Conflictos en la Liquidación de la Sociedad Conyugal

Aída Kemelmajer de Carlucci

2012

DisoluciónLiquidación y partición

Disolución

Concepto básico: Extinción del régimen de

comunidad de gananciales. Extinción de las condiciones

de ganancialidad respecto de las adquisiciones que en lo sucesivo puedan efectuar cualquiera de los cónyuges

 

Liquidación y partición

Concepto básico: Asignar a cada una de las partes, o sea, a cada cónyuge o a sus herederos, los bienes cuyo valor represente la suma de las mitades indivisas que le correspondían en la indivisión comunitaria.

Causas de disolución en el régimen vigente

Art. 1291.

La sociedad conyugal se disuelve por (a) la separación judicial de los bienes, (b) por declararse nulo el matrimonio y (c) por la muerte de alguno de los cónyuges.

Casos de separación de bienes

A) Divorcio y separación personal (art. 1306 CC)

B) Abandono, Concurso y mala administración de uno de los cónyuge (art. 1294)

C) Interdicción de uno de los cónyuges (si la administración del insano es conferida a un curador que no es el cónyuge)

Algunas reglas básicas de la partición por mitades

(a) No es proporcional a los aportes; indiferencia de tales aportes. Presunción de equivalencia jurídica

(b) No incide la culpabilidad o inocencia. Es justo?

¿Puede decirse que el matrimonio es el acto más importante entre las transacciones humanas y, no obstante, el susceptible de violarse con la mayor impunidad?

Es injusta cuando hay culpa y grave incumplimiento de los deberes emanados del matrimonio

Es más justo que se pueda dividir con distintos porcentajes?

(Guastavino, E., Partición de gananciales entre divorciados después de la ley 23.515, en Zannoni y otros, Derecho de familia. Homenaje a Méndez Costa, Rubinzal, 1990, pág. 264.)

(c) Cabe la partición privada, si ambos cónyuges son plenamente capaces y están de acuerdo.

Podrían pactar, después de la disolución, que no es por mitades, porque el orden público no rige después de la disolución.

(d) Los acuerdos pueden ser anulados; vicios de los actos jurídicos; lesión.

Cam Nac.Civ. sala A, 14/8/1985, LL 1986-E-160 (voto del Dr. Zannoni)

Inexistencia de ligereza o inexperiencia, porque era contadora y administradora de bienes, pero sí explotación de su necesidad desde que el marido ni siquiera pasó los alimentos que se comprometió a pasar); los bienes que le correspondían al marido se valuaban por debajo de la tasación fiscal, los de la mujer, por encima de esa tasación; en definitiva, a él se le adjudicó más de cuatro veces que a ella

La separación de hecho y la disolución de la comunidad de bienes

¿Una pregunta preliminarEs la separación de hecho una situación antijurídica o lícita?

Una posición

La separación de hecho supone una omisión antijurídica (violación del deber de convivencia por omisión) e ilícita (el cónyuge abandonante o ambos viven al margen de la ley, sin regularizar esa situación ante el organismo jurisdiccional). El separado de hecho desdeña vivir conforme a la ley; no desea adecuar su situación fáctica al estatuto jurídico. Es llamativo que la doctrina intente proyectar sobre tal cónyuge decisiones que él autónoma y libremente decidió no tomar

Basset, Úrsula C., La calificación de bienes en la sociedad conyugal, Bs. As., ed. A. Perrot, 2010, pág. 702

Otra posición

La separación de hecho es expresión de la autonomía de la voluntad.

Como regla, no configura una situación de ilicitud

Separación de hecho y régimen de bienes

Reglas rectoras en el derecho vigente

art. 1261 del C.C. “La sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después”.

1.291 del C.C. “La sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges”.

La norma específica 1306, 3° párrafo

“Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable”.

Los gananciales “anómalos”

Méndez Costa: Anómalos, pues uno participa y el otro no

Mizrahi: adquiridos durante la sociedad conyugal, antes de la causal de disolución, pero durante la separación de hecho y, consecuentemente, no se dividen

Una regla: La separación de hecho no es causal de disolución de la sociedad conyugal. Disuelve la sentencia de divorcio.

El pacto celebrado durante la separación de hecho y presentado posteriormente al divorcio

Cámara Civil y Comercial de Azul sala II, 4/12/2008

Si bien el art.1218 Cód. Civ. establece que son nulos los convenios de los esposos sobre los gananciales de la sociedad conyugal, ello no obsta que en el marco del divorcio objetivo se presenten con el escrito de demanda o posteriormente acuerdos o convenios de liquidación de la sociedad conyugal, los que de esa manera “quedan sujetos para su validez ulterior a la condición suspensiva del dictado de la sentencia de divorcio y de su homologación por el juez”

La Suprema Corte de la provincia de Bs. As. modificó su doctrina anterior a las reformas introducidas al Código Civil por la ley 23515 que consideraba como ‘convenciones prohibidas a las concertadas sobre distribución de bienes gananciales con anterioridad a la sentencia que dispone la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de que, al procederse a la liquidación, se tomarán en cuenta las entregas realizadas como anticipo de gananciales a raíz del convenio’" (conf. A.y S., Serie 20, t.X)

En definitiva, y sin teorizar sobre el tema en análisis, la incausada revocación pretendida por el esposo, A. G., en la que revocó dicho convenio no tiene virtualidad jurídica porque aún los partidarios de su revisibilidad requieren que concurran circunstancias atendibles; y en el caso no medió ni “invocación de perjuicio en la división”.

Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2°, 11/3/2008, Rev. D. de Flia. N° 42Marzo/Abril 2009 pág. 172

Corresponde diferir la homologación judicial del convenio celebrado privadamente por los cónyuges separados de hecho en tanto versa sobre tenencia de hijos, régimen de visitas y alimentos y asimismo sobre la disolución de la sociedad conyugal pues si bien no hay obstáculo para que la celebración se estos acuerdos se formalice antes de que se decrete la separación personal o el divorcio vincular y, consiguientemente, antes de la disolución de la sociedad conyugal, su validez va a estar sujeta a que se dicte el correspondiente pronunciamiento judicial que ponga fin a la sociedad conyugal

INEXISTENCIA DE PACTOS

¿Hasta qué fecha se retrotrae la sentencia de divorcio o la disolución operada por otra causa (muerte, divorcio, etc.)?

Implicancias Calificación de los bienes adquiridos en el período

que va desde la separación de hecho a la causal de separación

Régimen de administración Funcionamiento de las recompensas

Inexistencia de retroactividad. Argumentos

No hay disolución de la sociedad conyugal sin causales taxativamente enumeradas

La ganancialidad no es consecuencia inmediata de la convivencia sino del régimen legal, forzoso e inmutable.

Argumentos a favor de la interpretación flexible

La presunción de coherencia del ordenamiento. Interpretación que permita armonizar unas reglas con otras.

La figura del abuso del derecho, la presunción de ganancialidad y su fundamento

La separación de hecho y el divorcio “objetivo”

Punto de partida. Sentencia de divorcio por causal objetiva que no deja a salvo los derechos del inocente.

Un plenario (por separación de hecho)

Una sentencia de la Corte de Bs As (por presentación conjunta)

Un plenario. Sus alcances. Cám. Nac. Civ. 29/9/1999, ED 185-375, LL 1999-F-3.

Decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 del CC, la ley 23515, sin que se hayan dejado a salvo del derecho del cónyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306 del código civil respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho.

Respuesta “negativa”. Los argumentos del Ministerio Público

La cuestión procesal

¿Cómo deben adjudicarse? ¿Ambos culpables o ambos inocentes? ¿Cómo deben calificarse los bienes adquiridos entre la separación de hecho y la presentación de la demanda?

Los bienes adquiridos durante la separación de hecho y hasta la presentación de la demanda deben distribuirse con el criterio del art. 1315 siempre que no configure un abuso del derecho

Mayoría. Sí se aplica el 1306. ¿Cómo?

Si el divorcio se decretó y no se analizaron las causas del conflicto, ninguno de los cónyuges conservará los derechos que la ley reconoce al que no dio causa al divorcio ni soportará las cargas que se imponen al culpable.

Sería absurdo que pierda la vocación sucesoria y que, sin embargo, continúe acumulando gananciales (art. 3575)

Situación similar al cónyuge culpable, por considerárselos implícitamente responsables del fracaso

Minoría (Mirás y Belucci).

El divorcio sanción y el divorcio remedio.

Si no se analizó la culpa, no se dan los efectos de la culpabilidad. Ambos participan

Una solución coincidente: TS Córdoba, 7/9/2011

Cuando se decreta el divorcio o la separación personal con fundamento en la causal objetiva contemplada en los arts. 214 inc 2 y 204 del CC, los bienes adquiridos a partir de la separación deben ser calificados como propios de quien los obtiene, en virtud del cese de la presunción de ganancialidad inherente al matrimonio.

Derecho de Familia 2012-II-133, con nota de Mariel Molina, Los bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho, cada vez menos gananciales y más anómalos; en Abeledo Perrot, Córdoba. 2011 n° 12, pág.1312; La Ley Córdoba 2011-959, con nota de Solari, Néstor, La separación de hecho y el régimen patrimonial del matrimonio;

Divorcio por presentación conjunta y separación de hecho anterior

SCBs As, 13/4/2005, La Ley Bs As., 2005-944.

Si ambos cónyuges se separan de facto, obteniendo con posterioridad el divorcio con fundamento en alguna causal objetiva, deben asumir las consecuencias que se derivan del régimen elegido, el cual conlleva a la imposibilidad de indagar sobre cual de las partes ha sido culpable y, por ello, importa necesariamente la exclusión, al no existir declaración de inocencia o culpabilidad, de participar en los gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron sus patrimonios

Art. 236, supresión de la frase vinculada a los efectos (por culpa de ambos)

Imposibilidad de atribuir efectos con criterios de subjetividad

El abandono de hecho como causal de disolución

Aplicaciones del plenario

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,  sala B, 28/10/2005; JA 2006 I 845.‑ ‑ sala B 20/10/2005, LL 2006-A, 679.

