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Grado en Derecho Trabajo de fin de Grado
Curso académico 2015-2016
Configuración y cuantificación de la compensación económica por razón de trabajo:
Valorar las tareas de cuidado para incentivar la igualdad de género
Marta Vila Soriano NIA: 151500
Tutora del trabajo:
Dra. Esther Farnós Amorós
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y ORIGINALIDAD
Yo, Marta Vila Soriano, certifico que el presente trabajo no ha sido presentado para la evaluación de ninguna otra asignatura, ya sea en parte o en su totalidad. Certifico también que su contenido es original y que soy la única autora, no incluyendo ningún material anteriormente publicado o escrito por otras personas excepto en aquellos casos indicados a lo largo del texto. Como autora de la memoria original de este Trabajo de Fin de Grado autorizo a la UPF a depositarla y publicarla en el e-Repositori: Repositori Digital de la UPF, http://repositori.upf.edu, o en cualquier otra plataforma digital creada por o participada por la Universitat, de acceso abierto por Internet. Esta autorización tiene carácter indefinido, gratuito y no exclusivo, es decir soy libre de publicarla en cualquier otro lugar.
Marta Vila Soriano Barcelona, a 3 de junio de 2016
RESUMEN
Todavía son muchas las parejas en España en que, tras la ruptura matrimonial, uno de los
cónyuges solicita al otro una compensación económica por razón de trabajo. Mientras la
evolución hacia un mayor individualismo en las relaciones impulsa la elección del régimen de
separación de bienes, la feminización del trabajo doméstico, la brecha salarial o la
sobresocialización de las mujeres en la ética del cuidado siguen originando una asunción
desigual en las tareas de cuidado entre hombres y mujeres. Mediante su correcta
configuración, las instituciones pueden reconocer el papel del trabajo doméstico no solo en la
generación del patrimonio de los cónyuges, sino como elemento indispensable en el
funcionamiento familiar, cuyos vínculos de dependencia requieren de estas tareas. La
existencia de diversos ordenamientos jurídicos en España ofrece distintas configuraciones y
métodos de cuantificación, que este trabajo analiza de forma crítica desde una perspectiva de
género, valorando también otros factores que deben inspirar al legislador, como la seguridad
jurídica o los incentivos creados. Tras este estudio se planteará una regulación que, además de
valorar ex post la inversión específica de una parte en el trabajo familiar, también cree
incentivos ex ante para el reparto igualitario de las tareas entre los cónyuges.
ABSTRACT
There are still a lot of couples in Spain in which one of the spouses asks the other for a
compensation for household work after a marital breakdown. While the evolution to a greater
individualism in the relationships boosts the election of the regime of separate property, the
housework feminisation, gender pay gap or over socialization of women in the ethic of care
still originate an unequal assumption in care tasks between men and women. Through a
correct configuration, institutions can recognize the paper of housework not only in
generating spouses’ assets, but also as an indispensable element in the family functioning,
whose dependency links require care tasks. The existence of various legal systems in Spain
offers different configurations and quantification methods, which this paper analyses critically
from a gender perspective, assessing also other factors that must inspire the legislator, as legal
certainty or the incentives created. Following this study, a regulation is proposed, which,
besides of assessing the specific inversion in familiar work of one party ex post, also creates
incentives to an egalitarian division of tasks between spouses ex ante.
ÍNDICE
1. Introducción .......................................................................................................................... 1
2. La compensación ante el aumento de matrimonios que optan por el régimen de separación de bienes: una cuestión de actualidad ................................................................. 2
3. La configuración de la compensación en los distintos ordenamientos jurídicos existentes en España ................................................................................................................. 7
3.1. Justificación de la compensación económica por razón de trabajo en el régimen económico matrimonial de separación de bienes ................................................................... 7 3.2. Disparidad de regímenes ................................................................................................. 8
3.2.1. La compensación en el Código civil español ........................................................... 9 3.2.2. La compensación en el Código civil de Cataluña .................................................. 10 3.2.3. La compensación en derecho valenciano ............................................................... 12 3.2.4. La compensación en derecho balear ....................................................................... 13
3.3. Problemas derivados de la determinación del derecho aplicable .................................. 15
4. Compensación económica por razón de trabajo y género .............................................. 16 4.1. ¿Por qué la compensación debe ser analizada desde una perspectiva de género? ........ 16
4.1.1. Feminización del trabajo doméstico ....................................................................... 16 4.1.2. Brecha salarial ........................................................................................................ 19 4.1.3. Ética del cuidado .................................................................................................... 20
4.2. Implicaciones de género de los distintos métodos de cálculo ....................................... 22 4.2.1. Participación en el incremento patrimonial ............................................................ 22 4.2.2. Valor de mercado ................................................................................................... 25 4.2.3. Pérdida de oportunidad ........................................................................................... 30
5. Conclusiones: propuesta para la adecuada configuración y cuantificación de la compensación económica por razón de trabajo desde una perspectiva de género .......... 30 6. Tabla de jurisprudencia citada ......................................................................................... 33
7. Bibliografía ......................................................................................................................... 34 Anexo 1: Introduction ............................................................................................................ 35
Anexo 2: Conclusions ............................................................................................................. 36
1
1. Introducción1
La compensación económica por razón de trabajo da respuesta a la situación de desigualdad
que puede darse entre los cónyuges en el momento de liquidación del régimen económico
matrimonial de separación de bienes. Cuando uno de los cónyuges se encarga del trabajo
doméstico, permite al otro centrarse en su carrera profesional, generando un mayor
patrimonio y un capital humano que preservará al finalizar el régimen, mientras que la
inversión específica en el cuidado familiar de la otra parte no le reportará ni lo uno ni lo otro.
Este es un problema de actualidad dado el aumento en las parejas que en España ven en la
autonomía financiera conferida por el régimen de separación de bienes una mejor opción. Esta
tendencia se ha visto impulsada por cambios sociales como la evolución en las relaciones de
pareja hacia un mayor individualismo o la incorporación masiva de la mujer al mercado
laboral; mientras que otros elementos en la estructura social, como la feminización del trabajo
doméstico, la brecha salarial o la sobresocialización de las mujeres en la ética del cuidado
siguen propiciando que todavía sea la mujer quien asuma las tareas de cuidado en la mayoría
de parejas.
Por tanto, cada vez son más los casos en que la ruptura de un matrimonio dará paso a que uno
de los cónyuges tenga derecho a esta compensación, y de su configuración depende no solo
que se logre valorar ex post esta inversión específica de una parte en las tareas de cuidado,
sino también el que se creen incentivos ex ante para el reparto igualitario de las tareas entre
los cónyuges.
Ante la situación de desigualdad provocada por la dicotomía entre el trabajo realizado en la
esfera privada, principalmente por mujeres y de forma no remunerada, y el trabajo llevado a
cabo en el libre mercado, centrarse en valorar el cuidado supone una propuesta hacia la
igualdad que no ignora el papel de éste en la sociedad. En contraposición a quienes defienden
que la solución a este problema pase por que las mujeres consigan la igualdad en el trabajo
remunerado, siendo ellas quienes aportan el dinero a la familia y delegando en terceras
personas las tareas de cuidado, esta postura no olvida el hecho de que todos somos
1 En inglés vid. Anexo 1.
2
dependientes en algún momento y que minusvalorar a los cuidadores es, en último término,
minusvalorar a los que de ellos dependen.
Mediante la compensación económica por razón de trabajo las instituciones pueden asumir
este cambio en los valores, reconociendo el papel del trabajo doméstico, no solo en la
generación del patrimonio de los cónyuges, sino como elemento indispensable en el
funcionamiento familiar, cuyos vínculos de dependencia requieren de estas tareas.
La existencia de diversos ordenamientos jurídicos en España ofrece dos regulaciones distintas
de la compensación en derecho civil español y derecho civil catalán. También el legislador
valenciano desarrolló una configuración, que ha sido recientemente derogada al ser declarada
inconstitucional mediante STC 28.04.2016 (JUR\2016\95485). En derecho balear el
legislador no reguló el derecho a compensación y actualmente los tribunales están
otorgándola por analogía iuris con la prevista para parejas estables. Esta disparidad de
configuraciones y métodos de cuantificación ofrece la posibilidad de hacer un análisis crítico
desde una perspectiva de género, valorando otros factores que deben estar presentes, como la
seguridad jurídica o los incentivos creados, y así poder proponer una solución que se adapte a
los mencionados objetivos que deben inspirar al legislador a la hora de regular la
compensación económica por razón de trabajo.
2. La compensación ante el aumento de matrimonios que optan por el régimen de separación de bienes: una cuestión de actualidad
La evolución social de los últimos años, marcada por elementos como el mayor
individualismo, la globalización o la incorporación masiva de la mujer al mercado laboral han
dado paso a la decadencia del matrimonio tradicional, dejando paso a una concepción de las
relaciones más como vínculos de afinidad por elección que como una obligación que deba
mantenerse necesariamente.
En estas relaciones hay más espacio para la negociación de las partes, lo que se ve reflejado
en el aumento en el número de parejas que ejercen la autonomía privada en su matrimonio. El
siguiente gráfico muestra el aumento de las capitulaciones matrimoniales en España desde
2011 en términos relativos, es decir, en relación al número de matrimonios celebrados cada
3
año. Mientras que en 2011 otorgaban capitulaciones matrimoniales un 25,2% de las parejas
que contrajeron matrimonio en España, en 2014 lo hicieron un 26,95%.2
Porcentaje de capitulaciones matrimoniales en relación al número de matrimonios celebrados
Fuente: elaboración propia
Las estadísticas son muy claras en cuanto a cuál es el régimen preferido en estos casos; en
2015 en un 90,19% de las capitulaciones se pactó el régimen de separación de bienes.
