor analizate mai sus lipseşte unul din elementele esenţiale ale realităţii în care îşi desfăşoară activitatea participanţii la locurilor de muncă şi anume posibilitatea de a cunoaşte şi de folosi rezultatele propriilor decizii.Pentru a-i instrui pe aceştia în vederea luării unor decizii cât mai eficiente se practică metodele de simulare, respectiv: metoda scenariilor şi metoda jocurilor de întreprindere.

O problemă deosebit de importantă în modul în care se poate organiza activitatea într-o unitate administrativ o constituie modul de organizare a timpului de muncă a personalului aflat în funcţii de conducere din domeniu.

Organizarea timpului de muncă al personalului de conducere din

administraţie În literatura de specialitate se afirmă că cel mai mare duşman al cadrelor

de conducere, în special al celor de nivel superior, este folosirea neeficientă a timpului care se scurge implacabil indiferent dacă este folosit sau nu.

Determinarea structurii zilei de muncă a unui cadru de conducere se poate face prin mai multe metode, dintre care amintim:

- metoda observărilor instantanee, conform căreia cadrele de conducere pot înstrăina să efectueze observărilor de rigoare pe secretară sau,în lipsa acesteia, un colaborator care cunoaşte bine specificul activităţii lui;

- autofotografierea zilei de lucru, în conformitate cu care cel mai în măsură să înregistreze activitatea efectuată este cel în cauză

- metoda fotografierii zilei de muncă – care se practică în cazul în care conducătorului respectiv îi lipseşte hotărârea de a nota cu obiectivitate toate neajunsurile care îi îngreunează muncă şi pe care uneori şi le creează singur.

Literatura de specialitate arată că planificarea muncii cadrelor de conducere trebuie să cuprindă câteva etape:

339

- planificarea de perspectivă, care cuprinde sarcini în ansamblu pentru termene mai îndepărtate;

- planificare curentă, care cuprinde sarcinile precizate în detaliu pentru o perioadă de circa o lună;

- programul de lucru în detaliu, care se întocmeşte pentru o periodă de o săptămână sau de câteva zile.

Toate aceste metode de identificare a neajunsurilor existente în activitatea desfăşurată de o autoritate, instituţie din administraţia publică au ca principal scop armonizarea şi găsirea unor soluţii prin care să se optimizeze pe de o parte modul de organizare a timpului de lucru al unui funcţionar public, iar pe de altă parte concluziile rezultate din diferitele metode de cercetare şi analiză să aiba ca rezultat final îmbunătăţirea activităţii autorităţilor din administraţia publică.

BIBLIOGRAFIE

1. Nicu A.,Stiinta administratiei,ediura Universitaria, Craiova, 2007 2. Santai I.,Drept Administrativ si Stiinta administratiei,Volumul I, editura

Risoprint,Cluj-Napoca, 2002 3. Alexandru I.,Carausan M.,Gorjan I.,Ivanoff I.,Manda C.,Nicu A.,Radulescu

C., Sararu C.,Dreptul administrativ in Uniunea Europeana, Drept administrativ comparat, Drept administrativ al Uniunii Europene, editura Lumina Lex,Bucuresti,2006

4. Brezoianu D. Ştiinţa administraţiei, Universitatea Bucureşti, 1991, pag. 98-120

340

MANDATUL EUROPEAN DE ARESTARE

Judecător Rosita Baciu

Perfecţionarea cadrului legal prin care este reglementată cooperarea judiciară internaţională în materie penală a reprezentat o componentă importantă a procesului de integrare a României în structurile Uniunii Europene, având în vedere obiectivul creării unui spaţiu judiciar comun de justiţie şi de securitate.

Prin adoptarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, s-a pus în acord legislaţia naţională cu cea comunitară, astfel că, în momentul aderării ţării noastre la structurile europene, în relaţia cu statele membre ale Uniunii Europene să se aplice dispoziţiile speciale simplificate privind asistenţa judiciară în domeniul penal.

Prin Titlul III al Legii, a fost introdusă instituţia mandatului european de arestare şi predare, având drept scop înlocuirea procedurilor greoaie ale extrădării, care difereau de la o ţară la alta şi care îşi va găsi aplicarea în relaţiile dintre statele membre ale Uniunii Europene.

Vom prezenta succint, din punct de vedere al reglementării interne această instituţie, referindu-ne la ceea ce presupune acest mandat de arestare european, procedura de emitere şi executare a acestuia.

Mandatul de arestare european este o hotărâre judecătorească emisă de instanţa competentă a unui stat membru al Uniunii Europene în vederea arestării şi predării de către un stat membru a persoanei solicitate, în vederea efectuării urmăririi penale sau a judecăţii, dacă fapta este pedepsită de legea română cu închisoarea mai mare de 1 an, a executării unei pedepse, dacă aceasta este mai mare de 4 luni, sau a unei măsuri de siguranţă privative de libertate (art. 81 alin. 1).

Potrivit Legii nr. 302/2004, art. 78, autorităţile judiciare emitente sunt instanţele judecătoreşti, autorităţile judiciare de executare sunt Curţile de Apel, iar autoritatea centrală română este Ministerul Justiţiei.

În deplin acord cu normele internaţionale, legea română instituie regula punerii în executare a mandatului european de arestare, respectiv aceea a dublei incriminări. Această condiţie nu este necesară a fi îndeplinită în situaţia în care mandatul de arestare se emite pentru anumite infracţiuni (în număr de 32, enumerate în lege - art. 85 al. 1), sancţionate în statul emitent cu pedeapsa închisorii sau cu o măsură de siguranţă privativă de libertate de minimum 3 ani.

Executarea mandatului de arestare european de către autorităţile române

341

poate fi supusă unor condiţii menite să asigure garanţii persoanelor în cauză. Astfel dacă hotărârea prin care s-a aplicat pedeapsa a fost pronunţată în lipsă ori persoana în cauză nu a fost legal citată, se va garanta acesteia de către autoritatea judiciară emitentă a mandatului de arestare european în vederea executării pedepsei, faptul că aceasta va avea posibilitatea să obţină rejudecarea cauzei în statul membru emitent, în prezenţa sa.

O altă condiţie impusă de lege constă în aceea că în cazul în care pedeapsa pentru infracţiunea pentru care s-a emis mandatul de arestare european este detenţiunea pe viaţă sau o măsură de siguranţă privativă de libertate pe viaţă, dispoziţiile legale ale statului membru emitent trebuie să prevadă posibilitatea revizuirii pedepsei sau a măsurii de siguranţă aplicate ori liberarea condiţionată după executarea a cel puţin 20 de ani din pedeapsă sau din măsura de siguranţă, sau aplicarea unui act de clemenţă(art. 87 lit.b).

O garanţie importantă asigurată cetăţenilor români este aceea că aceştia vor putea fi predaţi în baza unui mandat de arestare european în vederea efectuării urmăririi penale sau a judecăţii, cu condiţia ca, în cazul condamnării la o pedeapsă privativă de libertate, persoana predată în baza mandatului să fie transferată în România pentru executarea pedepsei.

În lege sunt prevăzute şi cazurile în care autoritatea judiciară română poate refuza executarea mandatului european de arestare (art. 88 alin. 2). Vom mai aminti doar faptul că arestarea unei persoane în baza mandatului european de arestare se realizează în condiţiile şi cu respectarea garanţiilor prevăzute de Codul de procedură penală, iar executarea mandatului de arestare european, ca şi extrădarea, este supus regulii specialităţii (art. 100). Această presupune ca persoana predată de statul român nu va putea fi urmărită, judecată sau privată de libertate decât pentru fapta pentru care a fost redată, cu excepţia cazului în care autorităţile statului de executare consimt în mod expres la acest lucru. Nu se aplică regula specialităţii când persoana urmărită a renunţat în mod expres la protecţia acordată.

Prin urmare, apariţia mandatului european de arestare, care înlocuieşte procedura extrădării, reprezintă modalitatea cea mai adecvată a cooperării judiciare în cadrul Uniunii Europene, a determinării spaţiului juridic european.

Pentru a înţelege rolul instituţiei mandatului european de arestare şi avantajele incontestabile pe care le are faţă de instituţia extrădării, vom prezenta mai întâi câteva aspecte de ordin procedural vizând instituţia extrădării în Franţa, după care ne vom referi la modul cum operează mandatul de arestare european.

Extrădarea se desfăşura în două faze: una judiciară şi cealaltă administrativă, adică una politică.

În prima fază un judecător de instanţă solicita altui stat extrădarea unei persoane. După epuizarea acesteia, şi după ce judecătorul se pronunţa definitiv asupra extrădării, se trecea la cea de-a doua etapă, cea administrativă, care presupunea semnarea decretului de extrădare de către primul ministru. Prin

342

urmare, numai în acest moment se examina dacă se acceptă sau nu extrădarea. Extrădarea rămânea la latitudinea primului ministru, un instrument în mâna politicului.

Amintim în acest sens celebrul caz al „Brigăzilor Roşii”: în anii 1980, din cauza refugierii unor terorişti italieni pe teritoriul Franţei, au existat decizii judecătoreşti de extrădare în Italia, dar, din motive politice, primul ministru nu a semnat decretul de extrădare.

Un alt caz cunoscut este cel al unui cetăţean francez de origine arabă (Resala), care a comis pe teritoriul Franţei mai multe infracţiuni de viol în tren, după care s-a refugiat în Portugalia.

Statul francez a cerut extrădarea lui Resala, existând probe indubitabile împotriva lui, inclusiv cele rezultate din prelevarea ADN-ului. Portugalia a refuzat extrădarea, motivând faptul că în dreptul portughez nu era prevăzută pedeapsa detenţiei pe viaţă, pedeapsa maximă fiind închisoarea de 30 de ani, în timp ce în legislaţia franceză era prevăzută pedeapsa detenţiunii pe viaţă pentru infracţiunile cele mai grave.

Acest refuz venit din partea al unui stat democratic, membru al Uniunii Europene a determinat luarea unor decizii importante chiar şi la nivel politic, reflectându-se temeinic asupra creării instituţiei mandatului european de arestare. Un alt caz este acela al unui francez refugiat în Anglia, care a comis în 1996 un atentat la Paris. Autorităţile engleze au refuzat extrădarea considerând că sistemul judiciar francez nu este suficient de protector.

Prin apariţia mandatului european de arestare se elimină intervenţia politicului, deoarece acesta reprezintă o instituţie pur juridică.

Instituţia mandatului european de arestare se bazează pe două principii: acela că reprezintă o decizie pur juridică, iar al doilea principiu, statuat în urma Reuniunii de la Tampere din 1990, acela al recunoaşterii reciproce a hotărârilor judecătoreşti.

Mandatul de arestare european a înlăturat dubla incriminare, condiţie esenţială în cazul extrădării. S-a înlăturat astfel un mare neajuns, dacă ţinem seama de faptul că nu toate ţările membre ale Uniunii Europene aveau un text special pentru terorism. pentru numeroase infracţiuni, extrădarea nu era posibilă datorită lipsei dublei incriminări.

Prin crearea mandatului de arestare european s-a întocmit o listă de 32 de infracţiuni, considerate cele mai grave, pentru care dubla incriminare nu mai este cerută. Printre acestea se numără: traficul de stupefiante, corupţie, genocid comunitar, omor, tâlhărie, fals în înscrisuri, infracţiuni asimilate corupţiei, infracţiuni în legătură directă cu infracţiunile de corupţie, infracţiuni contra intereselor financiare ale Uniunii Europene, infracţiuni în materie de trafic de persoane, de migranţi ş.a. Punerea în acord a tuturor statelor pentru elaborarea acestei liste a necesitat un efort îndelungat.

Vom prezenta în continuare modul cum funcţionează mandatul de arestare european în Franţa.

343

În cazul săvârşirii vreuneia dintre infracţiunile prevăzute şi dacă s-a emis mandat de arestare european, oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene are obligaţia să remită persoana respectivă. Vorbim, aşadar de remiterea unei persoane, şi nu de extrădare.

Pentru toate ţările Uniunii Europene există acelaşi formular tip, care conţine 5 pagini şi cuprinde toate informaţiile referitoare la persoană, la infracţiunea pentru care se emite mandatul precum şi la pedeapsa prevăzută pentru infracţiunea respectivă, în vederea verificării îndeplinirii condiţiei ca pedeapsa închisorii să fie de cel puţin 1 an, fiind vorba de pedeapsa la care a fost condamnată persoana în cauză.

În Franţa, autoritatea competentă să emită mandatul de arestare european este Ministerul Public.

După completare, formularul semnat de autoritatea judiciară îndrituită, în Franţa, de procurorul Republicii, mandatul de arestare european poate fi transmis pe două căi:

- prin sistemul Schengen (Sistemul de Informaţii Schengen este la Strasbourg, astfel că mandatul se trimite prin Ministerul Justiţiei de la Paris la Strasbourg).

- prin Interpol. În momentul în care va deveni operativ sistemul de telecomunicaţii

protejat de Reţeaua Judiciară Europeană şi care este reglementat prin Decizia nr. 2002/187/JAI din 28 februarie 2002, acesta va reprezenta un alt mod eficient de transmitere a mandatului european de arestare.

În Franţa, procedura judiciară de la emiterea mandatului de arestare european, până la punerea în executare a acestuia se realizează de către procuror.

Avantajele mandatului de arestare european constau în: - eliminarea dublei incriminări, în condiţiile mai sus exprimate, - stabilirea unui termen maxim în care se poate remite persoana, - limitarea motivelor de refuz de executare a mandatului de arestare

european. Profesorul Patrice Michel, procuror adjunct al Franţei, la Tribunalul de

Mare Instanţă de la Bayonne şi Pau, a prezentat în cadrul unei conferinţe cu tema „Mandatul de arestare european”391 modul de funcţionare a mandatului de arestare european şi eficienţa acestuia în lupta împotriva criminalităţii.

La data de 30 iulie 2004 a fost emis pe numele unui cetăţean spaniol, condamnat de către un Tribunal Corecţional din Franţa, la pedeapsa închisorii de 10 ani pentru trafic de stupefiante.

Fiind vorba de una dintre cele 32 de infracţiuni pentru care nu este necesară existenţa dublei incriminări, autorităţile spaniole vor fi obligate ca în momentul când îl arestează să îl remită autorităţilor franceze. 391 Simona Brădiceanu, Mandatul de arestare european, în Pro Lege, nr.3/2005,p.169

344

Formularul este transmis prin intermediul sistemului SIS, autorităţile spaniole anunţă autoritatea centrală Ministerul Justiţiei despre arestare, iar Ministerul Justiţiei de la Paris anunţă procurorul care a emis mandatul de arestare. În termen de 48 de ore, mandatul este tradus, mandat care va fi trimis la Madrid.

Un serviciu din cadrul Ministerului Justiţiei se ocupă de aducerea persoanei respective în faţa procurorului francez care a emis mandatul de arestare european.

În cazul expus, mandatul de arestare a fost emis la data de 30 iulie 2004, persoana respectivă a fost arestată la 9 septembrie 2004, procurorul francez este anunţat la 10 septembrie 2004, iar la 27 octombrie 2004 persoana în cauză este prezentată la Parchetul din Bayonne.

În cazul nerespectării termenului de 90 de zile, se sesizează Eurojust, iar cea mai dură măsură este sesizarea Curţii Europene de Justiţie a Comunităţii Europene.

Într-un interviu acordat de coordonatorul activităţii Uniunii Europene în domeniul contra-terorismului, Gijs de Vries arată că mandatul de arestare european are o eficienţă majoră în lupta împotriva terorismului, fiind un instrument foarte util şi rapid. Astfel la Marsilia a fost arestat, în luna iulie, un suspect de origine algeriană, în urma unei acţiuni comune a Franţei şi Italiei, la cererea acesteia din urmă, persoana fiind remisă după doar două luni. Dacă opera instituţia extrădării, acelaşi caz ar fi necesitat pentru rezolvare aproape 1 an.392

Reglementarea mandatului european de arestare o regăsim şi în Corpus Juris, care reprezintă un ansamblu de reguli menite să asigure ocrotirea intereselor financiare ale Uniunii Europene şi prin care s-a reuşit crearea unui instrument de drept penal substanţial, precum şi elaborarea unor reguli de drept formal care să constituie suportul organizatoric şi procedural al dispoziţiilor cu caracter substanţial.

Reglementarea mandatului european de arestare o regăsim şi în Corpus Juris. Acesta reprezintă un un ansamblu de reguli menite să asigure ocrotirea intereselor financiare ale La iniţiativa Comisiei Europene Uniunii Europene, în perioada 1995-1996 de un grup de experţi, sub coordonarea dnei Mireille Delmas- Marty, a elaborat acest studiu, scopul fiind acela de a stabili principiile directoare privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Potrivit acestui „corp de reguli”, sunt prevăzute opt infracţiuni care vizează interesele financiare ale Comunităţilor Europene, fiind cuprinse norme de drept penal formal, cât şi de ordin procedural. În conformitate cu dispoziţiile din Corpus Juris, mandatul european de arestare este acordat de judecătorul de libertăţi(care exercită controlul judiciar, fiind desemnat de către fiecare stat membru din jurisdicţia unde se află procurorul european delegat). Emiterea 392 Material cules din Revista NATO, www.nato.int

345

mandatului european de arestare se face la cererea procurorului european, pe baza examinării tuturor probelor şi informaţiilor furnizate de acesta. Mandatul este valabil pe întreg teritoriul Uniunii Europene, iar persoana arestată poate fi transferată pe teritoriul statului în care îi este solicitată prezenţa(această regulă aplicându-se atât în faza actelor premergătoare, cât şi în faza judecăţii). Judecătorul de libertăţi va lua o decizie după prezentarea persoanei în cauză, verificarea acesteia, din punct de vedere al datelor de identitate, verificarea respectării procedurilor obişnuite, a respectării drepturilor, în conformitate cu procedura stabilită prin Corpus Juris şi în legislaţia naţională, şi potrivit principiului complementarităţii instituit în Corpus Juris.

