Conflictos jurisdiccionales en la regulación de servicios públicos (con especial referencia al sistema regulatorio eléctrico)

Por Elisa Beatriz de la Colina

I. Introducción Como consecuencia del sistema federal que adopta nuestra Constitución Nacional, en materia de servicios públicos regulados coexisten competencias locales y federales, lo que suscita diversos conflictos jurisdiccionales. Esta problemática –que constituye una debilidad en la implementación del sistema- se exhibe en campos diversos de la regulación, los que serán analizados en el presente, con especial referencia al sistema regulatorio eléctrico. Previo a adentrarnos en el análisis de algunos supuestos concretos de conflicto, haremos referencia a las normas constitucionales, legales y convencionales y a las interpretaciones doctrinarias que se han perfilado en torno al tema que nos ocupa. II. Marco Constitucional En materia energética, la problemática del deslinde de competencias –fundamentalmente entre la Nación y las Provincias- ya había sido planteada con anterioridad a la reforma operada a partir de la sanción de las Leyes 23.696 y 24.065. La base de la discusión partía de las propias normas constitucionales aplicables. Ya señalaba Germán Bidart Campos que “la planificación, el ordenamiento y la prestación del servicio eléctrico en sus diversas etapas ha suscitado desde hace tiempo –al igual que otros problemas análogos en los que se ventila el reparto de competencias entre estado federal y las provincias- la controversia de posiciones centralistas y federalistas”1 En dicha controversia –que hoy subsiste, como se observará en los supuestos que se analizan seguidamente- la competencia federal para que el Congreso Nacional legisle sobre energía eléctrica y planifique la política energética se funda en dos cláusulas de la Constitución Nacional. Ellas son, por una lado, la denominada “cláusula del progreso” -actual artículo 75 inc. 18 de la Carta Magna-, completada –luego de la reforma de 1994 por el inciso 19 siguiente- y, por el otro la “cláusula comercial”, contenida en el artículo 75 inc. 13.2 1 Bidart Campos, Germán, “Jurisdicción Federal y Jurisdicción Provincial en materia electroenergética”, El Derecho T. 54, pag. 735. 2 Dichos textos expresan: Artículo 75 C.N: “Corresponde al Congreso:... Inc. 13: Reglar el comercio con las Naciones Extranjeras y de las provincias entre sí... Inc.18: Proveer a lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de

La “cláusula del progreso” citada tiene su contrapartida en la contenida en el articulo 125 de la Constitución Nacional que fija competencias similares en cabeza de las Provincias.3 Por otro lado, para justificar las competencias locales no debe olvidarse que nuestro Estado, de acuerdo al modelo constitucional adoptado, es una organización de base territorial integrada por provincias y municipalidades, como ordenamientos parciales de la estructura primaria u originaria, a la que se le reconoce la soberanía en el primer nivel de las potestades estatales. Por tratarse de un sistema federal, las provincias conservan todo el poder no delegado en el gobierno central, se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. (artículos 1, 121 y 122 de la Constitución Nacional)4. Entre estos poderes se encuentra el de organizar su propia administración y, en consecuencia, todos los servicios públicos locales. 5 Luego de la reforma de 1994, deben citarse también como aplicables a la temática en análisis el artículo 42, tercer párrafo de la Constitución Nacional6 -que prescribe que la estímulo.”... Inciso 19: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será la Cámara de origen. Sancionar leyes de organización y de base la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales.; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras de autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. 3 Dicha norma establece: Artículo 125: “Las Provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines y con recursos propios. Las Provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad Social para los empleados públicos y profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.” 4 Sus textos rezan: “Articulo Primero: La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.” “Artículo 121: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.” “Artículo 122: Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno Federal. 5 Conf. Mata, Ismael, “Procesos de Integración en la prestación y regulación de los servicios públicos” 6 Se transcriben, en su parte pertinente, los textos citados de la Constitución Nacional: Artículo 42, párrafo tercero :... “La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los órganos de control”. Artículo 75: “Corresponde al Congreso: .... 2) Imponer contribuciones indirectas como facultad recurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales, en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común ,

legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control-, el inciso 2 del ya citado artículo 75 –que, al referirse a la ley convenio de coparticipación de impuestos, estatuye que no habrá transferencias de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso- y –finalmente- el artículo 124 -que declara que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio-.7 Finalmente, para completar el plexo constitucional aplicable, mencionamos al artículo 31 de la Carta Magna Nacional que consagra la supremacía de la Constitución de cuyo principio se ha extraído la conclusión de que, en caso de duda sobre la aplicabilidad de normas federales o provinciales, las primeras deben prevalecer.8 Como esquema fundamental derivado de la normativa constitucional citada concluímos que, por un lado, existe una materia que implica jurisdicción exclusiva de la Nación que es aquélla que supone comercio interprovincial o internacional y se basa en la Cláusula Comercial. Asimismo, existe un área de competencias concurrentes entre la Nación y las Provincias, que surgen de las respectivas “cláusulas de progreso”. La competencia “exclusiva” de las provincias se determinará por todas aquellas materias no delegadas, siempre y cuando su ejercicio local no interfiera con las actividades declaradas federales. III. La aplicación de los principios constitucionales a la materia eléctrica III.1. Competencia federal exclusiva: Partiendo de la cláusula del comercio de la Constitución Nacional se sostiene que el fluido eléctrico y las redes que se comunican e interconectan entre dos o más provincias -o internacionalmente- determinan la jurisdicción federal sobre dicha comunicación interprovincial o internacional. Germán Bidart Campos, aceptando esta premisa considera conveniente aclarar los alcances de esta jurisdicción federal pues, dada la índole de todo el proceso que se inicia con la generación de la energía eléctrica y culmina con su aprovechamiento por el usuario, la red nacional de interconexión o el despacho nacional de cargas podrían llevar y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación especifica, son coparticipables. Una Ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de raparto: Será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. ... No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Ares en su caso... ” Artículo 124: “... Corresponde a las Provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.” 7 Conf. Reiriz, María Graciela, “La jurisdicción Nacional en el Sector eléctrico, en Jornadas Jurídicas sobre servicios públicos de electricidad, 1995. 8 Conf. Mata, Ismael, trab. cit., pag 12.

a que la integralidad de dicho proceso y del servicio cayera en jurisdicción federal “destruyendo los mercados locales de consumo y la distribución y comercialización que en ellos se opera”.9 Opina este autor que la mera interconexión que –por ejemplo- implicara transmitir fluido interprovincialmente o desde un centro generador de dominio o jurisdicción provincial a las provincias, sólo sometería a jurisdicción federal las fases del proceso anexas a la interconexión pero no las que importan disponer del fluido en cada jurisdicción local para los fines del mercado eléctrico local.10 De acuerdo a este esquema, el autor determina que las Provincias retienen: a) El dominio de sus bienes y fuentes de generación eléctrica; b) La jurisdicción sobre el proceso eléctrico que, arrancando de una producción local cubre sus ulteriores etapas circunscribiéndose al ámbito y comunicación exclusivamente provincial; c) La jurisdicción para regular el mercado eléctrico local en las etapas del proceso eléctrico que no caen dentro de la “comunicación” interprovincial o internacional , aún cuando otras etapas –como por ejemplo, la generación o la transmisión- sean de jurisdicción federal; d) El servicio público implicado en los supuestos b) y c) Concluye sosteniendo que la interconexión interprovincial o internacional no atrae íntegra y totalmente a jurisdicción federal el proceso eléctrico en todas su etapas –perfectamente escindibles- sino sólo las fases y los casos que, admitida esa separación real, se vinculan con la interprovincialidad o internacionalidad.11 La Ley Nacional 15.336 en su artículo 6º -que no ha sido derogado ni modificado por la Ley 24.065- declaró de jurisdicción nacional la generación de energía eléctrica cualquiera sea su fuente, su transformación y transmisión, cuando los servicios se vinculen con: a) La defensa nacional; b) el comercio de esa energía entre la Capital Federal y una o más provincias; o entre una provincia con otra; c) los lugares sometidos a legislación exclusiva del Congreso Nacional d) los aprovechamientos hidroeléctricos conectados; e) la Red Nacional de Interconexión; f) el comercio de energía eléctrica con una nación extranjera; g) la generación de energía eléctrica mediante energía nuclear o atómica. Cabe señalar que el artículo 12 de la Ley 15.336 –también vigente- establece que las obras e instalaciones de generación, transmisión de la energía eléctrica de jurisdicción 9 Sin embargo, interpretamos que no es esta la doctrina de nuestra Corte Suprema, que considera que la jurisdicción federal nacida de la cláusula del comercio interjurisdiccional debe interpretarse no desde una óptica estrictamente territorial, sino con un sentido amplio dadas las características del fluido eléctrico que determina que su comercio tienda a trasvasar los límites intraprovinciales. A su vez, merced a considerar el Sistema Argentino de Interconexión como un “Establecimiento de Utilidad Nacional –art. 75 inc. 30 CN- también se ha sostenido que constituye una integralidad, abarcando en muchos casos a los efectos de la jurisdicción federal a las instalaciones intraprovinciales.- 10 Bidart Campos, Germán , Ob. cit, pag. 737. 11 Bidart Campos, Germán , Ob. cit, pag. 738.