Porcentaje que ha venido aumentando desde 20113 y que es aún mayor en las capitulaciones
matrimoniales prenupciales.4
Porcentaje de capitulaciones matrimoniales según el REM pactado
Fuente: elaboración propia
2 Fuente: Centro de información estadística del notariado [https://www.notariado.org/liferay/web/cien/estadisticas-al-completo ] y el Instituto Nacional de Estadística. [http://www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=/t20/e302&file=inebase ] (último acceso: 24.5.2015). 3 En este año, en un 88,81% de las capitulaciones otorgadas se pactó separación de bienes. Fuente: ídem nota 1. 4 Un 92,69% en 2015. Fuente: ídem nota 1.
24
24,5
25
25,5
26
26,5
27
27,5
2011 2012 2013 2014
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90
100
2011 2012 2013 2014 2015
REM separación de bienes
REM gananciales u otro de comunidad
Otro REM
4
Esta predilección por el régimen de separación de bienes en los pactos matrimoniales
encontraría una de sus causas en el hecho de que el régimen de gananciales limita la
autonomía privada familiar hasta el punto de forzar la salida y modificación del régimen al de
separación de bienes, el cual prevé e incentiva su ejercicio. 5
No obstante, al estudiar los datos por Comunidades Autónomas se observa que esta no es la
única causa, pues las estadísticas muestran que el hecho de que el régimen económico
matrimonial supletorio sea el de gananciales incentiva a las parejas a ejercer la autonomía
conflictual para cambiar de régimen.
Capitulaciones matrimoniales pactando separación de
bienes otorgadas en las CCAA con REM supletorio de
gananciales u otro de comunidad
Fuente: elaboración propia
En las Comunidades Autónomas cuyo régimen económico matrimonial supletorio es el de
gananciales u otro de comunidad- es decir, todas exceptuando Cataluña, Baleares y la
Comunidad Valenciana- un 31,94% de las parejas otorgaron capitulaciones pactando como
régimen económico el de separación de bienes en 2014. Esto son 5 puntos más que la media
de parejas que otorgan capitulaciones matrimoniales pactando cualquier tipo de régimen en el
conjunto del Estado.
Es más, un 83,22% de todas las capitulaciones matrimoniales otorgadas en 2014 en España,
incluyendo todos los regímenes pactados, fueron capitulaciones otorgadas por cónyuges de
estas Comunidades para cambiar del régimen de gananciales al de separación de bienes,
mientras que los matrimonios celebrados en este conjunto del territorio en 2014 supusieron
solo un 70% del total
5 LAMARCA I MARQUÈS, Albert / FARNÓS AMORÓS, Esther / AZAGRA MALO, Albert / ARTIGOT I GOLOBARDES, Mireia, “Separación de bienes y autonomía privada familiar en Cataluña: ¿Un modelo pacífico sujeto a cambio?”, InDret , 4/2003.
Año Capitulaciones Matrimonios % 2011 33285 115.760 28,75 2012 34551 119.883 28,82 2013 34005 109.911 30,94 2014 36455 114.132 31,94
5
Capitulaciones matrimoniales pactando régimen de separación de
bienes en las CCAA cuyo régimen supletorio es de gananciales u otro
de comunidad (83,22%) respecto al total de las otorgadas en 2014.
Fuente: elaboración propia
Matrimonios celebrados en las CCAA cuyo régimen supletorio es el
de gananciales u otro de comunidad (70%) respecto al total de los
celebrados en 2014.
Fuente: elaboración propia
En Cataluña, Baleares y la Comunidad Valenciana, en 2014 un 5,63% de las parejas que
contrajeron matrimonio otorgaron capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de
separación de bienes, lo cual respondería a una voluntad de ejercer la autonomía de la
voluntad que de hecho se propicia por este régimen.
Capitulaciones matrimoniales pactando separación de
bienes otorgadas en las CCAA con REM supletorio de
separación de bienes.
Fuente: elaboración propia
Si bien sería interesante contrastar exactamente con el número de parejas que en estas
Comunidades cuyo régimen supletorio es el de separación de bienes cambiaron a régimen de
gananciales u otro de comunidad, la información proporcionada por el Centro de información
estadística del Notariado se limita al desglose por Comunidades Autónomas de las
capitulaciones matrimoniales pactando régimen de separación de bienes. No obstante, en
2014 el total de capitulaciones matrimoniales pactando régimen de gananciales u otro de
comunidad ascendió a 2.570 en toda España, las cuales supondrían un 5,3% de los 48.422
matrimonios celebrados en Cataluña, Baleares y la Comunidad Valenciana. Por tanto,
teniendo en cuenta que no todas las capitulaciones matrimoniales pactando régimen de
Año Capitulaciones Matrimonios % 2011 3239 47.578 6,81 2012 3106 48.673 6,38 2013 2648 46.535 5,69 2014 2725 48.422 5,63
6
gananciales u otro de comunidad en 2014 se han celebrado en estas tres Comunidades, el
porcentaje de cambio de régimen cuando el supletorio es el de separación de bienes es
significativamente inferior al caso contrario y confirma la hipótesis señalada sobre la
preferencia de los cónyuges por el régimen económico matrimonial de separación de bienes.
Porcentaje de capitulaciones matrimoniales otorgadas pactando régimen de separación de bienes según el
régimen económico matrimonial supletorio
Fuente: elaboración propia
Por tanto, existe un incremento entre las parejas que ven en la mayor autonomía financiera y
administrativa conferida por el régimen de separación de bienes la regulación más adecuada a
su matrimonio. Los cambios en la estructura social mencionados preceden esta evolución en
la estructuración familiar: un individuo que no ve el matrimonio como una necesidad y aboga
por su autorrealización preferirá un régimen que le permita una mayor autonomía y libertad
personal respecto su cónyuge, un matrimonio que sea compatible con sus propias aspiraciones
de autorrealización. Lo cual, a su vez, incentiva el ejercicio de la autonomía privada mediante
capitulaciones matrimoniales con las cuales poder adaptarlo a los concretos intereses de la
pareja.
0,00
5,00
10,00
15,00
20,00
25,00
30,00
35,00
2011 2012 2013 2014
REM supletorio gananciales u otro de comunidad
REM supletorio separación de bienes
7
3. La configuración de la compensación en los distintos ordenamientos jurídicos existentes en España
3.1. Justificación de la compensación económica por razón de trabajo en el régimen económico matrimonial de separación de bienes
No obstante, esta liberalización del matrimonio puede generar una situación injusta para el
cónyuge que contribuye de forma no financiera a las cargas del matrimonio, normalmente la
mujer. La parte que durante el matrimonio presta servicios a la otra, como el trabajo
doméstico o el cuidado de familiares que conviven con la pareja, contribuye de forma
imprescindible a la formación del patrimonio familiar pero no obtiene por ello necesariamente
una retribución económica.
En el régimen de gananciales la generación de un patrimonio común no discrimina entre las
contribuciones salariales y las no salariales al matrimonio, pero en la separación de bienes la
atribución de forma privativa de lo generado durante el matrimonio a cada cónyuge genera
este efecto indeseado de desvalorizar el trabajo familiar o para el otro cónyuge.
Para paliar esta situación algunos ordenamientos prevén la compensación económica por
razón de trabajo ligada a la extinción del régimen económico matrimonial de separación de
bienes. En tanto se puede dar una situación similar en casos de parejas de hecho, algunos
ordenamientos, como el catalán en el artículo 234-9 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del
libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia 6 (en adelante,
CCCat), también lo prevén para su ruptura, pero se abordará más desde la perspectiva del
régimen económico matrimonial. Se trata de un derecho que obtiene el cónyuge que ha
contribuido a las cargas familiares con trabajo para la casa, con el cuidado de familiares que
conviven con la pareja o con trabajo no remunerado o remunerado insuficientemente para el
otro cónyuge y que por tanto no ha podido obtener un incremento patrimonial equiparable a
quien contribuye con trabajo remunerado.
Ante esta necesidad el Comité de Ministros del Consejo de Europa dictó la Resolución 37, de
27 de septiembre de 1978, sobre la igualdad de los cónyuges en el ámbito del Derecho civil,
por la cual se impulsa una política común sobre igualdad de los esposos en derecho civil. Se
6 DOGC núm. 5686, de 05/08/2010, BOE núm. 203, de 21/08/2010.
8
concretó en conseguir un compromiso de los Estados miembros de adoptar todas las medidas
necesarias para “asegurar que cada cónyuge tenga, en caso de divorcio o de nulidad del
matrimonio el derecho a obtener una parte equitativa de los bienes del ex cónyuge o una suma
pecuniaria indemnizatoria de toda desigualdad económica aparecida durante el matrimonio”.
3.2. Disparidad de regímenes
La compensación económica por razón de trabajo ha sido calificada como “una norma de
liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes” (SSTS, 31.01.14,
11.12.15, entre otras). El artículo 149.1.8ª de la Constitución Española7 (en adelante, CE)
establece la competencia exclusiva del Estado sobre legislación civil “sin perjuicio de la
conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos
civiles, forales o especiales, allí donde existan.”
Son diversas las Comunidades Autónomas que han asumido competencias en materia de
régimen económico matrimonial. Acogiéndose a esta previsión, cuatro de ellas han regulado
el de separación de bienes (Cataluña, Baleares, Valencia, Navarra y Aragón8). Aunque la
compensación económica por razón de trabajo presenta mayor importancia en Cataluña y
Baleares y Valencia, en donde el régimen económico matrimonial a falta de pacto es el de
separación de bienes.
