(CONFERENCIA) EL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL

EN LA JUSTICIA PENAL DE ADOLESCENTES

1. INTRODUCCION Uno de los últimos quehaceres jurídicos latinoamericanos es la preocupación por la justicia penal de adolescentes, que a su vez viene a ser una de las nuevas tendencias de la justicia penal, influenciada por un conjunto de instrumentos jurídicos de carácter internacional como son: a. La Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada por

Panamá, Ley 15 de 6 de noviembre de 1990. b. Las Reglas mínimas para la Administración de Justicia de Menores

(Reglas de Beijing). c. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores

Privados de Libertad. d. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la

Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad). No obstante, la influencia internacional sobre la justicia nacional y los componentes políticos nacionales han producido, en América Latina legislaciones de justicia penal de adolescentes que evidencian improvisaciones en la creación de instituciones jurídicas tuteladoras de los derechos de la juventud. En muchos de nuestros países, y entre ellos Panamá, frente a una inestabilidad socio-política y económica que han producido un ascenso de la criminalidad juvenil, que, efectivamente, tiene explicaciones científicas, las estructuras del poder político y judicial han impuesto soluciones políticas y científicas al problema de la delincuencia juvenil. Esto debe traer a la meditación, a los académicos, a los científicos sociales y a los exponentes de las ciencias del espíritu, y es que como ya lo dijo, hace tanto tiempo el maestro italiano Francesco Carnelutti en su libro "Las Miserias del Proceso Penal", el sólo hecho de someter a un ciudadano a los rigores del proceso penal, sólo ello ya significa una condena. Y si sabias han demostrado ser las palabras del genio, someter a un adolescente a los rigores del proceso penal significa un conjunto de efectos nocivos para la salud física y mental de las generaciones sociales apenas en formación de carácter, por lo que las reformas que se propongan a la justicia penal de adolescentes debe ser analizada al tenor de los instrumentos internacionales suscritos por la República de Panamá, algunos de los cuales ya son Ley de la República por haber sido ratificados por la Asamblea Legislativa. Nuestras sociedades latinoamericanas, en el marco de la administración de justicia, no han logrado superar la crisis del hacinamiento carcelario, de la violación de los derechos humanos en las cárceles, de las víctimas del sistema de justicia y de los presos sin condena, por lo que reformar la justicia penal de adolescentes para juzgar como adultos a las menores de edad debe ser estudiada con objetividad.

Sin embargo, hay una realidad social que hay que comprender, y la reforma que se introduzca para prevenir o castigar a los adolescentes debe hacerse en función de una justicia de menores efectiva, imparcial, rápida y garantista, para que la República de Panamá no sea objeto de juicios internacionales. 2. LOS SUJETOS DE LA JUSTICIA DE ADOLESCENTES Este informe técnico trata de una breve explicación sobre la Ley de responsabilidad penal del adolescentes, la que ya está en vigencia en la justicia penal panameña (Ley 40 de 26 de agosto de 1999), por lo que es necesarios que abordemos, para comenzar, la cuestión relativa a los sujetos procesales. 2.1. El adolescente imputado El adolescente imputado es la persona (hombre o mujer, mayor de 14 años y menor de 18 años) a quien se le atribuye la participación o comisión de un hecho violatorio de la ley penal, así como aquellos a quienes, siendo mayores de edad, se les atribuye la participación o comisión de un hecho violatorio de la ley penal cuando eran personas menores de edad dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley1. Se excluye del marco de aplicación subjetivo de la Ley a las personas menores de 14 años, las que deberán ser puestas a disposición del juez de niñez y adolescencia para que se les apliquen medidas educativas, medidas éstas que se regirán por las disposiciones del Código de la Familia. La Ley no habla, expresamente, que las medidas educativas se regirán por las disposiciones del Código de la Familia, pero ello resulta implícito por la ausencia de una legislación de protección integral de los menores en nuestro país2. En otro aspecto, la Ley se refiere (artículo 9) a la "presunción de amparo legal", y aún cuando la misma Ley es ambigua e imprecisa, debe imperar el criterio de que en caso de duda sobre la edad de una persona que presente caracteres de adolescente, la minoría de edad se presumirá para los efectos de la aplicación subjetiva de la Ley. Decimos que la Ley es ambigua e imprecisa (artículo 9), porque si bien prevé la garantía de "presunción de amparo legal", se limita a decir que "toda persona presumiblemente adolescente, cuya edad no pueda ser debidamente comprobada, se encuentra amparada bajo los términos de la presente ley"; pero es que la ley se refiere a tres situaciones de aplicación subjetiva, que son diferentes (y que están previstas en el artículo 7), y las tres situaciones se encuentran "amparadas bajo los 1

En este sentido, el artículo 7 de la Ley 40\99 establece lo siguiente: "Artículo 7. Ambito

subjetivo de aplicación. Esta Ley es aplicable a todas las personas que hayan cumplido los catorce y no

hayan cumplido los dieciocho años de edad, al momento de cometer el acto infractor que se les imputa.

Igualmente se aplica a los procesados que cumplen los dieciocho años durante los trámites del

proceso, así como a las personas mayores de edad acusadas por actos cometidos luego de haber cumplido los

catorce y antes de cumplir los dieciocho años".

2

El artículo 8 dice, expresamente: "Artículo 8. Irresponsabilidad penal. Las personas menores de

edad que no hayan cumplido los catorce años, no son responsables penalmente por las infracciones a la ley

penal en que hubieren podido incurrir, en los términos que establece la presente Ley. En estos casos, los

jueces de niñez y adolescencia, serán las autoridades competentes y sólo aplicarán medidas reeducativas

cónsonas con la responsabilidad social de las personas menores de catorce años".

términos de la presente ley". Luego, entonces, ¿cuál de las tres situaciones es la que realmente cae bajo la presunción de amparo legal? La Ley no resuelve la interrogante, por lo que tenemos que recurrir a la doctrina, según la cual la minoría de edad se presume (Véase, en concordancia, el artículo 47). 2.2. El juez penal de adolescentes La nueva estructuración judicial de los juzgados penales de adolescentes vienen a convalidar y hacer efectivo los principios de juez natural y la garantía procesal de la jurisdiccionalidad, que en nuestro sistema tienen reconocimientos constitucionalmente. No obstante, el juez penal de adolescentes debe estudiar sus funciones no sólo por razón de la jurisdicción y la competencia sino también en razón de los principios que gobiernan la justicia penal de menores, y específicamente al amparo de los principios de economía procesal y celeridad de la justicia penal de adolescentes. Pero ello en concordancia con el objeto y los propósitos de la ley que se interesa tanto en el debido proceso de verificación de hecho y ley, como en el respeto de los derechos del adolescente y la defensa social y seguridad ciudadana al amparo del principio de seguridad jurídica3. El juez penal de adolescentes tiene el control jurisdiccional del proceso, y en particular de las medidas cautelares que imponga el fiscal, por lo que la misma Ley le impone el deber funcional de resolver sobre su procedencia en un plazo de tres

3

En este sentido, los artículos 19 y 20 de la Ley se refieren a la jurisdicción y la competencia de

estos juzgados, en los siguientes términos:

Artículo 19. Creación y jurisdicción. Se crean cuatro juzgados penales de adolescentes en la

provincia de Panamá, así: dos para el área metropolitana y la región de Panamá este, uno para el Distrito

de San Miguelito y otro para la región de Panamá oeste. Además, se crea un juzgado penal de adolescentes

con sede en la ciudad de Colón, que tendrá jurisdicción en la provincia de Colón y la Comarca de Kuna

Yala; uno en la ciudad de Santiago con jurisdicción en las provincias de Veraguas y Coclé; uno en la

ciudad de chitré con jurisdicción de las provincias de Herrera y Los Santos, y uno en la Ciudad de David

con jurisdicción en las provincias de Chiriquí y Bocas del Toro.