nacional y la energía generada o transportada en la misma no pueden ser gravadas con impuestos y contribuciones o sujetas a medidas de legislación local, que restrinjan o dificulten su libre producción y circulación, aclarando que no se comprende en esa exención las tasas retributivas por servicios y mejoras de orden local. A su vez, la Ley 14.772 había declarado la jurisdicción nacional de los servicios públicos de electricidad interconectados que se prestaban en la Capital Federal y diversos partidos de la provincia de Buenos Aires, estableciendo que su prestación por parte de SEGBA se llevaría a cabo respetando los poderes locales en todo aquello que fuera compatible con la jurisdicción técnica y económica que corresponde al Estado Nacional. Luego del dictado de la Ley 24.065, la Dra. María Graciela Reiriz ha sistematizado las competencias nacionales en materia eléctrica, según el siguiente detalle: a) Competencias legislativas • declarar servicios públicos de jurisdicción nacional (art. 6, Ley 15.336) • autorizar aprovechamientos de energía hidroeléctrica por trasvasarse de agua de una cuenca fluvial, lacustre o marítima a otra, afectando mas de una provincia. (art. 8, Ley 15.336) • Reglar las fuentes de energía eléctrica (art. 9, Ley 15.336) • Expropiar bienes indispensables para el regular funcionamiento de la Red Nacional de Interconexión y los demás servicios eléctricos nacionales (artículo 10, Ley 15.336) b) Competencias administrativas • Otorgamiento de concesiones por el Poder Ejecutivo, quien ejercerá las funciones inherentes al poder jurisdiccional (art. 11 de la Ley 15.336, modificado por el artículo 89 de la Ley 24.065). Según el artículo 14 (texto según Ley 24.065) se requiere concesión del Poder Ejecutivo Nacional para el aprovechamiento de las fuentes de energía hidroeléctrica de los cursos de agua pública cuando la potencia exceda los 500 Kv., como para el ejercicio de actividades destinadas al servicio público de transporte y/o distribución de electricidad. • Autorización, por la Secretaría de Energía para la exportación e importación de energía eléctrica. c) Competencia del ENRE, Son las establecidas en el Capítulo XII12 de la Ley 24.065.13 12 En su parte pertinente, este capítulo dispone: “CAPITULO XII . Ente Nacional Regulador. ARTICULO 54.- Créase en el ámbito de la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, el que deberá llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir los objetivos enunciados en el artículo 2º de esta ley. El Ente Nacional Regulador de la Electricidad deberá estar constituido y en condiciones de cumplir sus funciones dentro de los sesenta (60) días de la puesta en vigencia de la presente ley. ARTICULO 55.- El ente gozará de autarquía y tendrá plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado, y su patrimonio estará constituido por los bienes que se le transfieran y por los que adquiera en el futuro por cualquier título. Tendrá su sede en la ciudad de Buenos Aires. El ente aprobará su estructura orgánica. ARTICULO 56.- El ente tendrá las siguientes funciones y facultades: a) Hacer cumplir la presente ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión; b) Dictar

III.2. Competencias concurrentes Del juego de los artículos 75 inc. 18 y 107 se delimitan las facultades concurrentes de la Nación y las Provincias. Señalaba Bidart Campos que la cláusula del progreso contenida en el entonces artículo 67 inc. 16 (75 inc. 18) de la C.N. no debe interpretarse de manera tan laxa que olvide los poderes concurrentes de las Provincias.

reglamentos a los cuales deberán ajustarse los productores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad en materia de seguridad, normas y procedimientos técnicos, de medición y facturación de los consumos, de control y uso de medidores, de interrupción y reconexión de los suministros, de acceso a inmuebles de terceros y de calidad de los servicios prestados; c) Prevenir conductas anticompetitivas, monopólicas o discriminatorias entre los participantes de cada una de las etapas de la industria, incluyendo a productores y usuarios; d) Establecer las bases para el cálculo de las tarifas de los contratos que otorguen concesiones a transportistas y distribuidores y controlar que las tarifas sean aplicadas de conformidad con las correspondientes concesiones y con las disposiciones de esta ley; e) Publicar los principios generales que deberán aplicar los transportistas y distribuidores en sus respectivos contratos para asegurar el libre acceso a sus servicios; f) Determinar las bases y condiciones de selección para el otorgamiento de concesiones de transporte y distribución de electricidad mediante procedimientos públicos o privados cuando razones especiales debidamente acreditadas así lo justifiquen; g) Llamará a participar en procedimientos de selección y efectuará las adjudicaciones correspondientes, firmando el contrato de concesión ad referéndum del Poder Ejecutivo el que podrá delegar tal función en el órgano o funcionario que considere conveniente; h) Propiciar ante el Poder Ejecutivo, cuando corresponda, la cesión, prórroga, caducidad o reemplazo de concesiones; i) Autorizar las servidumbres de electroducto mediante los procedimientos aplicables de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 18 de esta ley, y otorgar toda otra autorización prevista en la presente; j) Organizar y aplicar el régimen de audiencias públicas previsto en esta ley; k) Velar por la protección de la propiedad, el medio ambiente y la seguridad pública en la construcción y operación de los sistemas de generación, transporte y distribución de electricidad, incluyendo el derecho de acceso a las instalaciones de propiedad de generadores, transportistas, distribuidores y usuarios, previa notificación, a efectos de investigar cualquier amenaza real o potencial a la seguridad y conveniencia públicas en la medida que no obste la aplicación de normas específicas; l) Promover, ante los Tribunales competentes, acciones civiles o penales, incluyendo medidas cautelares, para asegurar el cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley, su reglamentación y los contratos de concesión; m) Reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de disposiciones legales, reglamentarias o contractuales, asegurando el principio del debido proceso; n) Requerir de los transportadores y distribuidores los documentos e información necesaria para verificar el cumplimiento de esta ley, su reglamentación y los respectivos contratos de concesión, realizando las inspecciones que al efecto resulten necesarias, con adecuado resguardo de la confidencialidad de información que pueda corresponder; ñ) Publicar la información y dar el asesoramiento que sea de utilidad para generadores, transportistas y usuarios, siempre que ello no perjudique injustificadamente derechos de terceros; o) Aplicar las sanciones previstas en la presente ley, en sus reglamentaciones y en los contratos de concesión, respetando en todos los casos los principios del debido proceso; p) Asegurar la publicidad de las decisiones, que adopte, incluyendo los antecedentes en base a los cuales fueron adoptadas las mismas; q) Someter anualmente al Poder Ejecutivo y al Congreso de la Nación un informe sobre las actividades del año y sugerencias sobre medidas a adoptar en beneficio del interés público, incluyendo la protección de los usuarios y el desarrollo de la industria eléctrica; r) Delegar en sus funcionarios las atribuciones que considere adecuadas para una eficiente y económica aplicación de la presente ley; s) En general, realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley y su reglamentación.” 13 Reiriz, María Graciela, ob. cit. Pag. 183.