La Comunidad Valenciana desarrolló por primera vez sus competencias en materia de
régimen económico matrimonial con la aprobación de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la
Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano9 (en adelante, LREMV), la cual
fue declarada inconstitucional mediante STC 28.04.2016 (JUR\2016\95485) al considerar el
Tribunal Constitucional que en el recurso de inconstitucionalidad, presentado por el
7 BOE núm. 311, de 29/12/1978. 8 Esta situación se presenta como residual en Navarra, cuyo régimen económico matrimonial supletorio es el de conquistas según dispone la Ley 82 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra (CDCFN, en adelante); así como en Aragón, cuyo régimen económico matrimonial es el de comunidad de bienes y ganancias, llamado también régimen de consorciales, según establece el artículo 193 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas (CDFA, en adelante). En estos regímenes se contempla la posibilidad de someterse al régimen económico matrimonial de separación de bienes mediante pacto, en cuyo caso según se deriva de los artículos 103.b CDCFN y 187 y 189 CDFA no se reconoce una compensación económica por razón de trabajo. 9 BOE núm. 95, de 20/04/2007.
9
Presidente del Gobierno, la Comunidad Autónoma Valenciana no aportó prueba que
permitiera acreditar la existencia de las normas consuetudinarias invocadas y poder
distinguirlas de los meros usos sociales o convencionales, lo que es requisito para poder
legislar un régimen económico propio en base al artículo 149.1.8 CE.
3.2.1. La compensación en el Código civil español
El Capítulo VI del Título III del Libro IV del Código Civil10 (en adelante, CC) recoge las
disposiciones que regulan el régimen de separación de bienes en derecho común, el cual
requiere pacto entre los cónyuges. Pero pese a no ser este el régimen legal o defectivo, la
compensación económica por razón de trabajo en el Código Civil es una cuestión de
actualidad. Como se ha constatado mediante el estudio previo, año tras año son más las
parejas que otorgan capitulaciones matrimoniales para escapar del régimen de gananciales y
someterse al de separación de bienes. Así, se observa un incremento en la aplicación del
artículo 1438 del Código Civil, el cual dispone:
“Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de
convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo
para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una
compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de
separación.”
Los presupuestos para que el trabajo para la casa otorgue derecho a obtener una
compensación han sido elaborados jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo en SSTS
14.7.11, 31.1.14, 26.05.15 y 14.04.15, entre otras:
§ Que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes.
§ Que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para
la casa. Dedicación exclusiva pero no excluyente. Incompatible con la realización de
actividades laborales pero no con la colaboración del otro cónyuge en las tareas o la
disposición de servicio doméstico.
§ Se excluye el incremento patrimonial del otro cónyuge como requisito necesario. No
se tendrá en cuenta la inexistencia desigualdad entre los cónyuges por el hecho de 10 BOE núm. 206, de 25/07/1889.
10
haber invertido la parte deudora todo su salario en el levantamiento de las cargas del
matrimonio.
Al no tratarse de un derecho indisponible, los cónyuges podrán renunciar o pactar sobre la
compensación, respetando los deberes recíprocos del artículo 68CC y sin limitar la igualdad
de derechos establecida en el artículo 1328CC, pudiendo modificarse este acuerdo ante
situaciones imprevistas durante la vida conyugal.
La renuncia a la compensación podría ser implícita en acuerdos postnupciales, al llegar a un
acuerdo en el cual se omita su reconocimiento. Así se deriva de la resolución del Tribunal
Supremo en fecha 11.12.15, en la cual se niega la compensación a una esposa al considerar
que:
“La no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada
con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más
conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal
y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas
definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas
de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que
tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se
incluyó.”
3.2.2. La compensación en el Código civil de Cataluña
La Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la
persona y la familia (en adelante, CCCat) establece como régimen económico matrimonial a
falta de pacto el de separación de bienes y contiene una regulación completa y clara de la
compensación económica por razón de trabajo en sus artículos 232-5 a 232-11.
Son requisitos legales para obtener este derecho:
§ Que el régimen económico del matrimonio sea el de separación de bienes, como de
facto sucede con la mayoría de matrimonios en Cataluña .
§ Haber trabajado sustancialmente más para la casa que el otro cónyuge o haber
trabajado para el otro cónyuge sin retribución o con una retribución insuficiente.
11
§ Que en el momento de extinguirse el régimen el cónyuge deudor haya obtenido un
incremento patrimonial superior.
Se establecen como criterios legales para determinar su cuantía: la duración e intensidad de la
dedicación, los años de convivencia y, en caso de trabajo doméstico, el hecho de que haya
incluido la crianza de hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que
convivan con los cónyuges.
La compensación tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de
los patrimonios de los cónyuges. No obstante, si el cónyuge acreedor prueba que su
contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta
cuantía. Las reglas para el cálculo de este incremento patrimonial se establecen en el artículo
232-6 de forma detallada.
Este derecho se puede reclamar por cualquier causa de extinción del régimen de separación de
bienes, también en caso de extinción por causa de muerte cuando el superviviente sea el
cónyuge que tiene derecho a la compensación y no se cubra el importe mediante la sucesión
voluntaria o la intestada.
Son válidos los pactos que establezcan un incremento, reducción o exclusión de la
compensación. Como en cualquier pacto en previsión de una ruptura, se exige conforme al
artículo 231-20.3 que, en la medida en que se excluyan o limiten derechos, el pacto sea
recíproco y precise con claridad los derechos que limita o a los que se renuncia.
La compensación debe pagarse en dinero, salvo que los cónyuges acuerden otra cosa. A
petición de las partes y por causa justificada la autoridad judicial puede ordenar el pago total o
parcial en bienes. También puede, a petición del cónyuge deudor o de sus herederos, aplazar
el pago u ordenar que se haga a plazos con vencimiento máximo de tres años y devengo del
interés legal a contar desde el reconocimiento, pudiendo ordenar la constitución de hipoteca u
otras garantías a favor del cónyuge acreedor en este caso.
El artículo 232-9 regula la reducción y supresión de los actos en perjuicio del derecho a la
compensación en caso de no existir bienes suficientes en el patrimonio del cónyuge deudor
12
para su pago. Estas acciones caducan a los cuatro años de la extinción del régimen y no
proceden en caso de adquirientes a título oneroso y de buena fe.
Se configura como un derecho compatible con los demás derechos de carácter económico que
ostenta el cónyuge acreedor, que deberá de tenerse en cuenta para fijarlos o modificarlos. El
artículo 233-15.a) establece que la concesión y cuantía de la compensación es uno de los
elementos a valorar por el juez cuando determine la prestación compensatoria.
En caso de nulidad del matrimonio, separación o divorcio, debe reclamarse en el proceso que
causa la extinción del régimen y en caso de resoluciones eclesiásticas en el dirigido a obtener
su eficacia civil. En caso de extinción por muerte, la pretensión para reclamar la CERT
prescribe a los tres años del fallecimiento del cónyuge. Si el cónyuge superviviente interpone
una demanda al amparo del artículo 233-14.2, debe reclamar la compensación en el mismo
procedimiento (art. 232-11).
3.2.3. La compensación en derecho valenciano
En la derogada LREMV la compensación económica por razón de trabajo se regula en el
Capítulo II del Título I, sobre las cargas del matrimonio. Es decir, no se encuadra en el
régimen de separación de bienes en concreto.
El artículo 12 de dicha Ley establece que, independientemente del régimen matrimonial,
constituye una contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio:
§ El trabajo para la casa.
§ La atención especial para los hijos, discapacitados o ascendientes que convivan de
forma dependiente.
§ La colaboración en la actividad empresarial o profesional no retribuida o retribuida de
forma insuficiente al otro cónyuge.
Anunciando más adelante en el artículo 13.2:
“la consideración de estos servicios como colaboración al levantamiento de las cargas del
matrimonio determina la obligación de compensarlos al tiempo de la disolución del
régimen económico matrimonial.”
13
Si bien este derecho podría obtenerse en cualquier régimen, el artículo 14.1 establece que la
compensación queda exceptuada cuando el cónyuge acreedor haya obtenido ventajas
económicas equiparables de otra forma a consecuencia del régimen económico matrimonial
que ordenó el matrimonio. De tal forma que cuando el régimen convenido sea el de
gananciales no se obtendrá este derecho.
Para determinar la compensación se establecen los siguientes criterios de valoración, sin
perjuicio de lo que puedan pactar las cónyuges o de la ponderación que pueda hacer la
autoridad judicial:
§ El costo de tales servicios en el mercado laboral
§ Los ingresos que el cónyuge que preste tales servicios haya podido dejar de obtener en
el ejercicio de su profesión como consecuencia de la dedicación al trabajo doméstico
en cualquiera de sus manifestaciones.
§ Los ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiario de tales servicios en la medida en
que su prestación por el otro cónyuge le ha permitido obtenerlos.
La compensación será compatible con otros derechos de carácter patrimonial con causa
diferente. El pago se hará en la cuantía, forma, plazos y con las garantías que acuerden las
partes y a falta de acuerdo decidirá el juez. La prescripción de la acción para reclamar el pago
se regirá conforme a lo dispuesto en el Código Civil.
3.2.4. La compensación en derecho balear
A pesar de la situación de desigualdad económica en la cual se deja al cónyuge que tendría
derecho a compensación y del citado compromiso europeo en la materia, en la regulación
contenida en el artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares11 (en
adelante, CDCB) no se regula el derecho a compensación económica por razón de trabajo.