En la provincia de Darién habrá un juez mixto, que tendrá tanto la competencia del juez penal de

adolescentes como la del juez de niñez y adolescencia.

El juzgado penal de adolescentes estará integrado por un secretario judicial, un asistente del

juez, dos oficiales mayores, dos escribientes, un estenógrafo y un citador.

Artículo 20. Competencia. El juez penal de adolescentes conocerá, privativamente en primera

instancia, de los procesos tendientes a resolver sobre el acto infractor cometido y la responsabilidad de

los adolescentes implicados, y es la autoridad competente para:

1. Conocer, privativamente, de todas las querellas y denuncias contra persona, que habiendo cumplido

los catorce, no han cumplido aún los dieciocho años, por la infracción a la ley penal o de

participación en ella:

2. Decidir sobre cualquier medida que restrinja un derecho fundamental del adolescente o de la

adolescente, a quien se le atribuye el acto infractor cometido;

3. Promover la realización de la audiencia de conciliación y aprobar los acuerdos a que lleguen las

partes;

4. Confirmar, revocar o modificar la detención preventiva decretada por el fiscal de adolescente;

5. Conocer a los incidentes de controversia que interpongan los defensores contra las actuaciones de

los fiscales;

6. Decretar el sobreseimiento provisional o definitivo;

7. Decidir, sobre la base de los criterios de responsabilidad, proporcionalidad y racionalidad, la

sanción que corresponde a cada caso;

8. Decretar la suspensión condicional del proceso, siempre que se cumplan con los requisitos

establecidos por la presente Ley;

9. Remitir a los jueces de niñez y adolescencia los casos de adolescentes cuando, por razones que

señala la ley, no procede un proceso penal especial y requieren de protección de sus derechos;

10. Enviar a quien corresponda los informes estadísticos mensuales;

11. Realizar las funciones que ésta u otras leyes le asignen.

días calendarios4. En relación a la dinámica del proceso, el juez penal de adolescentes tiene la responsabilidad de dirección, disciplina e impulso del proceso frente a los sujetos y las partes procesales. A tal efecto, además de cumplir con la sustanciación procesal, debe verificar, junto con el fiscal penal de adolescentes, que se apliquen las formas especiales de conclusión del proceso. El juzgador debe imponer las sanciones según la ideología que inspiró a la Ley; ya sea en concepto de aplicación de las sanciones ambulatorias y las privativas de libertad; las primeras con carácter de principales, y las segundas con un carácter secundario, pero siempre, con exclusividad, para los delitos que taxativamente determina la ley. El Juez debe hacer efectivo el cumplimiento de las medidas cautelares que requieren de las respuestas de las instituciones públicas y privadas (artículo 57). 2.3. El Fiscal de Adolescentes El fiscal de adolescentes es una institución que surge al amparo de la nueva Ley 40 y que, funcionalmente, se adscribe al Ministerio Público, instituyéndose con carácter imprescindible en la representación del interés público y de la sociedad en el ejercicio de la acción penal en el marco del proceso penal de adolescentes. En el proceso penal de adolescentes sólo el juez puede dictar el llamamiento a juicio o apertura de la causa, previa actuación del fiscal de adolescentes como ejercitante de la acción penal. A tal efecto es el fiscal el que tiene asignada la función de ejercer y promover la actividad del órgano jurisdiccional penal en interés público y en contra del adolescente que supuestamente ha infringido la ley penal. La Ley 40 instituye la figura del fiscal de adolescentes (artículo 25), y le asigna al Ministerio Público cumplir el rol de ejercer la acción penal también para perseguir los delitos cometidos por personas cuya edad está entre los 14 y los 18 años (artículo 26)5. El artículo 27, de la Ley, establece el conjunto de funciones que la Ley le asigna al fiscal de adolescentes, cuyo texto dice así:

4

"Artículo 59. Carácter excepcional de la detención provisional. La detención provisional sólo

podrá ser aplicada como medida excepcional y se utilizará si no fuese posible aplicar una medida menos

gravosa. En ningún caso podrá ser decretada con el objeto de facilitar la realización del estudio

psicosocial.

En el término de veinticuatro horas, luego de practicada la medida, el fiscal deberá enviar copia

autenticada del expediente al juez penal de adolescentes, quien tiene un término máximo de tres días

calendario para confirmar la medida o modificarla, o revocarla si considera que no procede porque, o no

concurren los supuestos, o no están justificados los propósitos de la medida. En el caso de que la medida

sea revocada, el juez enviará de oficio copia de la resolución al centro de custodia".

5

Los artículos referidos dicen así: "Artículo 25. Creación. Se crea un fiscal de adolescentes por

cada Juez penal de adolescentes".

"Artículo 26. La acción penal especial. La acción penal especial para perseguir e investigar el

acto infractor, la ejercerá el Ministerio Público mediante fiscales de adolescentes, los cuales tendrán la

potestad exclusiva de promover, de oficio, todas las acciones necesarias para la determinación de la

responsabilidad penal de adolescentes en la comisión de infracciones a la ley penal.

Se exceptúa lo establecido en el Código Judicial en relación con la comisión de delitos cuya

investigación requiere que la persona ofendida interponga una querella. En estos casos la investigación

también se realizará de oficio, pero no podrá iniciarse a menos que medie la gestión pertinente de la

persona ofendida".

Artículo 27. Funciones. El Fiscal de adolescentes tendrá las siguientes funciones:

1. Ejercer la acción penal especial respecto de la comisión de acto

infractor; 2. Solicitar la práctica de un estudio psicosocial, en los casos en

que los prescribe la presente Ley o cuando lo estime necesario; 3. Instruir las sumarias del proceso penal de adolescentes; 4. Facilitar la comunicación entre el abogado defensor y el

adolescente que se encuentra en detención provisional; 5. Decretar las medidas cautelares, en general, y la detención

provisional, en particular, en los casos taxativamente previstos en esta Ley;

6. Cesar, modificar o sustituir las medidas cautelares decretadas; 7. Velar porque las autoridades policiales se ciñan a la ley en el

cumplimiento de sus funciones; 8. Brindar orientación legal a la persona ofendida antes o durante

la conciliación, cuando ella así lo solicite; 9. Denunciar, ante las autoridades competentes, las violaciones

que se cometan contra la presente Ley en perjuicio de los derechos de los adolescentes.