Decizia luată de judecătorul de libertăţi privind mandatul european de arestare trebuie să corespundă legislaţiei naţionale şi să fie în acord cu Convenţia Europeană a drepturilor Omului, fiind apelabilă potrivit legislaţiei naţionale, aplicându-se regula instituită de Corpus Juris în art. 35 şi care se referă la subsidiaritatea legislaţiei naţionale faţă de Corpus Juris.

Acestui instrument important în activitatea Parchetului European, elaborat la propunerea Comisiei Europene cu ocazia Conferinţei de la Tampere îi sunt recunoscute avantajele şi în prevederile Constituţiei Europene, documentul cel mai recent şi reprezentativ care sintetizează principiile pe baza cărora s-au constituit şi se dezvoltă relaţiile dintre statele membre, precum şi modul de organizare şi funcţionare a Uniunii Europene.

BIBLIOGRAFIE

1. Traian Pop, Dreptul penal comparat. Partea generală, volIi, Cluj, 1923 I. Tanoviceanu, Curs de drept penal, vol. I, Bucureşti, 1912 2. V. Dongoroz, S. Kahane, I. Oancea, ş.a. Explicaţii teoretice ale codului

penal, Ed. Academiei, 1969 3. C. Bulai, Manual de drept penal. Parte generală, Ed. All Beck, Bucureşti,

1997 4. R. M. Stănoiu, Asistenţa juridică internaţională în materie penală, Ed.

Academiei, Bucureşti, 1976 A. Şt. Tulbure Extrădarea în normele procesual penale, în Dreptul nr.9/2002 5. P. Abraham, I. Hurdubaie, Convenţii europene în materie penală, Ed.

Naţional, Bucureşti, 1992 A. Boroi, Gh. Nistoreanu:Drept penal, parte generală, Ed. All Beck,

Bucureşti, 2004 6. Culegere selectivă de hotărâri ale Curţii a Drepturilor Omului,

Bucureşti,Ed.Polirom, 2001 7. Cazurile României la CEDO(selecţiuni 1998-2004), Bucureşti,2004 8. Drept procesual penal. Tratat, I.Neagu, Bucureşti, Ed.Global Lex, 2002 9. Constituţia României comentată şi adnotată. M.Constantinescu, I.Muraru

şi alţii, R.A. Monitorul Oficial, Bucureşti, 1992

346

10. Tratat de drept procesual penal, A.Ş.Tulbure; M.A.Tatu, Ed.All Beck, Bucureşti, 2003

11. Pierre Marie Martin, Droit international public, Masson, Paris, 1995 12. Mireille Delmas-Marty, Principii călăuzitoare ale Corpus Juris şi

Implementarea Corpus Juris în statele membre ale Uniunii Europene, www.intersentia.be

13. revistele Dreptul nr.2/2004, 3/2004, 11/2004 14. revistele de Drept penal nr.1/2003, 2/2003, 4/2003, 1/2004, 3/2004,

revistele Pro lege nr.1/2005, nr3/2005, 15. materiale de pe internet

347

REGLEMENTARILE UNIUNII EUROPENE APLICABILE DISCRIMINARII DINTRE FEMEI SI BARBATI

Av. Laura Irina Bratu The issue of sex discrimination may be divided in two main areas -equal

pay and equal treatment.The ECJ has made it clear that Art.141 prohibits not only direct discrimination (i.e. where the gender of workers is specifically used as the reason for discriminating between them),but also indirect discrimination (i.e. where discrimination is based on factors which appear to be independent of gender,but in reality,have a greater impact on the particular gender.)

Art.141 al Tratatului European prevede: 1. Fiecare stat membru trebuie să se asigure că principiul plăţii egale

pentru femeile şi bărbaţii încadraţi în muncă, în condiţii de muncă egală,sau muncă de aceeaşi valoare,este respectat.

2. In sensul prezentului articol,plată se referă la condiţii de muncă de bază,sau la partea minimă din beneficiu care se cuvine muncitorilor, sau salariu,sau alte plăţi,indiferent dacă sunt cash sau în altă modalitate, indiferent dacă muncitorul le primeşte direct sau indirect,în schimbul muncii sale. Plată egală fără discriminare bazată pe sex înseamnă:

a) plata pentru aceeaşi muncă ar trebui calculată pe baza aceleiaşi unităţi de măsură

b) plata ar trebui să fie identică pentru aceeaşi muncă 3. Consiliul Europei,acţionând în concordanţă cu procedura prevăzută de

Art. 251,trebuie să adopte măsuri care să asigure aplicarea principiului oportunităţilor egale şi al tratamentului egal între femei şi bărbaţi în domeniul angajării.

Ultimul alineat a fost introdus la cererea Franţei,care a vrut să se asigure că regulile sale cu privire la tratamentul egal dintre femei şi bărbaţi nu se transformă într-un dezavantaj competitiv vis-a-vis de alte state care continuă să trateze diferit femeile şi bărbaţii.

Deşi acesta a reprezentat în principiu un scop economic,Curtea Europeană de Justiţie a decis că această reglementare are şi un scop social,formând astfel unul dintre principiile fundamentale de drept protejate la nivel comunitar.(Defrenne v SABENA [1976]).

Curtea Europeană de Justiţie a decis că discriminarea sexuală se aplică nu

348

numai între bărbaţi şi femei,dar şi acolo unde sunt implicaţi transsexuali. Homosexualilor le-a fost refuzat să se plângă pe baza acestui articol. In cazul P-v-S [1996] se spune că un transsexual după operaţie trebuie în acelaşi fel ca şi o persoană de acelaşi sex este tratată.

Grant v South West Trains [1998] - Unei lesbiene, într-o relaţie de coabitare homosexuală, i-a fost refuzată o alocaţie de călătorie acordată unui angajat bărbat care locuia cu prietena sa. Curtea Europeană de Justiţie a spus că,din moment ce un cuplu de lesbiene este tratat în acelaşi mod ca îi un cuplu homosexual,atunci nu există discriminare pe bază de sex.

Ce reprezintă plata?

Curtea Europeană de Justiţie a dat o largă interpretare termenului de plată

conţinut în art. 141 (2). Garland v British Rail [1981] - Femeile,angajate British Rail, au pierdut

drepturile de călătorie care ar fi trebuit date familiilor lor, la pensie, iar bărbaţii, nu. British Rail a argumentat că din cauză că D-na Garland nu mai era angajată,ei nu puteau să-i înainteze această plată.

Mai mult decât atât din moment ce ea era singurul membru al familiei sale,ei nu şi-au fi permis s-o plătească pe ea. Curtea Europeană de Justiţie a respins ambele argumente şi a hotărât că, din moment ce beneficiile decurg din relaţiile contractuale de muncă, reclamanta este îndreptăţită să primească acele sume.

A fost irelevant că familia ei a cerut drepturile,din moment ce ele li se cuveneau ca rezultat al muncii angajatei.

Indemnizaţia de şomaj constituie şi ea o plată,chiar dacă este conectată mai mult de sfârşitul perioadei de angajare,decât de continuarea angajării. (R-v-Secretary of Sate for Employment,ex parte Seymour Smith[1999]).

Plata pentru perioada când când un angajat a fost bolnav se încadrează în prevederile art. 141. (Rinner-Kuhn v FWW Spezial Gebaudereinigung [1988]).

Barber v Guardian Royal Exchange Assurance Group [1990]. Un angajator a acordat prime angajaţilor bărbaţi, dar nu şi angajaţilor femei. Curtea Europeană de justiţie a hotărât că chiar dacă sunt efectuate plăţi suplimentare, tot se încadrează în prevederile art. 141,chiar dacă nu este o plată prevăzută prin contract.

Legislaţia devine mai dificilă atunci când este vorba de pensii, deoarece ea este guvernată de către o altă directivă (Directiva 79/7 care permite câteva discriminări între bărbaţi şi femei).

Cu toate acestea,Curtea Europeană de Justiţie a hotărât că anumite pensii cad sub incidenţa art. 141, pensiile private fondate de companii. (Bilka-Kaufhaus [1984]).

349

Ce reprezintă munca egală sau muncă de aceeaşi valoare? MacCarthys Ltd. v Smith [1980] D-na MacCarthys a argumentat,că din

moment ce ea este plătită mai puţin decât un bărbat care făcea aceeaşi muncă înaintea ei,acest lucru reprezintă discriminare în ceea ce o priveşte. Firma a argumentat că nu se poate face nicio comparaţie aici din moment ce femeia şi bărbatul nu sunt angajaţi în acelaşi timp.

Curtea Europeană de Justiţie a stabilit că nu este necesar ca cei doi să lucreze în acelaşi timp. S-a stabilit,totodată că nu este necesar ca slujba să fie identică,cât timp este predominant la fel.

Wiener Gebeitskrankenkasse [1999]. Medicii bărbaţi erau plătiţi mai mult decât femeile absolvente de psihologie care făceau aceeaşi muncă,chiar dacă pacienţii erau trataţi la fel.

Curtea Europeană de Justiţie a hotărât că nu era vorba despre aceeaşi muncă, când aceeaşi muncă era prestată de persoane pe baza calificării profesionale, calificare care în acest caz era diferită.

Directiva 75/117,care a fost adoptată pentru a implementa art. 141, prevede că acolo unde există o schemă de clasificare care determină plata, trebuie să se bazeze pe aceleaşi criterii, atât pentru femei,cât şi pentru bărbaţi,şi trebuie să fie trasată astfel încât să excludă discriminarea pe bază de sex. Ea prevede şi cerinţa ca statele membre să creeze o autoritate căreia persoana interesată să i se adreseze pentru a aprecia valoarea egală dintre două locuri de muncă.

Rummler v Dato-Druck GmbH[1986] O companie a clasificat locurile de muncă în 4 tipuri,care erau plătite diferit,gradul III al acestei clasificări era medium spre înalt efort muscular,iar gradul IV -mai bine plătit-cel mai înalt nivel al efortului muscular.

Slujba d-nei Rummler era clasificată ca fiind de gradul III, dar ea a argumentat că ar trebui să fie clasificată ca fiind de gradul IV, mai bine plătită,din moment ce greutatea obiectelor pe care el trebuia să le mute,20 kg,cerea un înalt efort muscular. Ea a argumentat că această clasificare a fost bazată pe abilităţile musculare ale bărbaţilor şi este discriminatorie. A rămas la latitudinea curţilor naţionale să decidă dacă forţa este un criteriu obiectiv cerut pentru un loc de muncă.

Murphy v Telecomm Eirean [1988] Murphy presta muncă de o valoare mai mare decât a colegilor săi bărbaţi,dar nu era plătită la fel. Curtea Europeană de Justiţie a stabilit că plată egală pentru muncă de aceeaşi valoare includea a fortiori plată identică pentru mai multă muncă.

Ce este discriminarea? Curtea Europeană de Justiţie a stabilit în mod clar că art.141 interzice nu

numai discriminarea directă-acolo unde genul muncitorului este folosit ca

350

motiv de discriminare între ei -,dar şi discriminarea indirectă - acolo unde discriminarea este bazată pe factori ce par independenţi de gen, dar, în realitate, au un mare impact asupra unui gen -. Problema discriminării indirecte a fost una importantă,dându-le angajaţilor ocazia să spună din orice că există discriminare între sexe,şi să încerce să să-şi justifice discriminarea pe criterii obiective.

Din moment ce femeile au fost cele discriminate,problema discriminării indirecte presupune luarea în considerare a următoarelor categorii:

1. Lucrătorii cu jumătate de normă-femeile reprezintă 90% din lucrătorii cu jumătate de normă din Uniunea Europeană

2. Sarcina - doar femeile pot fi însărcinate 3. Concediul de maternitate-paternitate - sunt de 10 ori mai multe femei

mame singure, decât bărbaţi în Uniunea Europeană. Primul lucru care trebuie făcut în a determina dacă cineva a fost victima

unei discriminări, este a determina cu cine îl comparăm. Sunt câteva situaţii în care este foarte dificil să faci o comparaţie. Spre exemplu,cum putem găsi o comparaţie pentru sarcină? Curtea Europeană de Justiţie a stabilit că nu este posibil să foloseşti un muncitor ipotetic pentru comparaţie şi că persoana cu care trebuie să fie comparată trebuie să fie în acel moment angajat în aceeaşi companie - Defrenne No. 2 [1976]-.

Acest lucru face imposibilă comparaţia cu: - o persoană din altă companie deţinută de angajator - o persoană din aceeaşi industrie,dar angajată de alt angajator - un bărbat ipotetic sau cu suma pe care un bărbat ar primi-o dacă el ar fi

avut aceeaşi slujbă care este în mod predominant ocupată de femei Din moment ce Curtea Europeană de Justiţie a creat posibilitatea de a

justifica tratamentul ce ar putea părea discriminatoriu,vom prezenta câteva cazuri care arată câteva posibile justificări.

Bilka Kaufhaus GmbH v Weber von Harz [1986] Case Un angajator a argumentat că muncitorii cu program part-time sunt mai puţini flexibili în ceea ce priveşte orele de muncă în special de sărbători şi în weekenduri şi implică mai multe sarcini administrative şi sociale din partea angajatorului.

Aceasta a fost tratată ca o justificare pentru faptul că îi plătea pe muncitorii cu program întreg mai mult,chiar dacă ei erau în mod predominant bărbaţi.

Legislaţia nemţească prevede pentru muncitorii cu program scurt (mai puţin de 10 ore pe săptămână) plata orelor pentru perioadele în care sunt bolnavi. Germania a argumentat că muncitorii care lucrează sub 10 ore pe zi nu sunt atât de dependenţi de o slujbă care le aduce beneficii,precum sunt muncitorii cu program întreg.

Curtea Europeană de Justiţie a stabilit că acest lucru este la maniera generală şi nu arată vreun motiv rezonabil care să justifice discriminarea dintre femei şi bărbaţi.

351

Tratamentul egal Discriminarea la locul de muncă nu se referă numai la plată. Principiul

tratamentului egal este introdus prin Directiva 76/207 şi se referă la "accesul la angajare,promovare, pregătire profesională..

O directivă separată,Directiva 79/7,guvernează condiţiile de pensionare pentru femei şi bărbaţi, şi permite discriminări.

O muncitoare engleză a dorit să continue lucrul după ce legea engleză o obliga să iese la pensie la vârsta de 60 de ani,pentru bărbaţi vârsta fiind 65 de ani.

Curtea Europeană de Justiţie a decis că, deşi statele membre pot să permită discriminarea în materia vârstei de pensionare, ele nu pot permite discriminarea şi pe alte criterii,cum ar fi cel de faţă.

Excepţii de la Principiul tratamentului egal Directiva 76/207 prezintă următoarele motivaţii pentru încălcarea acestui

principiu: 1.sexul muncitorilor constituie un factor determinant Legea engleză interzice bărbaţilor să îngrijească mamele şi copiii pe

perioada de după naştere. Aceasta a fost acceptată ca excepţie, din moment ce era necesar să se ia în calcul sentimentele personale care duc la stabilirea relaţiei medic-pacient. Commission v UK 1983.

Sexul a fost un factor determinant în atribuirea posturilor superioare bărbaţilor în închisorile pentru bărbaţi şi femeilor în închisorile pentru femei. Commission v France 1988

2. femeile care necesită un tratament special, sarcină şi maternitate Unei femei britanice i-a fost refuzată o slujbă pe motiv că era însărcinată,

în ciuda faptului că potenţialul angajator a admis că ea ar fi fost cea mai bună persoană pentru slujbă.

Asigurarea angajatorului n-ar fi acoperit cheltuiala cu o persoană în concediu de maternitate, iar el n-ar fi putut găsi pe cineva în schimb. O altă femeie a fost angajată şi nu au fost candidaţi bărbaţi. Ea a reclamat ca fiind discriminatorie această acţiune a angajatorului.

Curtea Europeană de Justiţie a decis că,în mod greşit, House of Lords încercase să compare situaţia femeii însărcinate cu una a unei femei bolnave şi a spus că, din moment ce numai femeile pot fi însărcinate, a fost discriminatoriu refuzul de o angaja,numai pe motivul că era însărcinată. Dekker 1990

Directivele 92/85-Pregnancy Directive 97/81 Parental Leave Directive garantează drepturi egale pentru femei şi bărbaţi,referitor la lipsa de la serviciu după naştere.

3. programele de protecţie pozitivă ale statelor

352

Legea germană asigură femeilor întâietate la ocuparea unei slujbe,în eventualitatea unei calificări egale cu cea a unui bărbat. Kalanke 1995

Remedii în cazurile de discriminare pe bază de sex Acolo unde Curtea Europeană de Justiţie apreciază că există o încălcare a

legilor europene,statul membru trebuie să se asigure că victima primeşte o despăgubire reală şi efectivă. Von Colson 1985

Este ilegal ca statele membre să impună limite cu privire la cuantumul daunelor care pot fi obţinute de către o persoană care a fost discriminată. Marshall No.2 1993

BIBLIOGRAFIE

1. Steve Terrett,An introduction to the law and institutions of the European Union,University of Cambridge, 2007

2. www.avocatnet.ro 3. www.bucatidincarti.wordpress.com 4. www.ceeol.com/aspx/getdocument. 5. www.ec.europa.eu/employment_social

353

COMPETENŢA INSTANŢELOR EUROPENE SI COMPETENŢA INSTANŢELOR NAŢIONALE

Procedura preliminară în determinarea instanţei competente

Av. Mariana Bratu Under art. 234 EC Treaty,the Court of Justice shall have jurisdiction to

give preliminary rulings concerning to the interpretation of the EC Treaty,to the validity and interpretation of acts of the institutions of the Community,to the interpretation of the statutes of bodies established by an act of the Council where those statutes so provide.

Art.234 referrals played a vital role in giving the ECJ an opportunity to develop the doctrines of European Legal Supremacy,Direct Effect,Indirect Effect and Damages against

Defaulting Member States, which were all created via such preliminary rulings.

Articolul 234 al Tratatului Uniunii Europene prevede: "Curtea de Justiţie ar trebui să aibă jurisdicţie in a dicta reguli preliminare

in următoarele cazuri: a) interpretarea Tratatului b) validitatea si interpretarea actelor institutiilor Comunitatii c) interpretarea statutelor unitatilor constituite printr-un act al Consiliului,

acolo unde aceste statute asa prevăd. Acolo unde asemenea probleme apar in fata oricarei curţi sau in faţa unui

tribunal, sau într-un stat membru,curtea sau tribunalul pot,dacă se consideră ca o decizie asupra acelei probleme este necesară pentru a permite judecarea cauzei, cere Curţii de Justiţie să dea o decizie în acest sens.