11 BOIB núm. 120, de 2/10/1990.
14
El hecho de que el régimen económico matrimonial legal en Baleares sea el de separación de
bienes ha dado lugar a una discusión jurisprudencial respecto en qué situación queda el
cónyuge que obtendría derecho a compensación de no ser por la falta de regulación del
legislador balear.
Se ha planteado si esta situación constituye una laguna legal que deba ser integrada con la
aplicación supletoria del artículo 1438 del Código Civil o si, por el contrario, debe de hacerse
uso de la analogía iuris aplicando la fuerza expansiva del artículo 9 de la Ley 18/2001, de 19
de diciembre, de parejas estables12 (en adelante, Ley 18/2001), que expresamente prevé y
determina la compensación económica al momento de la extinción de la convivencia.13
Ambas configuraciones son muy distintas ya que mientras la Ley 18/2001 exige el elemento
objetivo de “desigualdad patrimonial” entre los miembros de la pareja, éste ha sido
expresamente descartado por el Tribunal Supremo como requisito necesario para la obtención
de la compensación económica derivada del artículo 1438 del Código Civil.
También se precisa para la procedencia de la compensación según el régimen de parejas
estables balear que la parte acreedora acredite que se ha dedicado con exclusividad o de forma
principal a la realización del trabajo para la familia, sin que sea computable el simple “trabajo
para la familia” al que se refiere el artículo 4.1 de la CDCB, que no es sino contribución
obligatoria al levantamiento de las cargas del matrimonio. En este último requisito no se
contrapone sustancialmente a la configuración del artículo 1438CC, que sería más exigente en
cuanto concibe como incompatible cualquier trabajo remunerado con el derecho a su
obtención.
Desde la STSJB 2/2010, de 24 de marzo, que otorgó la compensación al amparo del artículo 9
de la Ley de Parejas Estables y no del artículo 1438CC, han proliferado las peticiones de
compensación al amparo del artículo 4 de la CDCB acudiendo a la analogía iuris. 14
12 BOIB núm. 156, de 19/12/2001, BOE núm. 14, de 16/01/2002. 13 LOZANO ORTIZ, Mª Dolores “Breve reflexión acerca de la compensación económica por la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes balear, artículos 4 de la compilación, 9 de la ley de parejas estables y la jurisprudencia del TSJ Balear, ¿analogía iuris? La supletoriedad del artículo 1.438 del código civil.”, VV.AA., El futur del Dret de Família. Homenatge a Francesc Vega Sala, Societat Catalana d’Advocats de Família, 2016, pp. 105-115. 14 LOZANO ORTIZ, 2016, cit., pp. 105-115.
15
Pero la forma en que el legislador autonómico puede realmente desplazar de forma definitiva
la aplicación supletoria del artículo 1438 del Código Civil es legislando en el ámbito de su
competencia en materia civil, más ante las dudas presentadas sobre la aplicación de la
analogía iuris teniendo en cuenta que la pareja estable no es una situación equivalente al
matrimonio.
Regular la compensación económica por razón del trabajo para la casa debería de presentarse
como una prioridad al legislador balear, que optó por el régimen económico matrimonial de
separación de bienes como régimen legal, sin contar con la necesidad de esta figura, dejando
ahora en una situación de inseguridad jurídica a un gran número de parejas.
3.3. Problemas derivados de la determinación del derecho aplicable
La norma de conflicto aplicable para determinar la ley aplicable a supuestos con elementos
interregionales15 a la compensación económica por razón de trabajo es la correspondiente al
régimen económico matrimonial, es decir, los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil.16
El artículo 9.3CC confiere una autonomía conflictual limitada a los cónyuges.17 A falta de
pacto, el artículo 9.2CC establece un listado de puntos de conexión subsidiarios para
determinar la ley aplicable a los efectos del matrimonio.18
La imperatividad de la norma de conflicto que se predica en el artículo 12.6 del Código Civil
determina que sea la autoridad judicial quien determine la ley aplicable en la sentencia de
separación. No obstante, a menudo los Tribunales muestran un cierto desconocimiento de esta
obligación, como ocurre en STS, 1ª, de 14.04.15 (RJ 2015\1528).
15 Como, por ejemplo, la distinta vecindad de los cónyuges o cambios en su residencia que puedan dar lugar a un conflicto de leyes entre los ordenamientos jurídicos coexistentes en esta materia. 16 También lo será en supuestos con elementos internacionales, dada la inexistencia de un Reglamento europeo en materia de régimen económico matrimonial. 17 Podrán elegir la ley aplicable al régimen económico del matrimonio en las capitulaciones de entre las siguientes: la ley que rija los efectos del matrimonio, la de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo de otorgamiento. 18 “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.”
16
En este caso ambos cónyuges eran de Alcoy (Alicante) y contrajeron matrimonio el 16 de
marzo de 1985, pactando en capitulaciones matrimoniales el régimen de separación de bienes
del Código Civil. Dado que este pacto fue anterior a la entrada en vigor de la LREMV19, la
ley aplicable respecto a la compensación económica por razón de trabajo es el artículo 1438
del Código Civil. La cuestión de inadmisibilidad presentada por la parte recurrida (la esposa)
se basaba en que era competente para conocer el asunto el Tribunal Superior de la Comunidad
Valenciana conforme al artículo 478 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil20,
por fundarse el recurso en infracción de derecho civil especial propio.21 Pese a que para
rechazarla bastaba con poner de manifiesto que la parte recurrente no se fundó
“exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral
o especial propio de la Comunidad”, como exige dicho precepto, el Tribunal motivó así su
rechazo:
“Quien esto invoca es la misma parte que formuló la demanda sin hacer alegación alguna al
respecto ni fundamentar las razones de hecho y de derecho que podían justificar la excepción
ahora esgrimida, antes al contrario, la pretensión compensatoria se formuló al amparo del artículo
1438 CC y de la jurisprudencia interpretativa del mismo.” (FJ 2º)
Cuando en realidad, de la aplicación de oficio de la norma de conflicto contenida en el
artículo 9.3 CC y de la Disposición Adicional Segunda de la LREMV debería de determinarse
que el derecho aplicable es el artículo 1438CC, sin que incida en esto el proceder de la parte
recurrida en su pretensión compensatoria.
4. Compensación económica por razón de trabajo y género
4.1. ¿Por qué la compensación debe ser analizada desde una perspectiva de género?
4.1.1. Feminización del trabajo doméstico
Objetivamente, la configuración de la compensación económica por razón del trabajo para la
casa tiene una clara perspectiva de género, ya que en la mayoría de matrimonios será la mujer
19 De acuerdo con la Disposición Transitoria primera de la Ley 10/2007, su aplicación se limitará a aquellos cónyuges que hayan contraído matrimonio con fecha posterior al 25 de abril de 2008. 20 BOE núm. 7, de 08/01/2000. 21 Alegaba que en el contenido del recurso se citaba el artículo 1438 CC en relación a los artículo 12 a 15 LREMV.
17
quien obtenga este derecho. Las estadísticas confirman que pese a los avances en los últimos
años, siguen siendo las mujeres quienes se ocupan en mayor medida del trabajo medida, tanto
en el ámbito formal como en el informal.
Según el último estudio sobre el Empleo del tiempo, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadística en 2009-2010, las mujeres dedican en promedio 4:29 horas diarias al hogar y la
familia, casi el doble que los hombres, los cuales dedican una media de 2:32 horas a estas
tareas. 22
Horas diarias dedicadas en promedio al hogar y la
familia.
Gráfico de elaboración propia
Un estudio más reciente realizado por Metroscopia en 2016 sobre Actitudes y percepciones
sobre la desigualdad de género en España23 confirma que a día de hoy si hay un elemento que
determina la segregación de roles en el matrimonio, ese es el sexo.
Según este estudio, en un 66% de entre quienes viven en pareja es la mujer quien realiza las
tareas domésticas; entre tres y cuatro veces más que las parejas en las cuales es el hombre
quien asume esta función, las cuales representan un 18%.24
Si bien es cierto que el reparto igualitario de las tareas incrementa en las parejas más jóvenes
y se observa cierta tendencia en este sentido, la situación actual sigue siendo la desigualdad en
un gran número de parejas.
22 Fuente: Instituto Nacional de Estadística. Disponible en: http://www.ine.es/ss/Satellite?L=es_ES&c=INESeccion_C&cid=1259925472448&p=1254735110672&pagename=ProductosYServicios%2FPYSLayout¶m1=PYSDetalle¶m3=1259924822888 (último acceso: 24.5.2015). 23 Fuente: Metroscopia. Disponible en: http://metroscopia.org/2016-los-hombres-tareas-domesticas (último acceso: 24.5.2015). 24 Fuente: ídem nota 23.
4,29
2,32
Mujeres Hombres
18
Porcentaje de parejas con reparto igualitario
de las tareas según franja de edad
Gráfico de elaboración propia
La desigualdad es significativa cuando hablamos de conciliación. Las mujeres que trabajan
fuera de casa se ocupan de las tareas domésticas, de media, entre tres y cuatro veces más que
los hombres que también trabajan. 25
Conciliación de trabajo fuera y dentro de casa según el sexo
en las parejas.
Gráfico de elaboración propia
En cuanto al trabajo doméstico realizado por terceras personas, según el Módulo anual de la
“Encuesta de presupuestos familiares sobre hogares con servicio doméstico” que se llevó a
cabo en 2009 por el Instituto Nacional de Estadística, el 97,8% del servicio doméstico es
atendido por mujeres26, en un 36,7% de los casos son mujeres extranjeras27.