El fiscal de adolescentes asume responsabilidad en relación con la aplicación de medidas cautelares (artículo 54 y s.), en un centro de custodia, pero la ilegitimidad de la medida transforma la detención en ilegal y provoca la inmediata libertad del adolescente investigado. 2.4. La Defensa del Adolescente El adolescente tiene derecho, desde el inicio de la investigación y hasta la terminación del proceso, a ser asistido y representado por abogado en todas las diligencias ya sean preliminares, sumariales, de calificación, plenarias y de ejecución o cumplimiento. El ejercicio del derecho a la defensa penal no es una discrecionalidad del juez, es el ejercicio de una garantía fundamental que el Estado está en la obligación de proteger y de hacer que se cumpla, incluso poniendo a disposición del imputado la defensa pública, en los casos en que el particular no tenga los recurso para garantizarse la defensa en juicio. Eh aquí por qué el artículo 37 de la Ley 40, en su primer párrafo, expone que "todo adolescente que enfrente un proceso penal, tiene derecho a contar con los servicios de defensa de un profesional del derecho, desde el inicio de la investigación...". La redacción del artículo 37 es inconclusa aunque en cierto aspecto elogiable. Inconclusa porque un espíritu inquisidor pudiera deducir que la norma sólo se refiere al inicio de la investigación o a la fase sumaria o de investigación penal, porque atendiendo a que el proceso penal de menores tiene las mismas fases que el proceso penal ordinario, estas son preliminar, sumarial, de calificación, plenaria, de

impugnación y de ejecución o de cumplimiento, la norma se refiere al derecho de defensa sólo al inicio de la investigación. No obstante, sería ilógico concebir que la defensa penal en el proceso penal de adolescentes se limita a la fase de investigación, por lo que la norma debería decir que el adolescente sometido a proceso tiene derecho a contar con la asistencia y representación de un abogado desde el inicio de la investigación hasta la terminación del proceso. Sin embargo, y vale hacer el elogio de que la norma se sale del patrón tradicional del proceso penal ordinario que dice que el imputado puede hacer valer sus derechos de acuerdo a la constitución y la ley desde el acto inicial del procedimiento dirigido en su contra y hasta la terminación del proceso, y es que siempre ha sido una causa de conflicto aquello "desde el acto inicial del procedimiento ...", porque se habla de acto procesal y ha sido un tecnicismo empleado con frecuencia por los funcionarios de instrucción y los administradores de justicia para conculcar o limitar el ejercicio a la defensa penal. En este sentido el artículo 37 de la Ley 40 no habla que la defensa en los procesos de adolescentes puede ejercerse desde acto inicial alguno y emplea una terminología más amplia y cónsona con el moderno concepto de la defensa penal. Ahora bien, el artículo 37 también consagra el derecho a la defensa pública del adolescente, por lo cual debe entenderse que la participación del defensor público atiende desde el inicio de la investigación hasta la finalización del proceso penal, esto es hasta el cumplimiento de la sanción si fuera el caso. El Estado está en la obligación de asegurar el derecho a la defensa de todos sus ciudadanos, y en particular en esta jurisdicción, proporcionando la defensoría en oficio a los adolescentes, como una función pública, por razón de los derechos que se tutelan. 3. LA ACCION PENAL 3.1. Definición y elementos La acción penal es el poder-deber jurídico, atribuido al Ministerio Público o a un particular o a ambos a la vez, de excitar y promover a la decisión del órgano jurisdiccional penal sobre una determinada relación de derecho penal. 3.1.1. La acción penal como un poder jurídico para el particular, y un

poder-deber jurídico para el Ministerio Público El ejercicio de la acción penal tiende a la realización del derecho de penar del Estado, porque quien propone la acción penal o quien la promociona está, en efecto, promoviendo una pretensión punitiva, pero quien tiene el derecho de penar es el Estado, como sociedad jurídicamente organizada; mientras que el Ministerio Público tiene la atribución de ejercer, en nombre y representación del Estado, la acción penal. Por ello la acción penal viene a ser para el Ministerio Público, además de un poder, también un deber; porque si bien el Ministerio Público tiene el poder de su ejercicio, ese poder se funda en el deber jurídico obligatorio asignado por la Constitución y la Ley, y el cual obedece a la naturaleza pública de la acción penal reconocida en nuestro derecho; mientras que para el particular viene a ser sólo un poder (de excitar y promover la actividad del órgano jurisdiccional), que en el caso de

la querella particular esencial puede o no ejercer. No podemos decir que el particular tiene un derecho, porque es lo que se va a decidir en el proceso, y es independiente la acción y el derecho. La excitación y promoción de este poder jurídico activa el órgano jurisdiccional, es decir, pone en movimiento al juzgador, quien sólo puede actuar cuando la acción penal se ejercita ante él y se le pide su decisión sobre la relación de derecho penal material o la punibilidad de los hechos que el proponente o accionante reputa constitutivos de delito, y lo cual permite al juez aplicar en forma definitiva la ley al caso de que se trate. En la más reciente doctrina argentina, el maestro Vázquez Rossi, al analizar el concepto de acción procesal y la teoría del proceso, concluye diciendo que "al margen de las discusiones sobre la naturaleza jurídica, de lo que en verdad se trata es de advertir el modo específico de poner en funcionamiento el mecanismo de los procedimientos tendientes a la decisión jurisdiccional"6.

3.1.2. Se ejerce por el Ministerio Público y la puede promocionar también un particular o ambos a la vez

Por imperativo general, el titular de la acción penal, en nuestro sistema, es el Estado y la ejerce por acción oficiosa el Ministerio Público o a instancia de querella por el particular agraviado por el hecho punible, o por promoción de ambos a la vez en la que el particular coadyuva en la defensa de sus derechos subjetivos propios; dependiendo de que se trate de delitos tasados como de carácter público o privado; los primeros cuya persecución procede de oficio, y los segundos perseguibles por actuación de la parte agraviada. No obstante, en los delitos de carácter privados, una vez que el particular directamente ofendido formaliza la querella el procedimiento es de oficio, porque no se trata de la titularidad de la acción penal. Al respecto, es categórico el contenido del primer párrafo del artículo 1953 del proceso penal ordinario que expresa: Artículo 1977.- El ejercicio de la acción penal puede ser

de oficio o por querella legalmente promovida (...). En el denominado régimen especial de responsabilidad penal de la adolescencia, el artículo 26 se refiere al concepto de acción penal especial la cual será ejercida por el Ministerio Público a través de los fiscales quienes tienen potestad exclusiva de promover oficiosamente las acciones necesarias para la determinación de la responsabilidad penal de los y las adolescentes en la comisión de infracciones a la ley penal. La norma tiene una redacción poco feliz, primero, porque no existe la acción penal especial. Puede existir sí el fiscal especial para conocer de la investigación por

6

VAZQUEZ ROSSI, Jorge. Procedimientos Penales, Acción Penal y Teoría

del Proceso. Edición de la Secretaria de Posgrado y Servicios a

Terceros, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad

Nacional del Litoral, 1995, pág. 16.