De acuerdo a la primera de las normas, explicaba el autor, no cabe duda que la planificación integral de la energía eléctrica encuadra en la competencia legislativa del Congreso Nacional, pero esto no debe llevar a descuidar las competencias que también se le asignan a las Provincias. Y expresaba que el deslinde entre jurisdicción federal y provincial no podía hacerse total y exclusivamente con criterio territorial. Por ello, si en principio la atención de los mercados eléctricos locales y la generación aislada (no conectada a la red nacional de interconexión) incumben a las Provincias, los aspectos del comercio eléctrico que en el sector local se interjurisdiccionalizan conforme a la cláusula comercial, caen bajo jurisdicción federal en lo que significa comercio interprovincial o internacional, a los efectos de la interconexión. A la inversa , continúa, la generación local conectada a la red nacional de interconexión no frustra la jurisdicción provincial en los aspectos ajenos a la interconexión. Por ello, concluía –en aseveración que es hoy totalmente vigente- en que la calificación de “local” no es en rigor lo que geográficamente se sitúa dentro de una provincia puesto que lo aparentemente intraprovincial puede ser, verdaderamente, interprovincial si afecta al comercio interprovincial. Siempre fundado en el artículo 107 (actual 125) de la C.N. Bidart Campos entiende que las Provincias podrían –incluso- celebrar acuerdos interprovinciales que establecieran una electrificación regional para dos o mas provincias. En este supuesto, la jurisdicción federal surgiría solamente a los fines de la interprovincialidad, pero no sobre el servicio eléctrico de cada provincia.14 Ya bajo la vigencia del nuevo texto del artículo 124 de la C.N, en concordancia con el artículo 125, Ismael Mata reflexiona sobre el servicio vinculado con el comercio de las provincias entre sí o de estas o de éstas con una nación extranjera, ya que resulta necesario conciliar tales casos con las facultades provinciales de crear regiones para el desarrollo económico y de celebrar convenios internacionales y tratados parciales para satisfacer intereses económicos y trabajos de utilidad común (arts. 124 y 125 C.N.). De acuerdo a estas atribuciones reservadas, considera que las Provincias tienen la libertad de interconectar servicios a través de acuerdos regionales, parciales o internacionales, siempre que no interfieran con los objetivos federales y se ponga en conocimiento del Congreso Federal la celebración de los mismos. Concluye que, ante las señaladas facultades provinciales, no bastaría con el carácter interprovincial o internacional del servicio para el ingreso en la jurisdicción provincial. Haría falta, además, que se configure una interferencia con el cometido federal. 15 III.3. Competencias provinciales La Ley 15.336 en sus artículos 11 y 35 se refiere a los Sistemas Eléctricos Provinciales (SEP), las centrales, líneas y redes de transmisión de jurisdicción provincial, estableciendo que los gobiernos provinciales resolverán en todo lo referente al otorgamiento de las autorizaciones y concesiones y ejercerán las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional. 14 Bidart Campos, Germán, ob. cit. Pag- 738/739 15 Mata, Ismael, ob. cit., pag. 9

Corresponde a la jurisdicción provincial: a) El dominio de sus bienes y fuentes de generación eléctrica. Este tópico está hoy reconocido en el artículo 124 de la C.N.. Diferenciando dominio de jurisdicción, debe admitirse que algunas fuentes generadoras, siendo de dominio provincial, estén sujetas a jurisdicción federal si la fuente productora se expandiera o conectara en algunas de las etapas del proceso eléctrico, sólo a los fines de la interconexión. b) La administración del mercado eléctrico local, desde la producción, cubriendo las ulteriores etapas que se desarrollen en el ámbito estrictamente provincial. Sus atribuciones alcanzan la regulación, prestación y policía de los servicios.16 IV. El pacto federal eléctrico El 29 de noviembre de 1989, el Estado Nacional y las Provincias firmaron el “Pacto Federal Eléctrico” en el que definieron el ámbito de actuación federal y local. El punto 2. establece el ámbito de actuación de los distintos niveles institucionales. En el punto 2.1 del instrumento se delimita la competencia nacional: “2.1. Corresponderá a la competencia del Estado Nacional lo atinente a la actividad de índole política, administrativa y/o empresaria relacionada principalmente con: 2.1.1. El Sistema Argentino de Interconexión (SADI), constituido por las Lineas de Transporte y Estaciones de Transformación que integran el sistema primario de intercambio de energía eléctrica en todo el territorio nacional, definido bajo pautas de funcionalidad para cada una de las Provincias, de acuerdo con los siguientes criterios: - El incremento del protagonismo provincial. - La racionalización y simplificación de los puntos de interconexión. - La evolución tecnológica. 2.1.2. Los Centros de Generación de módulo nacional y sus instalaciones complementarias vinculadas al SADI, definidas sobre la base de criterios funcionales. 2.1.3. La parte argentina de los entes Binacionales, en lo que hace al suministro de energía eléctrica. 2.1.4 Las Líneas de Transporte de carácter internacional, en todo aquello no regulado por protocolos o tratados específicos. 2.1.5. Las transacciones de compra-venta o intercambio de energía con otros países. 2.1.6. El Despacho Nacional de Cargas.” En el punto 2.2., establece las competencias provinciales: “2.2. Corresponderá a la competencia de las Provincias toda la actividad de índole política, y/o empresaria que deba desarrollarse desde los puntos de alimentación del Sistema Argentino de Interconexión hasta la atención de los usuarios finales; en concordancia con ello, queda comprendido en el plano de sus incumbencias principalmente lo siguiente: 2.2.1. Las instalaciones de Generación y Transformación no comprendidas en el ámbito federal. 2.2.2. Los sistemas eléctricos de transporte desarrollados a partir de los puntos de conexión con el sistema primario y los sistemas aislados.

16 Conf. Reiriz, María Graciela, ob.. cit., pag 184/185.

2.2.3. Los sistemas interprovinciales de interconexión no integrantes del Sistema Argentino de Interconexión. 2.2.4. Los Sistemas de Distribución, su operación y comercialización, como así también los servicios e instalaciones auxiliares correspondientes. 2.2.5. La atención de la totalidad de los usuarios finales localizados en su territorio, pudiendo convenir con otros entes y/o delegar esta atribución en otros prestadores. 2.2.6. Los Despachos Provinciales o interprovinciales de carga.” En el punto 2.3. se determina que las competencias de las Sociedades Cooperativas y Municipalidades se desarrollarán con ajuste a las disposiciones aprobadas por el respectivo legislador local. Finalmente establece que, cuando los planes nacionales aprobados para el sector incluyan obras de generación hidroeléctrica en jurisdicción provincial, deberá mediar convenio con la o las provincias respectivas. Por su parte, el punto. 3 determina que la formulación de las políticas eletroenergéticas dentro de cada jurisdicción corresponde a los respectivos poderes legislativos, nominando a la Secretaría de Energía como la máxima autoridad política del sector, que tendrá como misión proponer al Poder Ejecutivo Nacional la política energética elaborada en el marco de una efectiva participación de las jurisdicciones provinciales, a través del Consejo Federal de la Energía. (3.1. y 3.2.) En cuanto al poder de policía correspondiente a la actividad, el pacto dispone sólo podrá ser ejercido en cada jurisdicción por la autoridad nacional o provincial o por acuerdo entre ambas. En el aspecto que denomina actividad empresaria, regla –después de referirse a la Empresa Federal de Energía Eléctrica y sus potestades- que estarán a cargo de las provincias los sistemas de generación provinciales, la operación de los sistemas provinciales de interconexión, la comercialización y distribución, estableciendo también que podrán prestar los servicios por si u otorgando concesiones a entes específicos de cualquier índole. (Puntos 4.4. y 4.5.) En cuanto a las potestades tarifarias el Punto 6. dispone que las Provincias conservarán el poder para establecer sus propios cuadros tarifarios y administrar y controlar la gestión empresaria en su jurisdicción. V. Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento (Decreto 1807/93) En lo que importa al objeto de este trabajo, el Pacto Federal –que integra el derecho federal aplicable a esta materia- dictado con la finalidad común de las provincias y el Estado Nacional del crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economías regionales, impuso a las Provincias la obligación de derogar los impuestos específicos a la electricidad, salvo la utilizada con fines domiciliarios. (art. 1, ap. 2) VI. Análisis de algunos conflictos jurisdiccionales No obstante las directivas que surgen de las normas constitucionales y legales que hemos citado, del pacto federal comentado y la interpretación doctrinaria que se ha