Sexo de quienes prestan servicio doméstico en el ámbito
formal
Fuente: gráfico de elaboración propia
25 Fuente: ídem nota 23. 26 Fuente: Instituto Nacional de Estadística. Disponible en: http://www.ine.es/ss/Satellite?L=es_ES&c=INECifrasINE_C&cid=1259936766685&p=1254735116567&pagename=ProductosYServicios%2FPYSLayout (última consulta: 26.05.16) 27 Fuente: ídem nota 28.
43% 37%
24%
18-34 años 35-54 años 55 o más años
56%
16%
Mujeres Hombres
Mujeres
Hombres
19
4.1.2. Brecha salarial
Se conoce como brecha salarial entre hombres y mujeres la diferencia existente entre los
salarios percibidos por los trabajadores de ambos sexos, calculada sobre la base de la
diferencia media entre los ingresos brutos por hora de todos los trabajadores.28
En España la brecha salarial asciende al 19,3%, frente a la media de la Unión Europea,
situada en el 16,3%.29 Esta diferencia en los salarios conduce a las mujeres a obtener menos
ingresos a lo largo de su vida, lo que se traduce en pensiones más bajas y un mayor riesgo de
pobreza en la tercera edad.
Esta desigualdad retributiva conduce a que en el reparto de las tareas familiares sea la mujer
quien tenga mayores incentivos a renunciar a su carrera profesional en vistas a una
maximización de los ingresos familiares.
El hecho de que las mujeres perciban salarios inferiores supone una de las causas de la
feminización del trabajo doméstico, en cuanto resulta económicamente más favorable para la
pareja que sea ella quien reduzca su jornada y concilie o incluso renuncie a su trabajo
remunerado para atender a las necesidades de trabajo familiar.
Así, al finalizar el régimen económico matrimonial es la mujer quien en la mayoría de los
casos se ve en peor situación económica, habiendo acumulado un menor capital humano que
el hombre, lo que le conlleva a menores ingresos en el futuro y a agravar la brecha salarial
que a su vez propicia la feminización del trabajo doméstico. De tal forma que la
compensación económica por razón del trabajo juega un importante papel en frenar este
círculo de desigualdad entre las mujeres.
Un indicador que recoge mejor el empobrecimiento de la mujer por la división sexual del
trabajo es el que proporciona la brecha de género en los ingresos totales, la cual recoge no
solo la menor retribución salarial sino también el menor número de horas en trabajos
28 “Cómo combatir la brecha salarial entre hombres y mujeres en la Unión Europea” Luxemburgo, Unión Europea, 2014. Disponible en: http://ec.europa.eu/justice/gender-equality/files/gender_pay_gap/140319_gpg_es.pdf (último acceso: 24.5.2015). 29 Eurostat, 2013.
20
remunerados que realizan las mujeres así como las menores tasas de empleo.30 En España esta
brecha es del 38%31 por lo que los ingresos de las mujeres a lo largo de sus vidas son
significativamente menores a los de los hombres si tenemos en cuenta no solo su desigualdad
en el mercado laboral sino en el trabajo que asumen en mayor medida que los hombres en la
esfera privada y que no les repercute en unos ingresos económicos a lo largo de sus vidas pese
a que sí que les supone un mayor trabajo total.
4.1.3. Ética del cuidado
La feminización del trabajo doméstico y la brecha salarial son problemas complejos en los
que intervienen muchas causas interrelacionadas y que se derivan de desigualdades de género
más amplias en los planos económico y social.
Aunque se atribuya este fenómeno a la época de la industrialización, el trabajo femenino ha
estado históricamente infravalorado.32 Esto, junto a la infravaloración de las capacidades
atribuidas a las mujeres, los roles de género y los problemas para la conciliación de la vida
laboral y familiar contribuye a la generación de la brecha salarial, la cual incrementa cuando
tienen hijos o cuando trabajan a tiempo parcial.
Diversas feministas destacan que las teorías, principios, prácticas y políticas morales
tradicionales son deficientes en la medida en que ignoran, trivializan y menosprecian los
valores y virtudes culturalmente asociados a las mujeres33.
Las mujeres ocupan más tiempo en las tareas domésticas y el cuidado de personas, mientras
que son pocos los hombres que se acogen a una baja parental o trabajan a tiempo parcial.
Aunque los hombres pasan más horas que las mujeres en el lugar de trabajo, si se suman las
horas de trabajo remuneradas y no remuneradas que realiza una mujer, el resultado es una
jornada laboral considerablemente más larga que la de los hombres.
30 The gender pay gap in Spain, 2015, European Comission. Disponible en: http://ec.europa.eu/justice/gender-equality/files/gender_pay_gap/gpg_country_factsheet_es_2015_en.pdf (última consulta: 26.05.16) 31 Eurostat, 2010. 32 DIDUCK, Alison and KAGANAS, Felicity. “Law and ‘The Family’”, Family Law, Gender and the State, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2012, pp. 3-34. 33 TONG, Rosemarie and WILLIAMS, Nancy. "Feminist Ethics", The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edward N. Zalta, 2014.
21
La división del trabajo en la cual la esposa trabaja para el hogar mientras el hombre para
ganar dinero encapsula una división patriarcal del trabajo que afecta a las relaciones entre los
miembros de la familia y que aún se ve incentivada a día de hoy por la existente brecha
salarial y los roles de género que sobresocializan a la mujer en la ética del cuidado.
Ante esta dicotomía de lo público y lo privado, un sector del feminismo ha defendido que las
mujeres consigan la igualdad respecto a los hombres en la esfera pública, siendo ellas las que
ganen el dinero para mantener a la familia y delegando las labores de cuidado en terceras
personas.
Pero esta visión minusvalora las tareas de cuidado y es desafiada por la ética del cuidado, la
cual tiene en cuenta al hecho de que los seres humanos somos dependientes en muchos años
de nuestras madres, aunque solo sea durante los primeros años. 34 Buscar la independencia a
través del trabajo pagado es en este sentido una propuesta mal concebida en cuanto olvidar a
los cuidadores también es olvidar a quienes dependen de ellos.
No obstante, no conviene olvidar la importancia del trabajo pagado para conseguir una
verdadera interdependencia entre hombres y mujeres. Desde una perspectiva económica,
psicológica y sociológica, es importante que las relaciones económicas y de poder que
construyen las relaciones entre hombres y mujeres sean entre iguales.
Un enfoque conciliador con ambas perspectivas sería valorar las capacidades atribuidas por
los roles de género a las mujeres, descentrar lo masculino y empoderar a los trabajadores
domésticos, valorando la labor que desempeñan en la sociedad.
En las últimas décadas, un número sustancial de autores han argumentado desde distintas
disciplinas a favor de que la ética de cuidado inspire las políticas sociales. Para esto es
necesario un compromiso político en valorar el cuidado y una reforma de las instituciones que
refleje este cambio de valores.35
34 COPP, David. “The Oxford Handbook of Ethical Theory”, en Oxford Scholarship online, 2006. 35 FEATHERSTONE, Brid. “Gender, rights, responsabilities and social policy”, Rights, gender and family law, Routledge, Oxon, 2010, pp. 26-42.
22
Mediante la compensación económica por razón de trabajo las instituciones pueden asumir
este cambio en los valores, reconociendo el papel del trabajo doméstico no solo en la
generación del patrimonio de los cónyuges, sino como elemento indispensable en el
funcionamiento familiar, cuyos vínculos de dependencia requieren de estas tareas.
Una correcta configuración de la compensación económica por razón de trabajo no solo puede
valorar ex post esta inversión específica de una parte en las tareas de cuidado, sino que
también puede crear incentivos ex ante para el reparto igualitario de las tareas entre los
cónyuges.
Los índices relativos de remuneración y la sobresocialización de la mujer en la ética del
cuidado debido a los roles de género socialmente asumidos propician que sea ella quien
asuma las tareas de cuidado en el matrimonio.
En cambio, la sobresocialización de los hombres en la ética del trabajo remunerado y su mejor
posición en el mercado laboral les resulta en un menor dilema entre ocupación y familia y en
que sea más eficiente en muchos matrimonios que sea él quien trabaje. Esto conlleva que sea
el marido quien acumule más capital humano, lo cual le lleva a mayores ingresos en el futuro.
Pero esto refuerza los ratios de desigualdad salarial para hombres y mujeres que refuerzan la
división sexual del trabajo y encierran a la mujer en casa.
Si se prevé que este trabajo en las tareas de cuidado será valorado en su justa medida en el
momento de liquidación del régimen económico matrimonial las preferencias de los hombres
en búsqueda de la igualdad de género cambiarán.
4.2. Implicaciones de género de los distintos métodos de cálculo
4.2.1. Participación en el incremento patrimonial
Con la Ley 25/2010 se introdujo en el Libro segundo del Código Civil de Cataluña un sistema
“mucho más objetivo y aséptico” (STJC, Civil-Penal, 20.07.15) frente a la precedente
regulación contenida en el artículo 41 del Código de Familia. Se abandona toda referencia al
23
enriquecimiento injusto o la sobrecontribución a las cargas familiares y se considera para su
determinación, en palabras del legislador catalán:
“el desequilibrio que produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno
realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí que
los genera. Por ello, basta con acreditar que uno de los dos se ha dedicado a la casa
sustancialmente más que el otro.”
Otro elemento que se tuvo en cuenta para optar por esta regulación es la seguridad jurídica
que proporciona, frente a la situación a la que daba lugar la escasez de regulación, la cual
había derivado en un elevado margen de discrecionalidad judicial.
Con la excepción de la regla del art. 232-6, referida al cálculo, las normas y reglas
establecidas en los artículos 232-5 a 232-11 CCCat son de suma claridad y facilitan la
determinación de la procedencia y cálculo de la compensación.