Juez de Familia y de Menores de Concordia n° 2, 2/3/2010, Rev. Derecho de Familia y de las personas, año 2, n° 10, Nov. 2010 pág. 119, con nota de Finocchio, C, y Millán, F., Influencia de la separación de hecho en la ganancialidad

Es ganancial anómalo y, consecuentemente, no sometido a división, el inmueble adquirido por uno de los cónyuges después de la separación de hecho y antes de la sentencia de divorcio pues el fundamento de la ganancialidad se encuentra en la comunidad de vida y en el proyecto común de los esposos.

Una peculiaridad: la inclusión del inmueble fue pedida posteriormente por uno de los cónyuges, siendo que con anterioridad habían presentado de común acuerdo un inventario que no lo incluida

Resulta procedente declarar la pérdida del derecho de la cónyuge supérstite a participar del inmueble adquirido por el causante después de operada la separación de hecho toda vez que: (a) no ha logrado acreditar su inocencia en la interrupción de la cohabitación; (b) que dicho bien haya sido adquirido con dinero ahorrado durante la convivencia conyugal y (c) el tiempo transcurrido desde que se produjo la separación hasta la compra es suficiente para que el causante pudiera conseguir el dinero para la adquisición

C Civ. y Com. de Junín, 10/8/2010, Rev. Derecho de Familia y de las personas, año 2, n° 10, Nov. 2010 pág. 147, con nota de Solari, Néstor, Adquisiciones posteriores a la separación de hecho de los cónyuges

¿Una solución diametralmente opuesta para el caso de disolución por muerte?

Resulta improcedente excluir de la sucesión de la causante el inmueble adquirido por el cónyuge supérstite durante la separación de hecho, desde que éste no ha logrado acreditar que hubiere adquirido dicho bien a través de la disposición de fondos propios y tampoco el abandono que le imputara a aquella como causal de disolución de la sociedad conyugal invocada con posterioridad a su fallecimiento

Cám. Nac. Civ. sala D, 65/5/2008, Doc. Jud. 11/3/2009 pág. 356, con nota de Carlos A. Basile, Cuando la sanción de la culpabilidad matrimonial no se desvanece con el tiempo

Datos fácticos

Separados de hecho en 1950

Adquiere un bien en 1961

Muerte del cónyuge 1999

Otras consecuencias

Pago de renta durante la indivisión Si el inmueble es ganancial y está probado que uno de los

cónyuges lo ocupa de modo exclusivo desde la separación de hecho de las partes, es derecho del otro copartícipe en la indivisión postcomunitaria -como el condominio o el coheredero indiviso- obtener una renta o canon que corresponda a su porción en la cotitularidad y que constituya una retribución por igual uso del que se ve privado. El ejercicio de esta facultad no es concesión graciosa del órgano jurisdiccional; el único requisito es el requerimiento al otro copartícipe ya que mientras no se exteriorice de ese modo, se considera que la tolerancia en la ocupación exclusiva comporta una tácita admisión del carácter gratuito"

(conf. C. Nac. Civ., 5/5/1993; íd. sala B, del 9/3/1995; íd. sala A, 4/7/2000) (Sala K, 26/10/2007, ElDial.

Usucapión. Interversión del título. Prescripción durante la separación de hecho convenida

Cam. Nac. Civ. sala B, 7/2006 Punto de partida del razonamiento judicial En casos como el de marras -en el cual se persigue

la adquisición del dominio por vía de prescripción adquisitiva- es el orden público el que se ve afectado al estar en juego el derecho de propiedad (en el sub examine, sobre un inmueble) y su forma de transmisión

Razones para hacer lugar a la demanda de usucapión

Más allá de que el bien objeto de la litis revista el carácter de ganancial, la aquí recurrente intervirtió su título a partir del acuerdo privado de disolución de la sociedad conyugal suscripto con el aquí demandado durante el año 1979, que adquirió fecha cierta el 3 de agosto de ese año, a través de la certificación de las rúbricas de los intervinientes.

El sólo hecho de haberse verificado tal pacto lo estimo suficiente para interpretar que -a partir de él- la actora empezó a poseer únicamente para ella; sin reconocer derecho alguno en la contraparte

¿Qué hacemos con el art. 3969?

Art. 3969: "La prescripción no corre entre cónyuges, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente".

El Art. 3969 del Código Civil no resulta aplicable al presente caso. Es que el matrimonio -al menos del 18/1/1979 y hasta el momento de la disolución vincular- no era más que una ficción, desprovista de todo contenido. Al respecto, adviértase que al realizarse la presentación conjunta a tenor del art. 67 bis de la ley 2393 (el 18/7/1979 s/ cargo de fs. 4 de esos autos), las partes manifestaron estar separados de hecho desde hacía seis meses. Por otra parte, otro hecho elocuente es que previamente a la sentencia de divorcio (el 2/11/1979 s/ fs. 10 de los autos recién mencionados) el aquí emplazado tuvo descendencia con otra mujer, quien posteriormente fue su cónyuge; lo cual evidencia más aún que el matrimonio que me ocupa estaba sumido en una quiebra irreversible."

 

"En las circunstancias apuntadas, entonces, concluyo en la inaplicabilidad a la especie del art. 3969 del Código Civil; en la inteligencia de que habían desaparecido en el matrimonio de A. y R. (como mínimo desde la fecha de la separación de hecho) las motivaciones que tuvo en cuenta el legislador al disponer la suspensión de la prescripción entre los esposos."

La norma jurídica tiene que ser interpretada según las necesidades y tendencias actuales, pues el abuso del sistema de interpretación hierática o mecánica de la ley conduce a soluciones no acordes con lo humano y lo justo. Se trata, en pocas palabras, del reemplazo de la figura clásica del juez "prisionero" de la letra de la ley, por la de un intérprete dotado de un dinamismo creador

La cuestión en el ante proyecto de reformas

ARTÍCULO 477.- Separación judicial de bienes. La separación judi cial de bienes puede ser solicita da por uno de los cónyuges:

a) si la mala admi nistración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes ganancia les;

b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyu ge;

c) si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse;

d) si por incapacidad o excusa de uno de los cónyu ges, se designa curador del otro a un tercero.

ARTÍCULO 480.- Momento de la extinción. La anulación del matrimonio, el divorcio o la separa ción de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroac tivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges.

Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación.

El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho.

En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito.

En el caso de sepa ración judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régi men establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508.

RECOMPENSAS

SCMza, 6/7/2005 (LS 353-27, publicada en El Dial 1/8/2005, Actualidad Jurídica de Córdoba, revista general n°83 pág. 5251; Rev. Jurídica de Córdoba Familia y Minoridad, 2005-n° 17 pág. 1776; La Ley Gran Cuyo 2005-1332, Jurisprudencia de Mendoza 69/196 y Actualidad jurídica de Mendoza 2005-1430)

Las recompensas son créditos entre los cónyuges, que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales, que se determinan normalmente una vez disuelta la comunidad de bienes, reconstituyendo de tal modo el patrimonio de cada esposo, con el fin de determinar la masa partible

Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, 5° ed., actualizada, Bs. As., Astrea, 2006, t. 1 n° 598; del mismo autor, Liquidación y calificación de bienes de la sociedad conyugal, Bs. As., ed. Astrea, 1976, pág. 101; La liquidación de la sociedad conyugal y las compensaciones debidas entre los cónyuges: su naturaleza, LL 155-350; conf. Mattera, M. del R., y otro, El derecho de recompensa en la liquidación de la sociedad conyugal ED 192-915.

Son un elemento de la llamada “cuestión de la contribución” que afecta las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí en la medida que la deuda incide sobre la masa indivisa sujeta a liquidación.

(Zannoni, Eduardo, La liquidación de la sociedad conyugal y las compensaciones debidas entre los cónyuges: su naturaleza LL 155-352; conf. Ugarte, Luis A., Liquidación de la sociedad conyugal: recompensas y carga de la prueba. Enajenación de un bien propio sin reinversión, JA 1988-IV-590; Lentini, Silvia J., Voz Partición, Enciclopedia de Derecho de familia, Bs. As., ed. Universidad, 1994, pág. 184)

Abarca el reconocimiento o compensación; se intenta: reconstruir los patrimonios propios de los esposos cuando se han confundido entre sí o son el activo de la comunidad…….

En suma, el objeto propio de las compensaciones es la determinación exacta de la masa partible para establecer luego la composición y valor de las masas patrimoniales que corresponden a cada cónyuge teniendo en cuenta los bienes que las constituían al iniciarse el matrimonio y los que fueron adicionándoseles o sustrayéndoseles después”, encontrándose comprendidas en el conjunto de operaciones que deben efectuarse después de la disolución de la sociedad conyugal”

Las recompensas son créditos debidos entre los cónyuges en la liquidación de la sociedad conyugal.

Su fundamento, como en el resto de los ordenamientos que receptan el régimen de la comunidad, es evitar los desplazamientos entre la masa propia y ganancial, y si ese equilibrio se ha roto, viene el instituto a restablecerlo.

(Conf. Arianna, Carlos A., “Sociedad conyugal. Liquidación. Recompensas. Valor locativo”, RDF 1998-13-335).”

Indemnizaciones entre los cónyuges con el propósito de asegurar a ambos esposos la exacta participación por mitades en los bienes gananciales, igualdad que puede haber resultado afectada por la gestión durante el régimen, tanto en detrimento de los gananciales y a favor de los propios, como en detrimento de los propios y a favor de los gananciales"

(Méndez Costa, María J.-D´Antonio, Daniel H., “Derecho de familia”, t. II, pág. 231).”

CNCIV – SALA G - 13/08/2010, [elDial.com - AA6405], Publicado el 15/10/2010

Reciben la denominación de recompensas los créditos, entre uno de los cónyuges y la sociedad conyugal, que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la sociedad conyugal; ellos han de determinarse después de su disolución, a fin de establecer con exactitud la masa que entrará en la partición.

Su propósito es restablecer la debida composición de las masas patrimoniales propias de cada cónyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituían al iniciarse la sociedad conyugal y los que fueron adicionándose o sustrayéndose después. La determinación de las recompensas, tiende a evitar que el haber propio de cada cónyuge aumente a expensas del común, o disminuya en beneficio de la masa ganancial

Fines

La teoría de las recompensas persigue:

(a) Reconstruir los patrimonios propios de los esposos cuando se han mezclado entre sí o con el haber conyugal

(b) Ajustar la incidencia de las deudas y cargas personales de cada cónyuge o de cada masa ganancial, de modo que, si para desinteresar a los respectivos acreedores se ha usado de bienes extraños al patrimonio verdaderamente obligado, se proceda a restituir a la masa injustamente disminuida los valores que se le han sustraído

(c) Resolver los casos de coincidencia de inversiones de distinto origen en la creación, conservación, mejoramiento y acrecentamiento de un mismo bien.