Unde o asemenea problemă apare într-un caz care urmează sa fie rezolvat de către o curte sau un tribunal al unui stat membru, iar impotriva deciziei pe care o ia acel tribunal sau acea curte nu există niciun remediu judiciar prevăzut de legea naţională,curtea sau tribunalul ar trebui să aducă problema in fata Curţii de Justiţie". Articolul este de o importanţă fundamentală si a fost mijlocul prin care s-au pus bazele Celor Doi Piloni Judiciari: Efectul Direct si Supremaţia. In funcţie de cum instanţele statelor membre au început să se folosească de dispoziţiile Art. 234,Curtea Europeană de Justiţie (ECJ) a introdus şi dezvoltat sistemul Celor Doi Piloni.

354

Art. 234(a) a fost în mod particular important în dezvoltarea sistemului Celor Doi Piloni. Vom vedea cum este folosit de instanţele naţionale.

1. O persoană care se încrede în principiile dreptului comunitar,va chema în judecată în cadrul instanţelor naţionale menţionând în plângerea sa principiile dreptului comunitar pe care vrea să se bazeze.

2. Instanţa naţională poate,acest lucru fiind obligatoriu dacă instanţa naţională este ultima instanţă, să caute o decizie judecătorească în temeiul art. 234,încercând să raporteze hotărârea la interpretările Curţii Europene de Justiţie.

3. Curtea Europeană de Justiţie,răspunzând întrebării,va interpreta dispoziţiile relevante ale dreptului comunitar.

4. Instanţele naţionale vor folosi interpretările dreptului comunitar pentru a rezolva problemele ivite, referindu-se la particularităţile cazului dedus judecăţii.

Aşa cum am menţionat mai sus, Art. 234 a jucat un rol vital,dându-i Curţii Europene de Justiţie oportunitatea de a dezvolta doctrina Supremaţiei Dreptului European,cea a Efectului Direct, cea a Efectului Indirect,cea a Daunelor împotriva statelor membre care nu şi-au îndeplinit obligaţiile.

Este util să amintesc că nu toate articolele Tratatului European sunt subiectul art. 234.

Problema imigraţiei este un bun exemplu aici,aşa cum acest lucru poate avea legătură cu "o curte naţională împotriva cărei decizii nu există un remediu judiciar" (Art. 68 Tratatul

Uniunii Europene) şi o declaraţie că nu optează pentru a fost permisă în acest articol Marii Britanii şi Irlandei. Referirile adiţionale pe tema Tratatului sunt de asemenea limitate, iar unele referinţe pot fi făcute numai la cererea statelor membre (Art. 35 Tratatul Uniunii Europene-TEU).

Limitele jurisdicţiei Curţii Europene Art. 234 aduce câteva limitări jurisdicţiei Curţii Europene. 1. Competenţa sa este limitată la chestiunile de drept comunitar. In cazul Falcioli [1990] a fost refuzată referirea urmând investigaţia

iniţială pe principiul că aici judecata pare sa nu aibă legătură cu dreptul comunitar,in mod similar a fost refuzată o referinţă în Salonia-v-Poidomani [1981], unde se spune că o interpretare dată de Curte pare să nu aibă legătură cu natura cazului ori cu subiectul acţiunii principale, ci mai mult cu interesele teoretice ale părţii,care era profesor universitar.

Pe de altă parte nu contează dacă interpretarea este cerută pentru legislaţie europeană sau implementând legislaţie naţională,care necesită,de asemenea o abordare consistentă, precum în Dzodzi-v-Belgium [1990].

355

O abordare similară poate fi văzută în cazul taxelor din Marea Britanie ICI-v-Colmer [1998], unde Curtea Europeană de Justiţie nu a agreat punctul de vedere al Guvernului Britanic care considera ca aceasta trebuie sa fie o problema interna a statelor membre, şi decât să pună accentul asupra diferenţelor de interpretare,curtea a declarat instanţele naţionale ca fiind competente în cazul acesta.

2. Este o instanţă care interpretează,nu este o instanţă de aplicare Este dificil în unele cazuri de a stabili hotarul păstrat de Curtea

Europeană de Justiţie, între interpretare şi aplicare. In cazul Marleasing, răspunsul Curţii a fost atât de detaliat,încât instanţelor spaniole nu le-a mai rămas decât foarte puţin de făcut,astfel încât să nu dea o hotărâre identică.

O abordare similară poate fi văzută în cazul Kobler. Aceasta abordare poate fi văzută şi ca o dorinţă de a ghida instanţele naţionale, chiar dacă în practică această ghidare poate fi "fără echivoc",aşa cum s-a întâmplat în cazul Arsenal Football Club-v-Reed[2002].

3. Curtea Europeană de Justiţie şi-a menţinut o politică strictă cu privire

la neimplicarea în luarea deciziilor cu privire la ce să se pronunţe,când să se pronunţe şi cum să se pronunţe.

Aceasta este o decizie ce aparţine instanţelor naţionale. Oricum Curtea a

formulat ghiduri pentru a le asista pe instanţele naţionale cu privire la timpul şi cu privire la forma pe care referirea ar trebui s-o aibă: "Ar trebui să conţină o expunere succintă dar suficient de completă pentru a-i oferi Curţii si acelora cărora urmează ca decizia să le fie notificată (Statelor Membre,Comisiei şi în anumite cazuri Consiliului şi Parlamentului European), o clară înţelegere a situaţiei de fapt şi de drept a procedurilor principale.

In mod particular,ar trebui să conţină o detaliere a circumstanţelor care sunt esenţiale pentru deplina înţelegere a principalelor proceduri,o prezentare a textelor de lege care s-ar putea aplica, o specificare a motivelor pentru care instanţa naţională înţelege să ceară referinţe Curţii Europene de Justiţie şi,dacă este nevoie,în mod sumar argumentele părţilor. Scopul acestora este de a pune Curtea de Justiţie în poziţia de a da instanţei naţionale un răspuns care s-o poată sprijinii în decizia pe care urmează s-o ia. Decizia,trebuie însoţită de copii ale documentelor ce sunt necesare pentru o bună înţelegere a cazului,în special de textul legilor naţionale.

Intelesul iniţial al principiului "open door"(uşilor deschise) Pentru a încuraja instanţele naţionale să ridice probleme folosind

procedura prevăzută de Art. 234, Curtea Europeană de Justiţie a primit şi cereri

356

care nu au fost suficient de clare, incorect formulate,cu alte cuvinte deficiente. Reformulând în mod simplu întrebarea, Curtea a răspuns în modul în care i s-a părut că ar fi folositor pentru instanţa naţională. Chiar dacă se sugerează în Art. 234 că sugestiile Curţii vor veni numai dacă sunt necesare în rezolvarea vreunui caz,la început nu existau asemenea restricţii.

In cazul Costa versus Enel găsim următoarele:..Curtea are puterea de a extrage dintr-o întrebare formulată imperfect de către o instanţă naţională acele întrebări care singure reprezintă probleme ce ar putea fi interpretate de către Curte.

Apoi Curtea Europeană de Justiţie a stabilit câteva limitări în privinţa politicii sale "open door".

Pasquale Foglia versus Mariella Novello [1980] - Părţile păreau să se fi înţeles cu privire la faptul ca problema lor să fie rezolvată de către Curtea Europeană de Justiţie,dar Curtea nu le-a dat niciun răspuns,apreciind că acesta nu era necesar pentru rezolvarea disputei.

Din punctul de vedere al Curţii de Justiţie interpretarea cerută de către părţile contestatoare era fictivă.

Curtea va fi de altfel precaută în a da referinţe în cauze care tind să schimbe legislaţia unui alt stat membru,altul decât acela pentru care referinţa a fost făcută,aşa cum a arătat în mod clar în Bacardi Martin SAS versus Newcastle United Football Companz Ltd [2003] şi TWD Textilwerke Gmbh versus Germany deoarece părţile nu au respectat prevederile art. 230 al Tratatului.

Curtea va refuza o referinţă şi atunci când instanţele naţionale nu au dat suficiente detalii, aşa cum s-a întâmplat în cazul Telemarsicaburzzo Sp versus Circostel [1993].

Curţile şi Tribunalele la care se referă Art.234 In cazul Broekmeulen [1981], Curtea s-a întrebat dacă poate accepta să

dea o referinţă unui Comitet de Apel al unui corp profesional medical,care refuzase să înregistreze un solicitant drept medic. "Dacă în cadrul sistemului legal al statului membru,sarcina de a implementa reglementările comunităţii aparţine unui corp profesional care acţionează sub supraveghere guvernamentală, şi dacă acel corp creează proceduri de apel care pot afecta exerciţiul drepturilor garantate de dreptul comunitar,este imperios necesară,pentru a asigura buna funcţionare a dreptului comunitar,oportunitatea Curţii de a se pronunţa asupra problemelor de interpretare şi de validitate rezultând din aceste proceduri.

Comitetul de apel,care îşi exercită atribuţiile ,cu aprobarea autorităţilor publice şi cu asistenţa acestora, şi ale cărui decizii sunt acceptate,urmând procedura contencioasă şi care sunt recunoscute la final ar declarat ca fiind o curte a statului membru."

357

In cazul Pretore di Salo [1987] este dată o definiţie a curţii sau tribunalului, în sensul Art. 234, chiar dacă funcţiile sale nu sunt de natură judiciară:

a) acţionează în contextul general al îndeplinirii unui act b) acţionează independent şi în concordanţă cu legea c) are jurisdicţie oferită de lege. Pe de altă parte,un arbitru privat nu a fost asimilat unei curţi sau unui

tribunal. In Nordsee-v-Reederei Mond[1982] unde unui ofiţer de imigraţie de la Immigration Adjudicator,o instituţie permanentă ce funcţionează în baza unor reguli fixe,i-a fost permis să facă o referinţă.

In Victoria Film AS versus Riksskattenverkert [1998], o curte exercitându-şi datoriile administrative a fost găsită ca nereprezentând o curte sau un tribunal.

Curţile care trebuie să ceară referinţe,conform.Art.234 Articolul 234, alin. 3 instituie o obligaţie de a cere referinţe asupra

interpretării dreptului comunitar unei curţi sau unui tribunal,acolo unde, împotriva deciziilor nu există un remediu judiciar, prevăzut de dreptul comunitar. Cazuri relevante aici sunt Kenny [2002] şi Kobler.

Când ar trebui Curţile să ceară referinţe Nu există o limitare în timp a referinţelor pe care le pot cere instanţele

naţionale. Curtea Europeană de Justiţie,în cadrul politicii sale "open door",a făcut clar faptul că se mulţumeşte să accepte cereri de referinţe în orice stadiu,cu condiţia ca referinţa să fie necesară curţii naţionale să rezolve cazul ce i-a fost dedus judecăţii (Foglia).

Cilfit and Lanificio di Gavardo Spa-v-Ministry of Health: "aceste Curţi nu sunt obligate să ceară referinţe Curţii Europene de Justiţie cu privire la probleme ce ţin de interpretarea dreptului comunitar,dacă nu consideră necesar, şi apreciază că oricum răspunsul nu va fi util repartizării cauzei".

Odată cu doctrinele Supremaţia Dreptului Comunitar şi Efect Direct, Curtea Europeană de Justiţie a primit mai multe cereri preliminare, nerăs-punzând întrebărilor ce mai primiseră răspuns în cazuri precedente."

Din sistemul francez de drept,a fost împrumutată doctrina "acte clair". In termeni simplii,dacă interpretarea termenilor comunitari este clară şi

nu necesită explicaţii sau clarificări,atunci curte naţională nu trebuie să ceară explicaţii. Folosirea doctrinei trebuie plasată în contextul multiplelor sisteme de drept şi limbilor folosite de curţile naţionale din cadrul Comunităţii. Dispoziţiile dreptului comunitar ar trebui să fie foarte clare,astfel încât să primească aceeaşi interpretare,oricare dintre instanţele naţionale care se confruntă cu aceeaşi problemă.

358

Da Costa en Scaake NV and others-v-Nederelandse Belastingadministratie [1963] - Curtea a spus că,deoarece referinţa cerută a fost în mod material identică, cu cea asupra căreia se pronunţase în cazul Van Gend, nu este necesar să se refere iar la acea problemă, chiar şi la cererea unor instanţe superioare.

Acceptând această doctrină, Curtea europeană de Justiţie a acordat o mare încredere curţilor naţionale, delegându-le competenţa de a determina care probleme sunt clare şi stabile pentru ele. In trecut,punctul de vedere naţional cu privire la cererea de referinţe nu a fost întotdeauna compatibil cu punctul de vedere al Curţii Europene de Justiţie, aşa cum rezultă din cazul englez Bulmer-v-Bolinger: Prezidând completul de apel,un judecător englez,Lord Denning a refuzat să ceară referinţe într-o problemă ce ţinea de dreptul comunitar, stabilindu-şi propriile criterii cu privire la momentul când trebuie cerute referinţe. El a concluzionat că trebuie să fie necesar,în deciderea momentului la care curtea naţională să-şi exercite discreţia de a cere referinţe, să se ia în considerare următoarele consideraţii pe care le consideră relevante:

1. Timpul care este necesar pentru obţinerea hotărârii 2. Dorinţa de a nu încărca excesiv Curtea Europeană de Justiţie 3. Dificultatea şi importanţa cauzei 4. Cheltuielile 5. Dorinţa părţilor 6. Posibilitatea formulării în mod clar a problemei Pe de altă parte,cazuri precum R versus Secretary of State for Home

Department ex parte Sandhu [1982] indică tipurile de probleme care ar putea să existe. Problema se referă la statutul unui cetăţean dintr-o ţară ce nu aparţinea Uniunii Europene, acum divorţat de soţia sa,cetăţean european. Curtea engleză s-a bazat pe cazul Diatta-v-Land Berlin[1985],care trata cazul unei femei divorţate,şi a concluzionat că poate urma această hotărâre. Este clar faptul că o curte de rang inferior a avut un alt punct de vedere şi,de aceea nu se poate spune că problema era clară,chiar şi în faţa instanţelor naţionale, fără a lua în calcul diferenţele ce ar putea apărea la instanţele altor state membre.

Re Patented Feedingstuffs [1989] ne arată punctul de vedere al Curţii Constituţionale Germane care a apreciat că va fi cu băgare de seamă la acţiunile curţilor naţionale care în mod întâmplător vor refuza să respecte dispoziţiile art. 234, atunci când:

1. Curtea naţională nu a dat nicio importanţă cererii de referinţe cu privire la normele de drept comunitar şi chiar s-a îndoit de aplicabilitatea lor

2. Curtea naţională,în mod conştient a încălcat jurisprudenţa comunitară 3. Nu a fost luată o hotărâre definitivă cu privire la un caz,sau hotărârile

anterioare nu au oferit răspunsuri exhaustive. Înmulţirea membrilor Uniunii Europene a dus şi la înmulţirea cererii de

referinţe pe baza art. 234. Legislaţia comunitară a devenit mai prolifică şi instrucţiunile detaliate au determinat Curtea Europeană de Justiţie să-şi mărească rolul în reevaluarea actelor instituţiilor şi ale statelor membre. In

359

aceste condiţii,Curtea Europeană de Justiţie are nevoie de asistenţă pentru a asigura o aplicare uniformă şi efectivă a Dreptului Comunitar. Şi această asistenţă este acordată de către curţile naţionale.

Considerând modalitatea în care procedurile Art. 234 funcţionează,este interesant să observăm o serie de similarităţi al "sistemului precedentului", esenţial în sistemul Common Law. Din moment ce membrii originali ai Comunităţii Europene au fost ţări "Civil Law", adăugarea de alte tradiţii şi culturi au contribuit în mod clar şi au dus la dezvoltarea jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie.

BIBLIOGRAFIE

1. Denise Ashmore,Steve Terrett,An introduction to the law and institutions of the European Union,University of Cambridge 2007

2. www.ec.europa.eu/civiljustice/jurisdiction_courts 3. www.ro.wikipedia.org/wiki/Sistemul_politic_al_Uniunii_Europene 4. www.info-legal.ro 5. www.e-juridic.ro 6. www.just.ro

360

LEGISLATIA UNIUNII EUROPENE CU PRIVIRE LA LIBERA CIRCULAŢIE A BUNURILOR

Av. Copcă Dan

The free movement of goods is of tremendous importance to the

functioning of the internal market and represents the main reason for continuing EU membership for some countries.The Commision, in a White Paper of 1985, identified 3 main potential problems for the free movement of goods: fiscal barriers (indirect taxation or customs duties), physical trade barriers (prohibitions or quotas on imports/exports), technical trade barriers (national law regulation of particular products).

Tratatul Uniunii Europene prevede următoarele modalităţi de asigurare a

liberei circulaţii a bunurilor: 1) constituirea unei uniuni vamale 2) eliminarea restricţiilor cantitative şi alte asemenea restricţii cu efecte

asupra importurilor şi exporturilor,aşa-numitele bariere tehnice sau non-fiscale 3) eliminarea taxelor discriminatorii 4) armonizarea legislaţiilor naţionale

Bariere fiscale sau monetare în calea liberei circulaţii a bunurilor

Cea mai directă cale prin care un stat membru poate descuraja importul

sau exportul între statele membre este aceea de a stabili taxe fiscale asupra unor anumite bunuri,crescând astfel în mod artificial preţul acelor bunuri,cererea pentru acele bunuri scăzând. O alta metodă ar fi aceea ca fiecare stat membru să stabilească propriile sale taxe fiscale pentru produsele ce provin din state non-euro.