La discrecionalidad judicial queda relegada a determinar que la parte acreedora haya
trabajado sustancialmente más y que esto haya producido un incremento patrimonial mayor
en el otro cónyuge, calculando la compensación con el límite de la cuarta parte de la
diferencia entre los incrementos.
Este límite de la cuarta parte en la cuantificación podría presentar un problema de
discriminación indirecta, al asumir que el trabajo para la familia vale la mitad de lo que vale
el trabajo fuera del hogar. Lo que pondría en situación de desventaja particular a las mujeres
sin motivo legítimo que lo justifique, pues el de protección de la propiedad privada del
cónyuge titular decaería ante la evidencia de que el excedente patrimonial debe ser visto como
propiedad de ambos cónyuges. 36 Este problema se supera con la introducción de la
posibilidad de prescindir de dicho límite en los casos en que la parte acreedora pruebe una
contribución notablemente superior, pudiendo ascender la compensación al 50% de la
diferencia entre los incrementos patrimoniales.
36 AGUILERA RULL, Ariadna. “La configuración de la compensación del trabajo para la casa (art. 1438 CC) conforme con el principio de igualdad entre mujeres y hombres”, Revista Aranzadi Doctrinal 3/2012 (BIB 2012\446).
24
Pongamos el caso presentado en la sentencia de la AP de Barcelona de 4.12.14 (AC 2014\78),
en el cual la esposa además de cuidar íntegramente de la casa y de las dos hijas en común
durante los 17 años de matrimonio e incluso 5 años anteriores de convivencia más sin tener
nunca la ayuda de empleados del hogar, también hizo una contribución activa, efectiva y útil
en los negocios que el marido ostentaba jurídicamente diferenciados del patrimonio familiar.
Al final del matrimonio la diferencia entre patrimonios ascendía a 1.473.636€, cantidad a la
cual la esposa contribuyó tanto con su especial dedicación al hogar como con su colaboración
en los negocios del marido de forma no retribuida, hechos que incluso el marido reconocía.
La cláusula de apertura permitió aumentar la compensación a 1/3 de la diferencia entre los
incrementos patrimoniales, reconociendo así la las dos esferas de colaboración.
Se proporcionan unos criterios para la cuantificación37 y se especifican las reglas para el
cálculo de la diferencia de los incrementos patrimoniales en el artículo 233-6 CCCat, de las
cuales no puede prescindirse para la determinación del cálculo, de forma que debe quedar
claro cómo se determina esta diferencia y a qué responde el quantum de la compensación
económica (SSTSJC 20.03.2014 y 7.04.2014 ).
Por tanto, la seguridad jurídica que proporciona esta configuración de la compensación es
muy elevada. Ahora bien, ¿es una configuración justa en todos los casos? Puede darse que
pese a que una parte se dedique sustancialmente más que la otra a las tareas domésticas y esto
contribuya a generar un incremento patrimonial en su cónyuge, esta parte obtenga también
durante el matrimonio un incremento patrimonial igual o superior. De tal forma que no se
produce una diferencia en los incrementos patrimoniales y, por tanto, no se obtiene derecho a
compensación.
Es decir, esta configuración basada en la diferencia de incrementos puede generar el efecto
indeseado de penalizar la conciliación del cónyuge que se ha dedicado al cuidado del hogar si
esto da lugar a unos incrementos patrimoniales similares, lo cual precisamente es debido a un
especial esfuerzo38.
37 La duración e intensidad de la dedicación, los años de convivencia y, en caso de trabajo doméstico, el hecho de que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges. 38 AGUILERA RULL, Ariadna. “La compensació econòmica per raó de treball”, a El Llibre Segon del Codi Civil de Catalunya: Una perspectiva de gènere, Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, 2012, pp. 56 - 74.
25
La sentencia de la AP de Barcelona de 3.06.15 (AC 2015\188947) se hace eco de este
problema:
“No hay correlación entre la compensación económica y el desequilibrio entre las
economías. Es posible que uno de los cónyuges haga "doble jornada" (en casa y fuera) o
trabaje además de sustancialmente en casa fuera del hogar a tiempo parcial, o dedique
tiempo a su formación además de llevar la casa y no por ello tenga derecho a la
compensación económica, en tanto sólo si ello ha provocado la configuración de los
patrimonios finales de cada cónyuge puede nacer el derecho, que dependerá de la
"rentabilización" del esfuerzo de quien trabaja y gana. Si aun con tal actividad
extraordinaria no hay tal incremento patrimonial del ausente no habrá derecho a
compensación, ni tampoco si la "doble jornada" o la jornada parcial permiten al mismo
tiempo al cónyuge que lleva la casa ahorrar igual o más que el otro.” (FJ 4º)
En cuanto a las críticas que argumentan que esta configuración de la compensación
económica por razón del trabajo desnaturaliza el régimen de separación de bienes
convirtiéndolo en uno de participación en las ganancias, puede objetarse que en este caso se
obtiene el derecho en la medida en que se haya contribuido a generar ese patrimonio mediante
el trabajo doméstico o no remunerado. 39
4.2.2. Valor de mercado
Pese a que la compensación económica por razón de trabajo se incorporó al Código Civil
mediante la reforma que tuvo lugar por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del
Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio con
una formulación bastante indeterminada, no ha sido hasta 2011 cuando el Tribunal Supremo
ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a los requisitos necesarias para obtener este
derecho y la forma adecuada para determinar su cuantía en STS de 14.07.11. Esto confirmaría
que la compensación económica por razón de trabajo es una cuestión de actualidad dada la
tendencia que se ha constatado anteriormente a escapar del régimen económico matrimonial
de gananciales para acogerse al de separación de bienes. Ante la elección por parte de un
mayor número de parejas del régimen de separación de bienes del Código Civil se han
39 AGUILERA RULL, 2012, cit., pp. 56 - 74.
26
disparado las separaciones en las cuales esta figura se ha cuestionado, dando lugar a un
desarrollo jurisprudencial al respecto en los últimos años.
Mediante STS, 1ª, de 14.07.11 (RJ 2011\5122) se establecen como requisitos para obtener el
derecho a compensación económica derivada del artículo 1438 del Código Civil que los
cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes y que se haya contribuido a las
cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Excluyendo el que se haya
producido un incremento patrimonial del otro cónyuge como requisito necesario.
Esta doctrina se reitera en STS, 1ª, de 31.1.14 (RJ 2014\813), en la cual se establece que el
hecho de que la parte deudora haya destinado la totalidad del salario o beneficio económico
obtenido durante el matrimonio al levantamiento de las cargas familiares no justifica su
denegación.
En STS, 1ª, de 26.05.15 (RJ 2015\135) se esclarece el sentido de la expresión “solo con el
trabajo realizado para la casa”. Ésta había dado lugar a dos interpretaciones contradictorias
por parte de las Audiencias Provinciales:
§ Literal. Únicamente se puede obtener derecho a compensación cuando la parte
acreedora ha realizado solo (con exclusividad) trabajo para la casa pero no cuando se
han desarrollado además otras actividades (por ejemplo, trabajo fuera de casa).
§ Sistemática. La compensación se puede obtener solo con que la parte acreedora haya
desarrollado su trabajo para la casa, sin que sea necesario un incremento patrimonial
del otro cónyuge. Según esta interpretación, el TS nunca habría entrado a resolver si
para obtener derecho a compensación la parte acreedora debe de haberse dedicado con
exclusividad a la casa o si puede haber desarrollado otras actividades económicas.
El Tribunal Supremo se decantó por el sentido literal, exigiendo que la dedicación del
cónyuge al trabajo para el hogar sea:
§ Exclusiva. Impide reconocer el derecho a la compensación en aquellos supuestos en
que el cónyuge que la reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la
familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada
completa.
27
§ No excluyente. No se excluye la compensación cuando esta dedicación exclusiva se
realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge o con ayuda externa, al margen
de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que
se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su
reconocimiento.
Con el requisito de la dedicación exclusiva el Tribunal Supremo configura la compensación
económica por razón de trabajo estableciendo unos incentivos contrarios que el cónyuge que
se dedica al trabajo doméstico lo concilie con el trabajo remunerado, pues una vez se dedique
durante el matrimonio al trabajo remunerado perderá cualquier derecho a compensación.
Las tareas de cuidado dejarán de verse compensadas si se hace el más mínimo esfuerzo en
conciliar la vida familiar con la laboral, creando así un riesgo moral tanto para el cónyuge que
se especializa en el trabajo doméstico a no intentar generar unos ingresos propios con su
trabajo en el mercado; como para el cónyuge especializado en el trabajo remunerado a no
asumir más responsabilidades en el ámbito familiar una vez haya constatado que el otro
cónyuge concilia el trabajo doméstico con el remunerado, pues eso supone que no tendrá que
compensar este servicio en caso de liquidación del régimen.
Mediante esta jurisprudencia se agravan los problemas ya existentes para las mujeres en su
mayor dilema entre el mundo laboral y el familiar, que les resulta en menores ingresos totales
en sus vidas que los hombres pese a que su trabajo total sea en muchos casos mayor. Tanto
penalizar la conciliación como incrementar la carga de trabajo doméstico para el cónyuge que
concilia, en cuanto para la otra parte participar de las tareas familiares le supondrá reducir su
jornada laboral y un mayor esfuerzo mientras que no hacerlo le saldrá totalmente gratis,
resultan en unas mayores tasas de feminización del trabajo doméstico, que a su vez inciden en
la brecha salarial de género.