venido desarrollando en torno a las competencias en materia regulatoria eléctrica, existen zonas grises que han generado controversias y discusiones en torno a la definición del ámbito jurisdiccional que le cabe actuar en diversas materias. Analizaremos –sin pretender agotar esta profusa temática- algunos de los casos planteados: VI.1. Imposición tributaria en materia de energía eléctrica (facultades nacionales, provinciales y municipales) VI.1.1. Imposición provincial sobre actividad de distribución de concesión nacional a) El planteo y posición de las partes: Este tema se debatió en autos “Empresa Distribuidora de Energía Sur c/Provincia de Buenos Aires s/Acción declarativa” (C.S.J.N. Fallos T. 322, p.2624). EDESUR S.A. promovió esta acción contra la Provincia de Buenos Aires, -Dirección Provincial de Rentas- con el objeto de que se disipara el estado de incertidumbre en que se hallaba sumida la relación fiscal con dicha provincia, respecto de la tributación de impuestos locales sobre la propiedad inmueble y sobre los automotores, solicitando que se declare ilegítima e inconstitucional la aplicación de tales tributos, que pretendía efectuarle la demandada. Fundó su posición en el plexo de normas federales que regularan la privatización, concesión y provisión del servicio de distribución de energía eléctrica, constitutivo del marco jurídico de la concesión que le atribuyera la Nación para la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica en la ciudad de Buenos Aires y diez partidos de la Provincia de Buenos Aires. Adujo que, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 714/92 del Poder Ejecutivo Nacional, esa empresa tiene un régimen impositivo especial, respecto de los tributos que debe abonar a la Provincia demandada y a los municipios de ésta donde desarrolla las actividades, consistente en el pago de una contribución única del seis por mil y del seis por ciento, respectivamente, de sus entradas brutas obtenidas en la jurisdicción de que se trate. Este sistema especial es, de acuerdo a la norma citada, sustitutivo de cualquier otro tipo de obligación tributaria local, con excepción de las tasas retributivas de servicios y de las contribuciones de mejoras. Invocó la interferencia de estos tributos en su contrato de concesión, calificándolos de incompatibles con la finalidad de interés público y de utilidad nacional del servicio prestado. Aclaró que la conducta de la Provincia implicaba el desconocimiento de las normas que regulan la privatización, concesión y prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica –que es de resorte exclusivo de la autoridad nacional e implica una limitación a los poderes locales- como son las Leyes 14.772, 15336, 23696, 24065 y los decretos nacionales que las complementan, constituyendo dicho desconocimiento una violación a los artículos 31, 75 inc. 18, 19,30 y 32 de la Constitución Nacional.

La Provincia de Buenos Aires defendió su derecho de cobrar los impuestos aludidos –automotores y inmobiliario- no reconociendo la vigencia de la exención dispuesta por el Decreto Nacional por no contar el mismo con la adhesión de esa Provincia y tratarse de un régimen inconstitucional por cercenar las facultades impositivas provinciales que son originarias y no han sido delegadas en la Nación. Negó que el pago de estos impuestos constituyera una interferencia en el cumplimiento del contrato o en la prestación del servicio. Manifestó que, de acogerse la pretensión de EDESUR S.A., se consagraría un privilegio indebido. Recordó que la ley 14.772, en su artículo 5, reconoció las facultades impositivas y el poder de policía local. Fundó la constitucionalidad de las normas impositivas locales impugnadas en el juego armónico de los artículos 121, 124, 125 y 75 inc. 18 y 30 de la Constitución Nacional puesto que, si bien al Congreso le corresponde el dictado de la legislación para planificar y ordenar la política energética nacional, en cambio el poder jurisdiccional para regular todos los aspectos locales del servicio de electricidad compete a las provincias. b) El fallo de la Corte Para resolver la cuestión, la Corte acudió –en primer lugar- a los antecedentes del Decreto 714/92, invocando así la Ley 14.772 que estableciera la jurisdicción nacional de los servicios públicos encomendados a SEGBA, determinando que dicha jurisdicción se llevaría a cabo respetando los poderes locales en todo aquello que fuera compatible con la jurisdicción técnica y económica correspondiente al Estado Nacional. Esta Ley declaraba exentos de impuestos a ciertos actos sin perjuicio de admitir que las actividades de la nueva Sociedad (SEGBA) se ajustarían a las disposiciones impositivas en vigor o que se dicten en el futuro. A su vez, la Ley 15.336 reconoce –en el ámbito de jurisdicción nacional- que las obras e instalaciones de generación, transformación transmisión no pueden ser gravadas con impuestos y contribuciones, o sujetas a medidas de legislación local que restrinjan o dificulten su libre producción y circulación. Entre las normas complementarias de estas leyes, el Decreto 1247/62 reafirmó la exención impositiva dispuesta por la Ley 15.336, agregando que en la misma quedaban comprendidas las propiedades inmuebles de SEGBA afectadas a las obras e instalaciones comprendidas en aquélla Ley, como asimismo la ocupación del dominio público provincial y/o municipal de las mismas. Como contrapartida, SEGBA abonaría anualmente al Fisco de la Provincia de Buenos Aires el 6 0/00 de sus entradas brutas recaudadas en dicha jurisdicción, en concepto de único impuesto y contribución por sus actividades como prestataria. Concluye la Corte que la legislación Nacional aludida proviene de la facultad del Congreso Nacional que lo autorizan para proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias mediante leyes protectoras a esos fines (conf. Inc. 18 artículo 75 C.N.) al establecer un sistema de exenciones complementado con un régimen que, sin desconocer facultades impositivas provinciales, tiene alcances que obedecen al propósito de mantener la unidad tarifaria en todas las jurisdicciones territoriales a que corresponden los servicios públicos de que se trata.

Ya en el análisis del Decreto 714/92 el fallo considera que el mismo encuentra apoyo en las atribuciones del gobierno nacional conferidas por las Leyes 14.772, 15.336 y 24065 y que la exención dispuesta en el mismo cubre los tributos cuestionados en el juicio. Reconoce que el legislador, que antes decidió la franquicia a favor de la empresa estatal, decidió extenderla a su sucesora comercial, lo que considera viable y comprendido en las atribuciones surgidas de la normativa mencionada. Agrega que también debe recurrirse al Pacto Federal impositivo –suscripto por la Provincia de Buenos Aires- en el que ésta se compromete a derogar de manera inmediata los impuestos provinciales específicos que graven la transferencia de energía eléctrica, con lo que la subsistencia de los impuestos materia de este litigio quedaría en colisión con dicho pacto, deviniendo inconstitucional. En base a estas consideraciones declara inconstitucional el régimen mediante el cual la Provincia de Buenos Aires aplica y persigue el cobro de los impuestos inmobiliario y a los automotores sobre bienes afectados al servicio público a cargo de EDESUR S.A. VI.1.2. Colisión de un régimen impositivo provincial con la regulación del Mercado Eléctrico Mayorista En los autos “Hidroeléctrica El Chocón S.A. c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/Acción declarativa” (C.S.J.N., 1/7/97), la Corte se expidió sobre la inconstitucionalidad del régimen impositivo de la Provincia de Buenos Aires establecido en los decretos-ley 7290/67 y 9038/78 con la exención prevista en el Decreto 1160/92. a) El planteo y posición de las partes: Hidroeléctrica el Chocón inició acción declarativa contra la Provincia de Buenos Aires y el Ente Provincial Regulador Energético cuestionando la constitucionalidad del Decreto Provincial Nº 1160/92 que eximía de los gravámenes establecidos en las Leyes 7290/67 y 9038/78 a los usuarios industriales y comerciales abastecidos por ESEBA S.A., cooperativas eléctricas, entes mixtos municipales y prestadores privados que operaban a la fecha de la norma. Mediante este régimen –sostuvo- los mencionados gravámenes alcanzaban únicamente a los usuarios industriales y comerciales abastecidos por empresas ajenas a la jurisdicción bonaerense, por lo que el sistema constituía una verdadera aduana interior que vulneraba los artículos 9, 10, 11, 42, 75 inc. 1, 10, 13 y 126 de la Constitución Nacional, las disposiciones de la Ley 15.336 y 24.065 y el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento. Consideró por esto que el Decreto mencionado –bajo la excusa de generar incentivos que permitan la actividad económica- introdujo una importante valla para que los generadores eléctricos nacionales pudieran contratar con grandes usuarios en la provincia. La norma también, a su entender, constituye una violación al principio de igualdad ante las cargas públicas y si bien las Provincias tienen facultades en materia de imposición y exención de los tributos, las mismas tienen como límite la no discriminación de unos sujetos respecto de otros. La violación de la