delito cometido por adolescente, pero ello no hace que la acción penal sea especial, y es que la acción penal es un atributo de la soberanía del Estado para la persecución del delito, y que como tal es una sola e indivisible. En este sentido sí se establece, por ley, una competencia especial para conocer, de los delitos cometidos por adolescentes, pero por la naturaleza de la acción no se puede hablar de una acción penal especial, porque si así fuera para cada proceso especial tendríamos que hablar de una acción penal especial, y dividiríamos la jurisdicción del Estado en tantas acciones penales especiales por cuantos procesos especiales tuviéramos, lo cual no sólo no es posible sino absurdo. En segundo lugar, se debió profundizar más en el conocimiento de la teoría de la acción procesal penal, y es que, a manera de ejemplo, en los artículos 26, 77 y 79 confunde los conceptos de acción penal especial y exclusiva a cargo del fiscal de adolescentes y cuando se refiere a la acción penal pública y acción penal privada, y como es que se habla de una acción penal especial y exclusiva por parte del fiscal de adolescentes y, sin embargo, se habla, también, de acción penal privada. Solo existe la acción penal pública y la instancia de parte. 3.1.3. Tiende a la decisión sobre una determinada relación de

Derecho Penal El libro de procedimiento penal del Código Judicial, al fijar la titularidad de la acción penal, dice que esta corresponde al Estado; y que la ejerce a través de los agentes del Ministerio Público que la ley señale, sin perjuicio de los casos de excepción (Art. 1990 del Libro III, del Código Judicial). Es, por lo tanto, una función pública a cargo del Ministerio Público (Art. 1952 del Libro III, del Código Judicial). Se trata, entonces, de que la acción penal, según la orientación del Código Judicial panameño, es un derecho subjetivo del Estado, en virtud del cual el mismo Estado procura ejercer su pretensión punitiva. Ahora bien, el ejercicio de la acción penal no necesariamente tiene que desarrollarse sobre el único criterio de la imposición de una pena, esto es, del Ius Puniendi, pues esto solo se realiza cuando termina el juicio con una sentencia condenatoria. En estricto derecho, la acción penal no nace exclusivamente del delito, puesto que se origina en la hipótesis del "hecho punible". Y esto es así, porque entre los propósitos de la instrucción sumarial lo primero que debe resolver el funcionario de instrucción es "comprobar la existencia del hecho punible" (Art. 2031 del Libro III, del Código Judicial). Por lo que la investigación puede determinar - y con frecuencia resulta así en la práctica- que se ejecutó un hecho que originó una investigación penal, pero que el hecho investigado no constituye delito. Lo que equivale a decir que se realizó el ejercicio de la acción penal, pero no existió el delito que justificara plenamente la actividad jurisdiccional penal; igual sucede en el caso de absolución del imputado: se ejerce la acción penal, pero la acción es infundada. Una cosa es, entonces, la acción, y otra muy independiente el derecho subjetivo de castigar que tiene el Estado. Porque si bien la acción penal puede concluir en una sentencia condenatoria, ésta no puede ser su finalidad, puesto que quedaría desnaturalizado el principio de la justicia penal frente al caso de las acciones infundadas y la inexistencia del hecho punible. Con razón escribe Florián que "en primer lugar, el fin de la acción penal no es

el hacer que se llegue a una condena, sino el de hacer que se determine la verdad a propósito de un delito que se dice cometido y que se inculpa a una determinada persona, determinación que no es raro que lleve a la conclusión de que el hecho no ha existido, o que no se trata de delito, o que el acusado no lo ha cometido o que no ha tomado parte en él"7. A propósito, el artículo 2044 del Libro III, Procedimiento Penal, del Código Judicial, establece que el funcionario de instrucción realizará todas las investigaciones que conduzcan al esclarecimiento de la verdad sobre el hecho punible y la personalidad del autor; mientras que el artículo 2099, del mismo cuerpo jurídico, ordena que el funcionario de instrucción cuidará de hacer constar todas las circunstancias que agraven o disminuyan la culpabilidad del imputado, tanto las que se expresan en el Código Penal, como los demás que se descubran en el curso de la investigación, observando el mismo celo y exactitud con respecto de las que favorecen, como en relación a las que le sean adversas. En el proceso se instituye la relación jurídica procesal penal con un carácter formal, por lo cual se llega, entonces, a la aplicación de la ley penal en el caso concreto. Ahora bien, a la relación jurídica procesal penal, como independiente de la relación jurídica penal, no puede llegarse sino por la vía de ejercicio de la acción penal, como un derecho en sí, autónomo, que nace con el delito, pero que es independiente al derecho subjetivo de castigar del Estado. 3.1.4. La pretensión punitiva como contenido de la acción penal Para un sector de la doctrina procesal penal, la pretensión punitiva es el contenido de la acción penal, por tanto, con el ejercicio de ésta se tiende a la realización de aquella. Al respecto son importante los planteamientos que presentan Manzini y Massari, en la doctrina italiana; para ambos autores, con el ejercicio de la acción penal se procura la imposición de una pena al culpable, y en general los autores que tratan la acción penal, en cuanto a su ejercicio, coinciden en que se trata de la búsqueda de una sanción penal para el o los ejecutantes del hecho delictivo; y esto independientemente de las acciones que tiendan a lograr la indemnización del daño causado por el ilícito. Para Manzini, "la acción penal tiene siempre por objeto una pretensión punitiva derivada de un delito, concreta e hipotéticamente realizable. El juez, reconociendo o desconociendo el fundamento de la legitimidad de la pretensión, pronuncia una decisión que agota completamente todo lo que a la realizabilidad de esa pretensión se refiere, cuando existan las condiciones de procedibilidad", y afirma, por otro lado, que "en el derecho procesal penal no existen acciones penales de mera declaración de certeza"8. Massari, por su parte, diferencia acción penal y pretensión punitiva. Sobre la acción penal sostiene que es la invocación al juez, el recurrimiento ante el juez para

7

FLORIAN, Eugenio. Elementos de derecho Procesal Penal. Pág. 173.

8 MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho Procesal Penal. Tomo I,

pág.144.

que acepte los fundamentos de la acusación e imponga, en consecuencia, la pena. Ella es, en suma, una actividad procesal que tiende a la instauración del proceso y a la actuación de la ley penal. La pretensión punitiva, para Massari, es otra cosa. La entiende como la expresión subjetiva de la norma penal y del derecho subjetivo a su aplicación, cuando se verifica la violación del precepto, y como tal pertenece, por lo mismo, al derecho penal subjetivo o material. Ello es, en otras palabras - y según Massari -, el derecho del Estado al castigo del reo, previo un juicio de responsabilidad en que se demuestren los fundamentos de la acusación y se desprenda, en consecuencia, la obligación que tiene el imputado de sufrir la pena9. En nuestro sistema procesal penal vigente, no hay duda, la pretensión punitiva viene a constituir el fin último de la acción penal, y es que al ejercerse acción penal se procura, como una razón de fondo, la imposición de una pena. ¿Que justificación tendría excitar y promover la actividad del órgano jurisdiccional penal si no se pretendiera la imposición de una pena? El proceso penal no tendría objeto justificable, puesto que la investigación del delito, que procesalmente sólo constituye actividad preliminar al ejercicio de la acción penal, no justifica la actividad del órgano jurisdiccional penal, porque ésta no tendría la razón de darse. De tal manera, lo que justifica la actividad jurisdiccional es la celebración del juicio penal y la imposición de la pena. A propósito, es fundamental el contenido del artículo 1941 del Libro de Procedimiento Penal, que a la letra establece: Artículo 1941.- El objeto del proceso penal es investigar

los delitos, descubrir y juzgar a sus autores y partícipes. En consecuencia, no podrá imponerse pena alguna por delito sino con sujeción a las reglas de procedimiento de este Código.