El Tribunal Supremo muestra con estos pronunciamientos una total despreocupación por la
perspectiva de género en la configuración de la compensación económica por razón del
trabajo doméstico. La cual es más incomprensible si cabe cuando se enmarca en los hechos
que dieron lugar a esta sentencia de 26.05.15, en la cual se deja a una esposa sin derecho a
compensación económica por razón de trabajo ex art. 1438 CC por el hecho de haber
ostentado una pequeña tienda de ropa durante unos años pese a haber sido ella quien se ocupó
28
de la casa familiar y de la atención de los hijos cuando eran pequeños, ayudada por una
empleada y pese a que trabajó para la empresa del esposo hasta que cerró, sin que se haya
aclarado si tal empleo fue o no retribuido durante todo el tiempo que lo desempeñó, o solo
durante parte de ese tiempo.
El propio Tribunal debió de ser consciente de que denegando la compensación por el simple
hecho de haber realizado un trabajo remunerado durante el matrimonio, sea cual fuere su
duración, penalizaba la conciliación. Postura en la cual incidió en STS 25.11.15, 1ª, (RJ
2015\5322), un caso en que ambos cónyuges ostentaban un elevado patrimonio. El
matrimonio duró doce años, durante los cuales la esposa contó con ayuda externa e incluso
chófer. El Tribunal valora que sobre ella recaía "la dirección del trabajo doméstico, el interés
de la familia y el amor por la prole, que difícilmente forman parte de las tareas domésticas
realizadas por el servicio doméstico" (FJ 3º), concediéndole una compensación de 733.056
cuantificada conforme a razón del 5% del beneficio obtenido por el marido durante el
matrimonio, dado que así pidió que se cuantificara la demandante, ya que, pese a que el valor
de mercado es la opción mayoritaria, nada obsta a que el juez utilice otras opciones.
Por tanto, el Tribunal reconoce que incluso cuando se ha contado con un elevado nivel de
ayuda externa el trabajo doméstico debe de ser compensado pero a su vez mantiene que si se
ejerce cualquier trabajo remunerado se pierde el derecho a la compensación. Así lo confirma
en STS, 1ª, 14.04.15 (RJ 2015\1528), mediante la cual deniega el derecho a compensación a
una esposa que se dedicó al cuidado de la familia durante el matrimonio por el hecho de que
trabajó en alguna de las empresas de las cuales era administrador el esposo, por lo cual
percibía una retribución que oscilaba sobre los 800 euros, pese a que su especial dedicación al
trabajo familiar le generó una importante desigualdad respecto al patrimonio de su cónyuge al
finalizar el régimen.
En cuanto al criterio utilizado para la cuantificación, a falta de pacto entre los cónyuges éste
se deja a discrecionalidad judicial, pero desde que se dictó STS 14.7.11 en este sentido, la
opción del equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el
sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo
que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante
la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar, ha sido la más extendida. Aunque
29
no se descarta utilizar otros criterios, incluyendo la participación en el beneficio obtenido por
el otro cónyuge.
Si se considera el trabajo para la casa como una sobrecontribución a las cargas del matrimonio
que ha generado un enriquecimiento injustificado del cónyuge deudor a costa de la otra parte,
es coherente tener en cuenta para la cuantificación de la compensación el salario que cobraría
una tercera persona por realizar tales servicios, sustrayendo de éste la parte correspondiente a
la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares. Pero lo que está en juego
no es simplemente mantener el equilibrio en la asunción de obligaciones matrimoniales, sino
también corregir el hecho de que el rol asumido por uno de ellos le haya reportado unos
recursos económicos, mientras que el rol del otro ha sido una inversión específica, que no
tiene ningún valor una vez disuelto el vínculo matrimonial. Con independencia de que las
contribuciones de ambos cónyuges hayan sido equivalentes, no habría un reparto justo de los
costes personales asociados a la asunción de las cargas del matrimonio.40
Además de no comprender la naturaleza inconmensurable del cuidado, el cual no es
equiparable cuando es realizado por una esposa con cuando lo presta una tercera persona41, el
salario de una trabajadora doméstica desvaloriza un trabajo ya de por sí poco valorado
precisamente por la feminización del sector, agravando así la situación de desigualdad que la
asunción del cuidado provoca a las mujeres. Situación que las instituciones deberían de tratar
de paliar en la configuración de esta compensación.
Este criterio sería más adecuado si lo que se tiene que compensar es el trabajo realizado para
el otro cónyuge sin retribución o con una retribución inferior a la de mercado. Dado que el
trabajo del cónyuge en la actividad profesional del otro se encuadra en una relación laboral o
societaria, una valoración según los criterios del mercado laboral está más justificada en este
caso, pudiendo incluir en esta cuantía la confianza del colaborador.42 Pero en cuanto este
supuesto permite obtener derecho a compensación en derecho civil catalán pero no en el
español, cuando se compense será conforme al criterio de participación en la diferencia entre
los incrementos patrimoniales. 40 AGUILERA RULL, 2012, cit., pp. 56 - 74. 41 AGUILERA RULL, 2012, cit., pp. 56 - 74. 42 EGEA FERNÀNDEZ, Joan “Compensació econòmica per raó del treball per a la llar o per a l’altre convinent (art. 13 i 31.1)” en VV.AA. Nous reptes del Dret de família, Documenta Universitaria, Girona, 2005, pp. 389-391.
30
4.2.3. Pérdida de oportunidad
En tanto la función de la compensación económica por razón de trabajo también es
indemnizar las oportunidades perdidas del cónyuge que, por dedicarse a trabajar en casa y
para la familia, ha comprometido sus expectativas de formación profesional y experiencia
laboral, cuantificarla conforme al salario dejado de percibir ofrece la posibilidad de resarcir
este coste de oportunidad. Es arriesgado para el cónyuge que se especializa en las tareas de
cuidado comprometer su potencial de ingresos. Perder su capital humano en términos de
experiencia laboral y formación le deja en peor situación frente a incertidumbres futuras como
el desempleo o el divorcio.
Pese a ser un criterio prácticamente inutilizado por los Tribunales españoles, sí que se ha
contemplado como elemento a tener en cuenta por el Tribunal Supremo en sentencia de
25.11.15 (RJ 2015\5322) en relación a los distintos métodos de cuantificación:
“Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de
la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad
laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los
del otro.” (FJ 4º)
El problema de este método es que es muy difícil determinar algo tan incierto como qué
ingresos habría percibido el cónyuge que se especializó en el trabajo doméstico de no haber
dejado de lado su carrera profesional. Una excesiva protección de estas expectativas podría
provocar un riesgo de oportunismo, generando un comportamiento estratégico con esfuerzos
calculados para obtener un beneficio con la mínima carga.
5. Conclusiones: propuesta para la adecuada configuración y cuantificación de la compensación económica por razón de trabajo desde una perspectiva de género43
Una configuración de la compensación que valore adecuadamente las tareas de cuidado para
la familia debe contemplar como único requisito la constatación de que un cónyuge ha
prestado estos servicios sin haber sido compensado por ello.
43 En inglés vid. Anexo 2.
31
Exigir que la dedicación sea exclusiva, como se ha hecho en derecho común, supone una
penalización a la conciliación laboral totalmente injustificada, pues el hecho de haber
desempeñado un trabajo remunerado no resta valor a las tareas de cuidado. Desde el punto de
vista de los incentivos, el mensaje invita a no conciliar y a dedicarse en exclusiva a las tareas
domésticas.
Tampoco debe ser un requisito, en todo caso, la existencia de una diferencia entre los
incrementos patrimoniales de los cónyuges al finalizar el régimen, pues puede que ésta no se
produzca debido precisamente al esfuerzo de la parte acreedora en conciliar el trabajo
remunerado con el de cuidado.
En cuanto al método adecuado para su cuantificación, las múltiples posibilidades que pueden
derivar en la obtención de este derecho hacen poco factible que una única fórmula se adapte a
cada caso concreto.
La cuantificación conforme a la participación en la diferencia entre los incrementos
patrimoniales con un límite ampliable aporta una elevada seguridad jurídica y valora
correctamente las tareas de cuidado. No obstante, cuando esta diferencia es inexistente puede
dejarse sin compensación a un cónyuge que se haya esforzado en conciliar el trabajo
doméstico con el laboral.44
La compensación equiparada a su valor de mercado, es decir, calculada conforme al salario
mínimo interprofesional o a la retribución que habría obtenido una empleada doméstica,
presenta la clara limitación de no ser equiparables a las tareas de cuidado prestadas por un
familiar. 45 Sí podría ser el método adecuado para compensar el trabajo no remunerado para el
otro cónyuge que de otra forma se habría enmarcado en una relación laboral. 46
Compensar las oportunidades perdidas es especialmente interesante en casos en que
claramente ha habido este coste para la parte acreedora, aunque es un criterio difícil de
determinar y cuyos incentivos al oportunismo lo hacen poco aconsejable. Además, el criterio
es desaconsejable desde el punto de vista de la seguridad jurídica.
44 AGUILERA RULL, 2012, cit., pp. 56 - 74. 45 AGUILERA RULL, 2012, cit., pp. 56 - 74. 46 EGEA FERNÀNDEZ, 2005, cit., pp. 389-391.
32
Ante este problema, parece una solución factible aportar flexibilidad a la norma y que sea el
juez quien elija el criterio que mejor se adapte al caso concreto. Es decir, una configuración
similar a la presentada el legislador valenciano en 2007 con la ahora derogada LREMV.
No se trataría de dejar la cuantificación de la compensación al libre arbitrio de la autoridad
judicial, como sucedía vigente el derogado Código de Familia catalán de 1998, pues una vez
constataran que debe reconocerse el derecho a compensación su labor se limitaría en escoger
justificadamente, de entre los criterios previstos legalmente, cuál debería de utilizarse para
determinar su cuantía según su buen criterio y el específico conocimiento que tienen del caso
concreto, cosa que el legislador no puede hacer de forma general en una norma.