igualdad –concluye- afecta a los dos extremos de la relación, a los grandes usuarios y al generador. Señaló finalmente que la regulación del comercio interprovincial es materia privativa del Congreso de la Nación que no puede ser interferida so pretexto de sus facultades impositivas. Califica la norma como violatoria de normas de naturaleza federal y lesiva de los derechos de defensa de la competencia que reconoce el artículo 42 de la Constitución Nacional. La Provincia de Buenos Aire sostuvo que si bien el artículo 75 inc. 18 de la Constitución Nacional otorga al Congreso la facultad de dictar la legislación destinada a planificar, establecer pautas generales y ordenar la política energética nacional, las Provincias conservan las atribuciones necesarias para regular los aspectos inherentes al servicio público de electricidad en virtud de lo dispuesto por los artículos 121, 122, 124 y 125 de la C.N. Asimismo, que el marco regulatorio contenido en la Ley 24.065 no rige en el ámbito provincial mientras no sea incorporado por una ley al derecho local y que la adhesión de la Provincia lo fue en medida mínima, limitada a los principios tarifarios. Señaló que dicha Ley, al crear la figura del gran usuario y permitirle contratar en forma directa la compra de energía produjo la deserción de coprestadores cooperativos y de usuarios singulares que utilizaban los servicios de ESEBA en detrimento de su situación económico financiera. En cuanto al pacto Federal Fiscal para el empleo, la Producción y el Crecimiento, aclara que la Ley 11.463 dictada por la Provincia no implicó la derogación de las normas vigentes en su jurisdicción. b) El Fallo de la Corte: La Corte Suprema de Justicia de la Nación comienza fundando su decisorio en las atribuciones que ostenta el Congreso Nacional de acuerdo al artículo 75 inc. 13 de la Constitución Nacional, de regir el comercio interprovincial y con los estados extranjeros. Acude a la doctrina sentada por ese Tribunal que expresa que, aunque respetando las facultades reservadas por las provincias y la autonomía de éstas dentro de su sistema político federal, el gobierno nacional puede legislar sobre aspectos internos de las actividades provinciales susceptibles de menoscabar el comercio interprovincial o exterior. Esta potestad –afirma la Corte- se relaciona estrechamente con las restantes disposiciones de la Ley Fundamental destinadas a impedir los obstáculos a la libre circulación económica (arts. 9 y 10 C.N.). Si bien las provincias conservan los poderes necesarios para el cumplimiento de sus fines, y entre ellos las facultades impositivas que conduzcan al logro de su bienestar y desarrollo, tales atribuciones se encuentran limitadas por los principios consagrados en la Constitución Nacional. Expresa que la generación, el transporte y consumo de la energía eléctrica se inscribe en un marco de regulación federal incorporado al concepto abarcativo que supone la interpretación referida del artículo 75 de la Constitución. Que en ese marco se dictaron las Leyes 15.336 y 24.065. Justifica estas facultades por las modalidades asumidas por

la explotación de la energía eléctrica que integra en el llamado sistema de interconexión los puntos de generación y consumo que pueden originarse en diversas jurisdicciones. Y a la luz de esos principios se plantea si el régimen impositivo provincial pone en crisis ese régimen federal. En este contexto, considera que el Decreto 1160/92 impone una discriminación que hace que las consecuencias del tributo provincial así aplicado –Leyes 7290/67 y 9038/78- importe en los hechos una barrera aduanera que entorpece la libre circulación en detrimento de lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 11 de la Constitución Nacional. Concluye que, aún cuando la disposición atacada se funde en razones de índole económica, sus consecuencias parecen exceder las facultades propias que corresponde reconocer a los gobiernos provinciales a fin de impulsar el desarrollo pleno y justo de las fuerzas económicas. Por estas consideraciones declara inconstitucional el régimen mediante el cual la Provincia de Buenos Aires y el Ente Provincial Regulador Energético aplicaban y perseguían el cobro de los impuestos previstos en los Decretos Leyes 7290/67 y 9038/78 a quienes contrataban con la actora, en tanto se eximiera de dichos tributos a los usuarios industriales y comerciales comprendidos en el decreto 1160/92. Idéntico planeo se suscitó en autos “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUERA) c/Buenos Aires, Provincia y otro s/ acción declarativa” (C.S.J.N. 19 de agosto de 1999), en la que –en este caso la asociación que nuclea a los grandes usuarios de energía impugnara el aludido Decreto Provincial 1160/92. En este decisorio la Corte, además de remitirse a lo resuelto en el antecedente antes citado, agrega sus consideraciones acerca de los alcances del Pacto Federal Fiscal, al que adhiriera la Provincia de Buenos mediante Ley Nº 11.463. Determina que dicho pacto comporta, por su alcance y contenido, la manifestación del llamado “federalismo de concertación” tendiente a establecer mediante la participación concurrente del Estado Nacional y las provincias un programa destinado como en el caso, a adoptar una política uniforme que armonice y posibilite la finalidad común de crecimiento de la economía nacional y de la reactivación de las economías regionales. A su vez, configura el derecho infrafederal y se incorpora una vez ratificado por la legislatura al derecho público interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de la organización constitucional: nación y provincias. La Corte determina que el Pacto integra, conjuntamente con las leyes 15.336 y 24.065 el régimen federal de la energía. Y, teniendo en cuenta que al suscribirlo la Provincia de Buenos Aires asumió la obligación de derogar de manera inmediata los impuestos provinciales específicos que graven la transferencia de energía eléctrica, la subsistencia de los impugnados entra en colisión con aquellas disposiciones, frustra el objeto y fin del tratado y deviene inconstitucional.

Con este fundamento adicional, en este caso el máximo tribunal declaró la inconstitucionalidad de los decretos leyes 7290/67 y 9038/78 y del decreto 1160/92. VI.1.3. Tasas retributivas en el servicio de distribución de la energía eléctrica Otro de los temas que ha suscitado controversias es el de la facultad de los municipios para imponer tasas retributivas en el servicio de distribución eléctrica. El mismo se debatió en autos “EDENOR S.A. c/Municipalidad de General Rodríguez s/Acción Declarativa” (C.S.J.N, 26/10/99)17, en el que la distribuidora cuestionó las facultades de la comuna para exigirle el pago de la tasa de inspección, seguridad e higiene respecto de los locales comerciales que la empresa posee en el ejido del partido. a) El planteo y posición de las partes: EDENOR S.A. interpuso esta acción fundando su derecho en lo establecido en el artículo 34 de su Contrato de Concesión que –según su interpretación- la eximía del pago de tales tasas y argumentando la doble imposición, debido a que el ENRE desarrollaba tareas de control e inspección sobre sus locales comerciales ubicados en el Municipio en cuestión. El Municipio rechazó tal pretensión, sosteniendo la legitimidad del cobro de la tasa. Tanto en primera como en segunda instancia se hizo lugar al planteo de la accionante, pero la Corte Suprema de Justicia de la Nación revirtió el resultado del litigio, confirmando la facultad municipal de imponer tasas retributivas de servicios. b) El fallo de la Corte El fallo que comentamos, si bien reafirma el carácter federal del servicio interconectado de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, declara que la competencia nacional sobre dicho servicio público no invalida, “per se” la potestad tributaria local –provincial y municipal- en tanto y en cuanto ésta no entorpezca o dificulte el normal desarrollo de dicha actividad.18 La Corte expresa que la jurisdicción nacional que surge de lo dispuesto por las Leyes 14.772, 15.336 y 24.065 –a menos que contenga alguna exención acordada en virtud de lo establecido en el artículo 75 inc. 18 de la C.N.- es compatible con el ejercicio del poder de policía y de la potestad fiscal por parte de las provincias y de sus municipalidades, ya que es la regla –y no la excepción- la existencia de jurisdicciones compartidas entre el Estado Nacional y los Estados locales. Pero uno y otro ejercicio no deben condicionar de tal modo la prestación del servicio que puedan obstruirlo o perturbarlo directa o indirectamente. Analizando la índole de la tasa cuestionada –de inspección de seguridad e higiene- determina que resulta unívoca su pertenencia al ámbito de las facultades que, por su 17 Este fallo ha sido comentado por la Dra. Nidia K. Cicero, en artículo publicado en Jurisprudencia Argentina, 3/4/2002- (Lexis Nº 0003/110076) 18 Conf. Cicero, Nidia K., ob, cit, pag. 3.