Guaglianone, Aquiles, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Bs., As., Ediar, 1965, pág. 250; Sambrizzi, E., El derecho a recompensa, en Sociedad conyugal, Instituto de Derecho civil n° 14, Academia Nacional de Derecho de Bs. As. 2009, pág. 104.

Fundamento

Diversas posiciones 1. Evitar el enriquecimiento sin causa

2. Derivación de la prohibición de donaciones entre cónyuges

3. Derivación de la prohibición de pactos entre esposos e inmutabilidad de las convenciones matrimoniales autorizadas

4. Aplicación de las reglas del pago por subrogación, empleo útil, resarcimiento de daños, etc.

5. Imposibilidad de dar un fundamento único

Caracteres

1. De orden público?? (Guastavino) 2. Irrenunciable durante la vigencia de la sociedad

conyugal (Méndez Costa, Sambrissi) 3. Trasmisible por causa de muerte; ejercitable por

vía de la acción subrogatoria por los acreedores 4. Regulación no taxativa 5. Se establecen y saldan al momento de la

disolución 6. En principio, no se resuelve en un pago directo

sino en cuentas particionales 7. La acción es personal y prescriptible 8. El crédito es quirografario; no tiene privilegio 9. Como regla, no genera intereses

CASUISTICA

Recompensas y Mejoras

T.Familia n° 1 Quilmes, 23/4/2009, Rev. Derecho de familia y de las personas, dic. 2009, año I, n° 4 pág. 77, con nota de Ignacio, Graciela, De las recompensas y de las mejoras introducidas en un inmueble propio

Habiéndose realizado mejoras en un inmueble propio de uno de los esposos con fondos de origen ganancial, dichas mejoras siguen la calificación del bien al que acceden, en virtud de la imposibilidad de separarse de éste, sin perjuicio de la existencia de un derecho de recompensa a favor de la comunidad

Si las mejoras introducidas en el inmueble fueron realizadas durante la vigencia de la sociedad conyugal, tratándose de un bien propio de uno de los cónyuges, corresponde establecer una recompensa a favor del ex cónyuge no titular del bien por el mayor valor que la ampliación significó para el inmueble

Cám. Nac. Civ. sala H, 17/11/2010, Rev. Derecho de familia 2011-IV-27, con nota de Maqueda, Cecilia, Mejoras realizadas sobre bienes propios con fondos gananciales y en elDial.com - AA67D2], publicado el 16/02/2011

Carga de la prueba

Como fue C. quien ocupó el bien desde la separación, es incuestionable el derecho de este último a ser recompensado por el valor de las mejoras introducidas desde entonces.

La actora no ha probado de ningún modo que la totalidad de ellas no correspondan a una época posterior.

CNCIV – SALA G - 13/08/2010, [elDial.com - AA6405] Publicado el 15/10/2010

CNCIV – SALA H - 17/11/2010, elDial.com - AA67D2], publicado el 16/02/2011 y en Rev. Derecho de familia 2011-IV-27, con nota de Maqueda, Cecilia, Mejoras realizadas sobre bienes propios con fondos gananciales

Se queja la apelante de que la Juez "a-quo" hubiere considerado acreditado que las mejoras en el bien de la calle T. G. fueron realizadas durante la vigencia de la sociedad conyugal y estableciera la consecuente recompensa a favor del ex-cónyuge por tratarse el inmueble de un bien propio de la recurrente

Si bien en el dictamen se consigna que la construcción del inmueble data del año 1962 no lo es menos que se menciona una ampliación que abarca una superficie de 10 m2 (un dormitorio y un baño) que es precisamente el objeto de reclamo por recompensa en estos autos.-

Evidentemente la existencia de una ampliación importa reconocer que no fue originaria.-

Tampoco puede exigirse al testigo que reconoció haber proyectado como arquitecto y realizado la mejora en el bien, precisión acerca de la superficie que abarcaba pues transcurrieron entre quince y dieciséis años desde que la efectuara.-

RECOMPENSAS Y PAGOS

Una regla

Se debe compensación

(...) cuando se cancela una hipoteca (...) que gravaba un bien ganancial y cuya liberación se llevó a cabo con dinero propio de uno de los cónyuges

(Borda, Guillermo A., "Tratado de derecho civil", Familia, T°1, p.391).-

Pago de impuestos Debe distinguirse entre los pagos efectuados

durante la vigencia del régimen patrimonial y durante el estado de indivisión comunitaria.

Los primeros se presume que son realizados con fondos gananciales; en cambio, los segundos se presume que provienen de fondos propios. Todo ello, sin perjuicio de que se pruebe lo contrario, en virtud de que dichas presunciones son iuris tantum.

Conf. Solari, Néstor E., El pago de tributos de un bien ganancial abonados con posterioridad a la disolución del régimen patrimonial”, LL Gran Cuyo 2007 (febrero), 504.

Consecuencia

Al revestir las sumas de dinero empleadas para el pago de los tributos el carácter de bien propio, por tratarse de pagos hechos con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal y ser gastados en la conservación de bienes gananciales y por tanto en provecho de la comunidad, existe un derecho a recompensa que debe ser considerado en la cuenta particionaria, a fin de restablecer la integridad de su patrimonio, disminuido por las sustracciones efectuadas en beneficio de la masa común

Impuestos que recaen sobre el inmueble ocupado por uno solo

Cuando se reconoce a favor del cónyuge no ocupante la fijación de un canon locativo, puede afirmarse que éste también goza de la compensación por el uso exclusivo del inmueble por la contraparte, circunstancia que justifica que durante ese tiempo en el que ambos obtienen algún beneficio, uno con el uso del inmueble y el otro con la compensación correspondiente, que los pagos de impuestos, tasas y expensas durante ese lapso debe ser compartidos. Es razonable que el demandado soporte la totalidad de los gastos por impuestos y expensas correspondientes al tiempo anterior a aquel desde el cual rige el canon locativo, por entender que resulta más equitativo establecer que debe cargar durante el período en que el actos se vio privado de todo provecho proveniente del inmueble.

Cám. Nac. Civ. sala F 3/6/2011, Rev. Derecho de Familia 2012-1-41, con nota de Sasso, Marcela, Cuestiones referidas al régimen de ganancialidad en la sociedad conyugal

El pago de impuestos que gravan bienes gananciales, constituye una obligación que atañe a la conservación de bienes comunes, por lo que, de conformidad con lo normado por el art. 6° de la ley 11.357 y al art. 1275 del Código Civil, no corresponde que un sólo cónyuge responda por la deuda que el inmueble generó en concepto de ABL, desde que dicho crédito conforma expensas necesarias, cuyo pago favorece a ambos miembros de la sociedad conyugal, titulares del mismo. Por tanto, existen obligaciones concurrentes de ambos cónyuges

Tal deuda correspondiente a un inmueble ganancial debe ser soportada por la sociedad conyugal, aun cuando el mismo hubiere sido usufructuado exclusivamente por el marido, quien abonó a su cónyuge el 50% del valor locativo.

Cám. Nac. Civ. sala A, 9/11/2009, Rev. Derecho de familia y de las personas año II, 2010 n° 4 pág. 37, con nota crítica de Arianna, Carlos, El pasivo de la sociedad conyugal. Siguen las dificultades y en LL 2010-C -521, con nota aprobatoria de Solari, Néstor, El pasivo de la sociedad conyugal en el proceso de liquidación; conf. CNCIV – SALA G - 13/08/2010, [elDial.com - AA6405] publicado el 15/10/2010

Pago de expensas comunes Resulta improcedente la recompensa del 50% de lo

abonado con posterioridad a la separación de hecho, en concepto de expensas ordinarias y agua corriente por el cónyuge ocupante del inmueble ganancial asiento del hogar conyugal, si el cónyuge que no habita el mismo abona una cuota alimentaria a favor de sus hijos menores que continúan viviendo en el inmueble, pues lo contrario importaría obligar a aquél a contribuir doblemente con dichos gastos

Cám. Nac. Civ. sala M, 5/5/2010, LL 2010-D-474, con nota de Martínez Alcorta, Julio y en Doc. Jud. 9/3/2011, año XXVII, n° 10, pág. 19, con nota de Bosch Madariaga (h), Alejandro, Sociedad conyugal: carácter propio o ganancial de las acciones.

Posición de la actora: lo gastado en expensas y agua corriente son gastos de conservación del inmueble; no son servicios que están a cargo del usuario

Sentencia: sólo las expensas extraordinarias pagadas con fondos propios deben ser recompensadas (situación que ya se había producido en el caso); las expensas ordinarias son a cargo de quien habita

Pagos durante la separación de hecho

-Corresponde reconocer al demandado por liquidación de la sociedad conyugal, luego de decretada la separación personal por la causal objetiva prevista en el art. 204, primera parte , del C.Civ., un derecho a recompensa por el 50% del importe utilizado para cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble conyugal, pues, teniendo en cuenta la fecha de requerimiento de pago por parte del acreedor se advierte que fue posterior a la separación de hecho, en consecuencia, surge que la cancelación de la hipoteca se realizó cuando ya los cónyuges tenían una vida separada, lo que a su vez, hace presumir que los pagos se hicieron efectivos con fondos habidos durante ese período, sin que se hubiera probado la supuesta entrega de dinero por parte de la actora.

En virtud del art. 1306, 3º párr. del CCiv., todos los pagos que los cónyuges efectúan después del quiebre de la convivencia se presumen que se solventaron con fondos obtenidos después de la separación, fondos que -aunque se los califique como gananciales- serán en todo caso de naturaleza anómala no sujetos a división, dejando a salvo desde luego la prueba en contrario.