Por otro lado, es importante el enunciado del artículo 2000, del mismo cuerpo legal (respecto de la querella), como fue reformado por el artículo 19 de la Ley 31 de 1998, que establece que con la acción penal se procura la imposición de una pena. El artículo en referencia se expresa así: Artículo 2000.- Cuando la ley exija querella para iniciar la

investigación sumaria, bastará que el interesado presente, ante el funcionario de instrucción, la solicitud de que el delito se investigue y se imponga al imputado la sanción penal respectiva.

Esta solicitud puede hacerse verbalmente o por escrito, pero el interesado deberá acreditar en el mismo acto su legitimidad para actuar.

9

Cit. por FRANCO SODI, Carlos. El Procedimiento Penal Mexicano. 4ta.;

México: Editorial Porrua, S.A., 1957.

Luego, entonces, hay razón en afirmar que en el proceso penal panameño la pretensión punitiva es el fin último de la acción penal, y que con el ejercicio de ésta se tiende a la realización de aquélla; y esta afirmación no pierde el sentido ante el problema de las acciones infundadas, esto es, cuando el órgano jurisdiccional penal no reconoce la realizabilidad de la pretensión, es decir, absuelve al acusado. Allí termina el ejercicio de la acción penal, porque ha cesado, procesalmente, su razón de ser y el tribunal falló desestimando los hechos que sustentan la pretensión. También es importante señalar que si bien el Estado es el que ejerce el derecho subjetivo de penar al autor de un delito concreto, éste no lo ejercita directamente, porque en sistemas constitucionales y codificados como el nuestro, en que el enjuiciamiento penal es condicionado y limitado a un proceso previo de responsabilidad exigido por la Constitución y la leyes, es determinante que no hay delito sin declaración judicial, declaración que sólo corresponde hacer al órgano jurisdiccional penal competente, como respuesta a la acción penal que ante él se ejercita. En opinión de Oderigo, la acción es penal cuando el actor reclama la actividad jurisdiccional para que se declare el derecho del Estado a someter a alguien a la ejecución de una pena10. No obstante, es perfectamente fundada la opinión de Oderigo, al decir que, contrariamente, no se requiere que quien pida el proceso proponga, como objeto del éste un hecho constitutivo de delito. Si el hecho propuesto no fuera delictuoso, lo que en efecto ocurre frecuentemente por ignorancia o mala fe del actor, y el juez advirtiera inicialmente esta circunstancia, el proceso no alcanzaría su normal desarrollo; más no por ello cesaría la obligación judicial de contestar al actor legítimo, independientemente de que se trate del Ministerio Público o un particular; porque en cualquier caso este tiene derecho a un pronunciamiento sobre el fondo, sea mediante auto de desestimación, de sobreseimiento o sentencia. Así, entonces, este derecho, distinto e independiente del derecho del Estado a imponer una pena, es el de acción penal, que no se origina en la comisión de ningún delito, sino en la legitimidad concedida al actor, por la ley procesal, para sustentar pretensiones punitivas en casos determinados11. 4. LA INVESTIGACION El concepto de investigación penal se identifica con el de instrucción sumarial, no obstante hay que diferenciar dos momentos distintos de la investigación penal, cuales son la investigación preliminar y la instrucción sumarial: la primera es el momento preparatorio para el ejercicio de la acción penal y corre a cargo de la Policía Técnica Judicial, en este caso "la Unidad Especializada en Acto Infractor de la Policía Técnica Judicial", como organismo técnico, en asocio con el Fiscal de Adolescentes y, la segunda, que se inicia con la diligencia de apertura de sumario

10

ODERIGO, Mario A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I,pág. 173.

11 Ibíd., pág.174.

que en nuestro sistema se denomina "auto cabeza de proceso", mediante lo cual se ordena la práctica de las diligencia pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades. La investigación penal, ya como fase sumarial, plantea el cumplimiento de un conjunto de propósitos que se pueden resumir en dos propósitos principales y uno accesorio: el propósito objetivo de la investigación penal o de la fase sumarial que consiste en la comprobación del hecho punible; el propósito subjetivo que consiste en la determinación de la vinculación de los sujetos o las personas con el hecho punible; y la identificación de los posibles daños y perjuicios ocasionados por el hecho. En este sentido, el artículo 42 se refiere impropiamente al objeto del proceso penal de adolescentes y dice que el proceso penal de adolescentes tendrá como objetivo establecer la comisión del acto infractor, determinar quién es su autor y el grado de participación a que hubiere lugar, y ordenar la aplicación de las sanciones correspondientes. Si bien la norma confunde objeto con propósito, al menos sí recoge los dos propósitos principales de la investigación penal. 5. TITULARIDAD DE LA ACCION PENAL Existen acalorados debates en la doctrina en relación con planteamientos teóricos sobre la titularidad de la acción penal, por lo que en algún momento se ha planteado que el titular de la acción penal es ya la sociedad ya el Estado, exponiéndose distinciones para ambos casos. Ejemplo de ello son las obras de Filipo Gramática y Mar Arcel, sobre la defensa social, y que refieren que la titularidad de la acción penal debe recaer en la sociedad. No obstante, nuestra legislación como muchas otras siguen la teoría que establece que la titularidad de la acción penal debe recaer en el Estado, y es por ello que para el proceso penal ordinario, el artículo 1990 del Libro de Procedimiento Penal del Código Judicial vigente establece que la acción penal es pública y su titularidad corresponde al Estado y se ejerce a través de los agentes del Ministerio Público que la Ley señale, sin perjuicio de lo que se establezca para los casos de excepción. Para el proceso penal de adolescentes no hay diferencias, y no puede haber diferencias porque solo hay una acción penal y es un atributo que se deriva del poder de soberanía del Estado para la persecución del delito, y para los efectos no puede haber una acción penal ordinaria y otras acciones penales especiales, lo que puede es haber funcionarios especiales para el ejercicio de la acción penal en procesos especiales, pero ello no hace que la acción penal sea especial, porque la acción penal así como es indivisible para perseguir a todos los que resulten involucramos en la comisión del hecho punible, así mismo no se puede dividir en acciones penales especiales. Es así que en el proceso penal de adolescentes la acción penal es pública y su titularidad corresponde al Estado, que la ejerce a través de los agentes del Ministerio Público, en particular por el Fiscal de Adolescentes. 6. LA INICIACION DE LA INVESTIGACION

La acción penal es pública y la ejerce el Estado por medio de los agentes de instrucción del Ministerio Público, salvo los casos de excepción. En la investigación penal por delito cometido por adolescentes, el artículo 77 de la Ley se expresa en los siguientes términos:

Artículo 77. Inicio. La investigación del acto infractor, cuando se trate de delitos perseguibles por acción pública, se iniciará de oficio, o por denuncia o querella, y deberá ser presentada ante el Ministerio Público. Cualquier persona que tenga noticia de que se ha cometido un acto infractor, deberá denunciarlo ante el ministerio Público, salvo que se trate de un delito de acción privada. En los delitos de acción privada, la investigación sólo se iniciará a solicitud de la parte ofendida.