naturaleza, son propias de los municipios. Sentado ello, aborda la cuestión de si dichas tasas constituyen un indebido avance sobre un ámbito de naturaleza federal. Cita para ello el artículo 5 de la Ley 14.772, que estableció que la prestación del servicio eléctrico bajo jurisdicción nacional se desarrollaría respetando los derechos y las facultades de los municipios interesados, inclusive del poder de policía y en la extensión que sea compatible con la jurisdicción nacional que recae sobre los servicios. A su vez invoca la Ley 15.336 en su artículo 12, que establece que las obras e instalaciones de generación, transmisión de la energía eléctrica de jurisdicción nacional y la energía generada o transportada en la misma no pueden ser gravadas con impuestos y contribuciones o sujetas a medidas de legislación local, que restrinjan o dificulten su libre producción y circulación, aclarando que no se comprende en esa exención las tasas retributivas por servicios y mejoras de orden local. Luego de ello recuerda que, de acuerdo al artículo 56 de la Ley 24.065 las funciones y facultades del ENRE no procuran sino el cumplimiento de los objetivos señalados en el artículo 2, esto es, los atinentes a la política en materia de abastecimiento, transporte y distribución de electricidad, cuestiones que en lo esencial, no se vinculan con las tasas municipales de seguridad e higiene sobre los locales comerciales. A su vez. Concluye que la previsión de las condiciones que deben reunir los locales de atención al público de acuerdo a lo que establece el “Reglamento de suministro de Energía Eléctrica para los servicios prestados por las distribuidoras nacionales, no revela la existencia de una potestad de la autoridad nacional que resulte incompatible con el ejercicio de las típicas facultades de la comuna respecto de los inmuebles ubicados en su ejido. Concluye que, tanto el artículo 12 de la Ley 15.336 citado, como el Decreto 714/92 –que establece los gravámenes provinciales y municipales unificados- excluyen de la exención a las tasas retributivas de servicios o mejoras de orden local, como la que se debate en este juicio, determinando en consecuencia la validez de la imposición Municipal. VI.2. La función técnica de transporte y los distribuidores provinciales Un tema que ha suscitado divergencias es el de la regulación del peaje en el servicio de electricidad, cuando los concesionarios de distribución facilitan sus instalaciones a agentes eléctricos nacionales. El tema se vincula con aquellos usuarios que, por reunir ciertas características de consumo y haberlo solicitado, se constituyen en agentes del Mercado Eléctrico Mayorista reconocidos como “Grandes Usuarios”. Cuando este Gran Usuario adquiere energía a un generador del MEM, debe utilizar las redes del distribuidor de su área, supuesto en el cual dicho distribuidor transporta energía que no vende. La cuestión que se ha suscitado en este supuesto es la de determinar a qué autoridad le corresponde regular las condiciones económicas y técnicas de la función técnica de transporte. En el ámbito de varias provincias coexisten dos regulaciones sobre esta materia. Las legislaciones locales de varias provincias y la regulación federal.

Las provincias que al dictar sus marcos regulatorios eléctricos han reglado este tema19, se sustentan en la reserva de los poderes no delegados, establecida en el artículo 121 de la Constitución Nacional, en virtud del cual pueden legislar en materia de servicios públicos –su creación, organización y funcionamiento-, salvo cuando el servicio adquiera el carácter de interprovincial o internacional –art. 77 inc. 13 CN-, cuando la Nación ejerciere las facultades que le confiere el artículo 75 inc. 18, o si ejerciere facultades que la Constitución le atribuye a la órbita federal. A su vez, en la órbita nacional se funda la potestad regulatoria federal sosteniendo que las transacciones que se ejecutan a través del MEM se someten a jurisdicción nacional, siendo la organización de dicho mercado que instituye la Ley 24.065 partiendo de la caracterización de quienes son sus actores –entre los que aparece el Gran Usuario- de esencia federal. (arg. Artículos 75 inc. 18, 19 y 13 de la C.N. y legislación nacional que se analizará seguidamente). Estudiaremos esta tema partiendo de dos casos concretos –que se consideran ilustrativo de la cuestión. El primero, es la controversia suscitada entre Molinos Rio de la Plata (GUMA) y la Cooperativa que opera en la Provincia de Buenos Aires, en el Partido de Tres Arroyos (CELTA), tramitada en el Expediente ENRE 1076/95. Dicha controversia se ventiló ante el ENRE, frente a la negativa de CELTA de aplicar la Resolución ENRE 195/95 que fija las condiciones técnicas y económicas para la prestación de la función técnica de transporte, pues negaba la aplicabilidad de normas de carácter federal en el ámbito de su concesión. CELTA, por su parte, pretendía la aplicación de los criterios sentados por el organismo provincial energético local (EPRE). En la Resolución el ENRE (Nº 63/96) dictada en esta controversia reafirma el carácter federal que debe revestir la regulación de este tema, invocando los siguientes argumentos: a) Las transacciones que se ejecutan a través del Sistema Argentino de Interconexión (SADI) se someten a jurisdicción federal y a la consecuente competencia del Ente; b) La organización del mercado eléctrico mayorista que instituye la ley 24.065, partiendo de la caracterización de quiénes son sus actores –entre los que aparece la figura del Gran Usuario al que el artículo 10 habilita a contratar en forma independiente su abastecimiento de energía- es esencialmente federal. c) Por la incidencia de la energía en el desarrollo económico su regulación está reservada al Congreso Nacional y reviste carácter federal en cuanto la Constitución le otorga la facultad de proveer todo lo conducente a la prosperidad del país, adelanto y bienestar de todas las provincias, promoviendo la industria, y proveer a lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico y a la productividad de la economía nacional;

19 Tal es el caso de Buenos Aires (Ley 11.769) y Mendoza (Ley 6497).

d) “Los Procedimientos” dictados en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 24.065 disponen en el Numeral 1.2. que todos los propietarios de instalaciones de transporte o distribución independientes del Estado Nacional reconocidos como agentes del Mercado Eléctrico Mayorista adquieren el compromiso de operar de acuerdo a metodología establecida por estas normas. e) La normativa aplicable al supuesto del conflicto no constituye la reglamentación de un servicio público provincial sino la regulación del mercado eléctrico nacional integrado por los generadores, transportistas, distribuidores y grandes usuarios como agentes del MEM. f) El Gobierno Federal tiene atribuciones para reglar el comercio, apoyada en la garantía de libre comercio (art. 14 CN). g) A su vez, el Congreso Federal tiene atribuciones para reglar el comercio interprovincial (art. 75 inc. 13 CN). Considera que dicho comercio interprovincial se configura aún cuando las partes del contrato estuvieran radicadas en la misma jurisdicción, dado que los contratos a término del MEM se ejecutan a través del Sistema Argentino de Interconexión, que es interjurisdiccional, lo que implica que no operan solo en este mercado a término sino también en el mercado SPOT, en el que venden los saldos de energía eléctrica que no utilizaren y compran los faltantes, lo que los sujeta a legislación y jurisdicción federal. h) Por ello concluye que la fijación de la tarifa del peaje que en este caso presta CELTA es federal y se fundamenta en la finalidad de evitar que se impida o restrinja el libre tránsito de mercaderías o constituya una barrera al ingreso de energía en una provincia.20 En el ámbito judicial este tema se ha tratado en autos “EDESAL SA C/RESOLS 157/97 -584Y 585/98 ENRE (EXPTES 1363/95-4834/98), tramitado por ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, sentencia del 19 de abril de 2000. a) El planteo y la posición de las partes La controversia fue planteada por nueve empresas radicadas en la provincia de San Luis,-en su carácter de Grandes Usuarios Menores (GUMES) a fin de que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad dictaminara si correspondía que la empresa distribuidora Edesal S.A. aplicara los recargos por exceso en la capacidad de suministro de energía.

20 Juan Bosch, en artículo publicado en La Ley, del 1 de septiembre de 1998, sostiene –al contrario de lo resuelto por el ENRE- que las facultades para reglamentar las condiciones técnicas y económicas del peaje en materia eléctrica son provinciales y no federales. Sin embargo, si dichas tarifas, fijadas por la autoridad local, afectaren el comercio interjurisdiccional, la justicia podría declararlas inconstitucionales y ordenar a las provincias que adecue las mismas- Sostiene en lo fundamental este autor que las instalaciones de las distribuidoras locales no integran el SADI, ya que no conforman ninguno de los dos sistemas de transporte que conforman el mismo.