Cám. Nac. Civ. sala B 14/8/2008, Derecho de familia, 2009-II-53 y LL 2008-F-421, con nota de Mazzinghi, J.A., La separación de hecho y el juego de las recompensas entre los cónyuges y de Solari, Néstor, Cancelación de una deuda hipotecaria durante la separación de hecho de uno de los cónyuges; CNCIV – SALA I - 13/02/2012, elDial.com - AA7513

CNCIV – SALA I - 13/02/2012, elDial.com - AA7513, publicado el 18/04/2012 Doc. Jud. 27/6/2012, pág. 7. con nota de Sambrizzi, Eduardo, Rentas del trabajo luego de la separación de hecho pero antes de la disolución de la sociedad conyugal

Hechos. S. y P. adquirieron un inmueble por partes iguales –el 3/10/97- a través de un crédito hipotecario. No se discute que el pago de esta deuda ganancial fue afrontada en su totalidad por la Sra. P. durante la vigencia de la sociedad conyugal, la separación de hecho y una vez disuelta aquélla

La cuestión discutida: Los pagos hechos durante la separación de hecho, se rigen por las normas de la convivencia o del divorcio?

En el caso, no se encuentra discutido que la culpa del divorcio fue atribuida exclusivamente a M. S., por lo cual se extinguió para aquél el derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos por P. con posterioridad al 25/5/2000 – fecha de la separación de hecho que no es cuestionada-.-

Los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria" revisten carácter ganancial, y P. afrontó la deuda hipotecaria con su salario.

S. no tenía pues derecho a beneficiarse de tal carácter, lo que ocurriría de no reconocer a favor de P. un derecho a recompensa por la cuotas hipotecarias abonadas durante el período comprendido entre la separación de hecho y la disolución de la sociedad conyugal

Si el cónyuge no tenía derecho a pretender una parte de esos fondos, es lógico que —cancelada la deuda— la esposa pueda reclamarle una compensación o un rembolso equivalente a la mitad del dinero invertido en beneficio de la sociedad conyugal

Doctrina del fallo. La recompensa que corresponde reconocer a

favor de la ex esposa por los pagos efectuados con su salario para cancelar una deuda hipotecaria que gravaba un bien ganancial, debe extenderse por el período comprendido desde la separación de hecho hasta la disolución del vínculo, si la culpa del divorcio fue atribuida exclusivamente al esposo, ello en virtud de lo establecido por el art. 1306 del CC

Un problema procesal: el principio dispositivo

Corresponde condenar al marido a abonar a la esposa, en concepto de recompensa, el 50% de los pagos efectuados por ésta con dinero propio en relación a créditos contraídos en entidades financieras durante la vigencia de la sociedad conyugal, excluyendo los pagos que se hubieran realizado desde la fecha de la separación de hecho, en tanto la acreedora limitó hasta dicha fecha su reclamo inicial.

CC San Isidro sala I, 6/5/2010, Rev. Derecho de Familia y de las personas, año 2, n° 6, Julio 2010, pág. 121, con nota de Veloso, Sandra, Disolución de la sociedad conyugal por injurias graves. La limitación del reclamo de recompensa hasta la separación de hecho, materia disponible para los cónyuges

La solución en el anteproyecto

ARTÍCULO 468.- Recompensa. El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comuni dad.

Otros supuestos mencionados en el anteproyecto

Bienes de los cónyuges ARTÍCULO 464.- Bienes propios. Son bienes propios

de cada uno de los cónyuges: b) los adquiridos durante la comunidad por herencia,

legado o donación, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recom pensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta.

………. No son propios los bienes recibidos por donaciones

remunerato rias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remune ración de los servicios recibidos, la comunidad debe recom pensa al donatario por el exceso;

c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta.

Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;

f) las crías de los ganados propios que remplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embar go, si se ha mejorado la calidad del ganado origina rio, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recom pensa por el valor del ganado propio aportado;

j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recom pensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisi ciones hechas con dinero de ella;

k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acreci mientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recom pensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición;

l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adqui rió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompen sa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;

m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profe sión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes ganancia les;

ARTÍCULO 465.- Bienes gananciales. Son bienes gananciales:

f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inver sión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyu ge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio.

Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;

m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;

n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse inverti do bienes propios de éste para la adquisición;

ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios

No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.

Un caso dudoso. El bien propio que no existe al momento de la disolución

¿Hay recompensas?¿Quién tiene la carga de probar?

Hay recompensa La solución en el derecho francés después de la

reforma de 1965

art. 1433 del CC: La comunidad debe recompensa al esposo propietario siempre que ella haya extraído provecho de bienes propios. Es así, especialmente, cuando ha cobrado con fondos propios o provenientes de la venta de un bien propio, sin que se los haya reinvertido. En caso de controversia, la prueba que la comunidad ha extraído provecho de los bienes propios puede ser suministrada por todos los medios, aún por testigos y presunciones”

Interpretación de la doctrina francesa

La comunidad debe recompensa al cónyuge propietario cuando ha cobrado dineros propios o provenientes de la venta de un bien propio sin que haya hecho inversión o reinversión de ellos; por lo tanto, si un inmueble perteneciente a uno de los esposos se vendiere y el precio fuere volcado a la comunidad, sin reinversión, dicho precio debe ser retirado por el cónyuge que era el propietario del inmueble.

(Ver Casey, Jerôme, Les régimes matrimoniaux, Paris, ed. Ellipses, 2000, n° 283)

Derecho argentino. Silencio normativo. La voz de la doctrina y de la jurisprudencia

El reconocimiento de esta recompensa por el valor de los bienes propios no subsistentes ni reinvertidos al tiempo de la disolución deriva de la propia esencia del régimen matrimonial

El reconocimiento de recompensa a favor del cónyuge enajenante en caso de venta de un bien propio durante la sociedad conyugal, sin reinversión del precio, tiene una antigua raigambre siendo, precisamente, el supuesto que dio lugar a la creación de la teoría de las recompensas en el derecho francés

(Cám. Nac. Civ. sala C, 11/2/1977, voto del Dr. Belluscio, JA 1978-I-4 y LL 1977-D-621, con nota de Zannoni, Eduardo, La presunción de ganancialidad y tres aplicaciones en la liquidación de la sociedad conyugal; Díaz de Guijarro, La restitución del valor de los bienes propios al marido cuando no subsisten en especie al liquidarse la sociedad conyugal, JA 75-999; Cám. Nac. Civ. sala C, 20/2/1975, ED 63-365; sala B, 13/10/1981, LL 1982-B-381 y JA 1982-II-637; sala F, 28/12/1984, LL 1985-B-224; sala D 30/11/1977, ED 82-425).

CARGA DE LA PRUEBA

Posición a) Al cónyuge vendedor le basta con acreditar la venta y la recepción del precio pues debe presumirse, iuris tantum, que éste, de no subsistir, se insumió en gastos que están a cargo de la sociedad conyugal, y al otro cónyuge incumbirá la prueba de que el dinero fue reinvertido en la compra de otro propio o invertido en beneficio exclusivo del cónyuge vendedor (por ej., en el pago de deudas contraídas antes del matrimonio, o en el levantamiento de gravámenes que al tiempo del matrimonio pesaban sobre bienes propios)

(Cám. Nac. Civ. sala B, 13/10/1981, JA 1982-II-637 y LL 1982-B-381, con nota desaprobatoria de Mazzinghi, Jorge, Un cuestionable derecho a recompensa; ídem. 12/5/1994, ED 160-310 y JA 1996-II-664, con nota aprobatoria de Pedro Di Lella, Diversas cuestiones de sociedad conyugal; el tribunal cita otros precedentes suyos; sala C, 20/2/1975, ED 63-365; 11/2/1977, LL 1977-D-621; sala D 11/12/1970, LL 143-517; sala E, 12/9/2001, LL 2002-A-701; Cám. Nac. Civ.; sala F, 28/12/1984, LL 1985-B-224; ídem. 30/5/2006, Doc. Jud. 2006-2-1205 y LL 2006-E-239; Sala F, 30/5/2006, DJ 2006-2-1205; sala I, 2/9/1999, ED 186-280; SC Bs. As., 17/11/1987, LL 1988-B-12 y JA 1988-IV-590, con nota aprobatoria de Luis A Ugarte, Liquidación de la sociedad conyugal: recompensas y carga de la prueba. Enajenación de un bien propio sin reinversión y en Rev. del Notariado n° 815, pág.1563, con nota aprobatoria de Lacour, M.V., Un supuesto de derecho a recompensa: el que corresponde al cónyuge enajenante del bien propio cuyo precio no se reinvirtió; Cám. 2° CC La Plata, 4/2/1941, JA 75-999, con nota de Díaz de Guijarro, La restitución del valor de los bienes propios al marido cuando no subsisten en especie al liquidarse la sociedad conyugal; conf. con la posición, Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo, Régimen de bienes del matrimonio, Bs. As., ed. La Ley, 2001, pág. 178; Lombardi, César A., Recompensas, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Bs. As., ed. Universidad, 1994, pág. 422; Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, 5° ed., actualizada, Bs. As., Astrea, 2006, t. 1 n° 600; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, Bs. As., ed. Astrea, 1978, t. II, pág. 268, aunque también con ciertos criterios de flexibilidad probatoria.

Un caso: la mujer recibe una suma determinada en la herencia de su madre. No pudo acreditarse que esos fondos sirvieron para la adquisición del 50% de un inmueble ganancial.

Cabe presumir, iuris tantum que el producido del bien propio de uno de los cónyuges redunda en beneficio de la sociedad conyugal y admitir el derecho de recompensa reclamado pues para que opere la presunción sólo se requiere que el enajenante acredite la venta y recepción del precio, correspondiendo en consecuencia, al otro cónyuge, justificar que los fondos no fueron realmente empleados en beneficio de la comunidad, sea porque se reinvirtieron en la compra de otro bien propio o porque se destinaron a actos extraños a aquella

Sala F, 30/5/2006, DJ 2006-2-1205 y en DJ 2007-1-309, con nota de Solari, Néstor, El derecho a recompensa por la enajenación de un bien propio durante el matrimonio

Otro caso de la sala F, 3/6/2011, Rev. Derecho de Familia 2012-1-41, con nota de Sasso, Marcela, Cuestiones

referidas al régimen de ganancialidad en la sociedad conyugal

La mera manifestación de que el dinero percibido por el demandado en concepto de seguro de vida no fue aportado a la sociedad conyugal sino que fue gastado en beneficio exclusivo del cónyuge no satisface la exigencia del código procesal civil relativo a los requisitos que deben reunir los agravios

Fundamentos

¿Cabe presumir que el cónyuge dilapidó lo que recibió???