Art.23 al Tratatului Uniunii Europene tratează aceste două potenţiale probleme, prin:

- stabilirea unei uniuni vamale,care implică interzicerea între statele membre de taxe vamale asupra importurilor şi exporturilor şi impunerea de orice alte taxe care ar avea un efect echivalent

- adoptarea unor tarife vamale unice Produsele care vin din ţări non-euro trebuie considerate ca fiind în

circulaţie liberă în statele membre dacă formalităţile de import au fost îndeplinite într-unul dintre statele membre şi dacă n-au beneficiat de nicio rambursare totală sau parţială a acestor obligaţii în statele membre.

361

Din moment ce taxele vamale reprezintă cea mai vizibilă formă de discriminare, este improbabil ca statele membre să folosească denumirea de taxe vamale atunci când impune o taxă asupra bunurilor care părăsesc sau care intră pe teritoriul lor.

Belgia a introdus o taxă asupra tuturor diamantelor importate şi pentru asta a fost acuzată că a încălcat prevederile art. 23 şi ale art. 25 ale Tratatului.

Belgia a argumentat că această taxă nu poate încălca prevederile acestor articole deoarece:

- scopul acestei taxe nu a fost să protejeze piaţa belgiană,din moment ce Belgia nu produce diamante - banii proveniţi din această taxă urmau să fie folosiţi pentru servicii

sociale pentru muncitorii belgieni - mărimea actuală a taxei a fost foarte mică în comparaţie cu valoarea

produselor importate Curtea Europeană de Justiţie nu a fost impresionată de aceste argumente

şi le-a respins pe toate,spunând că Tratatul nu distinge între bunurile care intră sau nu în competiţie cu produse din import. Taxele vamale sunt interzise indiferent de scopul pentru care au fost introduse. Justificarea acestei interziceri se bazează pe faptul că taxele pecuniare,chiar şi mici,impuse asupra unor bunuri pe motiv că au intrat pe teritoriul naţional constituie un obstacol pentru mişcarea acestor bunuri. (Sociaal Fonds voor de Diamantarbeiders v Chougal Diamand Co Cases 1969).

Au fost acceptate şi anumite situaţii în care anumite taxe nu au fost considerate ilegale. Ca de exemplu:

- Commission v Belgium Case [1983], unde Curtea Europeană de Justiţie a spus că o taxă poate scăpa de restricţii,dacă taxa în cauză reprezintă plata pentru serviciile importatorului, exportatorului şi reprezintă o plată propor-ţională cu acel serviciu.

- Commission v Germany [1988]. O directivă europeană a introdus un sistem de control veterinar pentru animalele care erau importate/exportate,iar Germania a argumentat că ei ar trebui să fie lăsaţi să perceapă o taxă pentru un asemenea serviciu.

Curtea Europeană de Justiţie a argumentat că este de acord,însă în următoarele condiţii:

- taxa nu trebuie să fie mai mare decât costurile pe care le implică o asemenea inspecţie

- inspecţiile să fie obligatorii şi identice pentru toate produsele din Comunitate

- inspecţiile să fie instituite prin legi comunitare, în interesul general al Comunităţii

- inspecţia să promoveze libera circulaţie a produselor, în particular neutralizând obstacolele care ar putea apărea prin măsurile unilaterale adoptate de statele membre

362

Aceste condiţii au fost considerate ca fiind cuprinse în acest caz,şi,prin urmare a fost admis.

- Commission v France 1981 Curtea Europeană de Justiţie a definit taxa de origine ca reprezentând un sistem general de taxe interne aplicate în mod sistematic acelor categorii de produse care sunt în concordanţă cu criterii obiective,fără a ţine seama de originea produselor.

Articolele tratatului invocate până acum a fost hotărât să aibă efect direct. O persoană poate să le invoce la curţile naţionale pentru a pune sub semnul întrebării legile naţionale care încalcă Tratatul.

Victima poate cere daune,atunci când a fost forţată să plătească o taxă ilegală sau discriminatorie.

Se aplică regulile procedurale naţionale pentru orice tip de daună,dar Curtea Europeană de Justiţie a accentuat în cazul San Giorgio 1983 că Statul trebuie facă reparaţii în concordanţă cu regulile locului,în condiţii nu mai puţin favorabile decât pentru plângerile compensatorii obişnuite, iar aceste condiţii nu trebuie să facă imposibil sau excesiv de dificil obţinerea reparaţiei.

Bariere nefiscale în comerţul dintre statele membre Art. 30 al Tratatului oferă câteva excepţii referitoare la modul în care

legea naţională se poate justifica,chiar şi acolo unde ar reprezenta o restricţie ilegală a liberului comerţ. Această reflectă faptul că anumite măsuri naţionale pot fi justificate şi reprezintă zone veritabile de interes naţional.

De exemplu, dacă Marea Britanie nu doreşte să autorizeze importul de droguri sau anumite tipuri de materiale pornografice din Olanda,aceasta poate reprezenta o măsură de protecţie pentru sănătatea publică şi pentru moralitatea publică, mai mult decât o încercare de discriminare în favoarea produselor naţionale.

Restricţiile cantitative includ: - cote de import sau de export - Salgoil SpA v Italian Ministry for Foreign

Trade Case 1968 - interzicerea importurilor,exporturilor - R v Henn and Darby Case 1972 - cerinţa de licenţe pentru importul/exportul de bunuri-International Fruit

Groenten En Fruit Case 1971 Măsurile echivalente restricţiilor cantitative reprezintă: 1. O cerinţă subiectivă plecând de la raţiunea de a implementa măsuri

naţionale Curtea Europeană a trebuit să se întrebe când o măsură este protec-

ţionistă, pentru a se putea lămuri dacă o măsură încalcă sau nu dispoz. art. 28-29 ale Tratatului.

2. O apreciere obiectivă a efectului măsurii Curtea Europeană de Justiţie poate oricum întreba,fără a ţine seama de

motivaţia statului membru avută în vedere la adoptarea legislaţiei naţionale,

363

unde aceste măsuri au un impact advers asupra comerţului dintre statele membre.

Un caz reprezentativ este Procureur du Roi v Dassonville Case 1974. Dassonville era o companie franceză care a cumpărat Scotch Whiskey din

Marea Britanie şi dorea să îl exporte în Belgia. Conform legii belgiene era necesar un certificat de autenticitate de la autorităţile de comerţ britanice care să ateste că băutura chiar era fabricată în Scoţia. Deşi ar fi fost foarte uşor pentru un exportator britanic să obţină un asemenea certificat, pentru un exportator care nu era britanic,acest lucru nu era deloc uşor. Dassonville apreciind că,din moment ce această regulă favorizează exportatorii britanici în detrimentul altor exportatori din Uniune, a fost o încălcare a art. 29. Curtea Europeană de Justiţie a apreciat că măsurile echivalente restricţiilor cantitative includ toate regulile legiferate de statele membre care sunt capabile de să împiedice,direct sau indirect, actual sau potenţial comerţul intra-comunitar.

Excepţii de la libera circulaţie a bunurilor Art. 30 oferă următoarele excepţii cu privire la libera circulaţie a

bunurilor: - politica/ordinea publică - securitatea publică - sănătatea publică In ceea ce priveşte ordinea publică,aceasta oferă o mare discreţie statelor

membre să poată deroga de la libera circulaţie a bunurilor. Curtea Europeană de Justiţie a asigurat că,în orice caz,nu va fi uşor ca guvernele statelor membre să restricţioneze comerţul liber. Tot Curtea a specificat că această excepţie nu poate fi invocată pentru a proteja interese economice (Commission v Italy 1982).

In ceea ce priveşte securitatea publică apreciem ca relevant următorul caz:

Campus Oil v Minister for Industry and Energy Case 1983 - Legislaţia irlandeză cerea importatorilor de petrol să depună 35% din stocurile lor la o rafinărie aparţinând statului la un preţ dictat de Ministerul Irlandez al Industriei şi Energiei. Când această măsură a fost pusă sub semnul întrebării,Guvernul irlandez a admis că este contrară art. 28,dar a argumentat că este justificată de faptul că beneficiile din petrol erau cruciale pentru

Irlanda şi existenţa unei rafinării aparţinând statului era necesară pentru a avea produse petroliere în caz de forţă majoră. Curtea Europeană de Justiţie a admis că o întrerupere a furnizării de petrol poate afecta siguranţa naţională, din moment ce combustibilul era vital pentru funcţionarea economiei statului instituţiile şi serviciile publice.

Protecţia sănătăţii şi vieţii oamenilor,animalelor şi plantelor a fost invocată în mai multe cazuri,cum ar fi:Ditlev Bluhme Case 1998 - interzicerea

364

de a importa albine daneze într-o insulă a fost găsită ca fiind justificată,plecând de la ideea că aceasta reprezenta singura cale a supravieţuirii populaţiei indigene de albine care era ameninţată de dispariţie,The Queen v Minister of Agriculture, Fisheries and Food 1998, Commision v UK1982,Cassis de Dijon 1979, Sandoz BV 1983 şi multe altele.

O excepţie ar putea fi şi invocarea protecţiei proprietăţii industriale şi comerciale. Aici avem o arie complicată. Derogarea asigură legi naţionale cu privire la proprietatea intelectuală,patente,mărci înregistrate,copyright..

Aceste reguli sunt de o foarte mare importanţă comercială. In orice caz, din moment ce ele conferă drepturi exclusive asupra unor anumite arii, ele pot fi folosite pentru a restricţiona importul,şi atunci să împiedice libera circulaţie a bunurilor. Uneori,însă acest lucru este de o deosebită importanţă,de exemplu, dacă produsul protejat este contrafăcut.

BIBLIOGRAFIE

1. Steve Terret, An intoduction to the substantive law of European Community, University of Cambridge 2007

2. Mihaela Crăcana, Marcel Căpăţână, Libera circulatie a persoanelor, bunurilor, serviciilor si capitalurilor, Editura Tritonic, Bucuresti, 2007.

3. http://europa.eu.int/comm/dg10/publications/brochures/move/instit/7days/bibli_en.html

4. http://europa.eu.int/abc/history/index_en.htm 5. http://europa.eu.int/abc/treaties_en.htm 6. http://www.europarl.eu.int/factsheets/default_en.htm 7. http://www.ccina.ro/ie_ue.php

365

CADRUL JURIDIC, INSTRUMENTELE ŞI ADMINISTRAREA DATORIEI PUBLICE ÎN ROMÂNIA

Prep. univ. Cătălin Ştefan Diaconu

Datoria publică include totalitatea sumelor împrumutate de administraţia de stat centrală, locală şi de alte instituţii publice, de la persoane fizice sau juridice, de pe piaţa internă sau externă, rămase de rambursat, la un moment dat.

În înţelesul OUG nr.64/2007 privind datoria publică aceasta are urmatoarea semnificaţie –totalitatea obligaţiilor de natura datoriei publice guvernamentale şi locale. Astfel datoria publică guvernamentală reprezintă totalitatea obligaţiilor statului la un moment dat, provenind din finanţările rambursabile angajate pe baze contractuale sau garantate de Guvern prin Ministerul Economiei şi Finanţelor iar datoria publică locală semnifică totalitatea obligaţiilor unităţilor administrativ-teritoriale, la un moment dat, provenind din finanţările rambursabile angajate pe baze contractuale sau garantate de către autorităţile administraţiei publice locale.

În ţara noastră, Guvernul este autorizat să contracteze, prin Ministerul Economiei si Finanţelor, împrumuturi de stat interne şi externe, în următoarele scopuri:

finanţarea deficitului bugetului de stat; refinanţarea datoriei publice; susţinerea balanţei de plăţi şi consolidarea rezervei valutare a statului; finanţarea internă şi externă a proiectelor de investiţii pentru

dezvoltarea sectoarelor prioritare ale economiei; finanţarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii, cu capital

majoritar românesc; fianaţarea achiziţionării de bunuri şi servicii, inclusiv importul de

materii prime şi resurse energetice; îndeplinirea obligaţiunilor legate de garanţiile de stat pentru împrumuturi; amortizarea şi achitarea împrumuturilor guvernamentale şi răscum-

părarea datoriei neachitate, incluzând capitalul, dobânda şi alte costuri; finanţarea necesităţilor pe termen scurt ale bugetului de stat; finanţarea cheltuielilor legate de lichidarea consecinţelor dezastrelor

naturale şi ale altor calamităţi; menţinerea în permanenţă a unui sold corespunzător în contul general

al Trezoreriei statului;

366

alte necesităţi aprobate prin legi speciale. În cazul în care se recurge la credite publice externe, datoria publică

externă mai poate fi contractată şi pentru scopuri cum sunt: crearea unor noi locuri de muncă şi susţinerea întreprinderilor pri-

vatizate sau de stat, pe baza priorităţilor economice şi sociale stabilite de Guvern;

finanţarea restructurării economiei şi construirea stocurilor strategice, inclusiv producţia de bunuri şi servicii pentru piaţa internă şi pentru export;

finanţarea proiectelor de investiţii în infrastructură, inclusiv cele pentru servicii sociale;

finanţarea achiziţiilor publice. Ministerul Finanţelor Publice este autorizat să emită garanţii de stat

pentru împrumuturi interne exprimate în moneda naţională, contractate de o persoană juridică de la o instituţie creditoare pentru finanţarea proiectelor sau activităţilor de importanţă prioritară pentru România sau alte destinaţii, în limita şi în cuantumul aprobate de Guvern sau de către Parlament, după caz.

Garanţia de stat pentru un împrumut intern reprezintă o obligaţie indirectă a statului român care se execută în cazul în care beneficiarul împrumutului nu are capacitatea să achite, în întregime sau parţial, împrumutul, dobânda şi alte costuri aferente. în cazul în care o garanţie de stat pentru un împrumut intern devine exigibilă, statul este obligat să efectueze către instituţia creditoare plata datorată de debitorul garantat.

În vederea acoperirii riscurilor financiare ce decurg din garantarea de către stat a împrumuturilor contractate de persoanele juridice de la instituţiile creditoare se constituie Fondul de risc, alimentat din:

• comisioanele încasate de la beneficiarii împrumuturilor garantate; • dobânzile obţinute din plasamentele sumelor aflate în depozite; • majorările de întârziere aplicate pentru neplata în termen a comisioa-

nelor; • fondurile bugetare alocate în acest scop; • alte surse. Ministerul Finanţelor Publice este, autorizat de asemenea, să acorde, în

numele statului, garanţii pentru împrumuturi externe contractate de agenţii economici şi de autorităţile publice române pentru proiecte considerate de Gu-vern ca având o importanţă prioritară pentru ţara noastră. Emiterea garanţiilor de stat pentru împrumuturi este condiţionată de acceptarea de către Ministerul Finanţelor a clauzelor cuprinse în contractele de împrumut încheiate între per-soanele juridice şi instituţiile creditoare. Pentru administrarea datoriei publice şi a garanţiilor de stat ale împrumuturilor publice este autorizat Ministerul Fi-nanţelor. În acest scop, la nivelul său, se efectuează următoarele operaţiuni:

evaluarea mărimii împrumutului, astfel încât nivelul de îndatorare să corespundă necesităţilor României şi capacităţii statului de gestionare a datoriei;

367

ţinerea evidenţei contabile a datoriei publice contractate şi a evidenţei statistice a garanţiilor de stat emise;

urmărirea derulării împrumuturilor garantate de stat; supravegherea lichidităţilor din Contul General al Trezoreriei pentru a

avea o balanţă corespunzătoare a disponibilităţilor necesare; elaborarea anuală a contului general al datoriei publice

După modul de acordare a creditului, cu sau fără eliberare de înscrisuri, instrumentele datoriei publice pot fi:

o titlurile de stat libelate în monedă naţională; o împrumuturile de stat acordate de Banca Naţională a României în

condiţiile stabilite prin Legea privind statutul Băncii Naţionale a României; o împrumuturile de stat contractate la băncile comerciale din România; o împrumuturile de stat contractate la alte instituţii de credit din Româ-

nia şi de la agenţii guvernamentale. Titlurile de stat libelate în monedă naţională pot fi emise atât în formă

materială cât şi în formă dematerializată; în această din urmă formă, emisiunea, probaţiunea şi transmiterea drepturilor încorporate se evidenţiază prin înregis-trare în cont. Titlurile de stat exprimate în monedă naţională pot fi emise pe termen scurt, mediu sau lung. Sunt considerate titluri de stat ale împrumuturilor pe termen scurt bonurile de tezaur şi certificatele de trezorerie, precum şi alte înscrisuri. Titlurile de stat se oferă spre vânzare, cu condiţia ca oferta să includă cel puţin următoarele elemente:

- denumirea, data emisiunii şi valoarea titlurilor de stat oferite; - forma împrumutului public reprezentat prin titlurile respective, cu

discount sau purtător de dobândă; - rata dobânzii, metoda de calcul şi datele la care se plăteşte dobânda,

pentru creditele cu dobândă; - scadenţa împrumutului şi clauza rambursării în avans, dacă este cazul. Datoria publica se stabileşte si se gestionează in mod distinct pe cele

doua forme ala ei:datoria publica interna (fata de creditorii interni) si datoria publică externa (fata de creditorii externi).

In cele ce urmează ne vom oprii asupra câtorva aspecte considerate mai importante privind datoria publica externa.

Datorită faptului că, pe lângă persoanele de drept public, pot contracta credite în străinătate şi alte persoane fizice şi juridice, noţiunea de datorie externă nu se suprapune perfect aceleia de datorie publică externă, aceasta din urmă având o arie mai restrânsă.

Datoria publică externă reprezintă o obligaţie necondiţionată şi irevo-cabilă a statului, de rambursare a împrumuturilor contractate în valută, de plată a dobânzilor şi a altor costuri aferente.

Instrumentele datoriei publice externe a României includ: - titlurile de stat libelate în valută, emise pe pieţele financiare interne şi

externe;

368

- împrumuturile primite de la guvernele altor state, agenţii guverna-mentale, instituţii financiare multilaterale sau alte organizaţii internaţionale;

- împrumuturile sindicalizate pe termen scurt, mediu sau lung; - împrumuturile directe primite de la investitori privaţi pe termen scurt,

mediu sau lung. Principalele atribuţii ale Ministerului Finanţelor cu privire la datoria pu-

blică externă sunt: examinarea termenilor şi condiţiilor acordurilor de împrumuturi

externe, de pe pieţele financiare internaţionale; emisiunea, contractarea, administrarea şi rambursarea împrumuturilor

externe şi achitarea costurilor aferente; analiza condiţiilor pentru refinanţarea datoriei publice externe şi

asigurarea ca noile împrumuturi să se încadreze în plafonul anual de îndatorare externă, corelat cu prevederile anuale ale legii bugetului de stat referitoare la serviciul datoriei publice;

administrarea împreună cu Banca Naţională a României a rezervei valutare a statului în vederea asigurării resurselor necesare creşterii rezervei, utilizarea împreună cu Banca Naţională a României a rezervei valutare pentru plata serviciului datoriei publice şi susţinerea monedei naţionale.