El ENRE sostuvo en las actuaciones administrativas que, de acuerdo a lo dispuesto en el punto 6.7 del ANEXO 1 de la Resolución Nº 334/94 de la Secretaría de Energía de la Nación Edesal S.A. debía facturar los cargos por FTT a las GUMES de su área de conformidad al ANEXO 27 de “LOS PROCEDIMIENTOS”, aprobados por la Resolución N° 61/92 de la Secretaría de Energía, sus complementarias y modificatorias y agrega que en el citado Anexo 27 no se explicita el cobro de los recargos por los excesos en la capacidad de suministro junto con el cobro de la FTT. Esos recargos eran cobrados por la distribuidora de conformidad a su contrato de concesión. Para resolver la controversia funda su competencia en el artículo 72 de la ley 24.065 que establece que toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, grandes usuarios, con motivo del suministro del servicio público de transporte y distribución de electricidad, debía ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente. En consecuencia, estableció el modo para efectuar el cálculo por la penalización, fundando en este caso su competencia en los arts. 25, 40, 56 incs. b) ,d) y s)de la ley 24.065. Frente a esta Resolución EDESAL planteó la incompetencia de ENRE para resolver cuestiones relativas a la aplicación e interpretación de normas contenidas en el contrato de concesión que vinculaban a Edesal S.A. con la provincia de San Luis, pues entiende que conforme lo dispuesto en el art. 85 de la ley 24.065, la aplicación del art. 72 sólo puede admitirse dentro del ámbito nacional y que habida cuenta lo prescripto en los arts.1,3 y 11 de la ley 15.336,el servicio público de distribución de electricidad se encuentra regido por las regulaciones pertinentes de cada jurisdicción provincial. b) El fallo de la Cámara La Cámara recuerda que la Ley 24.065 ordena el Mercado Eléctrico Mayorista Nacional reuniendo casi la totalidad de las normas el carácter de legislación federal. Entiende que, si bien la ley 24.065 resguarda expresamente los mercados locales o sea la etapa de distribución provincial, ya que mantiene incólume las disposiciones de los arts. 3, 35 inc. b) y 11 en lo pertinente de la ley 15.336, se debe centrar el análisis en la actividad que se desarrolla en el Mercado Eléctrico Mayorista, pues la jurisdicción nacional o provincial dependerá de la actividad que se efectúe en dicho ámbito. En ese sentido explica que los agentes del MEM, que realizan operaciones de compraventa de energía eléctrica utilizan para que la misma llegue a destino los servicios del transporte de a red central o de redes troncales y cuando el agente se encuentra vinculado a cualquiera de estas redes de transportistas, termina allí el transporte, pero cuando para llegar a destino debe utilizar las instalaciones de un distribuidor u otro agente del mercado que no es el transportista, éste cumple la Función Técnica de Transporte aun cuando no sea su actividad específica.

Considera que también corresponde distinguir que cuando el distribuidor que cumple la FTT es provincial, como en el caso de autos, significa que la electricidad que fluye por sus cables con destino a otra distribuidora o a grandes usuarios no le pertenece porque no la compró ni la va a vender, sólo la transporta hasta el destino del comprador. Expresa que, en tanto el distribuidor se vincule con usuarios finales que no están habilitados para intervenir en el MEM, queda bajo jurisdicción local, manteniéndose los artículos de la ley 15.336 mencionados y por ello, en cuanto a su régimen tarifario, sólo la adhesión voluntaria de las provincias hace obligatoria la aplicación de los principios fijados en la ley 24.065 y aun cuando estos principios se conviertan en obligatorios no impiden el mantenimiento de la jurisdicción provincial. Pero destaca que en esta causa el conflicto se plantea entre un distribuidor provincial que presta la FTT a Grandes Usuarios Menores, que operan en el MEM, por lo que deben sujetarse necesariamente a toda a normativa y su reglamentación, al actuar en el ámbito federal que regula el funcionamiento del MEM (Anexo 27 de los Procedimientos) Por ello determina que no resulta atendible la pretensión de la actora, en punto a sostener que la controversia entre los agentes del MEM deba ser resuelta en el orden provincial, pues precisamente, teniendo en cuenta que los agentes involucrados actúan en un único mercado regulador del sistema eléctrico referido al tráfico o comercio de a energía, sujeto a normas federales y está en discusión la fijación de una penalización en la prestación de la Función Técnica de Transporte que exige uniformidad de criterio, determinan que a contienda sea dirimida por el ENRE. Por estas consideraciones rechaza la pretensión de EDESAL y confirma las resoluciones del ENRE impugnadas. VI.3. La regulación del mercado eléctrico mayorista y el poder de policía local Se han planteado supuestos en los que la colisión de competencias se verificó por el choque entre las normas regulatorias nacionales que se deben ejecutar en un ámbito territorial local y las normas provinciales de policía. Es lo acaecido en el conflicto suscitado en autos “Líneas de Transmisión del Litoral S.A. (LITSA) c/Provincia de Corrientes s/acción declarativa” (Fallos, T. 322, p.2862), que se comenta a continuación: a) El planteo y posición de las partes: LITSA, en su carácter de adjudicataria del concurso público internacional para la construcción, operación y mantenimiento del Segundo Tramo del Sistema de Transmisión asociado a la Central Eléctrica Yacireta, plantea la inconstitucionalidad de normas de las Leyes 4731 y 4912 dictadas por la Provincia de Corrientes, en cuanto permiten la modificación de la traza de la Línea de Extra Alta Tensión a construirse entre la Estación Santa Maria (Corrientes) y Salto Grande(Entre Ríos) que había sido aprobada por las correspondientes Resoluciones del ENARGAS.

Sostiene que, mediante estas normas, la Provincia de Corrientes pretende –bajo el pretexto del ejercicio del poder de policía ambiental, arrogarse facultades sobre una materia delegada en forma exclusiva por las Provincias a la Nación, violándose los artículos 31 y 75 inc.13 de la Constitución Nacional, los artículos 6 y 12 de la Ley 15.336 y 11, 17 y 56 de la Ley 24.065. Citado como tercero el Estado Nacional sostiene que el transporte de energía eléctrica supone un acto de comercio interprovincial y por lo tanto regido por normas de naturaleza federal cuyo sustento constitucional reconoce su origen en el inc. 13 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Por ello, y de acuerdo al artículo 31 de la Carta Magna, ese derecho federal debe prevalecer sobre las normas locales. Invoca el nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional expresando que si los presupuestos mínimos de protección ambiental se sustentan en la naturaleza interjurisdiccional del problema o en la necesaria preservación del bienestar general, las provincias no pueden ver lesionadas sus competencias constitucionales.21 A su turno, la Provincia de Corrientes sostiene que el artículo 41 de la Constitución Nacional las provincias no han delegado la facultad de dictar normas que contengan todos los presupuestos de protección del medio ambiente, sino solo los mínimos, y que es necesario escindir la potestad del estado federal en materia de generación, transporte y distribución de electricidad, de la competencia de la provincia para dictar normas complementarias sobre el medio ambiente. Sostiene que las normas provinciales cuestionadas no interfieren en los aspectos estrictamente energéticos sino que tienden a evitar el impacto ecológico. b) El fallo de la Corte Luego de invocar como sustento de su decisorio, las leyes 15.336, 24.065 y 19552, de las que surge en forma clara la competencia federal en materia de transporte de energía eléctrica –con sustento constitucional en el articulo 75 inc. 13 de la C.N.- el fallo determina que la Provincia de Corrientes carece de facultades para interferir, como lo hace con la legislación cuestionada, en la transmisión de energía eléctrica que a través de la línea cuya construcción y mantenimiento fue adjudicada a la actora, debe llegar al sistema interconectado nacional. En cuanto al poder de policía ecológica que invoca el Estado Provincial, recuerda que la regla –y no la excepción- consiste en la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación y las Provincias por lo que las normas constitucionales que rigen el caso deben