La presunción de ganancialidad hace presumir que los fondos propios se invirtieron a favor de la comunidad (art. 1275; son cargas de la sociedad las deudas contraídas por uno y otro)

Posición b) Sólo hay derecho a recompensa si se prueba que

la inversión se hizo en beneficio de la comunidad

Mazzinghi, Jorge, Tratado de derecho de familia, 4° ed., Bs. As., ed. La Ley, 2006, t. 2, n° 462; del mismo autor, Un cuestionable derecho a recompensa LL 1982-B-379; Borda, Guillermo, Tratado de derecho Civil, 10 ° ed., Bs. As., ed. La Ley, 2008, n° 473, pág. 395/6; Guastavino, Elías, El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal, en Rev. de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe, año 1959, pág 364; Pérez Lasala, J.L. Liquidación de la sociedad conyugal por muerte y partición hereditaria, Bs. As., ed. Depalma, 1993, n° 127 y 128; Solari, Néstor, El derecho a recompensa por la enajenación de un bien propio durante el matrimonio, LL 2007-A-105 y Doc. Jud. 2007-1-308; Basset, Úrsula, La calificación de bienes en la sociedad conyugal, Bs. As., ed. A. Perrot, 201, pág. 488

Fundamentos?

No hay norma

La mala administración de uno de los cónyuges de sus bienes propios termina recayendo sobre el otro.

Cargas probatorias dinámicas

La cuestión en el anteproyecto ARTÍCULO 491.- Casos de recompensas. La comunidad

debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimo nio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad.

Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comuni dad.

Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable a los fondos de comercio.

Otro caso dudoso. Las participaciones sociales

Corresponde otorgar carácter propio al incremento de la participación accionaria de uno de los cónyuges durante el matrimonio si ha quedado acreditado que la participación accionaria fue producto de una donación de los padres de aquél y la compra de acciones con dinero ganancial resulta incompatible con la capacidad económica de los cónyuges, que surge del expediente, de modo que incumbía al actor demostrar el origen de los fondos aportados para el incremento de la participación accionaria de la que es titular su cónyuge

(médico joven, que en el juicio por divorcio habla de sus magros recursos)

Cám. Nac. Civ. sala M, 5/5/2010, LL 2010-D-474, con nota de Martínez Alcorta, Julio y en Doc. Jud. 9/3/2011, año XXVII, n° 10, pág. 19, con nota de Bosch Madariaga (h), Alejandro, Sociedad conyugal: carácter propio o ganancial de las acciones.

En el supuesto de que el capital de un fondo de comercio de carácter propio de uno de los esposos se incremente por la evolución económica producida, continuará siendo propio, pero el otro esposo tendrá un derecho a recompensa por las ganancias reinvertidas en provecho del esposo titular del fondo de comercio

Sambrizzi, E., El derecho a recompensa, en Sociedad conyugal, Instituto de Derecho civil n° 14, Academia Nacional de Derecho de Bs. As. 2009, pág. 119 y sus citas

La solución en el proyecto ARTÍCULO 491.- Casos de recompensas. La

comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimo nio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad.

……………… Si la participación de carácter propio de

uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable a los fondos de comercio.

Reglas sobre prueba en materia de recompensas

La solución en el anteproyecto

ARTÍCULO 492.- Prueba. La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser hecha por cualquier medio probato rio.

Cuando se liquidan y pagan

SCMza, 25/5/2009, La Ley Gran Cuyo 2009-642 y Foro de Cuyo 100-50

Dado que las recompensas se encuentran comprendidas en el conjunto de operaciones que se realizan al momento de la partición, aunque “el derecho a recompensa tiene su origen, en principio, durante la vigencia de la sociedad conyugal, su tratamiento se efectúa dentro del contexto de la disolución y liquidación de la misma, por cuanto es el momento en que tal derecho se hace valer ya que el conjunto de operaciones que contribuyen a arreglar las diferencias o desequilibrios entre las masas patrimoniales, a modo de balance de cuentas, sólo se efectúa al concluirse la comunidad

(Mattera, M. y D’Acunto, C., El derecho de recompensa en la liquidación de la sociedad conyugal, ED 192-915).

“Estrictamente, la recompensa se contabiliza en las relaciones del debe y haber de la comunidad con cada uno de los esposos”

(Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo, Régimen de bienes del matrimonio, Bs. As., ed. La Ley, 2001, pág. 177).

Por eso, la reclamación de la recompensa debe efectuarse en la etapa liquidatoria, denunciándose concretamente el crédito y aportando todos los elementos de convicción correspondientes

(Lentini, Silvia J., Voz Partición, Enciclopedia de Derecho de familia, Bs. As.,. ed. Universidad, 1994, pág. 186).

Francia: Las recompensas, a la manera de una cuenta corriente, se liquidan al momento de la disolución del régimen

(Flour, J. et Champenois, G., Les régimes matrimoniaux, Paris, ed. A. Colin, 1995 552 ; Lamboley A. et Laurens-Lamboley, M.H., Droit des régimes matrimoniaux, Paris, ed. Litec, 1998, pág. 160)

España: Estos créditos, como regla, no se ejecutan sino que se colocan en el activo o pasivo de las cuentas particionarias

La determinación del derecho a recompensa “no se resuelve, en principio, en un pago directo a realizarse entre los cónyuges sino que el importe del crédito se computa en la cuenta de partición de los bienes gananciales; sólo cuando los bienes comunes no alcanzan para cubrir el crédito del cónyuge acreedor, mediante imputación de valores o bienes gananciales equivalentes, en su hijuela, el deudor deberá proceder al pago con fondos o bienes propios; de lo contrario, será susceptible de ser demandado” (Ferrer, Francisco M., Voz Sistema de recompensas entre cónyuges, en Méndez Costa, María J. -directora- Código civil comentado, Derecho de familia patrimonial, Santa Ed. Ed. Rubinzal, 2004, pág. 323; Lombardi, César A., Recompensas, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Bs. As., ed. Universidad, 1994, pág. 422)

OPINIÓN DE GUAGLIANONE ello no excluye que durante la vigencia de la comunidad

cada uno de los cónyuges ejercite contra el otro una acción, dirigida a actualizar el contenido y estructura de su patrimonio propio o de la masa ganancial que administra, y aún obtenga por los medios compulsorios procesales la efectiva integración de tales patrimonios (restitución de bienes y cobro de sumas)”;

Sin embargo, “este criterio no es admitido unánimemente por los autores y la legislación”

“La teoría de las recompensas o compensaciones es, esencialmente, un método para la resolución de las complejas relaciones creditorias entre los cónyuges, consideradas como créditos y deudas despersonalizados, es decir típicamente patrimoniales: Porque son las masas de bienes las que se persiguen entre sí, para restablecer su integridad”

Guaglianone, Aquiles, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal en el derecho positivo argentino, Bs. As., ed. Ediar, 1965, n° 247

La solución en el anteproyecto

SECCIÓN 7ª Liquidación de la comunidad   ARTÍCULO 488.- Recompensas. Extinguida la

comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de las recompen sas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad, según las reglas de los artículos siguientes.

ARTÍCULO 495.- Liquidación. Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél, el saldo en favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el saldo en favor del cónyuge le debe ser atri buido a éste sobre la masa común.

En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la parti ción se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro.

Cuánto, a quién y cómo se evalúa

Cuánto

Sin embargo, corresponde hacer lugar parcialmente al agravio formulado, por cuanto sólo debe ser compensado el cincuenta por ciento del importe establecido por el juez de grado como monto total de las mejoras, de modo que el monto debe ser reducido a la suma de $ 4.375.-

CNCIV – SALA G - 13/08/2010, [elDial.com - AA6405]

A quién Las recompensas son exigibles y debidas entre

cónyuges y no contra masa o comunidad alguna, y el valor del crédito a cobrar siempre equivale al cincuenta por ciento del monto de los gastos, mejoras o pagos efectuados

Méndez Costa, María J., Código civil comentado. Derecho de familia patrimonial, 2° ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, 2011, pág. 333; Merlo, Leandro M., Recompensas y créditos entre cónyuges en la liquidación del régimen de bienes, Rev. Derecho de familia y de las personas, año IV, abril 2012, n° 3 pág. 51.

Una posición confusa

“Aunque la sociedad no tenga personalidad jurídica, sí tiene personalidad (tampoco jurídica) la familia. Es una institución y, como tal, tiene subjetividad. Esa subjetividad, en lo económico, se expresa en una asociación (mejor dicho, sociedad) de cónyuges” (pag. 473)

No parece haberle preocupado demasiado a Vélez proteger la integridad de las masas. Sólo la protección de la mujer y la de terceros (art. 481)

Basset, Úrsula, La calificación de bienes en la sociedad conyugal, Bs. As., ed. A. Perrot, 2010

Cómo se evalúa. La norma vigente

Los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta, se determinan reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso (art. 1316 bis)

Para efectuar la valuación de la recompensa a favor de la sociedad conyugal por las mejoras realizadas en un bien propio con fondos gananciales, se debe aplicar la regla del art. 1316 bis del CC, haciendo que ésta sea igual a la proporción que sobre el valor del bien al tiempo de la disolución de la comunidad corresponda a lo invertido por ésta al tiempo de la adquisición

T.Familia n° 1 Quilmes, 23/4/2009, Rev. Derecho de familia y de las personas, dic. 2009, año I, n° 4 pág. 77, con nota de Ignacio, Graciela, De las recompensas y de las mejoras introducidas en un inmueble propio

Cómo se evalúan las indemnizaciones propias (seguro de vida del padre) recibidas en dólares?. ¿Se pesifican?

Cám. Nac. Civil sala F, 3/6/2011, Rev. Derecho de Familia 2012-1-41, con nota de Sasso, Marcela, Cuestiones referidas al régimen de ganancialidad en la sociedad conyugal

La circunstancia de que a la época en que el actor percibió el importe correspondiente a un seguro de vida rigiera la paridad $1 igual a un dólar estadounidense no justifica que al momento de la disolución de la sociedad conyugal se dolarice plenamente lo que hubiera aportado en pesos.