En primer lugar, una de las críticas reiteradas a la Ley es el constante empleo de "acto infractor", que al decir del artículo 2:

Artículo 2. El hecho violatorio a la ley penal cometido por un adolescente, se denomina acto infractor. Las únicas conductas que pueden ser calificadas como acto infractor son las tipificadas en la ley penal como delitos; por tanto, queda prohibida la calificación del acto infractor por vía de analogía con la ley penal.

Bajo el concepto de acto infractor se pretende hacer una impropia distinción entre el delito cometido por un adolescente y el delito cometido por un adulto (que al final y por imperio de la ley 40\99, el adolescente es mayores de edad para los efectos de la ley), lo que resulta sólo en un puritanismo ideológico, pues en ambos casos se trata de delito; y es que al final el delito cometido ya por un adolescente mayor de 16 años o por persona mayor de 18 es, en efecto, un acto infractor de la ley penal, y por lo tanto delito. En segundo lugar, se cometió el error de hablar de acción pública y acción privada, desconociendo que en el proceso penal contemporáneo sólo existe la acción penal pública, y que el ejercicio del derecho a querellar que la norma mal define no es el ejercicio de una acción penal privada sino el ejercicio de una condición o requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal pública en aquellos casos de delitos que por razón de tutelar bienes jurídicos de carácter privados se denominan delitos privados, lo que no hace que la acción penal sea privada. A manera de conclusión, el proceso penal de adolescentes puede iniciarse de oficio o mediante denuncia de la parte afectada por delitos de carácter público, y mediante querella de particular en los delitos de carácter privado.

7. EJERCICIO PLENO DE LA ACCION PENAL Con fundamento en el artículo 217 de la Constitución Política de Panamá, y los artículos 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 y 32, entre otros, de la Ley 40 se desarrolla el procedimiento que determina que el Ministerio Público es el encargado de la investigación y del ejercicio de la acción penal, para lo cual se ha creado un fiscal especial, denominado Fiscal de Adolescentes, y además una unidad especializada dentro de la Policía Técnica Judicial, que tiene como función especial el auxilio técnico del Ministerio Público en la persecución del delito cometido por adolescentes. En este sentido, el artículo 25 de la Ley crea un fiscal de adolescentes por cada juez penal de adolescentes, el cual tiene entre otras funciones la de instruir las sumarias en el proceso penal de adolescentes y ejercer la acción penal respecto de la comisión del acto infractor. En tanto que el artículo 29 crea la unidad especializada en "acto infractor" dentro de la Policía Técnica Judicial, la cual constituye una sección especializada en la investigación de los delitos cometidos por adolescentes, para lo cual se requiere que los detectives o agentes de investigación, que formen parte de ella estén capacitados para el trabajo especial con los adolescentes. El artículo 30 se refiere a que esta unidad tendrá como tarea prioritaria la de auxiliar al Fiscal de Adolescentes proporcionando los informes y dictámenes periciales que se requieran en su oportunidad, en las áreas de balística, planimetría, dactiloscopia, serología y toxicología. Para el cumplimiento de las tareas de prevención de la delincuencia juvenil y también para auxiliar a las autoridades del Ministerio Público y los tribunales de adolescentes, se ha creado dentro de la Policía Nacional la unidad especializada de adolescentes que debe auxiliar y colaborar con las autoridades encargadas de la investigación. El Código de la Familia, en su artículo 592 es el antecedente inmediato de la Policía de Menores, como un cuerpo de policía civil especializado para auxiliar, colaborar y coordinar con las autoridades y organismos designados por el Estado a la educación, prevención, protección y rehabilitación de los menores; ahora esa institución debe adecuarse a la legislación de responsabilidad penal para adolescentes. 8. LOS PROPOSITOS DE LA INSTRUCCION PENAL EN EL

PROCESO PENAL DE ADOLESCENTES La instrucción penal debe tener siempre tres propósitos generales, que se dividen así: En dos propósitos principales: a. El propósito objetivo. Es la comprobación del hecho punible, y todos los elementos que lo agravan

o disminuyen.

b. El propósito subjetivo. Es la acreditación de la vinculación del sujeto(s) activo(s) del delito y pasivo

de la acción penal al hecho punible. Es de advertir que estos dos propósitos de la investigación penal operan también como presupuestos de procedibilidad para la recepción de la declaración de imputado (o indagatoria). En un propósito accesorio: a. La reparación de los daños y perjuicios derivados del delito. Esta materia es impropiamente tratada en la Ley 40 que allá por el artículo 78 se limita a decir que "la investigación tiene por objeto establecer la existencia de hechos violatorios a la ley penal, la determinación de los responsables y el grado de participación de los autores, así como la verificación del daño causado". Y es que se limita a referirse, de manera general, a los propósitos de la investigación, los que por cierto confunde con el objeto que es todo lo que puede ser materia de conocimiento

o sensibilidad por parte del sujeto, incluso el mismo sujeto12.

La Ley 40 debió haber establecido en norma los propósitos específicos de la instrucción penal en materia de menores, por razón de la naturaleza misma de la justicia de menores, y no dejar, como en efecto lo hace, a la discrecionalidad del Ministerio Público cumplir con propósitos específicos de la investigación, porque en un proceso de pasiones como lo es el proceso penal, la discrecionalidad se convierte en más de una vez en abuso del poder de instrucción o incumplimiento, precisamente, del deber de instrucción, situaciones que al final hacen al proceso injusto cualquiera que sea. Ahora bien, el fiscal de adolescentes, como funcionario instructor no puede desconocer que el régimen especial de responsabilidad penal para la adolescencia debe tener, entre otros fines específicos, procurar la educación de la persona del adolescente, la defensa de la sociedad, la seguridad ciudadana y la resocialización (artículo 4). Aún cuando en nuestro país no hay una legislación garante del principio de protección integral de la niñez y la adolescencia (porque se ha legislado, por separado, sobre el régimen familiar y la responsabilidad penal del adolescente, descuidándose la necesidad de una legislación de protección integral de la niñez), no se puede desconocer que hay un conjunto normativo de carácter internacional al amparo de la cual se puede hablar de la protección integral del menor: a. La Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada por

Panamá, Ley 15 de 6 de noviembre de 1990. b. Las Reglas mínimas para la Administración de Justicia de Menores

(Reglas de Beijing).

12 Véase Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.

c. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad.

d. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad).