Tras realizar este trabajo he podido comprobar el papel fundamental que la configuración de
algunas instituciones jurídicas puede tener en la consecución de una sociedad efectivamente
igualitaria. A pesar de que a simple vista la incidencia en la igualdad de género de la
compensación económica por razón de trabajo no sea obvia, los incentivos creados mediante
su configuración condicionan en gran medida la asunción igualitaria de tareas entre los
cónyuges, lo que a su vez repercute en otros elementos que generan desigualdad, como la
brecha salarial. Para lograr una sociedad igualitaria entre hombres y mujeres es necesario
adoptar valores acordes con una perspectiva de género en la configuración de determinadas
instituciones jurídicas cuyos incentivos creados repercuten en su efectiva consecución.
33
6. Tabla de jurisprudencia citada
Tribunal Constitucional
Tribunal y fecha Ar. Magistrado Ponente Pleno 28.04.2016 JUR\2016\95485 Encarnación Roca Trías
Tribunal Supremo
Sala y fecha Ar. Magistrado Ponente
1ª, 14.7.2011 RJ 2011\5122 Encarnación Roca Trías
1ª, 31.01.2014 RJ 2014\813 José Antonio Seijas Quintana
1ª, 26.05.2015 RJ 2015\135 José Antonio Seijas Quintana 1ª, 14.04.2015 RJ 2015\1528 José Antonio Seijas Quintana 1ª, 25.11.2015 RJ 2015\5322 José Antonio Seijas Quintana 1ª, 11.12.2015 RJ 2015\5414 José Antonio Seijas Quintana
Audiencias Provinciales
Tribunal y fecha Ar. Magistrado Ponente Barcelona 4.12.2014 AC 2014\78 Pascual Ortuño Muñoz Barcelona 3.06.2015 AC 2015\188947 Francisco Javier Pereda Gámez
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
Tribunal y fecha Ar. Magistrado Ponente Sala de lo Civil y Penal 20.07.2015 RJ/2015/4632 Miguel Ángel Gimeno Jubero
34
7. Bibliografía
AGUILERA RULL, Ariadna. “La configuración de la compensación del trabajo para la casa
(art. 1438 CC) conforme con el principio de igualdad entre mujeres y hombres”, Revista
Aranzadi Doctrinal 3/2012 (BIB 2012\446).
AGUILERA RULL, Ariadna. “La compensació econòmica per raó de treball”, a El Llibre
Segondel Codi Civil de Catalunya: Una perspectiva de gènere, Centre d’Estudis Jurídics i
Formació Especialitzada, 2012, pp. 56 - 74.
COPP, David. “The Oxford Handbook of Ethical Theory” a Oxford Scholarship online, 2006.
DIDUCK, Alison and KAGANAS, Felicity. Family Law, Gender and the State, Hart
Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2012.
EGEA FERNÀNDEZ, Joan “Compensació econòmica per raó del treball per a la llar o per a
l’altre convinent (art. 13 i 31.1)” en VV.AA. Nous reptes del Dret de família, Documenta
Universitaria, Girona, 2005, pp. 389-391.
FEATHERSTONE, Brid, “Gender, rights, responsabilities and social policy”, Rights, gender
and family law, Routledge, Oxon, 2010, pp. 26-42.
LAMARCA I MARQUÈS, Albert / FARNÓS AMORÓS, Esther / AZAGRA MALO, Albert
/ ARTIGOT I GOLOBARDES, Mireia, “Separación de bienes y autonomía privada familiar
en Cataluña: ¿Un modelo pacífico sujeto a cambio?”, InDret , 4/2003.
LOZANO ORTIZ, Mª Dolores “Breve reflexión acerca de la compensación económica por la
extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes balear, artículos 4 de la
compilación, 9 de la ley de parejas estables y la jurisprudencia del TSJ Balear, ¿analogía
iuris? La supletoriedad del artículo 1.438 del código civil.”, en VV.AA. El futur del Dret de
Família. Homenatge a Francesc Vega Sala, Societat Catalana d’Advocats de Família, 2016,
pp. 105-115.
35
TONG, Rosemarie and WILLIAMS, Nancy. "Feminist Ethics", The Stanford Encyclopedia of
Philosophy, Edward N. Zalta, 2014.
Anexo 1: Introduction Compensation for household work provides a solution to the economic disparity between the
parties in a separate property regime that may arise on the breakdown. When a spouse is in
charge of housework, lets the other concentrate in his professional career, generating more
assets and human capital, which will preserve at the end of the regime, while the specific
inversion in familiar care of the other party will not bring her any of these things.
This is a nowadays problem due to the increase in the number of couples in Spain who see in
the financial autonomy given by the separate property regime the best option. This tendency
has been impulsed by social changes such as the evolution in intimate relationships to a
greater individualism or the massive incorporation of women to the labour market; while
other elements in the social structure, such as domestic work feminization, gender pay gap or
women’s over socialization in the ethic of care still promote the woman to be the one to
assume the care tasks in most of the couples.
Thus, cases in which the breakdown of a marriage that will make way to one of the spouses
having right to this compensation are increasingly more and it depends of its configuration
not only to achieve an ex post valuation of this specific inversion of one of the parties in care
tasks, but also creating ex ante incentives to an egalitarian division of tasks between spouses.
In view of the unequal status generated by the dichotomy between the work performed in a
private sphere, mainly unpaid and by women, and the work performed in the free market,
focusing in valuating care is a propose to equality that do not ignore its social importance. As
opposed to those who defend that the solution to this problem is for the woman to achieve
equality in the paid work, assuming a breadwinner role and delegating to third persons the
care tasks, this stance does not forget the fact that we all are dependents at some stage in our
lives and undervaluing care workers is ultimately undervaluing those who depend on them.
36
Through the economic compensation, institutions can assume this change in the values,
recognizing the role of housework, not only in generating familiar assets, but also as an
indispensable element in families, whose dependence links require these tasks.
The existence in Spain of various legal systems offers two different regulations of the
compensation in Spanish civil law and in Catalan civil law. The Valencian legislator also
developed a configuration, which has been recently abolished due to being declared
unconstitutional in STC 28.04.2016 (JUR\2016\95485). In Balearic law, the legislator did not
regulate the right to compensation and courts are currently recognizing it by analogia iuris
with that provided for stable non-marital partners. This variety of configurations and
quantification methods allows a genre perspective critic analysis, valuating other factors that
must be present, such as legal certainty or incentives created, and thus proposing a solution
that adapts to the mentioned objectives, which must inspire the legislator when regulating the
compensation for household work.
Anexo 2: Conclusions
A configuration that properly values the care tasks for the family should envisage the
confirmation that one spouse has lent these services without being compensated as a unique
requisite.
Requiring an exclusive dedication, as done in Spanish civil law, supposes a totally unjustified
penalization of labour conciliation since the fact of working in a paid job does not undervalue
care tasks. From an incentive perspective, the message invites to not conciliate and to dedicate
exclusively to housework.
The existence of a difference between the increment in spouses’ welfare at the end of the
regime must not always be a requisite either since it may be precisely due to an effort of the
creditor party in conciliating paid work with the care one.
Respecting the adequate quantification method, the fact that there are multiple possibilities to
obtain this right, makes that an unfeasible option that a unique formula can adapt to each
concrete case.
37
Quantifying the compensation as a participation in the difference between the increments in
the assets of the spouses with an extensible limit offers a high legal certainty and properly
values care tasks. However, when this difference is inexistent the spouse who made an effort
in conciliating labour with domestic work may be left without compensation.47
Compensation according to the market value, that is, quantified based on a minimum wage or
the salary of a domestic employee, presents a clear limitation due to the fact that this care is
not comparable to the one provided by a relative. 48 It could be an adequate method to
compensate unpaid work for the other spouse, which otherwise would have been framed in a
labour relation. 49
Compensating lost opportunities is especially interesting in cases in which there has clearly
been a cost for the creditor party, although it is a difficult criterion to determine and whose
incentives to opportunism make it inadvisable. Besides, this criterion is inadvisable from a
legal certainty point of view.
Given this problem, it seems a feasible solution giving flexibility to the norm and letting the
judge choose the criterion that better adapts to the concrete case. Namely, a similar
configuration to the one presented by the Valencian legislator in 2007 in the nowadays-
abolished LREMV.
This would not be letting the compensation quantification to the free discretion of the judicial
authority, as it happened when the 1993 Catalan Family Code was in force, since once proved
that right to compensation must be recognized, its task would limit to justifiably choice,
between the legally provided criteria, which one should be used to determine its amount
according to its right judgment and specific knowledge of the concrete case, labour that the
legislator cannot do in a general form through statutory law.
Working on this paper I have been able to ascertain the fundamental role that the
configuration of some juridical institutions plays in the consecution of a certainly egalitarian
society between men and women. Although it is not obvious at first sight, economic 47 AGUILERA RULL, 2012, cit., pp. 56 - 74. 48 AGUILERA RULL, 2012, cit., pp. 56 - 74. 49 EGEA FERNÀNDEZ, 2005, cit., pp. 389-391.
38
compensation has an incidence in gender equality since incentives created through its
configuration condition to a large extent the egalitarian assumption of tasks between spouses,
which in turn affects other elements that generate inequality, such as the gender pay gap. In
order to achieve an egalitarian society between men and women is necessary to adopt values
according to a gender perspective while shaping certain legal institutions that creates
incentives that affect its effective implementation.