La solución en el anteproyecto

ARTÍCULO 493.- Monto. El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsis tente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extin ción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla.

ARTÍCULO 494.- Valuación de las recompensas. Los bienes que originan recompensas se valúan según su estado al día de la disolución del régimen y según su valor al tiempo de la liquidación.

PRESCRIPCIÓN del crédito por recompensas

SCMza, 6/7/2005 (LS 353-27, publicada en El Dial 1/8/2005, Actualidad Jurídica de Córdoba, revista general n°83 pág. 5251; Rev. Jurídica de Córdoba Familia y Minoridad, 2005-n° 17 pág. 1776; La Ley Gran Cuyo 2005-1332, Jurisprudencia de Mendoza 69/196 y Actualidad jurídica de Mendoza 2005-1430)

La cuestión a resolver es si resulta normativamente incorrecta una sentencia que declaró prescripto el crédito por recompensa por haber transcurrido, al momento de la petición, más de diez años desde que quedó firme el auto que aprobó las operaciones de partición.

La acción por reclamo de la recompensa tiene carácter personal (es un crédito), y como tal, es prescriptible.

Disuelta la sociedad conyugal, pero no liquidada, ¿ comienza a correr el plazo?

Cuál es el plazo, se cuente desde la disolución o desde la liquidación?

Al no tener plazo especial legalmente previsto, la acción para reclamar las recompensas se rige por el genérico de diez años que consagra el art. 4023 del Código Civil

(Conf. Pérez Lasala, José Luis, Liquidación de la sociedad conyugal por muerte y partición hereditaria, Bs. As., ed. Desalma, 1993, n° 129; Lombardi, César A., Voz Recompensas en Enciclopedia de Derecho de familia, Bs. As., ed. Universidad, 1994, t. III, pág. 424; Mazzinghi, J.A. (h) Los créditos por recompensas en la liquidación de la sociedad conyugal, LL 2004-F-1407 y Doc. Jud. 2004-3-1147; Roveda, Eduardo, La acción de liquidación de bienes gananciales, ¿prescribe?, LL 2003-B-947).

Una cuestión procesal

La solicitud de recompensa articulada por uno de los cónyuges en la oportunidad de contestar la demanda, aún cuando éste no haya planteado la reconvención, es procedente si denunció el crédito y aportó las pruebas que lo demostraron

Cám. Nac. Civ. sala A, 9/11/2009, Rev. Derecho de familia y de las personas año II, 2010 n° 4 pág. 37, con nota crítica de Arianna, Carlos, El pasivo de la sociedad conyugal. Siguen las dificultades y en LL 2010-C con nota aprobatoria de Solari, Néstor, El pasivo de la sociedad conyugal en el proceso de liquidación

INSOLVENCIA Y COMUNIDAD DE GANANCIALES

Las dificultades financieras son frecuentemente la causa o la

consecuencia de la ruptura del matrimonio (Tim Costley

White)

El legislador debe regular con justicia el conflicto entre el síndico,

preocupado por asegurar al máximo la prenda común de los acreedores, y el

cónyuge del fallido, que trata de salvar del naufragio todo lo que puede

(Alain Deliège)

I. Algunas nociones elementales respecto del pasivo.

contribución. Pasivo definitivo. Justificación (art. 1275)

obligación. Pasivo Provisorio (arts. 5 y 6 ley 11.357)

Pasivo. Cuestión de la

Pasivo provisorio

Cám. Nac. Com en pleno 19/8/1975, Bco. Prov. de Bs. As ,

El hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cónyuges es suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro.

Sin perjuicio de ello, los acreedores de uno de los cónyuges están facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha constituido la obligación para atender las necesidades del hogar, gastos de conservación de los bienes comunes o educación de los hijos (en relación a los frutos, art. 5 ley 11.357) o b) probando que aquél bien ha sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es debida.

Todo ello sin perjuicio que, por aplicación derivada de la carga procesal, y tomando en consideración cada

situación particular que se plantee, el cónyuge agredido deberá aportar los elementos probatorios que hagan a la relación procesal trabada, según sus hechos relevantes (ED. 63-496; LL

1975-D-70 y JA 1982-III-609)

CSN 1/12/1987, DGI c/Hays, JA 1988-II-3

La ausencia de mención en el título del origen de los fondos empleados en la compra del inmueble resulta inconducente para determinar el sistema de gestión y la responsabilidad por las deudas pues la titularidad de la adquisición es el criterio de la atribución que informa la materia.

La segunda parte del art. 1276 sólo pudo razonablemente referirse a aquellos bienes respecto de los cuales no cabe la aplicación del principio general ni puede determinarse cuál de los cónyuges efectuó la adquisición; por ej., los que no tienen un titular cierto y cuya posesión es común los muebles del hogar, acciones al portador, etc. pero jamás pudo incluir el inmueble adquirido por la mujer por medio de la pertinente escritura pública de la cual surge indubitable la individualización del adquirente.

Una consecuencia

Nulidad de la subasta realizada en un proceso en el que el cónyuge titular no fue oído.

Cám. Civil en Documentos y locaciones de Tucumán- Sala 2 - 28/07/1997 elDial - BB2D42

Bienes de origen dudosoBienes en condominio

Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición es conjunta del marido y de la mujer.- El juez podrá dirimir los casos de conflicto (ley 25.781).

Bienes en condominio

Jurisprudencia uniforme. Responde con la cuota.

Semejanza al condominio con un extraño

Si el inmueble se halla registrado a nombre de ambos cónyuges, la mitad indivisa perteneciente a la condómina in bonis no puede ser agredida por los acreedores del cotitular insolvente

Cám. Nac. Com. sala D, 7/8/2002, JA 2003-I-787

Si ambos cónyuges aparecen como titulares, sin aclararse en qué proporción, debe entenderse que lo son por mitades, y esa cuota que no puede ser liquidada en la quiebra del cónyuge

Cám. Nac. Com. sala E, 7/4/2004, Doc. Jud. 2004-2-845

Corresponde levantar la inhibición general de bienes del fallido a fin de inscribir a nombre de su ex cónyuge el 50% del inmueble cedido en la liquidación de la sociedad conyugal, que figuraba inscripto en condominio, sin que sea óbice que el fallido no hubiera recibido contraprestación alguna (el bien estaba inscripto como bien de familia)

Cám. Nac. Com. sala D 25/2/2002, JA 2003-I-94

Quien reviste calidad de cónyuge del fallido y condómino del inmueble cuya subasta de decretó ostenta legitimación para intervenir en el proceso de quiebra a los fines de efectuar el pago que permita tener por concluido el proceso falencial, ya que se trata de un tercero que puede invocar un interés legítimo

Cám. Nac. Com. sala C 16/5/2003, LL 2003-E-629

Debe verificarse por el total de lo adeudado el crédito hipotecario asumido por el fallido en forma solidaria con su cónyuge, aún cuando el primero sólo ostente la titularidad de una porción indivisa del bien gravado, correspondiente la restante al segundo, pues el fallido es deudor del todo y no de la porción indivisa, sin perjuicio de que ello opere como límite cuando la acreencia deba hacerse efectiva en la medida en que el importe a percibir a partir del privilegio especial no podrá ir más allá del producido en la enajenación de esa parte indivisa en la quiebra, deducidos los gastos prevalentes al crédito hipotecario

Cám. Nac. Com. sala C, 15/8/2003, LL 2004-B-869

NORMATIVA DEL PROYECTO RELATIVA AL PASIVO PROVISORIO

Disposiciones comunes a todos los regímenes

ARTÍCULO 461.- Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solida riamente por las obliga cio nes contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sosteni miento y la educación de los hijos comunes.

Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro.

Régimen de comunidadDeudas de los cónyuges ARTÍCULO 467.- Responsabilidad. Cada uno de

los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los ganan ciales por él adquiri dos.

Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.

ARTÍCULO 471.- Bienes adquiridos conjuntamente. La administración y disposición de los bienes adquiri dos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondien te a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los térmi nos del artículo 458.

A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los DOS (2) artículos anteriores.

A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar.

Un problema frecuenteTitularidades que no responden al origen de los fondos.

Acciones.

Simulación

Interposición de personas: art. 955 CC e interposición real.

Fraude

Importancia.Importancia.

¿Con quién se integra la litis?

Requisitos:

Acto a título gratuito: Crédito anterior Conocimiento del estado de cesación de pagos?

Acción oblicua y acción de simulación.

Cuando la sociedad conyugal carecía de bienes, puesto que a los existentes se les ha endilgado el carácter de propios de la esposa, el ejercicio de la acción oblicua para ingresar los que deberían haber integrado la sociedad conyugal tornaba indispensable la previa promoción de las acciones de simulación y/o revocatoria

Cám Nac. Civ. Sala A, 31/3/2006, Doc.Jud. 2006-2-1199 (** error en sumario)

Legitimación para iniciar acción de simulación o de interposición de personas

Hechos: 1992, separación de hecho 1997, demanda divorcio por separación

de hecho. Dilación injustificada de los procedimientos (5 años, sin sentencia, demandado rebelde)

Abril 2003. Compra un inmueble que se inscribe a nombre del concubino (lo hizo porque el divorcio no concluía y creía que era ganancial)

Mayo 2003. Muerte del cónyuge

Febrero 2004. Muerte del concubino

Acción de simulación, deducida contra los herederos del concubino

Voto Dr. Arazi, improponibilidad de la demanda. Confesión de la propia torpeza.

Voto Dras. Medina y Cabrera No es supuesto de improponibilidad Medina: no hay ilicitud; no era ganancial

Cam 1° CC San Isidro sala l, 26/8/2004, La Ley Bs As 2004-1038

¿Acción revocatoria concursal ¿Acción revocatoria concursal para atacar enajenación del para atacar enajenación del cónyuge cónyuge in bonisin bonis??

(Cám. Nac. Com. Sala A, 29/2/1996. ED 171-422).

Dos reglas conclusivas.Dos reglas conclusivas.

a)a) El concurso no implica riesgos sobre los bienes de administración del no deudor

b)b) El concurso implica riesgos de pérdida del derecho a la ganancialidad del no deudor

Jurisprudencia sobre las dos reglas conclusivas, durante la comunidad

El carácter ganancial de los bienes sólo tiene virtualidad en las relaciones entre los cónyuges; resulta irrelevante para los acreedores. La titularidad registral por parte del fallido del inmueble afectado por el desapoderamiento “descarta la aplicación al caso del régimen de ganancialidad, que no es un condominio” (Cám. Nac. Com. sala B, 23/3/1995, LL 1995-D-599).