El fiscal de adolescentes está en la obligación de aplicar estos instrumentos jurídicos internacionales en el ejercicio de sus funciones durante la fase de investigación. 9. LOS MEDIOS DE PRUEBA En el marco del cumplimiento de la instrucción sumarial, el fiscal de adolescentes debe aportar las pruebas conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea que estas sean favorables o desfavorables en la demostración de la responsabilidad penal del adolescente. En el sistema judicial panameño rige el principio de la libertad de la prueba, según los artículos 201, #1; 780; 813 y 2046, entre otros, del Código judicial, los cuales sostienen el criterio de que se pueden practicar todas las pruebas que sirvan para esclarecer los hechos y demostrar la autoría y participación siempre que no estén expresamente prohibidos por la Ley, ni violen derechos humanos, ni sean contrarios a la moral o al orden público. El texto de los artículos en referencia, son los siguientes: 201. Cualquiera que sea la naturaleza del proceso, los Magistrados y

Jueces tendrán las siguientes facultades ordenatorias o instructorias: 1. ... 2. ... 3. Diligenciar, de acuerdo con las normas generales que regulan

medios semejantes o según su prudente juicio, las pruebas no contempladas en este Código;

4. ... 5. ... 6. ... 780. Sirven como prueba los documentos, la confesión, el juramento,

la declaración de parte, la declaración de testigos, la inspección judicial, los dictámenes periciales, los informes, los indicios, los medios científicos y cualquier otro medio racional que sirva a la formación de la convicción del Juez, siempre que no estén expresamente prohibidos por la ley, ni violen derechos humanos, ni sean contrarias a la moral o al orden público.

Puede asimismo emplearse calcos, reproducciones y fotografías de objetos, documentos y lugares.

Es permitido, para establecer si un hecho puede o no realizarse de determinado modo, proceder a la reconstrucción del mismo. Si el Juez lo considera necesario, puede procederse a su registro en forma

fotográfica o electromagnética. En caso de que así conviniera a la prueba, puede también

disponerse la obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y la práctica de cualquier otro procedimiento de comprobación científica.

813. Los medios de prueba no previstos, se diligenciarán aplicando

por analogía las disposiciones de los que sean semejantes, o en su defecto, en la forma que establezca el Juez, siempre que no se afecte la moral, la libertad personal de las partes o de terceros o no estén expresamente prohibidos.

2046. El hecho punible se comprueba con el examen que se haga,

por facultativos o peritos de las personas, huellas, documentos, rastros o señales que haya dejado el hecho, o con deposiciones de testigos que hayan visto o sepan de otro modo, la perpetración del mismo hecho o con indicios, medios científicos o cualquier otro medio racional que sirva a la formación de la convicción del Juez, siempre que no estén expresamente prohibidos por la ley, ni violen derechos humanos, ni sean contrarios a la moral o al orden público.

De las normas transcritas, y en base al carácter unitario que impera en nuestra codificación judicial, el fiscal de adolescentes puede ordenar o admitir la práctica de pruebas que no estén expresamente prohibidas por la ley, ni violen derechos humanos, ni sean contrarias a la moral o al orden público. Con fundamento en el artículo 14 de la Ley 40/99, que opera como norma remisoria, y que coloca la codificación judicial y penal en la categoría de legislación supletoria, el fiscal de adolescentes puede auxiliarse, entonces, de la legislación del Código Judicial y del Código Penal siempre que estas no sean contrarias ni menoscaben ni sean violatorias de los derechos y garantías de los adolescentes. A tal efecto, podrá nombrar peritos o facultativos que sean necesarios para el reconocimiento o dictámenes que hayan de practicarse y cuidará que estos se practiquen en forma legal, previo juramento de los mismos (art. 2047 del C.J.). De lo expuesto resulta, entonces, que amparándose en la supletoriedad de las normas probatorias de Código Judicial, el fiscal de adolescentes puede ordenar la práctica de medios probatorios tales como la autopsia o examen de necropsia cuando el hecho que se investiga tenga como resultado la muerte de una persona; pruebas caligráficas cuando el hecho que se investiga se la falsedad de documento; y cualquier otro medio de prueba cuya práctica sea necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Es más, en relación con la prueba de informes o dictámenes periciales en la investigación por delito de adolescente, el artículo 101 de la Ley 40/99, faculta al fiscal de adolescentes a ordenar la realización de un estudio médico psiquiátrico y psicosocial del adolescente, especificando las preguntas que deban responder los especialistas del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público. El texto del artículo 101 es el siguiente:

Artículo 101. Estudio psicosocial. En los procesos penales que

se sigan por la comisión de homicidio doloso, robo, violación, secuestro y tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, el fiscal de adolescentes deberá ordenar la realización de un estudio médico psiquiátrico y psicosocial del adolescente o de la adolescente a quien se le imputa la comisión de ese hecho. En los demás casos, el fiscal de adolescentes podrá ordenar la práctica del estudio, y el defensor del adolescente solitario.

Para la realización de dicho estudio, el fiscal solicitará la intervención del Instituto de Medicina Legal, el cual contará con un Departamento Especializado de Investigación del Acto Infractor.

En la comunicación mediante la cual se solicita la realización del estudio, el fiscal deberá especificar las preguntas que responderán los especialistas y que deberán versar sobre los distintos aspectos de la conducta del adolescente o de la adolescente y su capacidad de comprensión, así como la fecha en que dicho informe debe ser entregado.

Tan pronto el informe sea entregado, el defensor del adolescente tiene el derecho a conocerlo.

No obstante, cualquiera que sea la práctica probatoria que se realice en las fases del proceso penal de adolescentes, se deben respetar las garantías fundamentales y legales del adolescentes, sin desconocer que se trata de un sujeto procesal dentro de un sistema garantista inspirado en normas de derecho internacional, concordante con la Doctrina de la Protección Integral. 10. TÉRMINO O VENCIMIENTO DE LA INVESTIGACION En previsión del artículo 85 de la Ley 40\99, la fiscalía de adolescentes tendrá un término de 30 días calendario, contados a partir del momento en que se recibe la denuncia o querella, o se practica la medida cautelar, para terminar la investigación. No obstante, y según dice la norma in comento, la fiscalía podrá prorrogar el término de la investigación por otros 30 días calendario siempre que no se encuentre ningún adolescente detenido provisionalmente. En complemento, dice el artículo 85 que al finalizar la investigación el fiscal de adolescentes podrá optar por una de las siguientes alternativas:

1. Solicitar la apertura del proceso explicando los hechos e indicando las pruebas en que basa su petición.

2. Solicitar el sobreseimiento provisional o definitivo del o la adolescente según el caso.

3. Ordenar el archivo del expediente haciendo uso de los criterios de oportunidad, el cual se estable en el artículo 67 de la misma Ley 40/99.

Las dos primeras alternativas enunciadas deben ser solicitadas ante el Juez del Adolescente mediante el escrito que la doctrina nacional denomina "Vista Fiscal"

o solicitud de apertura de causa criminal, mismo que la Ley 40\99 denomina "escrito de acusación". Según el artículo 86, la "Vista Fiscal" o el "Escrito de Acusación" del agente de instrucción especial del Ministerio Público debe presentar siguiente contenido formal: 1. Las condiciones personales del adolescente o de la adolescente, o si

se ignoran, las señas o los datos que le pueden identificar. 2. La edad y el domicilio del adolescente o de la adolescente, si se

cuenta con esta información; 3. La relación de los hechos, con indicación, si es posible, del tiempo y el

modo de ejecución, así como la indicación y el aporte de todas las pruebas evaluadas durante la investigación;

4. La calificación provisional y especifica del pregunto acto infractor cometido;

5. Cualquier otra información que se considere y que sustente la acusación.

11. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL ESPECIAL Y LA SANCIÓN SEGÚN LA LEY 40 El texto original de La Ley 40 del 26 de agosto de 1999, en su artículo 121 estableció una regulación específica y propia en cuanto a los términos de prescripción de la acción penal especial y de la sanción. 11.1. Prescripción general

Según el artículo 121 del texto original de la Ley 40: a. Todos los delitos de acción pública prescribirían a los tres años. b. En tanto que los delitos de acción privada, la acción penal, prescribirían a los seis meses. 11.2. Prescripción especial El mismo artículo 121 de la Ley 40 estableció, también, prescripción especial de cinco años para los siguientes delitos:

- Delitos contra la vida y la integridad personal. - Delitos contra el pudor y la libertad sexual. 11.3. El término

A tal efecto, los términos comenzarían a contarse a partir del día en que se

cometiera el acto infractor o desde el día en que se decretara la suspensión del proceso. No obstante, y aún cuando la ley no lo estableció expresamente, la prescripción de la acción penal comenzaría a correr para los hechos punibles consumados desde el día de la consumación; para los continuados y permanentes, desde el día en que cesaron, y para las tentativas desde el día en que se realizó el último acto de ejecución. 11.4. Interrupción De la prescripción El artículo 123 del texto original de la Ley 40 establece que la prescripción de la acción se verá interrumpida por: 1. La declaratoria de rebeldía 2. El acuerdo conciliatorio 3. La resolución que ordena la apertura del juicio. 4. La resolución que decreta la suspensión condicional. 5. La resolución que ordena la reposición del expediente. Ahora bien, la declaratoria de rebeldía, además de interrumpir la prescripción de la acción penal, también suspende la tramitación del proceso hasta que el adolescente comparezca al proceso o hasta que se cumpla el nuevo plazo de prescripción que se inicia después de la interrupción, el cual será de tres años para los actos infractores no graves y de cinco para los graves. Es imperativo anotar aquí que la solución que establece la Ley 40 a los casos de rebeldía, difiere del tratamiento que el Código Judicial le otorga a la misma, para los casos de adultos; y es que mientras que la ley 40, de los adolescentes, suspende la tramitación del proceso; la jurisdicción ordinaria la continúa con el defensor de oficio que el juez le asigna al imputado declarado en rebeldía. En este sentido parece más correcta la solución que ofrece la Ley 40. Se entiende que la interrupción de la prescripción dictada mediante resoluciones, se requiere que éstas se encuentren debidamente ejecutoriadas, según criterio de interpretación jurisprudencial sentada por la Sala Segunda de Lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, al interpretar el artículo 95 del Código Penal que establece que el auto de enjuiciamiento interrumpe la prescripción de la acción (véase la Sentencia de 30 de diciembre de 1997. Caso Luis Alberto Arias). Luego, entonces, según la ley 40 y la interpretación jurisprudencial sentada por la Corte atendiendo al artículo del Código Penal, la prescripción de la sanción comenzará a contarse a partir de la ejecutoria de la resolución que la impone. 11.5. Prescripción de la sanción

El artículo 122 de la Ley 40 establece que el término para que prescriban las sanciones es igual al establecido en la resolución como tiempo de la sanción. Dice, expresamente, el artículo 122: Artículo 122. Las sanciones ordenas en forma definitiva prescriben en término igual al ordenado para cumplirlas. Este plazo comenzará a contarse desde el día en que se encuentre en firme la resolución que las impone, o a partir de la fecha de su incumplimiento. 11.6. La evasión interrumpe la prescripción El artículo 123 de la ley 40 establece que la evasión interrumpe el término de prescripción de la sanción. 12. LA PROPUESTA DE REFORMA A LA LEY 40 PRESENTADA POR EL EJECUTIVO

Para un estudio comparativo entre la prescripción según al Ley 40 y la propuesta de reforma presentada por el Ejecutovo pasamos a hacer la trascripción de la propuesta.

PROYECTO DE LEY No. ______ (De ___ de _________ de 2004)

"Por la cual se modifican los articulas 16 y 17 de la Ley No. 46 de 6 de junio de

2003, que a su vez modificaron los artículos 121 y 141, respectivamente, de la Ley

No. 40 de 26 de agosto de 1999."

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

DECRETA:

Artículo 1. El artículo 16 de la Ley No.46 de 6 junio de 2003 queda así:

Artículo 16. Prescripción de la acción penal. La acción penal prescribe en un

término igual al doble de la pena respectiva señalada en el Código Penal, sin

que exceda de 25 años, en los delitos de homicidio doloso, violación sexual,

secuestro, robo, tráfico ilícito de drogas, lesiones personales dolosas

gravísimas tipificadas en el artículo 137 del Código Penal, lesiones personales

dolosas con resultado muerte y terrorismo. En todos los demás delitos, la

acción penal prescribe a los tres años.

Los términos señalados se contarán a partir del día en que se cometió el

hecho punible, o desde el día en que se interrumpe la prescripción en los

términos del artículo 123 de la Ley 40 de 1999 y según lo dispuesto en el

artículo 94 de la misma, referente al sobreseimiento provisional.

Artículo 2. El artículo 17 de la Ley No.46 de 6 de junio de 2003 queda así:

Artículo 17, Prisión en un centro de cumplimiento. La reclusión en un centro

de cumplimiento será aplicada en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de delitos de homicidio doloso, violación sexual, secuestro, robo

agravado, tráfico ilícito de drogas, lesiones personales dolosas gravísimas tipificadas

en el artículo 137 del Código Penal, lesiones personales dolosas con resultado

muerte, tráfico de armas de fuego o de guerra y terrorismo.

2. Cuando el adolescente o la adolescente haya incumplido injustificadamente la

sanciones socioeducativas o las órdenes de orientación y supervisión, que le fueron

impuestas.

La prisión en un centro de cumplimiento, para los delitos descritos en el numeral 1, de la

presente Ley, será igual a la establecida para los adultos que cometan estos delitos sin

que exceda de 20 años.

Al imponer como pena la prisión en un centro de cumplimiento, el juez penal de

adolescente deberá considerar el periodo de tiempo de la detención provisional a que

ha estado sometido el adolescente o la adolescente.

Si la duración de la prisión impuesta es de cinco años o más, el juez penal de

adolescente enviará el expediente en consulta al Tribunal Superior de Niñez y

Adolescencia.

Artículo 3. Esta Ley comenzará a regir a partir de su promulgación.

COMUNIQUESE y CUMPLASE,

Presentado ante la Honorable Asamblea Legislativa el día 21 de julio de 2004, por el

señor Ministro de Gobierno y Justicia, Arnulfo Escalona Ávila, en virtud de la autorización

del Consejo de Gabinete, en sesión del día 14 de julio de 2004.

ARNULFO ESCALONA ÁVILA

Ministro de Gobierno y Justicia