21 El artículo 41 de la Constitución dispone: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

ser interpretadas de modo tal que se desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias o roces, sin perder de vista que las Provincias –dada la posición que ocupan dentro del régimen constitucional- deben observar una conducta que no interfiera ni directa ni indirectamente con la satisfacción de los servicios de interés público nacional. Recuerda la doctrina de esa Corte en punto la interpretación de los poderes concurrentes, en cuanto sostuvo que para considerar inconciliables el ejercicio de ambos poderes debía mediar una repugnancia efectiva entre una y otra facultad. Y en base a esta doctrina determina que las leyes provinciales –en cuanto intentan modificar la traza aprobada por el ENRE- efectivamente interfieren las facultades que le corresponden al Estado Nacional para al concreción del servicio público nacional, regido por normas del mismo carácter. Por ello, reconoce las facultades que en materia ambiental otorgan al ENRE las normas energéticas no se ven modificadas por el nuevo artículo 42 de la Constitución Nacional. Deja a salvo la posibilidad de que la Provincia plantee ante el Estado Nacional las modificaciones de la traza que estime conveniente. A su vez, a la hora de declarar la inconstitucionalidad de las normas provinciales, solo lo hace respecto de los items que importan avanzar sobre la materia de jurisdicción federal (modificación de la traza), dejando subsistente las que imponen a la accionante cargas relacionadas con el cuidado del medio ambiente que no interfieren el ejercicio de esa competencia específica federal (como es la obligación de plantar árboles). VI.4. Conflicto entre regulaciones eléctricas provincial y nacional Finalmente, comentamos el planteo judicial efectuado por la Provincia de Buenos Aires contra el Estado Nacional, respecto de la autorización conferida por la Secretaría de Energía de la Nación, para el ingreso como gran usuario de una Cooperativa local, radicada en dicha provincia. El tema se resolvió ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Provincia de Buenos Aires c/Estado Nacional” (Ministerio de Obras y Servicios Públicos) s/Acción Declarativa (CSJN, 5/12/00). a) El planteo y posición de las partes: La Provincia de Buenos Aires promovió esta demanda contra el Estado Nacional con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución de la Secretaría de Energía de la Nación que autorizara el ingreso, en la condición de gran usuario del Mercado Eléctrico Mayorista a la Cooperativa de Luz y Fuerza Eléctrica y otros servicios Públicos, Vivienda y Crédito de Punta Alta Limitada, y del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 186/95 en al medida que atribuyó competencia a dicha Secretaría para dictar las normas de operación del MEM.

Sostuvo que mediante la resolución cuestionada, la Cooperativa adquirió la condición para comprar energía a cualquier generador reconocido y transportarla por instalaciones que integran el sistema provincial mediante el pago de un peaje, y que es Estado Nacional, al arrogarse facultades no delegadas por la Constitución Nacional –como organizar, desarrollar, regular y supervisar el servicio público de electricidad local-, violó los artículos 121, 122, 75 inc. 18 y 125 de la Carta Magna, Agregó que, no obstante la facultad del órgano legislativo nacional de sancionar leyes sobre política energética –como la Ley 24.065- al Estado Federal le está vedado menoscabar las autonomías provinciales en cuanto se han reservado la facultad de ejercer el poder de policía atinente al servicio público de electricidad. Por ello cuestiona la Resolución de la Secretaría de Energía, en tanto tiene como sujeto a usuarios sometidos a su jurisdicción provincial lo que genera una situación de incertidumbre ya que coexisten dentro de la provincia dos regulaciones dispares respecto del mismo servicio eléctrico local. Aclara que su adhesión a la Ley 24.065 (por Decreto 3730/92) lo fue solo en cuanto a los principios tarifarios, por lo que quedaron subsistentes las normas energéticas provinciales, situación que tampoco varió luego de la ratificación del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y Crecimiento. Adujo daños derivados del Decreto 186/95, tales como la pérdida de la porción rentable del mercado constituída por los grandes usuarios y el consecuente incremento de las tarifas que sería soportado por los pequeños usuarios. Expresó que la resolución y el Decreto impugnados transgreden los términos de la Ley 24.065 y 15336, pues ellas se limitan a actividades que correspondan a la jurisdicción nacional, agregando que no basta que una ley declare de jurisdicción federal una o varias etapas del proceso eléctrico o determinados servicios públicos de electricidad, para que tal jurisdicción sea válidamente reconocida, pues si se federalizan etapas o servicio que escapan a su competencia y se lesionan competencias provinciales, dicha ley será inconstitucional. El Estado Nacional sostuvo que en materia de competencias para regular la generación, el transporte y el consumo de energía eléctrica no cabe aceptar el criterio territorial en perjuicio de la actividad que, en esencia, se vinculan con el tráfico internacional o interprovincial, y que la naturaleza de la electricidad hace que sea imposible impedir que transcienda los límites de una provincia. Frente a ello expresó que las provincias deben observar una conducta que no interfiera, ni directa ni indirectamente, con la satisfacción de servicios de interés público nacional. b) El fallo de la Corte La sentencia rechaza la demanda, con los argumentos que seguidamente se explicitan.

En prime lugar, acude a la doctrina de esa Corte que propicia una interpretación amplia del artículo 75 inc. 13 de la Constitución Nacional, en lo atinente a la energía eléctrica en cuya inteligencia el Congreso dictara las leyes 15.336 y 24.065, en el ejercicio de su competencia para legislar sobre la planificación, las pautas generales y la ordenación de la política energética. Que encuentra la justificación de estas facultades si se advierten las modalidades asumidas por la explotación de la energía que integra, en el llamado Sistema Argentino d e Interconexión, los puntos de generación y consumo que puedan originarse en distintas jurisdicciones. Luego de explicar el alcance e la jurisdicción federal en las distintas etapas de la actividad eléctrica, de acuerdo a lo establecido en la Ley 15.336 y en la 24.065 en cuanto la complementa, se refiere concretamente a la figura del gran usuario, citando la definición legal que establece que es todo aquél que contrata en forma independiente y para su consumo propio si abastecimiento de energía eléctrica con el generador y/o distribuidor. Explica que los grandes usuarios pueden realizar transacciones en el MEM, en cuyo caso, como todo agente o partícipe de dicho mercado, deben actuar conforme a las normas dictadas por la Secretaría de Energía. Encuentra la justificación del sometimiento a la jurisdicción nacional de los contratos ejecutados a través del Sistema de Interconexión y de la actuación de quienes operan en el mercado nacional en la expresión comercio del inciso 13 del artículo 75 de la C.N., y en los incisos 18 y 30 del mismo artículo. Sostiene que las normas cuestionadas no vulneran las facultades reconocidas a las Provincias, quienes conservan los poderes locales en el marco de su competencia constitucionalmente reconocida. No encuentra cuestionable -de acuerdo a la Ley 15.336 y 24.065- que el artículo 10 de la reglamentación de esta última declare sujetos a jurisdicción nacional los contratos celebrados por los grandes usuarios cuando se ejecuten a través del Sistema Interconectado Nacional, pues esa ejecución implica emplear las instalaciones que integran dicho sistema. Por ello, se concluye que el artículo 6 del Decreto 186/95 que impone a los actores del mercado operar de conformidad con las normas dictadas por la Secretaría de Energía no es inconstitucional, como así tampoco la Resolución de dicha Secretaría que autorizara el ingreso al MEM a la Cooperativa de Punta Alta, pues emana del órgano habilitado para ello. Finalmente, desatiende el argumento de la Provincia acerca de los alcances limitados de su adhesión a la Ley 24.065, pues la determinación de la aplicabilidad de la Ley y sus normas complementarias, en cuanto se trata de normas federales, escapa a las potestades de las Provincias. VII. Corolario El análisis que hemos efectuado nos permite concluir que, no obstante existir lineamientos generales para deslindar las jurisdicciones federal de las locales en la

regulación de la actividad eléctrica, persisten aún zonas grises en las que se reaviva la vieja controversia entre centralistas y federalistas a que aludía Bidart Campos en su análisis del tema. Si bien cada supuesto -como hemos visto- es finalmente definido por los jueces, creemos útil expresar algunas pautas que extraemos de las normas, interpretaciones y la casuística analizada: La primera de ellas es que, que dado nuestro sistema federal de gobierno, salvo los

supuestos de excepción que se han consagrado, debería tenderse a defender las potestades locales en la regulación de la energía eléctrica. Este principio solo debe ceder en los supuestos en que exista comercio

interjurisdiccional en un sentido, más que territorial, funcional; También puede ceder ante la valoración del legislador nacional quien, con miras al

fomento del progreso, federaliza la cuestión; La federalización, sin embargo, debe serlo sin desmedro de las autonomías locales,

procurando mantener todas aquellas potestades provinciales y municipales que no constituyan una real interferencia a la actividad declarada de jurisdicción nacional.