No procede el pedido formulado por el cónyuge del fallido para que se suspenda la subasta de un inmueble ganancial y se excluya su mitad indivisa de la ejecución forzada estando vigente la sociedad conyugal

Cám. Nac. Com. sala A, 13/6/2003, LL 2003-F-49; Sala C, 22/4/2003, ED 204-122; sala E, 29/4/2005, Doc. Jud. 2005-2-1104; Cám. 1° San Isidro, ala I, 5/9/2006, La Ley Bs. As. 2007-102; Cám. Civ y Com Rosario sala 1°, 5/3/1993, JA 1994-II-167)

El crédito derivado de la hipoteca constituida sobre el bien ganancial de administración reservada de la cónyuge no concursada no tiene privilegio especial en el concurso preventivo del fallido, pues de acuerdo con el art. 1276 del CC, el cónyuge es responsable por las deudas que asuma con sus bienes propios y gananciales de administración reservada, sin perjuicio de la imputación que se efectúe al momento de la disolución de la sociedad conyugal

Cám. Nac. Com. sala A, 13/8/2004, LL 2004 -F-403

Sólo le queda derecho a participar en el remanente, si lo hubiese, previa atención de los acreedores del concurso

Cám.2° Civ y Com La Plata sala I, 17/5/2005, La Ley Bs As 2005-1250

Una jurisprudencia incipiente

¿se abre camino?

Voto José L. Monti, Cám. Nac. Com. Sala C 22/4/2003, LL 2003-D-745, Rev. Derecho de Familia 2003-II-141

Particularidades: síndico no se opone a la petición de entrega del 50% de los gananciales.

1. Sociedad conyugal, régimen complejo, en evolución

2. Errónea interpretación a contrario del art. 5 de la ley 11.357

Art. 5 – Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer.

Art. 6 – Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes.

No se trata de una comunidad diferida. Prueba es el art. 1277.

Distintos terceros (adquirentes y embargantes)

La normativa muestra la proyección a terceros.

Art.1260.- La mujer puede probar el crédito que tenga contra los bienes del marido o de la sociedad conyugal, por todos los medios que pueden hacerlo los terceros acreedores personales, con excepción de la confesión del marido, cuando concurran otros acreedores.

Una aplicación de este artículo

Se debe autorizar el cobro del dividendo concursal a la esposa del beneficiario fallecido que ha prestado declaración jurada de que no existe otro heredero, originándose el crédito en una indemnización por accidente de trabajo

Cám. Nac. Com sala A 18/10/2007, JA 2008-II-149

Operada la disolución de la comunidad, pero sin inscripción de la partición

El carácter ganancial de los bienes sólo tiene virtualidad en las relaciones entre los cónyuges; resulta irrelevante para los acreedores del ex cónyuge fallido, titular del inmueble a subastarse, la disolución de la sociedad conyugal si no se ha realizado la partición de los bienes

Cam Nac Com sala B, 10/9/2003, JA 2004-II-855

La muerte y el concurso no deben producir modificaciones respecto a la garantía patrimonial que tenían los acreedores cuando el causante vivía. Producida la muerte o la quiebra, el acreedor anterior debe tener frente a sí los mismos bienes que tenía antes de la existencia del proceso colectivo.

SCMza, sala I, 10/11/1992, ED 160-71, JA 1993-IV-464, Doc. Jud. 1993-2-186

El fallecimiento del cónyuge del fallido, en tiempo posterior a la quiebra, carece de eficacia para impedir la liquidación de los bienes desapoderados por causa de la quiebra y desde su decreto

Cam Nac Com sala E, 14/7/2003, LL 2004-B-845

A los fines de oponer a terceros la disolución de la comunidad conyugal se requiere su inscripción en el registro de la propiedad inmueble, que no puede ser suplida por la inscripción de la sentencia de divorcio en el registro del Estado y Capacidad de las personas

Cám. 2° CC Córdoba, 6/5/2003, Rev. Derecho de familia 2003-II-169; Cám. Nac. Civ. sala B, 8/7/2003, LL 2003-F-910 y JA 2003-IV-164, y sus citas.

Una luz en el camino??

"Procede la tercería de mejor derecho de la cónyuge divorciada del deudor, sobre el 50% indiviso de un inmueble que integraba el patrimonio conyugal al tiempo de su liquidación como consecuencia del divorcio, cuya subasta fue decretada en una ejecución de sentencia contra su ex-cónyuge, pues aún cuando deba rechazarse la tercería de dominio sobre ese 50% indiviso, debe reconocerse el mejor derecho que sobre ese porcentaje del inmueble tiene, en atención al embargo, ordenado en el juicio de divorcio a su favor

[1] CNCom, Saba B - 30/06/2005, elDial - AA2DD2 (el tribunal cita un antecedente de la sala D, 19/06/01); Conf. Sala C, 28/09/1999, elDial - AG299.

Resulta improcedente la pretensión del cónyuge de verificar un crédito en la quiebra del ex esposo consistente en la inscripción o reconocimiento y constitución de los derechos reales de condominio de indivisión forzosa y usufructo sobre el inmueble que siendo casado adquirió el fallido con anterioridad a la quiebra, pues durante la vigencia de la sociedad conyugal los bienes gananciales responden por las obligaciones del cónyuge que los hubiese adquirido, sin que el otro pueda oponer derecho alguno frente a los acreedores de éste

Cám. Civ y Com, 3° nom. Córdoba, 8/4/2002, La Ley Córdoba 2002-1047

Consecuencias procesales. Improcedencia de cautelares

Ante la declaración del concurso del marido la esposa no puede alegar preferencia alguna al pago de los acreedores concursales ni recompensas en su favor o división anticipada y sólo le queda el derecho de coparticipar en el remanente si lo hubiese, previa atención de los acreedores del concursado.

En consecuencia, se descarta el acogimiento de las medidas cautelares requeridas, que en caso de ser otorgadas, por su naturaleza, alcances y carácter evidentemente positivo desbarataría el normal desenvolvimiento del concurso con grave lesión al preferente derecho de los acreedores

(Cám. 2° Apel. La Plata, 17/5/2005, La Ley Bs As 2005-1250)

Un caso “muy particular”Cam. Nac Com. sala B, 20/5/2005

Crédito del abogado que intervino en el divorcio

Inmueble subastado al titular registral (cliente del abogado), in bonis

Se dispone remitir el 50% del monto subastado a la quiebra del cónyuge (no titular, no cliente)

Oposición del abogado: invoca arts. 5 y 6.

Decisión. Por la naturaleza del crédito, conocía la formación del estado de indivisión

El concurso o la quiebra, causal no automática de disolución. Art. 1294 del CC.

Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.......

a)a) Autonomía de la voluntad del cónyuge in bonis

b)b) Inexistencia de acción subrogatoria

acreedor del cónyuge concursado acreedor del cónyuge no concursado

c)c) Una tesis minoritaria (Esparza)

Distinción entre concurso y quiebra: la quiebra como causal automática de disolución por efecto del desapoderamiento;

analogía equivocada con la quiebra de la sociedad comercial. Quiebra del socio y quiebra de la sociedad.

Legitimación

Mala administración y (o) concurso (una o dos causales?).

Mala administración sin cesación de pagos

El concurso, síntoma de mala administración.

Causales

EfectosEfectos

a) Regla: El cónyuge no concursado:

no es acreedor de dominio;

no tiene privilegio para tomar el 50% de sus gananciales.

b) Negativos para el no concursado

Dividir el 50 % de los bienes de su administración

c) Positivos para el no concursado

dividir ganancialidad para el futuro; administrar sin las restricciones del 1277; recoger su 50% si hay remanente.

La actitud del legislador concursal frente a las relaciones familiares.

1. Aparente ignorancia de normas antiguas y no tanto.

2. Majestuosa indiferencia.

3. Alguna atención.

Ignorancia de normas antiguas y no tanto.

Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo

anterior ... la administración de los bienes propios del

cónyuge.

El art. 108 inc 4 LC.

¿Es necesario? ¿Bienes gananciales? ¿Es contradictorio?.

Cónyuge in bonis, administrador de los bienes del fallido. Extinción del mandato por efecto del desapoderamiento.Fallido, administrador a título de mandatario (1276 del CC).

Facultad para continuar administrando bienes de otro (?) (art. 147 LC)

Inexistencia de obligación de rendir cuentas. Inexistencia de crédito para reclamar frutos.

VIVIENDA FAMILIAR Y CONCURSO

Jurídicamente, la vivienda aparece como el espacio que garantiza la efectividad de los grandes derechos de la personalidad. En el plano material, protege la integridad física; en el moral, el aspecto más privilegiado de la vida (M. Grimaldi)

El hombre civilizado puede definirse como el hombre que construye casas, como el hombre

esencialmente doméstico que exige y quiere una habitación. Al amparo material y moral de la

habitación, se genera la vida y se integra la familia con los vínculos de los más puros afectos

(M.Grimaldi)

Bien de familia y quiebra

Una regla: el bien de familia, bien del fallido no sometido al desapoderamiento (si el beneficiado vive allí).

La normativa implicada

Art. 41: El propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en el existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas.

Efectos. Límites

Las sumas provenientes de la locación de un inmueble de propiedad del fallido no sujeto a desapoderamiento por encontrarse afectado al régimen del bien de familia, no pueden ser consideradas como frutos de aquél, en atención a la obligación de habitación que pesa sobre el instituyente.