Datoria publică externă contractată de Ministerul Finanţelor Publice se rambursează prin Banca Naţională a României. Fondurile obţinute ca urmare a contractării creditelor publice externe de către Ministerul Finanţelor pentru fi-nanţarea deficitului bugetului de stat sunt convertite în moneda naţională prin Banca Naţională a României sau pe piaţa valutară din România. Rambursarea împrumuturilor publice externe revine Ministerului Finanţelor care disponibili-zează sumele în lei necesare efectuării plăţilor.

Transmiterea creditelor publice externe contractate de Ministerul Finanţelor Publice la utilizatorii finali se realizează pe baza unor contracte de subîmprumut încheiate de acesta cu utilizatorii în cauză.

Creditele externe contractate de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi contul statului, destinate investiţiilor şi importurilor pot fi acordate instituţiilor financiare, spre administrare şi rambursare.

Corespunzător metodologiei F.M.I, datoria publică externă cuprinde creditele externe cu scadenţa iniţială sau prelungită mai mare de un an, con-tractate direct de către stat, guvern, instituţii şi organisme publice, precum şi de către agenţi economici sau alte persoane juridice particulare, când rambursarea este garantată de un organism public.

Conform metodologiei F.M.I., datoria externă este datoria având o sca-denţă iniţială sau prelungită mai mare de un an, datorată nerezidenţilor şi ram-bursabilă în devize străine, în bunuri sau servicii.

Datoria externă poate avea mai multe forme: a. Datoria externă brută în sens larg constă în datoria rezidenţilor

publici şi particulari, persoane fizice sau juridice dintr-o ţară, către străinătate,

369

la un moment dat, în măsura în care sectorul particular al unei ţări este puternic dezvoltat, iar implicaţia statului în relaţiile cu străinătatea (inclusiv ca garant) este redusă; acest indicator este relativ dificil de cuantificat.

b. Datoria externă brută în sens restrâns conţine mai puţine elemente decât cea în sens larg. Astfel, ea nu include următoarele componente:

- creditele pe termen scurt, acestea fiind operaţiuni financiare curente; - investiţiile străine directe care nu au termene de rambursare şi nici de

lichidare; - ajutoarele cu caracter nerambursabil; - împrumuturile externe cu o perioadă de graţie de 10-15 ani; - împrumuturile acordate de anumiţi creditori externi sucursalelor sau

reprezentanţilor lor cu sediul în ţară; - creditele contractate de persoane fizice sau juridice rezidente, nega-

rantate de statul respectiv. c. Datoria externă în accepţiunea Băncii Naţionale şi a celorlalte orga-

nisme internaţionale este compusă din: - sumele datorate unor creditori publici sau particulari de către rezidenţii

publici, în devize străine, cu termen de rambursare de peste un an; - sumele datorate de o persoană particulară, având garanţia autorităţilor

publice. Indicatorul nu cuprinde următoarele elemente: - datoria persoanelor particulare către străinătate, negarantată de

autorităţile statului; - datoria din tranzacţiile cu F.M.I.; - datoria care se achită în moneda ţării respective; - împrumuturi pentru care nu s-a stabilit termenul de rambursare. d. Datoria externă netă este un indicator care măsoară diferenţa dintre: - activele publice şi particulare ale rezidenţilor unei ţări în străinătate

(disponibilităţi valutare, împrumuturi acordate, investiţii directe, titluri, alte creanţe şi valori);

- activele deţinute de rezidenţii străini în ţara respectivă (împrumuturi de la guverne sau alte instituţii publice, credite primite de la bănci particulare, de la organisme financiare sau alţi creditori, investiţii de capital, titluri, disponibilităţi valutare, precum şi alte valori aparţinând unor persoane publice şi particulare străine).

Apariţia şi extinderea datoriei externe depind de acţiunea conjugată a unor factori interni şi externi. In cadrul factorilor interni, menţionăm:

- dezechilibrul dintre resursele interne, pe de o parte, şi consumul intern productiv şi neproductiv, pe de altă parte;

- politica economică neadecvată, de direcţionare a creditelor pentru consum neproductiv sau pentru investiţii neprofitabile etc.

Dintre factorii externi, enumerăm: - modificările conjuncturale pe plan internaţional (criza energetică, cea

370

economică mondială, fluctuaţiile preţurilor externe, instabilitatea sistemului monetar internaţional);

- nivelul real al dobânzilor percepute la creditele externe (mai ales dobânzile solicitate pentru creditele renegociate) etc.

Din cauza acţiunii acestor factori, în anii '80 s-a ajuns la o criză a datoriei externe a ţărilor în curs de dezvoltare, care s-a concretizat în imposibilitatea debitorilor de a-şi respecta obligaţiile asumate faţă de creditori, pe de o parte şi lipsa mijloacelor adecvate de recuperare a creanţelor şi de încasare a dobânzilor de către ţările creditoare, pe de altă parte.

În declanşarea crizei, un rol hotărâtor l-au avut factorii externi, iar contextul internaţional a oferit un cadru prielnic acţiunii factorilor endogeni, ceea ce a imprimat problemei datoriei externe un pronunţat caracter politic. Generalizarea crizei datoriei externe reprezintă o problemă politică, atât datorită faptului că are la bază sistemul actual al relaţiilor economice internaţionale, cât şi din cauză că efectele sale afectează grav stabilitatea ţărilor debitoare, dereglează economia mondială şi ameninţă pacea şi securitatea internaţională.

Pentru soluţionarea crizei datoriei externe, băncile creditoare şi Fondul Monetar Internaţional au adoptat o poziţie comună. În cadrul “Clubului de la Paris", s-au purtat discuţii pentru fiecare caz în parte, participanţii fiind reprezentanţi ai ţărilor debitoare şi ai băncilor creditoare.

Ca măsură excepţională s-a convenit reeşalonarea parţială a datoriei cu condiţia majorării ratei dobânzii, comparativ cu nivelul prevăzut în contractul iniţial; o altă parte a datoriei urma să rămână în sarcina exclusivă a ţărilor debitoare. În plus, ţările în cauză trebuiau să întocmească programe de redresare într-un anumit termen şi reluarea normală a plăţilor faţă de creditorii străini. Impunerea unor condiţii severe la reeşalonarea datoriei a fost generată de faptul că băncile creditoare au considerat că dificultăţile ţărilor debitoare se datorau unei lipse temporare de lichidităţi şi că aceste dificultăţi pot să dispară după o scurtă perioadă de amânare a plăţilor, după aplicarea măsurilor de ajustare adoptate de autorităţi.

Aceste măsuri de redresare nu şi-au atins scopul scontat, ceea ce a determinat, la jumătatea deceniului `80, reconsiderarea strategiei iniţiale de soluţionare a crizei datoriei externe. Noua viziune prevedea: un set de măsuri cuprinzând politici globale de ajustare macroeconomică şi structurală; acordarea de noi împrumuturi ţărilor debitoare; atribuirea unui rol sporit Băncii Mondiale şi altor bănci de dezvoltare. Dar şi aceste măsuri s-au dovedit a fi neadecvate, ritmul mediu anual de creştere a datoriei externe a ţărilor în curs de dezvoltare continuând să devanseze ritmul creşterii economice a ţărilor în cauză.

Eşecul acestor măsuri a avut drept cauză principală faptul că s-au adresat simptomelor crizei şi nu cauzelor acesteia, având în vedere că era vorba de o criză de dezvoltare. Aceste strategii porneau (în mod eronat) de la premisa că singurele vinovate de situaţia creată erau ţările debitoare. Pentru a fi viabilă,

371

strategia internaţională trebuia să subordoneze problema rambursării împru-muturilor şi plăţii dobânzilor, obiectivului central al politicii ţărilor debitoare, constând în dezvoltarea economică şi socială a acestora.

Deoarece fenomenul insolvabilităţii se agrava alarmant, băncile, insti-tuţiile financiare internaţionale şi guvernele ţărilor creditoare au conceput şi adoptat noi măsuri pentru încasarea creanţelor şi dobânzilor aferente, printre care:

- transformarea datoriei aflată în incapacitate de rambursare în participaţii ale băncilor creditoare la capitalul diverselor societăţi productive din ţările debitoare;

- înlocuirea creanţelor neonorate la termen cu titluri care să garanteze băncilor creditoare o cotă din venitul realizat din exporturile ţărilor debitoare;

- neonorate la un preţ inferior celui real; această instituţie ar urma să emită înscrisuri pe termen lung purtătoare de dobândă, pe care să le amortizeze pe seama sumelor recuperate de la ţările debitoare;

- valorificarea prin intermediul pieţei a creanţelor neonorate, prin utili-zarea unor diverse modalităţi: vânzarea propriu-zisă, înlocuirea creanţelor cu ti-tluri de valoare, răscumpărarea, de către ţara debitoare a creanţelor la un preţ scăzut;

- transformarea dobânzilor neonorate în împrumuturi purtătoare de do-bândă, după expirarea unei perioade de graţie;

- garantarea datoriei reeşalonate de către guvernele statelor debitoare ş.a. Reprezentanţii ţărilor în curs de dezvoltare, au arătat că problema datoriei

externe cu care se confruntau, era nu doar de ordin economic şi financiar, ci în acelaşi timp şi o problemă de politică internaţională care trebuie soluţionată rapid, împreună cu ţările creditoare şi instituţiile financiare intemaţionale. Prin-tre măsurile necesare se numărau următoarele:

- transformarea împrumuturilor acordate ţărilor slab dezvoltate în ajutoare nerambursabile;

- reducerea datoriilor celorlalte ţări în curs de dezvoltare; - diminuarea dobânzilor percepute de bănci şi instituţiile financiare

internaţionale la împrumuturile acordate ţărilor în curs de dezvoltare; - prelungirea termenelor de rambursare şi a perioadei de graţie aferente

creditelor acordate; - plafonarea serviciului datoriei externe la un anumit procent din venitu-

rile anuale provenite din exporturile ţărilor debitoare; - revizuirea condiţiilor în care instituţiile financiare internaţionale acordă

împrumuturi ţărilor subdezvoltate: - reducerea obstacolelor tarifare şi netarifare ce împiedică produsele

ţărilor în curs de dezvoltare să pătrundă pe pieţele ţărilor dezvoltate; - adoptarea unui mecanism de împărţire a riscului creditului acordat, între

creditori şi debitori - în general, ţări slab dezvoltate etc. În paralel cu relansarea condiţiilor de restructurare a datoriei externe,

372

ţările debitoare au încheiat acorduri cu băncile creditoare, în urma cărora, în perioada 1990-1996, s-au obţinut rezultate pozitive pentru unele dintre ţările cu economie slab dezvoltată. Având în vedere că numeroase ţări în curs de dez-voltare sau în tranziţie se confruntă cu grave probleme generate de datoria ex-ternă, se impun, în continuare, măsuri de soluţionare globală a situaţiei şi de preîntâmpinare a unor cazuri noi de acest gen.

Structura datoriei publice variază de la o ţară la alta şi chiar de la o peri-oadă la alta, fiind resimţită în mod diferit în funcţie de condiţiile financiar – monetare. Ţările care cunosc procese inflaţioniste mai pronunţate şi de lungă durată sunt obligate să apeleze pe o scară tot mai largă la împrumuturi pe ter-men scurt şi eventual mijlociu, deoarece în condiţii de inflaţie cronică, plasa-mentele în efecte publice pe perioade îndelungate sunt supuse unei eroziuni sistematice, astfel că nu mai prezintă atractivitate pentru deţinătorii de capital bănesc de împrumut, chiar dacă produc un venit mediu anual mai ridicat decât împrumuturile pe termen scurt.

BIBLIOGRAFIE 1. Abraham-Frois Gilbert, Economie politică, Editura Humanitas, Ed. a II-a,

Bucureşti,1998. 2. Cioponea Mariana Cristina, Veniturile şi cheltuielile bugetare în contextul

integrării europene, Ed. Fundaţiei “România de Mâine”, Bucureşti, 2004 3. Dinga Emil Călin, Reflecţii economice, Editura Fundaţiei "România de

Mâine", Bucureşti, 2001. 4. Manolescu Gheorghe, Buget, abordare economică şi financiară, Editura

Economică, Bucureşti, 1997. 5. Stiglitz Joseph, Marea deziluzie, Imprimare realizată de Brodard şi Taupin

La Flèche, pentru Editions Fayard, aprilie, 2002. 6. Văcărel Iulian, Politici fiscale şi bugetare în România în perioada 1990

- 2000, Editura Expert, Bucureşti, 2001. 7. x x x Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, publicată în M.O. nr.

597 din 2002 8. x x x Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal, publicată în M.O. nr.

927/23.12.2003 9. x x x OUG nr. 64/2007 privind datoria publica, publicată în M.O. nr.

439/29.06.2007.

373

GUVERNUL-AUTORITATE CENTRALĂ. ASPECTE DE DREPT COMPARAT

Stud. Honcioiu Mihai Stud. Popescu Cristiana

Stud. Ivan Cristina Stud. Patriche Gabriela

I. Scurt istoric Evolutiv vorbind, Guvernul, în forma sa de organ de sine stătător, s-a

înfiinţat odată cu apariţia primelor Constituţii. Cu toate că această instituţie este o manie a vremurilor moderne, procesul istoric de conturare a Guvernului îşi are originea în fostele consilii ale regelui din perioada absolutismului monarhic.

Iniţial, în sistemul monarhiei absolute, monarhul deţinea, de regulă, toate puterile în stat, dar, odată cu apariţia dreptului de suveranitate, acesta începe să formeze un corp de consilieri care mai târziu va deveni „casta” marilor dregători, marilor funcţionari si a miniştrilor.

În perioada interbelică, în sistemul politic român, apare Consiliul de Co-roană, membrii acestui consiliu fiind sfătuitorii monarhului. Consiliul de Co-roană nu a fost reglementat in Constituţie, apariţia acestei instituţii având loc datorită începerii primului Război Mondial.

În perioada postdecembristă, primele notificări privind Guvernul pot fi găsite in Decretul-lege nr. 2/1989 privind constituirea, organizarea si funcţiona-rea Consiliului Frontului Salvării Naţionale si in Decretul-lege nr. 10/1989 pri-vind constituirea, organizarea si funcţionarea Guvernului României.

Potrivit Constituţiei in art. 1 alin.(1) Guvernul României asigură realiza-rea politicii interne si externe a ţării si exercită conducerea generală a adminis-traţiei publice, cu alte cuvinte rolul politic al Guvernului se realizează prin iniţi-erea de proiecte legislative, adoptarea de hotărâri pentru aplicarea acestora, în timp ce rolul administrativ al Guvernului are drept scop îndeplinirea acestor valori politice.

Rolul politic al Guvernului nu se poate exprima numai prin sfera execu-tivă ci şi prin colaborarea cu celelalte autorităţi politice, cea mai importantă fi-ind acţiunea sa în sfera puterii legislative, prin exercitarea iniţiativei legislative si a modalităţilor de conlucrare cu camera parlamentului.

Rolul administrativ al Guvernului este acela de a exercita conducerea

374

generală a administraţiei publice, potrivit programului, său de guvernare ac-ceptat de Parlament. Cu alte cuvinte, Guvernul este un organ al administraţiei publice cu o competenţă materiala generală şi care exercită conform legii ur-mătoarele funcţii de strategie, de reglementare, de administrare a proprietăţii statului, de reprezentare si de autoritate de stat. Pentru o mai bună colaborare între Guvern si celelalte autorităţi ale administraţiei publice s-au stabilit rapor-turi de drept administrativ şi anume: de subordonare în cazul ministerelor, de colaborare în cazul structurilor autonome aparţinând administraţiei publice centrale şi de tutela administrativă în cazul administraţiei publice locale.

II. Structura Guvernului Potrivit Constituţiei în art. 102 alin.(3) Guvernul este alcătuit din Prim-

ministru, miniştrii şi alţi membrii stabiliţi prin legea organică. În perioada in-terbelică au existat miniştrii fără portofoliu. Aceştia erau numiţi în funcţie după aceleaşi reguli ca şi a miniştrilor propriu-zişi şi dispuneau de dreptul de a vota deliberativ în şedinţele Guvernului, incompatibilităţile prevăzute pentru miniş-trii cu portofolii îi priveau în egală măsură şi pe cei fără portofoliu şi aveau, de regulă, aceleaşi salarii.

Primul Ministru – Conform Constituţiei, Primul-ministru conduce Gu-vernul şi coordonează activitatea membrilor acestuia, cu respectarea atribuţiilor ce le revin, potrivit învestiturii acordate de Parlament.

Atribuţiile Primului-ministru sunt în primul rând în legătură cu sarcinile politice ale Guvernului. La aceste atribuţii se adaugă cele de reprezentare a Gu-vernului în relaţiile cu Parlamentul, cu Preşedintele României, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Curtea Constituţională, Curtea de Conturi, Consiliul Legisla-tiv, Ministerul Public, partide, alianţe politice, sindicate, organizaţii neguver-namentale, precum şi în relaţiile internaţionale. Primul-ministru este şi vicepre-şedinte al Consiliului Suprem de Apărare a Ţării.

O categorie separată de atribuţii este legată de conducerea si coordonarea structurilor din sistemul administraţiei ministeriale. Primul-ministru mai contrasemnează şi decretele emise de preşedintele ţării în cazurile prevăzute de Constituţie, semnează actele emise de guvern, de asemenea coordonează în mod direct sau prin cancelaria Primului Ministru, un număr de 22 de organe de spe-cialitate aparţinând administraţiei guvernamentale.

În ţara noastră, statutul Primului-ministru a depins întotdeauna de statura politică a persoanei respective, de sprijinul politic al partidului care l-a susţinut, de jocurile politice din cadrul coaliţiilor de guvernare şi, în mod special, de raporturile cu preşedintele ţării.

Astăzi în Marea Britanie potrivit uzanţelor constituţionale, liderul parti-dului care a câştigat alegerile pentru Camera Comunelor devine automat Prim-ministru, actul de numire al Reginei având un caracter pur protocolar.

Aparatul de lucru al Guvernului – Este alcătuit din Cancelaria Primului

375

Ministru, Secretariatul General al Guvernului, departamente şi alte asemenea structuri organizatorice cu atribuţii specifice. Cel mai important departament este cel pentru Relaţia cu Parlamentul.

Aparatul de lucru al guvernului are doua structuri cu personalitate juri-dică: Cancelaria Primului-ministru şi Secretariatul General al Guvernului.

Acestea nu-şi găsesc decât separat corespondentul în alte state. Astfel, în Statele Unite, guvernul are o Cancelarie a Casei Albe (White House Office), în timp ce in Franţa, guvernul are un secretariat general (maison de Premier mi-nistre). Cancelaria Primului-ministru – Este o structură cu personalitate juridică, condusă de şeful Cancelariei, care are rang de ministru, fiind coordonată direct de către Primul-ministru. Acesteia îi sunt conferite atribuţii pentru realizarea sarcinilor din domeniul politicilor publice si implementării de programe, vizând printre altele, coordonarea procesului de integrare a României in Uniunea Eu-ropeana.

Secretariatul General al Guvernului – Este o structură din aparatul de lu-cru al Guvernului, cu personalitate juridică, având rolul de a asigura derularea operaţiunilor tehnice aferente actelor de guvernare, rezolvarea problemelor or-ganizatorice, juridice, economice si tehnice ale activităţii Guvernului, precum şi reprezentarea acestuia în faţa instanţelor de judecată. Acesta este condus de un ministru, care este ajutat de unul sau mai mulţi secretari şli subsecretari de stat numiţi de primul ministru. Secretariatul General este prezentat ca fiind ele-mentul de legătură şi de stabilitate a guvernării.

Ministerele – Sunt organe centrale care conduc şi coordonează adminis-traţia publică în diferitele domenii şi ramuri de activitate. Ele ocupă locul prin-cipal în cadrul administraţiei ministeriale. Numărul ministerelor este dat de vo-lumul sarcinilor administraţiei publice într-un domeniu sau altul de activitate, dar şi de priorităţile şi interesele politice. Astfel, sporirea sarcinilor legate de in-tegrarea României în Uniunea Europeana, a determinat înfiinţarea Ministerului Integrării Europene.

Între volumul masei de sarcini si numărul ministerelor există o tendinţă: numărul ministerelor fiind determinat de puterea politică, de priorităţile şi de interesele acesteia. În România ultimilor 15 ani au existat, cel mai adesea, între 22 şi 28 de ministere, comparativ cu alte ţări cu mult mai mari geografic şi de-mografic, unde numărul ministerelor este mai mic. Astfel, Polonia, SUA, Franţa au câte 14 ministere, Japonia are 10, etc.

Atribuţiile ministerelor reprezintă expresia juridică a sarcinilor din do-meniul de activitate în care funcţionează fiecare.

Conducerea ministerelor este realizată exclusiv de către ministere. Ministrul răspunde pentru întreaga activitate a ministerului pe care îl conduce şi îl reprezintă în faţa parlamentului. Ministerele au câte un secretar general şi unul sau doi secretari generali adjuncţi, cu rolul de a asigura stabilitatea funcţionării ministerului, continuitatea conducerii şi realizarea legăturilor func-ţionale între structurile ministerului.

376

Constituţia Franţei leagă învestitura Guvernului exclusiv de voinţa Pre-şedintelui Republicii. În practică, însă, Preşedintele Republicii este influenţat de configuraţia politică a Parlamentului, mai exact a Adunării Naţionale, care are rol de Cameră Politică

Guvernul este, în lumea modernă componenta cea mai reprezentativă a oricărui sistem administrativ public. La rândul său, structura administraţiei centrale în ţările vest-europene cuprinde trei categorii de organe:

- ministere, care sunt organizate numai în subordinea Guvernului; - autorităţi administrative autonome faţă de Guvern; - alte organe centrale care pot fi organizate, fie în subordinea Guvernului,

fie în subordinea unui minister. III. Statutul guvernului III.1. Sarcinile şi atribuţiile Guvernului În raport cu rolul politic şi administrativ al Guvernului se circumscriu şi

sarcinile acestuia, a căror îndeplinire are ca finalitate programul său de guver-nare. Aceste sarcini, din punct de vedere al conţinutului, sunt sarcini generale care privesc toate domeniile de activitate ale vieţii sociale, din punct de vedere al întinderii teritoriale, sunt sarcini naţionale, iar în raport cu natura activităţilor administrative ale Guvernelor, sunt sarcini de conducere şi organizare.

În scopul realizării politicii interne şi externe ale ţării si al conducerii generale a administraţiei publice Guvernul îndeplineşte anumite atribuţii poli-tice. Printre acestea se numără atribuţii legate de realizarea politicii externe a ţă-rii care vizează prioritar integrarea României în structurile europene şi interna-ţionale, atribuţii legate de apărarea ordinii de drept, a liniştii publice şi a sigu-ranţei cetăţeanului şi de respectare a drepturilor şi libertăţilor acestora, atribuţii legate de sarcinile economice, financiare şi sociale, privind aprobarea strategiei şi programelor de dezvoltare economică a ţării etc.

III.2. Formarea Guvernului De-a lungul timpului numărul membrilor Guvernului a variat astfel încât,

dacă în perioada dictaturii regale 1930-1940 Guvernele au avut 13-14 membrii, în perioada dictaturii comuniste numărul membrilor Guvernului a cunoscut o adevărată explozie, ultimul Guvern din 1989 având nu mai puţin de 47 de membrii. În prezent numărul membrilor Guvernului este de 16 inclusiv Primul-ministru.

Investirea Guvernului a fost reglementată de art. 85 alin.(1) din Consti-tuţie coroborat cu art. 103-104 şi prevede că „Preşedintele României desem-nează un candidat pentru funcţia de Prim-ministru şi numeşte Guvernul pe baza votului de încredere acordat de Parlament”, prin urmare Guvernul nu poate fi investit şi nu poate funcţiona fără susţinere parlamentară.

Procesul de investire a guvernului se realizează prin mai multe etape.

377

Este desemnat candidatul la funcţia de Prim-ministru, acesta putând fi un om politic dar şi o persoană neînregimentata politic, un specialist. Pentru a ocupa funcţia aceasta trebuie să primească votul majorităţii parlamentarilor el având la dispoziţie 10 zile pentru a prezenta în faţa parlamentului lista membrilor viito-rului Cabinet şi programul de guvernare.

IV. Componenţa Guvernului şi statutul membrilor săi Programul de guvernare şi listele membrilor viitorului Cabinet sunt dez-

bătute de Camera Deputaţilor şi de Senat într-o şedinţă comună, apoi sunt audi-aţi candidaţii la funcţia de miniştrii.

Numirea guvernului de către Preşedinte, pe baza votului de încredere al Parlamentului, se finalizează prin depunerea jurământului de credinţă.

Potrivit Constituţiei în art. 104 alin.(2) „Guvernul în întregul său şi fie-care membru în parte îşi exercită mandatul începând de la data depunerii jură-mântului”.

În mod normal, durata mandatului Guvernului coincide cu cea a mandatului Parlamentar, într-un regim parlamentar, şi cu cea a Preşedintelui, în regim prezidenţial.

Conform art. 110 alin.(2) din Constituţie „Guvernul este demis la data retragerii de Parlament a încrederii acordate sau dacă Primul-ministru se află într-una din situaţiile prevăzute la art. 106, cu excepţia revocării, ori este în imposibilitatea de a-şi exercita atribuţiile mai mult de 45 de zile ”.

Situaţiile de încetare a funcţiei de membru al Guvernului avute în vedere de art. 106 sunt:demisia, pierderea drepturilor electorale, starea de incompa-tibilitate, deces etc.

În perioada dintre încetarea mandatului unui Guvern şi până la depunerea jurământului noului Guvern, Guvernul actual continuă să îndeplinească numai acte cu caracter individual sau normativ, dar nu poate să emită ordonanţe şi nu poate iniţia proiecte de legi.

Incompatibilităţile funcţiei de membru al Guvernului sunt reglementate, în principiu, de art. 105 din Constituţie potrivit căreia „Funcţia de membru al Guvernului este incompatibilă cu exercitarea altei funcţii publice de autoritate, cu excepţia celei de deputat sau de senator”.

De asemenea ea este incompatibilă cu exercitarea funcţiei de reprezentare profesională salarizate in cadrul organizaţiilor cu scop comercial. Alte incompatibilităţi se stabilesc prin legea organică”.

Teoretic, mandatul unui membru al Guvernului poate înceta în urma unei moţiuni simple care a vizat activitatea acestuia, iar Parlamentul şi-a exprimat poziţia în sensul retragerii încrederii acordate cu ocazia votului de investire.

378

V. Funcţionarea şi actele Guvernului Guvernul îşi desfăşoară activitatea funcţionând în şedinţe, ce sunt con-

vocate de primul-ministru, săptămânal sau când este necesar. În timpul şedin-ţelor se dezbat probleme de politică internă si externă şi aspecte privind condu-cerea generală a administraţiei publice. Dacă în timpul şedinţelor guvernamen-tale se dezbat probleme de interes naţional privind politica externă, asigurarea ordinii publice, apărarea ţării, Preşedintele României poate participa. Acesta poate participa şi la alte şedinţe, dacă este invitat de Primul-ministru.

În situaţia în care un ministru nu poate participa la o şedinţă, acesta poate numi unul dintre secretarii de stat să îl reprezinte în şedinţă pentru a comunica punctul de vedere al acestuia şi, pentru a-l informa cu privire la deciziile luate în timpul şedinţei.

Chiar dacă un secretar de stat participă în locul unui ministru la şedinţă, acesta nu-şi va putea exprima votul în locul ministrului şi nici nu va putea contrasemna actele adoptate de Guvern şi semnate de Primul-ministru.

Potrivit Constituţiei în art. 108 alin.(1) si art. 27(1) din Legea 90/2001, Guvernul adoptă hotărâri si ordonanţe.

Hotărârile sunt adoptate atunci când legea prevede în mod expres acest lucru, în vederea aplicării sale fiind nevoie de norme suplimentare, sau când Guvernul apreciază că acest lucru este necesar în vederea organizării, executării sau executării în concret a legii. Prin hotărâri, Guvernul realizează rolul admi-nistrativ de a exercita conducerea generală a administraţiei publice.

Potrivit Constituţiei în art. 115 „Parlamentul poate adopta o lege specială de abilitare a Guvernului pentru a emite ordonanţe în domenii care nu fac obiectul legilor organice şi poate adopta ordonanţe de urgenţă numai în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligaţia de a motiva urgenţa în cuprinsul acestora.” Ordonanţa de urgenţă intra în vigoare numai după depunerea sa spre dezbatere în procedura de urgenţă la Camera competentă să fie sesizată şi după publicarea ei în Monitorul Oficial al României.

Proiectele hotărârilor şi ordonanţelor pot fi iniţiate de ministere şi alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale si de prefecturi, pre-cum şi de consiliile judeţene şi Consiliul General al Municipiului Bucuresti, acestea din urma prin Ministerul Internelor şi Reformei Administrative.

VI. Scurte consideraţii privind problematica executivului în statele

europene VI.1. Structura Administraţiei în Franţa, Germania şi Anglia În Franţa organizarea administraţiei este caracterizată de un grad înalt de

centralizare care datează încă din vechiul regim şi devine încă mai pronunţată de-a lungul domniei lui Napoleon.

379

Administraţia centrală directă (funcţia publică a Senatului) o are Structura ierarhică. Ea este condusă de preşedintele republicii şi de prim-ministru.

Statul este reprezentat în Departamente de un comisar împuternicit al Republicii, el a luat locul prefectului care până la reformele din 1982/1983 a exercitat dubla funcţie de reprezentant al Statului şi de funcţionar executiv al guvernului.

În Germania organizarea administrativă a fost dată de structura federala a statului.

Legea Fundamentală reglează repartizarea jurisdicţiei administrative între autorităţile federale şi landuri.

Autorităţile administrative ale landurilor vor avea jurisdicţie să aplice nu numai acele statute ale landurilor care aplică directivele Comunităţii Europene cât şi dreptul comunitar aplicabil în mod direct în zonele care intra în sfera de acţiune a statutelor legiferate de landuri. Atât autorităţile federale, cât şi landu-rile pot exercita funcţiile lor administrative fie direct prin propriile lor organe, fie indirect prin entităţi legale, personalităţi juridice autonome.

În Anglia, Structura organizatorică a administraţiei Regatului Unit va fi prezentată numai în liniile sale majore fără a intra în sistemele speciale scoţiene şi ale Irlandei de Nord.

Este făcută o distincţie între “guvernul central”, “guvernul local” şi “corporaţiile publice”.

Este interesant că reprezentantul legal al administraţiei centrale nu este statul, ci Coroana.

Structura autorităţilor locale a fost reorganizată de Legea guvernului local din 1972 care a intrat în vigoare în 1977.

O alta categorie de autoritate administrativă este constituită din corpora-ţiile publice; ele sunt legal responsabile de unităţile organizatorice.

Elementul fundamental al aparatului administrativ central este aşadar Guvernul, indiferent dacă avem de-a face cu state centralizate (Franţa, Marea Britanie, Luxembourg, Irlanda, Grecia) sau federaţii (Germania). Consiliul de Miniştri sau Guvernul, ca organ de sine stătător, este o creaţie a vremurilor mo-derne, el a apărut odată cu primele Constituţii şi implicit cu Dreptul administra-tiv propriu-zis.

Construcţia administrativă actuală a Europei este rezultatul unui proces îndelungat de evoluţie şi de negocieri care s-au finalizat prin semnarea în 1957 a Tratatului de la Roma; acesta a reprezentat actul de naştere a Comunităţii Economice Europene şi totodată a unui sistem administrativ supranaţional, care s-a mărit considerabil (de la 6 state semnatare la 25 în prezent).

Aşa cum remarcă prof. univ. dr. Aurelian Bondrea preşedintele Fundaţiei „România de Mâine”, „suportul esenţial al vieţii democratice şi, implicit, sem-nul relevant de recunoaştere a culturii democraţiei, îl constituie acceptarea şi manifestarea expresa a voinţei majorităţii”.

380

BIBLIOGRAFIE

1. Antonie Iorgovan - „Tratat de drept administrativ” volumul I 2. Anibal Teodorescu - „Tratat de drept administrativ” volumul II 3. Aurelian Bondrea - “Opinia publică, democraţia, şi statul de drept” – Ed.

Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 1996 4. Constituţia României 5. Ioan Alexandru - “Manualul de drept administrativ comparat” Ed.Lumina

Lex, Bucureşti, 2000 6. Ioan Vida - „Puterea executivă şi administraţia publică” 7. Emanuel Albu, Cristina Banu, Traian Popescu, Bogdan Georgescu -

„Drept Administrativ” – Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2008

8. Gheorghe Uglean - “Drept Constituţional şi Instituţii Politice” – Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti 2007

9. Mihai Constantinescu, Ion Deleanu, Antonie Iorgovan, Ioan Muraru, Florin

10. Mariana Stancu-Tipisca - “Drept Administrativ” – Ed. Fundatiei Romania de Maine, Bucuresti 2006

11. Vasilescu, Ioan Vida - „Constituţia României-comentată şi adnotată” 12. Valentin Prisacaru - „Tratat de drept administrativ român. Partea

generală ”

381

AVOCATUL POPORULUI

Studentă Răduică Georgeta

Apariţia şi evoluţia instituţiei Avocatului poporului Avocatul poporului este termenul românesc utilizat pentru a desemna, a

defini instituţia Ombudsmanului. Cuvântul Ombudsman provine din limba suedeză şi înseamnă

,,reprezentant”, ,,avocat”, ,,purtător de cuvânt” şi, poate, mai exact,,, cel care vorbeşte pentru un altul”. Acest termen, ,,ombudsman”, a fost preluat din voca-bularul triburilor medievale germanice, care îl foloseau pentru a desemna pe acei oameni care aveau sarcina de a percepe amenzi de la familiile vinovate, pentru a le oferi familiilor victimelor.

Avocatul Poporului în România Pentru prima dată în istoria ţării, Constituţia României din 8 decembrie

1991 prevede instituţia Avocatului Poporului, cu rolul de a apăra drepturile şi libertăţile cetăţenilor în raporturile acestora cu autorităţile publice.

Cu toate că a fost instituţionalizată în ţara noastră, aşa cum s-a arătat prin Constituţia României din 1991, însuşi actul de naştere al Ombudsma-nului suedez s-a semnat pe teritoriul românesc. Constituţia României prevede în art. 55, că organizarea şi funcţionarea instituţiei Avocatului Poporului se stabi-lesc prin lege organică, fără să prevadă un termen pentru elaborarea şi adoptarea acesteia.

În aceste condiţii, au trecut mai mult de 5 ani de la intrarea în vigoare a Constituţiei până la adoptarea legii privind organizarea şi funcţionarea instituţiei Avocatul poporului. Proiectul de lege privind organizarea şi funcţionarea instituţiei Avocatul poporului a fost adoptat mai întâi de Camera Deputaţilor la 19 martie 1996 şi, apoi, de Senat la 3 octombrie 1996.

Numirea şi încetarea din funcţie a Avocatului Poporului Numirea Avocatului Poporului Referitor la numirea Avocatului Poporului Constituţia prevede, în art.

58 alin 1, că acesta este numit pe o perioadă de 5 ani, iar în art. 65 alin 2 se pre-cizează că numirea se face de către Camera Deputaţilor şi Senat în şedinţă co-

382

mună. Este de observat că, în majoritatea ţărilor unde este organizat şi funcţio-nează Ombudsmanul, acesta este numit de legislativ sau de executiv, cu confir-marea legislativului sau a unei anumite proporţii a acestuia. În anul 1971, Aso-ciaţia Americană a Avocaturii a adoptat o rezoluţie care recomandă ca Ombud-smanul să fie numit de către corpul legislativ sau de către executiv, cu confir-marea unei proporţii desemnate de corpul legislativ, preferabil cu o majoritate de două treimi.

Chiar şi titulatura multor ombudsmani este aceea de,,Ombudsman Parla-mentar” sau,, Comisar Parlamentar”. Atunci când Ombudsmanul este numit de către executiv, el se numeşte,,Ombudsman Executiv”. Literatura juridică face distincţie între,,Ombudsmanui legislativi” şi Ombudsmani executivi”, după ponderea pe care o au respectivele puteri la numirea în funcţie a ombudsmanu-lui. Sistemul Ombudsmanului Parlamentar este cunoscut sub denumirea de,,Ombudsmanul clasic”.

Ombudsmanii Parlamentari sunt consideraţi ca fiind,, împuterniciţi reprezentanţi ai Parlamentului”, acţionând deseori ca organ auxiliar al puterii legislative.

Modelul clasic de Ombudsman legislativ este Riksdagensombudsmanul suedez.

Constituţia României nu prevede ce condiţii concrete trebuie să fie înde-plinite de candidaţii la această funcţie. Legea organică, în art. 6 alin. 2, arată că poate fi numit Avocat al poporului orice cetăţean român care îndeplineşte con-diţiile de numire prevăzute pentru judecătorii de la Curtea Constituţională.

Astfel, potrivit art. 143 din Constituţie, judecătorii Curţii Constituţionale trebuie să aibă pregătire juridică superioară, înaltă competenţă profesională şi o vechime de cel puţin 18 ani în activitatea juridică sau în învăţământul juridic superior.

În variantele iniţiale ale proiectului legii se cerea, pe lângă condiţiile enumerate mai sus, şi aceea de a nu fi făcut parte dintr-un partid politic în ulti-mii 5 ani.

În opinia noastră, condiţiile prevăzute de Constituţia României, precum şi cele prevăzute de Legea pentru numirea judecătorilor Curţii Constituţionale sunt suficiente pentru realizarea scopului avut în vedere de legiuitor la înfiinţa-rea instituţiei Avocatul Poporului.

Propunerile de candidaţi sunt făcute de Biroul Permanent al Senatului, la recomandarea grupurilor parlamentare din cele două Camere ale Parlamen-tului.

Candidaţii trebuie să depună la Comisia Juridică de numiri, disciplină, imunităţi şi validări a Senatului actele prin care dovedesc că îndeplinesc condi-ţiile prevăzute de Constituţie şi de lege pentru a îndeplini funcţia de Avocat al Poporului.

După depunerea actelor şi verificarea acestora, candidaţii sunt audiaţi de Comisia Juridică de numiri, disciplină, imunităţi şi validări a Senatului.

383

Numirea Avocatului Poporului se face, potrivit art. 7 alin. 3 din lege, cu votul majorităţii parlamentarilor (senatori şi deputaţi). Dacă la primul tur de scrutin nu se obţine această majoritate, se vor organiza noi tururi de scrutin la care vor participa numai candidaţii situaţi pe primele două locuri la turul de scrutin anterior.

Potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. 1 din lege, mandatul de Avocat al Poporului începe pe data numirii sale de către Senat şi durează până la instalarea noului Avocat al Poporului.

Avocatul Poporului, înainte de începerea exercitării mandatului, va de-pune în faţa preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului următorul jură-mânt:,,Jur să respect Constituţia şi legile ţării şi să apăr drepturile şi libertăţile cetăţenilor, îndeplinindu-mi cu bună credinţă şi imparţialitate atribuţiile de Avocat al Poporului. Aşa să-mi ajute Dumnezeu’’.

Textul de lege prevede, în alin. 4, că jurământul poate fi depus şi fără formulă religioasă. Refuzul depunerii jurământului, însă, are ca efect împiedica-rea intrării în funcţie a Avocatului Poporului şi, pe cale de consecinţă, deschide procedura pentru o altă numire în funcţie.

Încetarea funcţiei de Avocat al Poporului

În art. 9 din lege sunt menţionate expres cazurile în care mandatul

Avocatului Poporului încetează înainte de termen, şi anume: demisia, revocarea din funcţie, incompatibilitatea de a-şi îndeplini atribuţiile mai mult de 90 de zile, constatată prin examen medical de specialitate, ori în caz de deces.

Referitor la cazurile în care mandatul Avocatului Poporului încetează, este de precizat că numai în caz de revocare din funcţie se pune problema unor fapte ce pot fi imputate acestuia. Astfel, chiar legea menţionează în art. 9 alin. 2 că Avocatul Poporului se revocă din funcţie ca urmare a încălcării Constituţiei şi a legilor. Textul de lege precizează şi modul în care urmează a se face revo-carea, şi anume la propunerea Biroului Permanent al Senatului, pe baza rapor-tului Comisiei Juridice de numiri, disciplină, imunităţi şi validări, cu votul ma-jorităţii senatorilor.

Cu privire la celelalte cazuri în care mandatul Avocatului Poporului încetează, şi anume demisia, incompatibilitatea, imposibilitatea de îndeplinire a funcţiei şi decesul, acestea se constată de către Biroul Permanent al Senatului, în cel mult 10 zile de la apariţia cauzei care determină încetarea mandatului.

Atribuţiile Avocatului Poporului. Incompatibilităţi şi imunităţi

Avocatul Poporului, potrivit art. 59 din Constituţie, îşi exercită atribuţiile din oficiu sau la cererea persoanelor lezate în drepturile şi libertăţile lor, în limitele stabilite de lege.

Atribuţiile Avocatului Poporului sunt următoarele:

384

• Asigură conducerea şi coordonarea întregii activităţi a instituţiei Avoca-tul Poporului;

• Primeşte şi repartizează departamentelor de specialitate cererile făcute de persoanele care i se adresează cu privire la lezarea drepturilor sau libertăţilor lor de către autorităţile publice şi decide asupra acestor cereri, în baza referatului întocmit de către şeful de departament căruia i-a fost repartizată cererea.

• Urmăreşte executarea corespunzătoare a lucrărilor şi dispune, după caz, efectuarea unor anchete, audieri sau solicită informaţiile pe care le socoteşte necesare;

• Cere autorităţii publice şu funcţionarului public în cauză, în situaţiile în care se constată încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti, să ia măsuri în vederea înlăturării ilegalităţilor, reparării pagubelor şi repunerii persoanei lezate în drepturile sale, potrivit legii;

• Urmăreşte soluţionarea legală a cererilor, în baza recomandărilor sale, şi sesizează, în caz de nerespectare a acestora, autoritatea administraţiei publice ierarhic superioare, respectiv prefectul, Guvernul sau Parlamentul, potrivit competenţelor stabilite prin lege;

• Aduce la cunoştinţa petiţionarului rezultatele cererii sale; • Reprezintă instituţia Avocatul Poporului în faţa Camerei Deputaţilor, a

Senatului şi celorlalte personalităţi publice, în relaţiile cu persoanele fizice şi juridice, precum în in relaţiile internaţionale;

• Prezintă Parlamentului, anual, sau la cererea celor două Camere, rapor-tul asupra activităţii instituţiei.

385

OBLIGAŢIA DE TRANSPARENŢĂ ŞI INFORMARE A SOCIETĂŢILOR COMERCIALE PE PIAŢA DE CAPITAL

Vom încerca în cele ce urmează să evidenţiem importanţa fundamentală a

acestei obligaţii în viaţa societăţilor prezente pe o piaţă reglementată. Vom în-cepe cu o scurtă prezentare cronologică (la nivel european) a evoluţiei ideii de informare a investitorilor sau chiar şi a simplilor acţionari (A), iar în continuare vom aborda reglementările naţionale şi comunitare în materia protecţiei celor mai sus amintiţi, care ni se par de mai mare însemnătate (B), pentru a încheia cu prezentarea unor opinii personale asupra problematicii puse în discuţie (C).

A. Crearea de norme referitoare la dreptul societăţilor comerciale la nivel european îşi are originea in anii `70, atunci când au fost înaintate propunerea privind ceea ce se numeşte “ The Fifth Company Law Directive” şi propunerea pentru adoptarea unui statut al societăţii comerciale europene (SE). Prima dintre ele nu a fost niciodată pusă în aplicare, iar în ceea ce o priveşte pe a doua, deşi este printre cele mai vechi proiecte europene în materia dreptului societăţilor, a căzut şi ea în desuetudine. Motivul principal care a dus la “eşecul” acestor de-mersuri este chiar fundamentul de la care s-a pornit în redactarea acestor acte, şi anume acela de a crea o armonizare totală la nivelul CE, ceea ce a condus la o situaţie de suprareglementare (SE conţinea peste 400 de articole). Aceasta, suprapusă peste lărgirea CE prin aderarea Angliei şi a Irlandei şi deci încorpora-rea în spaţiul comunitar a unor noi reglementări privind societăţile comerciale, a avut ca rezultat, într-un final, abandonarea respectivei viziuni asupra dreptului comunitar al societăţilor.

Următorul pas a fost făcut cu ajutorul jurisprudenţei CJE, care a statuat principiul pe baza căruia urma sa se construiască în viitor. Este vorba despre re-cunoaşterea reciprocă a reglementărilor naţionale între statele membre şi pre-valenţa reglementărilor statului membru de domiciliu, dacă acestea sunt mai fa-vorabile, asupra celor aplicabile în statul membru gazdă. Această abordare a dus la o deschidere fără precedent a pieţelor interne din cadrul CE. În ciuda faptului că procesul de armonizare făcea progrese, apariţia blocajului “Takeover Direc-tive”393 în Parlamentul European a condus la formarea unui grup de experţi care să analizeze situaţia şi să îşi exprime punctul de vedere asupra eventualelor so-luţii de ieşire din impas. Grupul, denumit “The Winter Group”, a publicat două rapoarte (în ianuarie 2002 şi noiembrie 2002) pe care Comisia şi le-a însuşit

393 Directiva 2004/25/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind ofertele publice de cumpărare

386

aproape în totalitate prin încorporarea lor într-un Action Plan. În ceea ce pri-veşte principiile guvernării corporatiste şi a transparenţei societăţilor comerciale (cele mai importante puncte de interes de pe agenda grupului), acestea erau: obiectiv economic, structură liberală şi flexibilitate. În ceea ce priveşte transpa-renţa, grupul a propus şi Comisia a aprobat ca toate companiile listate să fie obligate să publice un raport anual, în care să prezinte corect şi obiectiv struc-tura de conducere şi administrare, precum şi practicile stabilite la nivelul societăţii. În plus, planul de acţiune al Comisiei prevedea şi posibilitatea de a alege în materia conducerii şi administrării societăţii între cele două tipuri (uni-tar şi dualist), tocmai pentru a acorda o mai mare libertate de organizare com-paniilor. În esenţă, toate propunerile înaintate Comisiei se bazau pe principiul alegerii informate.

Transparenţa activităţilor desfăşurate de societăţile comerciale listate poate fi tratată din mai multe perspective, fiind alcătuită din mai multe compo-nente. Cu titlu exemplificativ prezentăm în continuare pilonii pe care se bazează dreptul la informare al investitorilor: dreptul de informare privind exerciţiul drepturilor ce decurg din calitatea de acţionar, dreptul de informare privind actele juridice încheiate de societate cu administratorii, angajaţii şi acţionarii care deţin controlul, dreptul de informare privind situaţia societăţii (dintre componentele sale vom analiza raportările periodice ale conducerii şi declaraţia de conformitate a administratorilor/directorilor), dreptul de informare privind operaţiunile de achiziţie sau vânzare a valorilor mobiliare emise de o societate comercială cotată, dreptul de informare privind informaţiile privilegiate, dreptul de informare privind evenimentele importante, precum şi sancţiunile aplicabile în caz de nerespectare a acestor drepturi. Vom analiza în continuare unele aspecte din cadrul general expus mai sus, care ni se par mai importante.

1. Raportul organelor de conducere/administrare Acest raport trebuie să facă parte din situaţia financiară anuală a

companiei, întocmită conform prevederilor comunitare în materie. Această cerinţă este prevăzută în aşa-numita „Accounting Directive”394 şi reprezintă o condiţie minimală. După cum vom vedea, la nivel naţional, România a extins această obligaţie de raportare şi i-a mărit câmpul de aplicare, astfel încât în momentul de faţă companiile listate pe o piaţă reglementată sunt obligate la a raporta către investitori informaţiile financiare, atât anual, cât şi trimestrial şi semestrial. Trebuie precizat că numai companiile listate la bursă sunt obligate să îndeplinească această cerinţă.

394 Directiva 2006/46/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 iunie 2006 e modificare a Directivei 78/660/CEE a Consiliului privind conturile anuale ale anumitor forme de societăţi comerciale, a Directivei 83/349/CEE a Consiliului privind conturile consolidate, a Directivei 86/635/CEE a Consiliului privind conturile anuale şi conturile consolidate ale băncilor şi ale altor instituţii financiare şi a Directivei 91/674/CEE a Consiliului privind situaţiile financiare anuale şi situaţiile financiare consolidate ale întreprinderilor de asigurare

387

Pe lângă raport, conducerea societăţilor listate va trebui sa întocmească o declaraţie. Declaraţia va face referire la codul de guvernare corporativă395 pe care compania s-a hotărât să îl urmeze în materia structurilor de administrare/ conducere sau, dacă este cazul, la normele legale în vigoare în statul membru unde este înregistrată. În declaraţie trebuie să se arate dacă societatea respectă codul de guvernare corporativă, iar dacă nu îl respectă, atunci care sunt moti-vele. În plus, trebuie oferite informaţii cu privire la sistemul de management al riscului, desfăşurarea AGA, drepturile acţionarilor, precum şi la funcţionarea consiliilor (de administraţie sau de supraveghere) şi a directoratului, dacă acesta există. Declaraţia va face obiectul auditului financiar ca şi consecinţă a încorporării sale în situaţia financiară anuală a companiei.

În legislaţia românească trebuie să decelăm între rapoarte trimestriale (obligatorii pentru semestrul 1 si 3) - caz în care raportul consiliului de administraţie şi am adăuga noi, sau al directoratului, este opţional, - rapoarte semestriale (obligatorii pentru semestrul 1) - situaţie în care raportul mai sus menţionat este obligatoriu şi trebuie să fie în conformitate cu anexa 31 la Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. -, respectiv rapoarte anuale, acestea două din urmă trebuind să conţină, pe lângă raport, şi declaraţia persoanelor cu funcţii de conducere din societate că informaţiile prezentate sunt întocmite cu respectarea standardelor contabile şi sunt conforme cu realitatea396.

2. Răspunderea membrilor consiliului de administraţie în legătură cu

veridicitatea informaţiilor financiare sau informaţiilor importante non-financiare oferite publicului La nivelul CE s-a hotărât implementarea unor măsuri prin care statele membre să promoveze norme interne, care să prevadă răspunderea solidară a membrilor consiliului de administraţie, cel puţin faţă de companie, în cazul neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a obligaţiei de informare. Comisia, însă, nu îndeamnă statele membre să adopte măsuri prin care administratorii ar răspunde direct faţă de persoana prejudiciată şi, de asemenea, nu susţine angajarea răspunderii penale în legătură cu aceştia. Aceste propuneri trebuie corelate cu DIRECTIVA 2004/109/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ŞI A CONSILIULUI din 15 decembrie 2004 privind armonizarea obligaţiilor de transparenţă în ceea ce priveşte informaţia referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată şi de modificare a Directivei 2001/ 34/CE. Această directivă statuează că statele membre trebuie să instituie un

395 Codul de guvernare corporativa reprezinta o notiune de origine anglo-saxona si este o modalitate de a reduce reglementarea imperativa in materia conducerii sau administratii societatilor comerciale prin crearea unei serii de norme principiale pe care compania are dreptul sa le respecte sau nu (comply or explain policy), in caz de nerespectare aceasta trebuind sa explice de ce a ales conduita respectiva, in consecinta punandu-se intr-o lumina nefavorabila. 396 Art. 227 din Legea nr. 297/2004 privind piata de capital, coroborat cu art. 113 lit. C, D, E din Reg. nr. 1/2006 al C.N.V.M.

388

sistem de angajare a răspunderii şi de sancţionare în caz de neîndeplinire sau îndeplinire defectuoasă a obligaţiei de informare anuală prin bilanţul contabil, precum şi în cazul nepublicării sau publicării neconforme cu realitatea a conturilor de profit şi de pierderi. Din analiza397 propunerilor Comisiei nu reiese niciun impediment în legătură cu angajarea răspunderii acţionarilor sau chiar a altor categorii care au interese patrimoniale (sau nepatrimoniale) în legătură cu respectiva societate comercială (exemplu: angajaţii - stockholders). Aceste reguli sunt aplicabile tuturor societăţilor, nu doar celor listate pe o piaţă reglementată.

3. Răspunderea creditorilor obligaţiilor de transparenţă şi informare.

Problema răspunderii administratorilor în general pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor de transparenţă şi informare este una spinoasă în continuare în legislaţia românească, chiar şi după adoptarea Legii nr. 297/2004.

Astfel, reglementarea în vigoare preferă sancţiunile administrative, de natură contravenţională398 (aplicate de către C.N.V.M.), în detrimentul celor civile. Inconvenientul soluţiei adoptate de legiuitor este că oferă o protecţie insuficientă investitorilor, sancţiunea amenzii, chiar dacă se înscrie în limite considerabile, fiind eficace doar în ceea ce priveşte corijarea comportamentului ilegal al societăţii emitente.

Mai mult, art. 271 din Legea nr. 297/2004 omite să reţină şi răspunderea civilă printre formele de răspundere juridică aplicabile operaţiunilor şi tran-zacţiilor derulate pe pieţele de capital, limitându-se la a enumera răspunderea administrativă, contravenţională, disciplinară şi penală. Alăturarea răspunderii administrative celei contravenţionale nu este pe deplin corectă din punct de vedere ştiinţific, dacă avem în vedere faptul că prima este doar o formă a celei de-a doua.399 Sancţiunile administrative cuprind un spectru mai larg şi le înglobează şi pe cele contravenţionale400.

Totuşi, posibilitatea sancţionării civile este amintită de art. 277 din Legea nr. 297/2004, care statuează că administratorii de drept si de fapt ai societăţii sunt ţinuţi solidar şi la repararea prejudiciilor patrimoniale cauzate prin faptele ce constituie contravenţie. Răspunderea emitenţilor faţă de investitori este guvernată de principiile răspunderii delictuale401, pe când răspunderea organelor de conducere faţă de societate este o răspundere contractuală care izvorăşte din raporturile de mandat existente între cele două părţi. După cum am văzut, art.

397 M. Pannier, J. Rickford, Corporate Governance Disclosures in Europe, in European Business Law Review, 2005, nr. 16 398 Art. 271 si urm. din Legea nr. 297/2004 privind piata de capital 399 T. Prescure, N. Calin, D. Calin, Legea pietei de capital.Comentarii si explicatii, ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008 400 N. Rodica-Petrescu, Drept administrativ, ed. Accent, Bucuresti, 2004 401 A. Tutuianu, Piata de capital.Regimul juridic aplicabil participantilor, ed. Hamangiu, Bucuresti, 2007

389

277 conferă cadrul legal pentru obţinerea de daune-interese de către investitor, dar chiar şi aşa considerăm că cea mai adecvată şi mai utilă sancţiune pentru acţionar este repararea prejudiciului în natură, ceea ce se traduce prin posibilitatea anulării hotărârii AGA adoptate prin nerespectarea obligaţiei de informare a investitorilor402, ca efect al inopozabilităţii.

4. Obligaţii de informare privind informaţiile privilegiate

Art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 prevede că „Orice societate comercială trebuie să informeze publicul si C.N.V.M., fără întârziere, în legătură cu informaţiile privilegiate ce îl privesc în mod direct”. Noţiunea de informaţie privilegiată este explicitată în art. 244 din acelaşi act normativ şi înseamnă „o informaţie de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi, ori la unul sau mai multe instrumente financiare, şi care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură”. În strânsă legătură cu acest concept, există ideea de informare continuă sau ad-hoc. Obligaţiile de informare clasificate la începutul lucrării pot fi grupate, de asemenea, şi în obligaţii de informare continuă şi obligaţii de informare periodică. Primele se referă practic la evenimente din viaţa societăţii, care prezintă interes în ceea ce priveşte publicul sau investitorii şi care trebuie aduse la cunoştinţa acestora cu celeritate. Aceste texte legale au fost preluate din Directiva UE nr. 2003/6/EC, care reglementează abuzul de piaţă403. Conform art. 2 din Propunerea înaintată de ECS (European Securities Comission), informaţie de natură precisă înseamnă „orice informaţie care se referă la un fapt sau un eveniment care e real sau se consideră, în mod rezonabil, că poate deveni realitate în viitor, atunci când informaţia respectivă este suficient de explicită pentru a permite tragerea unei concluzii în legătură cu impactul posibil pe care îl va avea asupra preţurilor instrumentelor financiare sau a instru-mentelor financiare derivate din acestea”. Deci, anumite prognoze vor intra sub incidenţa noţiunii de informaţie de natură precisă dacă au o şansă semnificativă de a deveni realitate în viitor. Urmând acelaşi raţionament, planurile de dezvoltare, schemele şi strategiile de afaceri trebuie să fie oferite publicului spre informare indiferent dacă au mai fost anterior prezentate în alte modalităţi.

Un emitent poate, pe propria răspundere, să amâne dezvăluirea publică a informaţiei privilegiate pentru a nu prejudicia interesele proprii, cu condiţia ca o astfel de amânare să nu inducă în eroare publicul, iar emitentul să poată asigura confidenţialitatea propriilor informaţii. Emitentul are însă obligaţia să 402 Radu N. Catana, Probleme actuale privind societatile pe actiuni. Democartia actionariala., ed. Sfera juridica, Cluj-Napoca, 2007 403 Thomas M.J. Mollers, The progress of german information disclosure requirements: a comparative law perspective in lighg of recent developments in European capital market law, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, 2004, nr. 6

390

informeze C.N.V.M. asupra deciziei de amânare a dezvăluirii către public a respectivei informaţii. În concluzie, pentru a fi legitimă o astfel de amânare, sunt necesare cumulativ trei condiţii: evitarea prejudicierii intereselor proprii, să nu fie indus în eroare publicul printr-o astfel de amânare, emitentul să poată asigura confidenţialitatea informaţiilor respective.

În concluzie, putem afirma că introducerea obligaţiilor de informare sau, mai riguros spus, consolidarea acestora, face parte integrantă din conceptul mai larg de „corporate governance”. Acest ansamblu de măsuri a apărut ca un răspuns la numeroasele scandaluri corporative404 din anii `90 şi nu numai şi a avut ca scop crearea unui sistem de norme care să reducă riscul desfăşurării unor operaţiuni comerciale „îndoielnice” fără ştiinţa acţionarilor. Informarea reprezintă un procedeu esenţial în viaţa unei companii prin care se asigură corecta formare a preţului pe o piaţă reglementată. Tocmai din acest motiv este atât de necesară, aceasta trebuind să semnifice punctul de plecare al evaluării acţiunilor unei societăţi.

404 A se vedea scandalurile ENRON, Parmalat, Volkswagen si E.On.

391

SUPREMATIA LEGII

Studentă Maria Aurelia Diaconu In literatura juridica, noţiunea de supremaţie juridica a legii este de obicei

definita pornindu-se de la faptul ca norma stabilita de acesta nu trebuie sa corespunda nici unei alte norme, in afara de normele cuprinse in Constituţie, iar toate celelalte acte juridice emise de organele statului nu pot sa o abroge, sa o modifice sau sa deroge de la ea.

Supremaţia legii este un principiu constituţional, ce exprima acea calitate a legii in virtutea căreia, legea elaborata in conformitate cu litera si spiritul Constituţiei este superioara juridic, tuturor actelor normative existente intr-un sistem constituţional.

Consecintele juridice ale suprematiei legii Din suprematia legii in sistemul normativ rezulta o serie de consecinte

juridice, privind fie legea ca atare, fie normele juridice existente in sistemul constitutional.

Dintre consecinte trebuie avute in vedere cele privind elaborarea legii, cele privind modificarea, suspendarea si abrogarea legii.

Elaborarea legii Din moment ce legea exprima vointa poporului si este edictatat de catre

parlament, este firesc ca elaborarea sa se faca potrivit unei proceduri deosebite, procedura prestabilita prin constitutie si lege. In sistemul constitutional roman, procedura de elaborare cunoaste deosebiri in fuctie de faptul daca legile sunt constitutionale, organice sau ordinare.

Foarte importanta este determinarea etapelor si succesiunea lor in pro-cedura de elaborare a legilor.

Unii autori considera ca a ceasta procedura ar cuprinde trei etape si anume:

• Etapa I – anterioara adoptării legi – in aceasta etapa intra initiative legislative, avizarea proiectului de lege de către organele prevăzute de lege, examinarea si avizarea proiectelor de legi de către comisiile competente ale Parlamentului, dezbaterea proiectului de lege in Parlament.

• Etapa II – etapa concomitenta adoptării legilor (votarea legii) • Etapa III – posterioara adoptării legilor (subscrierea legii, semnarea

legii de către seful statului, publicarea legii).

392

Elaborarea legii, este un procedeu complex, având la baza sa o documentare si o fundamentare a proiectului de lege. Însă in procedura sunt cuprinse numai acele etape care implica efect juridic in raport cu Parlamentul.

In procedura de elaborare a legilor trebuie nominalizate numai operaţiunile de care parlamentul ia cunoştinţă direct, urmând a se pronunţa prin dreptul sau, altfel spus numai cele prevăzute de Constitutie si regulamentele Camerelor Parlamentului.

Procedura de elaborare a legilor cuprinde următoarele etape: 1. Initiativa legislative 2. Examinarea si avizarea proiectului de lege de catre comisiile

parlamentare 3. Includerea proiectului de lege pe ordinea de zi a sedintelor Camerelor 4. Dezbaterea proiectului de lege in plenul fiecărei Camere 5. Votarea proiectului de lege in fiecare Camera 6. Medierea 7. Semnarea legii de către Presedintii Camerelor 8. Promulgarea si publicarea legii 9. Aprobarea legii prin referendum Initiativa legislative sau dreptul de initiative legislative Initiativa legislativa presupune posibilitatea de a propune legi sau

propuneri de legi corelate cu obligatia parlamentului, de a examina, dezbate si a se pronunta asupra acestora.

Dreptul la initiativa legislativa este acordat numai anumitor organisme statale sau politice, si anume acelora care, prin pozitia si competenta lor, au in cea mai mare masura posibilitatea cunoasterii realitatilor economice, sociale, culturale.

In Romania potrivit Constitutiei au initiative legislative Guvernul, deputatii, senatorii si cetatenii (initiative cetatenilor trebuie sa provina de la cel putin 250.000 de cetateni cu drept de vot, dintr-un sfert de judetele tarii).

Pentru ca proiectul de lege sau propunerea legislativa sa ajunga pe agenda de lucru a parlamentului, ele trebuie verificate atat sub aspectul continuturilor reglementarilor, cat si al tehnicii juridice si, desigur, al armonizarii cu intregul sistem de drept. De aceea legea prevede obligatia unor organisme statale de a examina, dezbate, aviza proiectele de legi, inaintea sesizarii parlamentului.

Examinarea si avizarea proiectului de lege de catre comisiile

parlamentare E o activitate complexa, care permite o verificare la a cest nivel statal

a continutului si formei proiectelor de legi. Comisiile parlamentare, examinand un proiect de lege, pot propune adoptarea sau respingerea proiectului. Cu toate acestea, punctual de vedere al comisiilor parlamentare, nu obliga nici pe initiator, si nici parlamentul. Asupra proiectului hotaraste numai parlamentul.

393

Dezbaterea de lege in plenul Camerelor Parlamentului Prin Constitutie s-a stabilit regula potrivit careia proiectul sau propunerea

legislativa se discuta si deci se adopta, mai inatai, in Camera in care au fost prezentate.

Dupa votare, proiectul sau propunerea se trimit celeilalte Camere a Parlamentului.

Inainte sau cu ocazia dezbaterilor in plen, deputatii pot propune amendamente, amendamente pentru care se cere intotdeauna avizul comisiei parlamentare.

Votarea proiectului de lege Votarea intervine in fiecare Camera după discutarea pe articole a

proiectului. Proiectul se trimite dup ace a fost votat de către una din Camere celeilalte Camere. Daca aceasta din urma respinge proiectul sau propunerea legislativa, ele se trimit pentru o noua dezbatere, Camerei care le-a adoptat. O noua respingere este definitiva.

Medierea Sistemul parlamentar bicameral implica votarea unei legi de catre ambele

Camere. In mod firesc, autonomia Camerelor conduce la situatii in care o Camera poate vota un proiect de lege cu modificari fata de prima Camera.

Cum o lege trebuie votata, in acelasi continut si aceiasi forma, de catre ambele Camere, realizarea acordului se face prin medieri.

Potrivit Constitutiei Romaniei (1991), presedintii Camerelor vor initia, prin intermediul unei comisii paritare, procedura de mediere. Daca una din Camere nu aproba raportul comisiei de mediere, textele aflate in divergenta se supun dezbaterii in sedinta comuna a Camerei Deputatilor si Senatului.

Urmeaza semnarea legilor de catre Parlament, promulgarea legilor de catre seful de stat si publicarea legilor.

Conform sistemului nostru constitutional, promulgarea unei legi este de competenta Presedintelui Romaniei, care trebuie sa o faca in cel mult 20 de zile de la primire.

Publicarea legilor prezinta o mare importanta, deoarece reprezinta operatiunea de care este legata intrarea lor in vigoare. De principiu, legile intra in vigoare la data publicarii lor oficiale in Monitorul Oficial. Dar legea poate s aprevada o data la care intra in vigoare, data ce poate fi anterioara sau posterioara datei publicarii.

Aprobarea legii prin referendumul In activitatea de legiferare, in unele sisteme constitutionale a fost

institutionalizat referendumul. In viziunea constitutionala, referendumul este aprobarea legii. El este o conditie de valabilitate a legii.

Aceste consecinte juridice trebuie appreciate prin prisma raporturilor

394

juridice dintre popor si parlament, raporturi stabilite prin constitutie. Poporul, detinatorul suveranitatii nationale, o exercita prin reprezentare sau referen-dumul. Parlamentul isi exercita puterea in numele poporului.

Referendumul este prevazut de Constitutia Romaniei prin articolul 147, in cadrul proiectelor sau propunerilor de legi de revizuire a Constitutiei. El trebuie organizat in cel mult treizeci de zile de la data adoptarii de catre cele doua Camere a proiectului sau propunerii de revizuire.

Consiliul legislative Consiliul legislative este organ consultative de specialitate al Parla-

mentului, care avizeaza proiectele de acte normative in vederea sistematizarii, unificarii si coordonarii intregii legislatii. Tine evidenta oficiala a legislatieie Romaniei.

Sediul materiei art. 79 cap. I Titlul III din Constitutia Romaniei repu-blicata, Legea nr. 73 din 3 noiembrie 1993 privind infiintarea, organizarea si functionarea Consliului Legislativ.

Consiliul Legislativ are o indelungata traditie in sistemul constitutional roman.Prin art.76 din Constitutia din 1923 si Legea din 15 februarie 1925 a fost infiintat si organizat Consiliul Legislativ, conferindu-i-se la fel ca si in alte sistemem constitutionale – un rol consultativ in procedura legislative si elaborarea regulamentelor administrative emise in vederea executarii legii. Conform Constitutiei din 1923, Consiliul Legislativ avea menirea de a “ajuta in mod consultative la facerea si coordonarea legilor si la intocmirea regulamentelor generale pentru aplicare a legilor.”

Actualul Consiliu a fost infiintat in 1994 dar, si-a inceput efectiv activitatea la 1 aprilie 1996.

Printre atributii: A) analizeaza si avizeaza proiectele de legi, propunerile legislative si

proiectele de ordonante si de hotarari cu caracter normativ ale Guvernului, in vederea supunerii lor spre legiferare sau adoptare, dupa caz;

B) analizeaza si avizeaza, la cererea presedintelui comisiei parlamentare sesizate in fond, amendamentele supuse dezbaterii comisiei si proiectelel de legi sau propunerile legislative primate de comisie dupa a doptarea lor de catre una dintre Camerele Parlamentului;

C) realizeaza nemijlocit sau coordoneaza, din dispozitia Camerei deputatilor sau a Senatului, elaborarea unor proiecte de coduri sau de alte legi de complexitate deosebita;

D) elaboreaza, din dispozitia Camerei Deputatilor sau a Senatului ori din proprie initiative, studii pentru sistematizarea, unificarea si coordonarea legislatiei si face, pe aceasta baza, propuneri Parlamentului si, dupa caz, Guvernului;

E) coordoneaza elaborarea si editarea de repertorii legislative, culegeri de acte normative in limba romana si in alte limbi si avizeaza, in vederea publicarii, culegerile elaborate de alte autoritati sau personae fizice ori juridice;

395

F) pastreaza cate un exemplar din originalele legilor adoptate si ale decretelor de promulgare a acestora.

Consiliul legislative prezinta anual in fata Parlamentului raportul asupra activitatii sale. Proiectele de legi si propunerile legislative se supun dezbaterii parlamentului cu avizul Consiliului Legislativ.

Avizul este consultative, fiind obligatoriu de cerut. Va fi dat in interiorul termenului stabilit de Biroul permanent sau de comisia permanenta a Camerei Parlamentului care l-a solicitat. Chiar daca avizul nu este dat in termenul stabilit, procedura legislativa poate continua, sau daca este primit nu este obligatoriu de tinut cont de punctul de vedere exprimat de Consiliul Legislativ, tocmai datorita caracterului Consultativ.

Consiliul Legislativ a contribuit la conturarea si formarea normelor de elaborare a proiectelor de acte normative, materializate in Legea nr.24/2000.

Majoritatea cercetarilor din domeniul dreptului constitutional au inteles suprematia legii fata de celelalte acte normative ca fiind trasatura definitorie a acesteia, ea fiind emanatia Parlamentului si conforma cu dispozitiile constitutionale. Suprematia legii se fundamenteaza pe urmatoarele principii:

- principiul deplinatatii si suveranitatii puterii de stat; - principiul pozitiei dominante a Parlamentului in organizarea sistemului statal; - principiul functiilor legii in oglindirea vointei poporului ca vointa gene-

ral obligatorie.

BIBLIOGRAFIE

1. Tudor Draganu – “Drept constitutional si institutii publice – tratat elementar” Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2000

2. Ioan Muraru, Elena Simina Tanasescu – “Drept constitutional si institutii politice”; Editura All Beck; Bucuresti; vol I 2005

3. Mihai Constantinescu, Antonie Iorgovan, Ioan Muraru, Elena Simina Tanasescu – “Constitutia Romaniei revizuita- comentarii si explicatii”; Editura All Beck; Bucuresti; 2004

4. Ggheorghe Iancu – “ Drept Constitutional si institutii politice”; Editura Lumina Lex; Bucuresti; 2007

5. Cristian Ionescu – “Tratat de drept constitutional contemporan”; Editura All Beck; Bucuresti; 2003

6. Constanta Calinoiu, Victor Duculescu – “ Drept constitutional si institutii politice; Editura Lumina Lex; Bucuresti; 2005

7. Ioan Muraru, Mihai Constantinescu – “Drept parlamentar roamesc”; editura All Beck; Bucuresti; 2005

8. Ion Deleanu – “Institutii si proceduri constitutionale – in dreptul roman si in dreptul contemporan”; Editura Servo-Sat; Arad; 2003

9. Dan Claudiu Danisor – “Drept constitutional si institutii politice”; vol I; Teoria Generala; Editura C.H.Beck. 2007.

396

Tipărit în România