Las sumas correspondientes a los alquileres percibidos por el fallido con motivo de la locación de un inmueble de su propiedad inscripto como bien de familia se encuentran sujetas a desapoderamiento, en tanto toda excepción al principio de universalidad concursal debe ser interpretada en forma restrictiva

(Cám. Civ y Com de Rosario sala I, 9/4/1997, La Ley Litoral 1997-830)

Efectos. Una distinción necesaria

Inoponibilidad

Desafectación

DESAFECTACION

El sistema de la ley 14-394 no prevé que la constitución del bien de familia lo sea a perpetuidad; aún cuando la propia ley no establece plazo de duración, ni se extingue necesariamente por el fallecimiento del titular, es posible su desafectación en los casos previstos en el art. 40. El propio fundamento de la figura determina la necesidad de que el régimen cese cuando sobrevienen situaciones que revelan la ausencia de los elementos constitutivos esenciales o que evidencian hechos incompatibles con la subsistencia de la afectación (Guastavino)

DesafectaciónDesafectación.. Casos legales Casos legales (art. 49)

Procederá la desafectación del bien de familia y la cancelación de su inscripción en el Registro Inmobiliario:a) A instancia del propietario...d) De oficio o a instancia de cualquier interesado cuando no subsistieren los requisitos previstos en los arts. 34, 36 y 41 o hubieran fallecido todos los beneficiarios...e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente.

Un caso de desafectación

Es procedente disponer la desafectación de la inscripción como bien de familia de un inmueble de propiedad del fallido si de la prueba rendida resulta aquél no posee su residencia habitual en el país, máxime cuando en el caso tampoco se requirió la autorización administrativa prevista en el art. 41 de la ley 14.394, sin que obste a ello la existencia o no de créditos de origen anterior a dicha inscripción (Cám. Nac. Com. sala A, 15/2/2007, LL 2007-D-13)

Algunos aspectos procesales

¿Vista al fallido?. Por lista o por cédula? Superior Tribunal de Córdoba, 22/7/2004, La Ley Córdoba, 2004-1155.

Vista al cónyuge del fallido? Cám. Nac. Com. Sala D 12/8/2003, LL 2004-B-799 (afectación fuera del período de sospecha).

Legitimación del síndico y de otros acreedores. (posteriores)

d) De oficio o a instancia de cualquier interesado cuando no subsistieren los requisitos previstos en los arts. 34, 36 y 41

Legitimación del síndico

Para beneficio de los acreedores

Para beneficio particular. Cám. Civ y Com de Rosario, sala I, 2/4/2003,

Doc. Jud. 2004-3-477 y La Ley Litoral 2004-597. Honorarios del síndico en una acción revocatoria concursal. El abuso en el pedido de la desafectación cuando existen otros bienes.

S.T. Río Negro, 26/3/2007. ElDial

Legitimación de un acreedor posterior (víctima de un accidente de tránsito; fallido condenado en sede penal; crédito verificado)

No es una acción revocatoria (art. 119) No es una ejecución individual (art. 125)

¿A todo o nada?. ¿Es posible la desafectación parcial?

La cuestión de la subrogación real

Prueba de la subrogación

No corresponde considerar operativa la subrogación real del bien de familia en relación con el bien inmueble adquirido por los fallidos luego de vender su anterior vivienda familiar, constituida como bien de familia, respecto de la cual la incidentista era acreedora posterior pues, en el caso, tal subrogación no fue peticionada registral o judicialmente al momento de desafectarse un bien y afectarse el otro, a fin de posibilitar que los acreedores prexistentes conocieran la solicitud y eventualmente, pudieran hacer valer sus derechos

Cám- Apel. CC Sta. Fe, sala I, 15/2/2007, ED 222-56 y LL Litoral 2007-575

Algunas particularidades del caso Legitimación de un acreedor anterior a

la afectación cuestionada Venta del inmueble afectado al bien de

familia para pagar al acreedor hipotecario. Autorización en la quiebra

Compra de un inmueble de menor valor; afectan a bien de familia, once días después de la desafectación del primero

CS Bs. As., 14/4/2004, Cuenca Daniela, La ley 2004-F-822 y Lexis Nexis Bs. As. 2007-1-9

Pretensión del síndico: desafectación. Causal invocada: no subsistencia de los

requisitos. El inmueble excede las necesidades del sustento y vivienda. Inmueble de más de 500 m2, cercano a 1.000.000.

Hechos probados: vivienda suntuaria donde vive sólo la fallida (muerte del cónyuge). No hay acreedores anteriores.

Decisión de Cámara: Desafectación denegada

Voto del Dr. Hitters: revocación, sin aditamentos:

Voto de la mayoría (Pettigiani; de Lazzari….) Desafectación parcial.

Protección constitucional de la familia Interpretación conforme a los fines Superadas las necesidades de la

vivienda, éstas no pueden esfumarse abruptamente, aún en su expresión mínima.

Rol del juez: Restablecer el equilibrio alterado determinando la proporcionalidad entre los intereses en juego y armonizándolos para procurar su satisfacción.

El abuso del derecho. Efectos. Eliminación del abuso y no del derecho.

La equidad como fuente del derecho. El abuso de los acreedores.

Solución: realizar el bien; destinar el 20% a los efectos de adquirir un nuevo inmueble conforme a las necesidades actuales

60 días desde que quede expedita la suma de dinero para la desocupación; en ese plazo, presentación del inmueble y afectación.

Excedente a la quiebra

“Fórmulas” judiciales que confunden ambas figuras

Es procedente desafectar un inmueble de propiedad del fallido del régimen del bien de familia, ya que la constitución de éste es de fecha posterior a la presentación en concurso preventivo, razón por la cual resulta inoponible a los acreedores reconocidos en el proceso concursal

(Cam. Civ. Com. y contencioso administrativo, San Francisco, 27/7/2006, La Ley Córdoba, 2006-857)

Debe confirmarse la sentencia que, en el marco de un juicio ejecutivo, dispuso desafectar el inmueble del ejecutado inscripto como bien de familia a fin de proceder a su embargo, ya que se encuentra acreditado que el crédito reclamado data de fecha anterior a la inscripción del bien como tal (ST San Luis, 14/2/2008, La Ley Gran Cuyo 2008-476)

Créditos de la seguridad social

Es improcedente la desafectación del inmueble del fallido del régimen del bien de familia por una deuda parcialmente anterior a la afectación, constituida por aportes adeudados por el fallido al régimen previsional de trabajadores autónomos ya que la administración federal de ingresos públicos carece de potestad persecutoria para obtener la ejecución forzada del crédito verificado debida a que no está prevista la ejecutabilidad contra el autónomo

Cám. Nac. Com. Sala A, 8/9/2003, LL 2003-F-566; ídem, sala B, 17/10/2003, LL 2004-B-859

Inoponibilidad en la quiebra. Deudas

anteriores y posteriores

La “solución” de la ley 14.394

ARTICULO 38. – El "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.

1. CSN. Pirillo (Fallos 318-1741).

2. Khanis, Pablo, 25/2/2003 (LL 2003-D-713) (disidencia de Nazareno, Moliné, López y Vázquez).

Diversas posturas:

Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Comercio, “apoyada por la CN hasta 2007: Basta un crédito anterior o posterior oponible

Legitimación del síndico

Ejecutado el bien de familia por el acreedor hipotecario (art. 37 y 38 ley 14394), el remanente debe quedar a disposición de los titulares del bien, pues su afectación subsiste erga omnes, situación que no se altera por la falencia

UN IMPORTANTE FALLO DE LA CORTE FEDERAL

CSJN Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/ quiebra - 10/04/2007

La Cámara de apelaciones admitió la legitimación del síndico para solicitar la desafectación, en razón de que existían dos acreedores verificados, de causa anterior a la inscripción del inmueble como bien de familia.

Lo resuelto por el a quo traduce un nítido apartamiento de lo dispuesto en el art. 38 de la ley 14.394 en cuanto declara la oponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra, ya que la tutela legal, de base constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación. Siendo disponible el derecho que les atribuye la ley 14.394 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia, carece el síndico de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público.-

Jurisprudencia “rebelde”

Condicionar o negar la legitimación al síndico para solicitar la desafectación del bien de familia al requerimiento expreso de un acreedor excluido de dicha tutela es minorar injustificadamente la expectativa de recuperación de sus créditos a los restantes acreedores posteriores no incluidos en el art. 38 de la ley 14.394, con lo que se configura una no querida violación de la pars conditio creditorum la que, además, bajo el aspecto de una falta de legitimación de la sindicatura se deja librada injustificadamente a la mera discrecionalidad de determinados acreedores

El síndico está legitimado para peticionar la desafectación de un inmueble del fallido ya quien si bien es cierto que el estatuto del bien de familia no lo habilita expresamente para procurarla, sí lo hace respecto delos acreedores mencionados en el art. 38 e la ley 14.394 en los casos de venta judicial en ejecución autorizada por la misma ley,

lo cual basta para tener al síndico por autorizado para subrogarse en esa facultad a los acreedores renuentes porque en la normativa concursal la sindicatura actúa como un virtual sustituto procesal aun cuando su intervención no reúna los requisitos propios del referido instituto.

Cám. 1° CC Bahía Blanca, sala II, 10/7/2008, LL Bs As 2008-875 y LL Bs As 2008-1191

La clara injusticia de la solución

La insuficiencia del pago hecho por el tercero al único acreedor que podía solicitar la inoponibilidad

Jurisprudencia “respetuosa”(?)

Corresponde disponer la suspensión de la subasta ordenada respecto de un inmueble de propiedad del fallido en el cual habita su ex cónyuge y sus hijos hasta tanto se determine si existen créditos a los que la afectación de dicho inmueble como bien de familia les resulta oponible por cuanto, diferir esa cuestión para el momento de distribuir el producido de la subasta vulneraría los derechos sociales protegidos por el art. 14 bis de la CN.

Cám. Nac Com sala E, 29/8/2008, LL 2009-A-105 y JA 2009-I-96

La solución en el proyecto

ARTÍCULO 244.- Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales.

La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.

ARTÍCULO 245.- Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.

La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

ARTÍCULO 246.- Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectación:

a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;

b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.

ARTÍCULO 247.- Habitación efectiva. Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.

En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de los ellos permanezca en el inmueble.

ARTÍCULO 248.- Subrogación real. La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización.

ARTÍCULO 249.- Efecto principal de la afectación. La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación.

La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:

a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble;

b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250;

c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;

d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva.

Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble.

En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo.

ARTÍCULO 255.- Desafectación y cancelación de la inscripción. La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:

a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente;

b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos;

c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior;

d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;

e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249.

ARTÍCULO 249.-. Efecto principal de la afectación. La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:

a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble;

b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo siguiente;

c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;

d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva.

Si el inmueble se subasta y queda remanente, se entrega al propietario del inmueble.

En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo.