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Congreso de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Colegio de Abogados
“La Incorporación de los Principios de la Protección de Datos en
las Etapas Precontractual, Contractual y Postcontractual de las
Relaciones Laborales”
Por:
M.Sc. José Joaquín Acuña Solís
San José, Costa Rica
Octubre, 2012
1. Introducción
Bajo las condiciones actuales del mercado laboral es indudable que durante el
ciclo de vida de una relación laboral, el candidato a un puesto, el trabajador o ex
colaborador debe hacer entrega de gran cantidad de datos personales a su
empleador, lo anterior en virtud del carácter personalísimo propio de la relación
laboral.
Un claro reflejo de lo expuesto se denota de forma clara en el artículo 24 del
Código de Trabajo, numeral que establece el contenido básico de un contrato de
naturaleza laboral. Dicho artículo obliga al trabajador a indicar datos tales como:
Nacionalidad, edad, sexo, estado civil, domicilio preciso y número de
identificación.
Para el legislador de 1943, año en que se aprobó el actual Código de Trabajo, la
recopilación de los datos enunciados en el artículo 24 posiblemente no
representaba mayor problemática, porque los mismos tienen como finalidad
identificar de forma clara y precisa a las partes firmantes en caso que algún
conflicto pudiese surgir.
Como lo hemos señalado previamente, nuestra realidad es distinta a la presentada
a mediados del siglo pasado. Las tecnologías de la información permiten que
datos de los colaboradores, que en principio parecieran inofensivos, a través de su
acopio, procesamiento y comparación, permiten crear perfiles de los trabajadores,
los mismos que podrían ser utilizados con fines inadecuados, no solo por parte de
los empleadores, sino también por terceros a quienes se les haga participes de
esa información.
El panorama se agrava aún más cuando el empleador accede a información
personal de los candidatos o de sus colaboradores por medio de bases de datos
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generadas por terceros. Ejemplo de esto es la consulta diaria que hacen los
empleadores a las bases de datos elaboradas por las empresas protectoras de
crédito, para efectos de tomar la decisión de contratar o no a un individuo que
aspira a un puesto dentro de la organización, o bien tomar algún tipo de acción
disciplinaria en contra de sus trabajadores. No obstante los grandes
inconvenientes que representa el hecho que el empleador tenga acceso a gran
cantidad de datos personales de sus trabajadores, datos que en no pocas
ocasiones difícilmente guardan relación con la naturaleza del puesto por ocupar o
que ocupa el trabajador, a nivel de legislación ni a través de la doctrina judicial
encontramos lineamientos que dirijan el proceder de los patronos.
Como consecuencia de este vacío legislativo y jurisprudencial consideramos
pertinente analizar si los principios de la autodeterminación informativa pueden ser
incorporados al contrato laboral. Es por esto que en primer término analizamos si
el derecho constitucional a la autodeterminación informativa permea las relaciones
laborales.
2. Los derechos laborales constitucionales
En la actualidad, el reconocimiento de los derechos laborales en los textos
constitucionales occidentales es una situación casi que generalizada. Resulta
difícil concebir un sistema democrático que no reconozca y proteja este tipo de
derechos, ahora calificados fundamentales.
Como bien lo apunta Palomenque (2008), no fue sino hasta inicios del siglo XX
que la Constitución alemana de Weimar consideró al trabajo como “factor esencial
de la vida económica y política, recogiéndose nuevos compromisos estatales en
materia de protección especial de la mano de obra” (p.98).
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En Costa Rica, este reconocimiento lo encontramos en el año de 1943, siendo
ratificado mediante la Asamblea Constituyente de 1949, introduciendo así por
primera vez a la esfera constitucional el reconocimiento de los derechos laborales,
esto mediante un título de derechos y garantía sociales.
A través de ese título se reconocieron derechos laborales individuales, tales como:
Jornada de trabajo máxima (artículo 58); salarios mínimos (artículo 57); día de
descanso y vacaciones (artículo 59); derechos laborales colectivos, verbigracia
libertad sindical (artículo 60), negociación colectiva (artículo 62), entre otros.
Ahora bien, debemos señalar que los derechos constitucionales de los
trabajadores no se agotan en aquellos reconocidos específicamente para aquellas
personas que ostenten dicha condición, sino que indudablemente existen otra
serie de derechos y garantías constitucionales que deben ser reconocidos al
trabajador en virtud de su condición de ser humano. De ahí la importancia de la
acertada clasificación realizada por Palomeque (2009) de derechos
constitucionales laborales específicos e inespecíficos.
Los derechos laborales específicos son aquellos que tienen su razón de ser en
el ámbito de la relación de trabajo y no más allá de ésta. Es decir, el hecho de
ostentar la condición de trabajador provoca titularidad de ciertos derechos y su
ejercicio, solo se circunscribe al ámbito de una relación laboral. Ejemplo de estos
son el derecho a: Salario mínimo, jornada de trabajo, huelga vacaciones anuales
pagadas, indemnización en caso de aplicarse un despido sin justa causa.
Fuera del ámbito de las relaciones de trabajo, los derechos laborales específicos
no existen. Por ejemplo, los estudiantes no podrían reclamar la violación a una
jornada máxima de trabajo o un profesional liberal no podría reclamar válidamente
derecho a vacaciones anuales remuneradas.
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Por su parte, los derechos constitucionales laborales inespecíficos son aquellos
derechos constitucionales que no se atribuyen solo a los sujetos de la relación
laboral, sino que son derechos atribuidos en general a los ciudadanos, de tal
manera que éstos los pueden ejercer prácticamente en cualquier relación jurídica.
Los derechos constitucionales laborales inespecíficos son derechos dotados de
eficacia general, por lo que pueden ser aplicados en todo ámbito de la vida en
sociedad y frente a cualquiera. Ejemplos de éstos son: El derecho a la
información, a la intimidad, a la dignidad, a la imagen, al honor, a la
autodeterminación informativa, entre otros.
Dado que el trabajador, por el hecho de serlo no pierde su condición de persona y,
por ende, no se desliga de la titularidad de los derechos de los ciudadanos, éste
tiene el derecho al respeto y reconocimiento de los mismos. Por ello, si los
derechos reconocidos a la generalidad de los ciudadanos son ejercidos en el
ámbito laboral, éstos se convierten en lo que Palomeque (2009) califica de
derechos constitucionales laborales inespecíficos. Al respecto el profesor apunta:
Son derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos, que son ejercidos en el seno de una relación jurídica laboral por ciudadanos, que al propio tiempo, son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen valer, en derechos constitucionales laborales inespecíficos (p. 113).
En respaldo a esta postura, Alegar (2007) señala que “no se pierde la condición de
sujeto de derechos fundamentales por el hecho de asumir la condición de
trabajador” (p. 92).
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Como consecuencia de la existencia de los derechos laborales inespecíficos, el
trabajador, quien repetimos no pierde sus derechos individuales por la
circunstancia de ingresar al centro de trabajo, puede reclamar, por ejemplo, el
derecho a la salud, a la intimidad o la autodeterminación informativa.
Una vez aclarada la existencia de los derechos constitucionales laborales
inespecíficos dentro de un vínculo laboral, vale la pena cuestionar si los mismos
podrían ser ejercidos por el trabajador de forma irrestricta o bien se encuentran
sometidos a una especie de atemperación o atenuación en virtud de la existencia
de dicho vínculo contractual.
En primer término es indudable que el trabajador, al momento de suscribir un
contrato de trabajo, queda sometido al poder de dirección y disciplinario del
empleador, poderes que autorizan al patrono a dar órdenes, instrucciones, ejercer
controles y aplicar sanciones. A raíz del sometimiento a las facultades patronales
el trabajador ve limitado el ejercicio de sus derechos fundamentales como
ciudadano, limitaciones que dentro de otro contexto serían consideradas
ilegítimas.
El poder de dirección con que el cuenta el patrono no implica ni debe implicar una
carta blanca para efectos que el empleador limite los derechos constitucionales
laborales inespecíficos, cuando así lo tenga a bien, y en la medida que el patrono
disponga. Como bien lo apunta Algar (2007):
Los derechos fundamentales del trabajador, en la empresa, sólo podrán limitarse, establece el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1994, en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva. El ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no pueden servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (p.93).
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Es decir, los derechos constitucionales laborales inespecíficos solo podrán ser
limitados basados en elementos objetivos propios de la actividad productiva y
previo juicio de proporcionalidad entre la medida por aplicar y el derecho a limitar.
Con respecto al juicio de proporcionalidad que se debe aplicar al momento de
analizar la validez de la limitación a un derecho fundamental, la sentencia
186/2000 del Tribunal Constitucional Español dispuso lo siguiente:
En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que (como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Con base en el anterior extracto jurisprudencial podemos indicar que aquella
medida que basada en el poder de dirección vaya a ser aplicada por el empleador
de cara a limitar los derechos fundamentales de los trabajadores debe superar:
Juicio de idoneidad: Analizar si a través de la medida propuesta (restricción a un
derecho fundamental laboral inespecífico) es posible la finalidad pretendida (la
finalidad sería satisfacer el interés empresarial alegado para su adopción).
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Juicio de necesidad: Dentro del universo de posibilidades no existía una medida
menos gravosa para los derechos fundamentales de los trabajadores que le
permitiera, con la misma eficacia, alcanzar el fin pretendido al empleador.
Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: De la medida propuesta por el
empleador se deben desprender más beneficios o ventajas para el interés general,
que daños o lesiones sobre los derechos fundamentales laborales inespecíficos de
los trabajadores. En todo caso, dice Algar (2007): “…la proporcionalidad en
sentido estricto exige en cualquier caso el respeto del contenido esencial del
derecho fundamental” (p. 97).
A este juicio de proporcionalidad, la Sala Constitucional, además de haber
reconocido la aplicación del mismo a nivel costarricense (ver votos 11.926-2003,
5911-2004 o 4941-2004), le adiciona el juicio de legitimidad, lo cual implica que “el
objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado, no debe estar al menos
legalmente prohibido” (Voto número 11.846 de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia).
De no superar alguno de los juicios indicados, los cuales son acumulativos, el
derecho fundamental del trabajador debe ser protegido frente al poder de dirección
con que cuenta el patrono. Hemos de ser enfáticos en señalar que el poder
empresarial no puede ser un obstáculo para el ejercicio de los derechos
constitucionales no laborales propiamente. El poder de dirección con que cuenta
el empleador debe sujetarse en todo momento a los límites constitucionalmente
dispuestos para este tipo de derechos.
La aplicación de una medida o decisión patronal no se ajusta a los límites aquí
señalados, el trabajador podrá accionar el sistema judicial en búsqueda de la
tutela de su derecho. En la medida en que la violación de un derecho
constitucional laboral inespecífico se dé en el ámbito de una relación laboral, éste
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se convierte en un derecho laboral, por lo que el trabajador podrá acudir a los
instrumentos de tutela para los derechos laborales y constitucionales.
Una vez aclarada la indudable presencia de los derechos fundamentales de los
ciudadanos en los vínculos laborales, las condiciones bajo las cuales los
empleadores eventualmente podrían restringirlos, así como la posibilidades con
que cuentan los trabajadores para hacer valer sus derechos en caso que las
medidas adoptadas por el empleador no se ajusten a los límites indicados en
líneas previas, procedemos a estudiar la incorporación del derecho a la
autodeterminación informativa durante las diversas etapas de un vínculo laboral.
3. La incorporación de los principios de la autodeterminación informativa
en la etapa precontractual
Los procesos de selección y reclutamiento dirigidos por los empleadores parten
del principio de escoger el capital humano más calificado y apto para ocupar una
vacante dentro de la organización. Como consecuencia de esto, los patronos se
dan a la tarea de recabar la mayor cantidad de información posible sobre los
aspirantes al puesto.
Es importante tener presente que la información que se colecta acerca de los
candidatos incluye datos, tales como: Nombre y apellidos, número de
identificación, historial criminal, perfil psicológico, datos médicos, uso de tiempo
libre, referencias crediticias, información familiar, entre otros; siendo estos datos
obtenidos, en algunas ocasiones, con el consentimiento del aspirante, quien
voluntariamente los aporta al expediente, y en otros casos llegan a las manos del
empleador sin el conocimiento y, por ende, sin el consentimiento del candidato.
Ejemplo de lo señalado, la consulta cotidiana que hacen miles de patronos a las
bases de datos elaboradas por las empresas protectoras de crédito.
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A partir de la información recabada, recolección realizada con o sin el
consentimiento y conocimiento del candidato, el empleador efectúa la elección del
candidato que considera más apto para el puesto vacante dentro de su
organización productiva. Como consecuencia de esto, el empleador puede tomar
una decisión fundamentándose en bases de datos que pueden contener
información imprecisa, desactualizada o impertinente, situación que podría
generar un perjuicio grave para quien aspira a ser contratado.
A raíz de los graves peligros que esta situación podría acarrear consideramos
necesaria la incorporación de los principios de la autodeterminación informativa a
la etapa precontractual.
En primer término debemos determinar cuál debe ser el fin de la recolección y
procesamiento de datos personales en la etapa precontractual, objetivo que, como
hemos señalado, debe ser justificado y legítimo. Dicho fin parece ser la selección
del mejor candidato posible al puesto que se oferta. Para tales efectos, según
Cardona (1999), deberán ser recolectados únicamente “… aquellos datos
personales que sean directamente pertinentes para la relación de empleo” (p.108).
Por ende aquellos datos personales que no tengan relación alguna con el puesto a
desempeñar no deberán ser solicitados al trabajador.
En respaldo a lo anterior, Cardona (1999) señala que “… la finalidad a la que debe
responder la recogida de datos del solicitante de empleo es la valoración de la
capacidad profesional del candidato y sus perspectivas de carrera” (p. 109). Este
mismo criterio no solo debe imperar en al momento de la recolección de la
información personal, sino que lógicamente debe ser utilizado durante el
procesamiento de los datos del candidato.
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Una vez realizada la anterior aclaración cabe indicar que el punto 6.1., del
Repertorio de Recomendaciones Prácticas de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) para la Protección de Datos Personales de los Trabajadores
(Organización Internacional del Trabajo, 1997) señala que el trabajador, (en un
sentido muy amplio del término, incluyendo a los aspirantes a un puesto), en
principio debe ser quien facilite la totalidad de los datos personales. A través de
esta práctica, en tesis de principio, el candidato debería tener la libertad de decidir
qué información facilita o no a su posible empleador.
Es decir, el aspirante debe ser quien decida a qué datos puede tener acceso el
empleador y a qué información no debe acceder éste. Tal decisión se debe basar
en el conocimiento que pueda tener el candidato acerca de los fines y alcances
que tendrá el procesamiento de datos facilitados y quién tendrá acceso a la
información.
Consideramos importante destacar que bajo las condiciones del mercado laboral
actual resulta difícil para un aspirante a un puesto tener una libertad real de decidir
qué datos personales aporta a su posible empleador, porque la mayoría de los
empleadores exigen los mismos requisitos para aplicar un puesto, verbigracia,
presentar el certificado de antecedentes penales.
A pesar de lo indicado en el párrafo anterior es nuestro criterio que, al momento de
la recolección de la información, en un acto de buena fe y de apego a los
principios de la autodeterminación informativa, en los formularios de solicitud y en
las entrevistas de empleo se deje claro al candidato la posibilidad de abstenerse
de suministrar información que no desee y si esta negativa de facilitar los datos
personales que se le consultan podría eventualmente representar algún tipo de
consecuencia negativa para sus aspiraciones de acceso al empleo.
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Por su parte, el empleador debe ser transparente frente al candidato indicándole
con claridad qué fines se busca a través del procesamiento de los datos
personales durante el proceso de selección, garantizando que la información
suministrada será únicamente utilizada para los fines indicados (selección del
candidato más idóneo para el puesto) y por las personas que así se indiquen.
A raíz de esto, el empleador estaría limitado, salvo autorización expresa del
aspirante, a realizar una práctica común a nivel del mercado laboral, la cual
consiste en compartir con otros patronos, que necesitan trabajadores, información
personal sobre los candidatos.
Respecto a la posición expuesta en el párrafo anterior, la OIT (Organización
Internacional del Trabajo), en el punto 5.3., del Repertorio de Recomendaciones
Prácticas para la Protección de Datos Personales, considera que si los datos
personales facilitados por los candidatos son o serán utilizados para fines distintos
a aquellos para los que fueron recolectados, el patrono debe verificar que su
“nuevo uso” no sea incompatible con el “original”.
Asimismo, considera la OIT que el patrono deberá adoptar todas aquellas medidas
que prevengan una interpretación errónea de los datos personales como
consecuencia de su uso en un contexto distinto para el que fueron recolectados.
El anterior criterio no lo compartimos ya que se estaría violentando el principio de
sujeción al fin del procesamiento, esto por cuanto el candidato fue puesto en
conocimiento de un fin en específico, más no así de otros fines “compatibles” con
el original. Adicionalmente se debe tener presente que la información facilitada
puede ser mal interpretada en virtud de ser tratada en un contexto distinto para el
que fue suministrada.
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Permitir el uso de datos personales para fines compatibles podría ocasionar
consecuencias negativas para el aspirante, por ejemplo su despido, mal trato o
desconfianza por parte de su actual empleador, quien como consecuencia de
haberse compartido la información del candidato con otros empleadores se entera
de la búsqueda de nueva colocación por parte de su trabajador.
Consideramos que en virtud del principio de sujeción al fin del procesamiento, la
información personal debería ser eliminada o bien no empleada en caso que la
misma se pretenda utilizar para fines distintos o bien compatibles a los que
originalmente se le indicaron.
Asimismo, es de cardinal importancia que durante los procesos de selección se
respete el principio de prohibición del procesamiento de datos a beneficio de
inventario. Es decir, una vez que se ha cerrado el proceso de selección, el
empleador no debe almacenar datos personales de los sujetos que participaron en
el proceso de reclutamiento, para posteriormente someterlos a un tratamiento
automatizado no autorizado y a partir de dicho procesamiento construir perfiles de
estas personas.
Este procesamiento a beneficio de inventario presenta la objeción de que el mismo
no estaría sujeto a los fines originales para los cuales fueron obtenidos,
adicionalmente, la información recopilada y tratada podría posteriormente ser
imprecisa, inexacta o desactualizada. Es por esto el empleador debe eliminar los
datos personales de los candidatos una vez que haya cumplido el fin para el cual
fueron recolectados y procesados, o bien solicitarle al candidato la autorización
para mantenerlos dentro de sus registros por un determinado plazo.
Respecto a esa postura, Rodríguez (2009) indica que:
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… concluido el proceso de selección el solicitante de empleo no haya sido aceptado (y, por consiguiente, no haya concluido un contrato de trabajo con el empresario responsable del fichero), desaparecerá el fin para el cual fueron recabados los datos y, en consecuencia, carecerá de sentido mantener tales informaciones en poder de la parte fuerte del contrato. Distinta interpretación supondría una intolerable "apropiación perpetua de amplias facetas de la vida personal" del aspirante a ser contratado… (p.25).
Posición similar externo Cardona (1999) al señalar que:
Si decae la oferta de empleo en favor del candidato, los datos a los que, con ocasión de esta circunstancia, hubiese tenido acceso tienen que ser suprimidos porque la finalidad que legitimaba su recogida ha desaparecido, a no ser que el candidato de común acuerdo con el empresario decida dejar depositados sus datos en los ficheros de la empresa, por mantener expectativas de una probable contratación futura, siendo aconsejable en este supuesto que el trabajador concrete hasta qué plazo límite de tiempo permite a la empresa que siga manteniendo sus datos en su archivo… (pp.144 - 145).
Aun cuando se autorice mantener los datos del candidato en las bases de
empleador, aquel debe estar en la posibilidad de exigir la eliminación de la
información almacenada por éste, cuando el candidato así lo desee, o bien en el
momento en que encuentre se coloque a las órdenes de otro empleador.
En relación con el tema del consentimiento y su necesario otorgamiento para el
tratamiento de datos personales, hemos de indicar que en materia laboral su
situación es muy distinta, presenta una dificulta especial en virtud de la relación de
poder en que se encuentra una de las partes (patrono) respecto de la otra
(candidato a un empleo o trabajador). Así lo reconoce el apartado 10 del informe
8/2001 del Grupo de Trabajo del Artículo 29 de la Unión Europea sobre el
tratamiento de datos personales en el entorno laboral, el cual señala:
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Un área de dificultad es cuando el otorgamiento del consentimiento es una condición del empresario. El trabajador es en teoría capaz de negar dicho consentimiento pero las consecuencias pueden ser la pérdida de una oportunidad de empleo. En estas circunstancias el consentimiento no es otorgado libremente y por lo tanto no es válido. Esta situación es todavía más clara cuando, como es en la mayoría de los casos, todos los empresarios imponen las mismas o similares condiciones de trabajo. EL ART 29 DEL GRUPO DE TRABAJO DICE QUE EN EL CASO EN QUE UNA CONSECUENCIA NECESARIA E INEVITABLE DE LA RELACIÓN LABORAL. SEA QUE EL EMPRESARIO TENGA QUE TRATAR DATOS PERSONALES INDUCE A ERROR SI LO QUE BUSCA ES LIGITMAR ESTE TRATAMIENTO A TRAVÉS DEL CONSENTIMIENTO. LA EXCEPCIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO DEBERÍA SER LIMITADA A CASOS EN EL QUE EL TRABAJADOR TENGA UNA VERDADERA ELECCIÓN LEBRE Y CONSECUENTEMENTE SEA CAPAZ DE RETIERAR/CANCELAR EL CONSENTIMEINTO SIN PERJUICIO PAR ÉL (Algar, 2007, p. 97).
Con base en la anterior cita podemos señalar que al no existir una verdad libertad
al momento de otorgar el consentimiento durante los procesos de selección,
procesos que en la mayoría de las empresas requieren de los candidatos
información muy similar y que no otorgarían bajo otra circunstancia, el mismo no
sería válido para legitimar el tratamiento de datos personales que pueda hacer el
futuro empleador, máxime si se tiene presente que la negación del consentimiento
podría implicar la pérdida de una oportunidad de trabajo.
Coincidimos con el Grupo de Trabajo del Artículo 29, en el sentido que el
consentimiento para justificar el tratamiento de datos personales, durante la fase
de reclutamiento, debe ser restringido a supuestos excepcionales donde el
candidato tenga una real posibilidad levantarlo, en caso contrario el aspirante
podría ver violentado su derecho a la autodeterminación informativa.
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Un ejemplo de lo anterior plantea la Organización Internacional del Trabajo, en su
Repertorio de Recomendaciones Prácticas para la Protección de los Datos
Personales de los Trabajadores, particularmente en el punto 6.2., el cual indica:
6.2. Si resultara necesario recabar datos personales facilitados por terceros, se debería informar por adelantado al trabajador, que habrá de dar su consentimiento explícito. El empleador debería indicar la finalidad del tratamiento de los datos, las fuentes y los medios que se propone utilizar, el tipo de datos que vayan a acopiarse, y las consecuencias, si las hubiere, de negar el consentimiento.
A nuestro criterio, esta postura, si bien se encuentra fundada en buenas
intenciones al indicar que el trabajador debe dar su consentimiento expreso para
que el empleador pueda consultar bases de datos suministrados por terceros y
adicionalmente obliga al patrono a informar al aspirante sobre las consecuencias
de su negativa para brindar los datos, lo cierto es que la consulta a las bases de
datos de terceros (tipo protectoras de crédito) es una práctica extendida por gran
parte de los empleadores, de ahí que el consentimiento del trabajador estaría
viciado, porque el hecho de negarlo implicaría, tácitamente, cerrarse las puertas a
buena cantidad de posibles empleos.
Lo que sí se podría exigir al empleador es la obligación de asegurarse que la
información consignada en la bases de datos se encuentre actualizada y que
únicamente entrará en conocimiento de aquella que sea pertinente para el puesto.
En todo caso consideramos pertinente permitirle al aspirante a un puesto que
conozca los datos que serán consultados de la base y que serán tomados en
cuenta para la toma de la decisión, lo anterior en aras de permitirle al interesado
corregir aquellos datos que sean incompletos, inexactos o incorrectos.
No dar esa oportunidad podría generar, según Rodríguez, (2009) una:
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Descontextualización, capaz de proporcionar un perfil falso de las condiciones del aspirante o del trabajador, perjudicial para sí mismo, no en vano podrían circular esas afirmaciones inexactas y menoscabar su imagen exterior o la esperanza de quien intenta hacerse valer delante del propio empresario o ante otro empresario distinto (p. 35).
4. La incorporación de los principios de la autodeterminación informativa
en la etapa contractual
Si durante el desarrollo de la etapa precontractual el empleador llega a estar en
contacto con una cantidad importante de datos personales de un individuo, en la
ejecución del vínculo contractual laboral la cantidad de información personal
conocida por el patrono es aún mayor.
Los motivos por los cuales los patronos conocen acerca de este tipo de datos son
variados: Imposición legal (pago de cargas sociales, retención de impuestos,
traslado de la cuota sindical), formación y desarrollo profesional de los
trabajadores, pago de salarios, proteger la integridad de física y mental de sus
colaboradores, reguardar los bienes de los trabajadores, de terceros y del mismo
patrono.
A esto tenemos que adicionarle el hecho que el trabajador pasa a las órdenes del
empleador, aproximadamente, un tercio o más de su día, por ende, gran parte del
proceso de socialización (costumbres y hábitos de sus trabajadores) se desarrolla
durante el tiempo en que se encuentra laborando.
Como consecuencia de la gran cantidad de información que fluye en dirección del
empleador y del peligro que esto podría representar para los derechos de los
trabajadores, es de suma importancia definir los límites a los que se debe sujetar
el patrono al recopilar y manipular datos personales de sus colaboradores.
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Al igual que en la etapa precontractual, estos límites los encontramos en los
principios de la autodeterminación informativa, lo cuales, según Rodríguez (2009):
Alcanzan plena virtualidad en el ámbito laboral, no ya sólo por el necesario flujo de información entre el trabajador y el empresario (los inevitables datos personales que se han de revelar al empleador), sino por el carácter personalísimo de la prestación del contrato de trabajo en la que se ponen en juego valores esenciales de la persona, que convierte el ámbito laboral en especialmente propicio para el surgimiento de violaciones de los derechos fundamentales derivados del uso y tratamiento de la información (p.19).
En primer término, todos los datos personales recabados por el patrono deben
estar relacionados íntimamente con el vínculo contractual y los requerimientos
para su desarrollo. Cardona (1999) dice que la finalidad de los datos recolectados
debe responder a “efectivas y reales exigencias organizativas, productivas o de
seguridad del trabajo” (p. 109) y no simplemente a un interés del patrono por
crear un perfil de sus trabajadores de cara a tomar decisiones disciplinarias o de
negar el crecimiento de un empleado dentro de la organización, por ejemplo.
Sentado lo anterior, el empleador debe ser claro con el trabajador al indicarle cuál
es la finalidad del tratamiento de los datos personales, quiénes serán los
encargados de llevar a cabo este proceso, así como las condiciones de seguridad
y confidencialidad bajo las cuales se almacenarán éstos. Sobre este principio de
transparencia, la Organización Internacional del Trabajo (1997) manifestó:
La obligación del empleador de garantizar una transparencia máxima, de modo tal que los trabajadores sepan la finalidad para la cual se someten a tratamiento los datos, fija a la práctica del acopio de datos un límite claro y apegado a la realidad (p. 14).
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Ahora bien, ante esa postura vale la pena preguntarnos ¿cuál es la intención de
poner en conocimiento del trabajador la finalidad del procesamiento de sus datos y
quiénes tendrán acceso a los mismos? La respuesta a esta interrogante se basa
en que si el colaborador tiene conocimiento acerca de la finalidad del
procesamiento de la información personal podrá decidir si da o no el
consentimiento para el tratamiento pretendido por su patrono, o toma acciones
legales de cara a proteger sus derechos fundamentales frente a dicho
procesamiento.
Dada la condición de superioridad en que se encuentra el empleador respecto de
sus colaboradores y el temor de éstos a perder su empleo por la circunstancia de
no aportar los datos requeridos o cuando menos ser aislados dentro de la
estructura productiva, debemos preguntarnos si el consentimiento de los
trabajadores sería válido para justificar el tratamiento. Desde nuestra perspectiva,
al igual que lo indicamos en la sección relativa a la etapa precontractual, el
consentimiento del trabajador podría estar viciado, por ende, no debería ser
tomado como justificante para validar el tratamiento de la información personal del
trabajador.
Goñi ( 2007) señala que:
El recurso al consentimiento individual y expreso del trabajador constituye sencillamente un abuso; el consentimiento que se preste no garantiza la legitimidad del tratamiento, pues supondrá una renuncia de derechos fundamentales en el trabajo prohibida en el ordenamiento laboral y, por tanto, sin eficacia algún. El simple consentimiento no puede utilizarse,…, para extender la posibilidad de tratamiento de datos a fines que no resultan legítimos” (p. 102). (El resaltado es nuestro).
Ante estas circunstancias sería iluso sostener la validez del consentimiento del
trabajador autorizando el procesamiento de sus datos y el fin del mismo. Es por
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este motivo que resulta oportuno analizar otras vías para garantizar el respeto de
los principios de la autodeterminación informativa. Algunas propuestas por
analizar para palear el vicio que podría presentar el consentimiento de los
trabajadores podrían ser:
a. Debe existir una necesidad o interés legítimo del empleador para el
tratamiento de los datos personales del trabajador; sin embargo, se debe
tener claro que no cualquier interés patronal legitima el tratamiento de
datos, sino que el mismo solo podría realizarse si el interés perseguido por
el empleador guarda una estrecha conexión con la relación laboral o con el
empleo del colaborador, por ejemplo exigencias productivas, organizativas,
legales o de seguridad en el trabajo.
Siendo esa la conclusión a la que arriban, tanto la Recomendación número
2 del Consejo de Europa del 18 de enero de 1989, sobre la protección de
datos personales por motivos laborales y el Repertorio de
Recomendaciones Prácticas de la Organización Internacional del Trabajo
para la Protección de Datos Personales, instrumentos internacionales que
consideran como “conditio sine qua non para el tratamiento de los datos
personales, que exista una relación directa de cada dato personal con la
específica relación de trabajo y se cumplan las disposiciones de la
legislación nacional”.
b. Capacitar a los representantes de los trabajadores (sindicatos) en
materia de protección de datos, para efectos de que éstos puedan fungir
como garantes de los derecho de sus representados, máxime si se tiene
presente que ante la existencia del movimiento sindicales la relación de
disparidad entre la parte débil de la relación laboral (trabajadores) y
patronos parece equipararse, teniendo la posibilidad aquellos de cuestionar
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la recolección de ciertos datos o bien levantar el consentimiento otorgado
en su momento bajo condiciones de desigualdad y por ende viciado.
c. En última instancia, la creación de un comisionado de protección de
datos que fiscalice el respeto de los principios de la autodeterminación
informativa.
Compartimos criterio con el Grupo de Trabajo del Artículo 29 de la Unión Europea
sobre el Tratamiento de Datos Personales en el Entorno Laboral, en el sentido de
que la validez del consentimiento del trabajador en el tratamiento de sus datos
personales se sujete a casos en los que “el trabajador tenga una verdadera
elección libre y consecuentemente sea capaz de retirar/cancelar el consentimiento
sin prejuicios para él” (Algar, 2007, p. 97).
En lo concerniente al principio de sujeción al fin del procesamiento, hemos de
indicar que el empleador debe sujetar el uso de los datos personales del
trabajador a los fines del tratamiento indicados al trabajador o bien a los fines para
los cuales se recolectó la información, por ejemplo, exigencias legales de informar
a la autoridad tributaria acerca de los ingresos del trabajador de cara a practicar la
retención del impuesto sobre la renta.
Sobre el principio de sujeción al fin del procesamiento, dentro de las relaciones
obrero patronales, la Organización Internacional del Trabajo (1997) consideró que:
El acopio de datos personales no autoriza al empleador a hacer uso de un modo libre e ilimitado de la información recogida. Al detallar los fines específicos del acopio de datos, procede indicar también todas las formas futuras de utilización. Para garantizar la transparencia de la operación y, por tanto, la posibilidad de que los trabajadores controlen la utilización de sus datos, el uso tiene que limitarse a los fines que les constan y quedar inequívocamente definido antes de recabarlos (p. 14).
21
No cabe duda que el principio de sujeción al fin del procesamiento limita “todo
intento de aprovechar las oportunidades que ofrece la informática para una
utilización plurifuncional de los datos” (OIT, 1997, p. 14), aspecto que significa un
grave peligro para los derechos fundamentales de los trabajadores.
Como consecuencia de ese principio, el empleador no podría facilitar, a un tercero,
datos personales de sus trabajadores, tales como: Números telefónicos, domicilio,
evaluaciones de desempeño, expedientes médicos, registros disciplinarios,
perfiles psicológicos o ingreso salarial.
Otro aspecto que debe tener presente el empleador respecto al manejo de los
datos personales de sus trabajadores y que tiene estrecha relación con el fin es el
hecho que, aun cuando aquel ostente gran cantidad de datos personales, no se
encuentra facultado para procesarlos a beneficio de inventario.
Como consecuencia de este principio y la finalidad de los datos, el patrono no
puede ir generando perfiles de sus trabajadores a partir de los datos personales
que fueron entregados para un fin distinto al que fueron entregados. Es por esto
que, como señala Rodríguez (2009): “La extinción de dicho fin o la imposibilidad
de su materialización fuerzan la decisión antes aludida: su necesaria destrucción”
(p. 19).
A partir de esto el empleador no debería almacenar información que no sea
pertinente para el desarrollo de la relación laboral. Una vez que la misma cumpla
la finalidad para la cual fue recolectada debe ser destruida, esto en aras de
disminuir los peligros que se pueden derivar de su utilización para fines distintos o
bien de la toma de decisiones con base en datos desactualizados o
descontextualizados, ambos hechos que pueden dar como resultado mal
interpretaciones que causen graves consecuencias en la esfera de desarrollo
personal y en la formación de la identidad de los trabajadores.
22
Un ejemplo de estos riesgos sería que el empleador, a partir de la información
suministrada durante la entrevista por el trabajador sobre el uso de su tiempo libre
en actividades en pro de la protección al ambiente, registro de asistencia y la
solicitud de rebajo de las cuotas sindicales, genere un perfil que califique a un
trabajador como problemático, por ende, tomando la decisión el empleador de no
contratarlo, relegarlo dentro de la organización, despedirlo o bien dar malas
referencias del trabajador, en caso de ser consultado por un homólogo.
Otro principio de la protección de datos que no debe faltar durante el desarrollo de
la relación laboral y que se encuentra ligado a los mencionados es el derecho al
olvido. El patrono debe garantizarle al trabajador que toda aquella información
personal cuyo fin de procesamiento haya sido cumplido debe ser eliminada de los
registros del empleador.
Como acertadamente lo apunta Cardona (1999): “Una vez que los datos hayan
perdido el ligamen que los unía con la finalidad para la que fueron recabados o
registrados, es decir, una vez que hayan dejado de ser ‘necesarios o pertinentes’
con respecto a aquella, tiene que procederse a su cancelación” (p. 114).
Es por este motivo que datos, tales como padecimientos sufridos por un
colaborador como consecuencia de un riesgo del trabajo, deben ser suprimidos
una vez que el trabajador haya sido dado de alta, salvo indicación legal expresa.
Consideramos importante incorporar al presente análisis un principio de la
autodeterminación informativa enunciado por la Sala Constitucional en varios
votos, entre ellos el 4847-1999 y el 754-2002. Este principio es el de exactitud,
veracidad, actualidad y plena identificación de los datos almacenados. A partir del
mismo se le impone la obligación al empleador de asegurarse constantemente que
la información personal de los trabajadores, sometida a procesamiento, sea
23
completa, veraz, exacta y actual, porque el procesamiento de datos o la toma de
decisiones1 basada en datos que no cumplan dichos requisitos pueden generar
consecuencias perjudiciales para los trabajadores.
Almuzara (2007) dice que con la finalidad de dar fiel cumplimiento al principio
enunciado en el párrafo previo es importante que:
Una vez recabados y registrados los datos de los empleados, el empresario, ya sea mediante comunicaciones periódicas al empleado o ante el incumplimiento de exigencias legales, inste al trabajador a que, en caso de producirse alguna modificación en sus datos, lo comunique al empresario (p. 256).
5. La incorporación de los principios de la autodeterminación informativa
en la etapa postcontractual
El momento de finalizar el vínculo contractual es quizás uno de los instantes
donde el patrono debe ser más cuidadoso con la información personal de sus
colaboradores, porque en ese instante se agota la finalidad para lo cual fueron
facilitados muchos de los datos personales.
Ante el agotamiento del procesamiento de ciertos datos personales del trabajador,
el patrono, en fiel cumplimiento a los principios de la autodeterminación
informativa debe proceder a eliminarla de sus bases de datos, evitando de esta
1 Hemos de aclarar que no consideramos apropiado la toma de decisiones acerca de un colaborador basados
únicamente en la información emanada de un tratamiento informático de los datos personales de un trabajador. Al respecto la OIT en los puntos 5.5. y 5.6. Repertorio de Recomendaciones Prácticas para la Protección de los Datos Personales de los Trabajadores señaló: “Para evitar riesgos, no basta con que los datos que se manejan queden restringidos a finalidades específicas. La información obtenida mediante el tratamiento de esos datos ha de ser situada en un contexto que permita evaluarlos correctamente. Por ejemplo, el simple hecho de que, según una lista obtenida de forma ordinaria en computadora, ciertos trabajadores sean los de mayor índice de absentismo no indica nada sobre las razones de su comportamiento y, por tanto, no puede justificar ni su despido ni ninguna otra medida disciplinaria. Los procedimientos informáticos no dispensan a los empleadores de consultar todos los datos necesarios para evaluar de manera acertada los resultados del tratamiento. Por lo mismo, el repertorio rechaza toda adopción mecánica de decisiones y prefiere en lugar de ello una evaluación claramente individualizada de los trabajadores.”
24
manera violar el principio que prohíbe el procesamiento de datos a beneficio de
inventario.
Hemos de ser claros que por disposición legal existirán ciertos datos personales
que deberán ser almacenados por el empleador, aun luego de finalizado el
contrato de trabajo. Un ejemplo de esto serían los salarios percibidos por el
trabajador durante el desarrollo de la relación laboral, ante un cuestionamiento por
parte de las autoridades tributarias, judiciales o de seguridad social de nuestro
país.
5.1. Solicitud de referencias por parte de otros empleadores
Con respecto a la solicitud de referencias de un ex trabajador por parte de otro
empleador que pretende contratarlo, consideramos pertinente traer a colación lo
preceptuado en el artículo 35 del Código de Trabajo. Dicho numeral señala:
ARTICULO 35.- A la expiración de todo contrato de trabajo, por cualquier causa que éste termine, el patrono, a solicitud del trabajador, deberá darle un certificado que exprese únicamente:
a. La fecha de su entrada y la de su salida, y b. La clase de trabajo ejecutado. Si el trabajador lo desea, el certificado
determinará también c. La manera como trabajó, y d. Las causas del retiro o de la cesación del contrato.
Como se puede desprender del anterior artículo, el empleador está en la
obligación de suministrar al trabajador, a solicitud de éste, una nota en la cual se
haga mención únicamente de la información que ahí se detalla.
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A raíz de lo expuesto podemos afirmar que, en virtud del principio de
autodeterminación informativa, el empleador no podrá compartir información
personal de sus ex trabajadores, salvo que exista la orden de una autoridad
judicial o administrativa amparada en una ley que así lo autorice.
No obstante lo señalado, consideramos que, con base en la norma citada, el
patrono, en caso de ser contactado por otro empleador a efectos de obtener
referencia del ex trabajador, podría solo brindará información, tal como: Fecha de
entrada y salida, y el trabajo desempeñado por el trabajador.
Es nuestra postura que únicamente podrá brindar mayor cantidad de datos
personales, tales como los detallados en los incisos C y D del artículo 35 del
Código de Trabajo, si cuenta con la autorización previa del ex trabajador. La
revelación de información personal que aún conste en las bases del ex patrono a
terceros constituiría una violación al derecho de autodeterminación informativa.
5.2. Entrevista de salida
Cada vez resulta más frecuente la aplicación de una entrevista de salida al
momento de finalizar el vínculo laboral. Este tipo de entrevistas tienen como fin
recibir retroalimentación, por parte del trabajador, acerca de los motivos de su
salida y sus criterios sobre ciertos aspectos de la empresa.
Respecto a este tipo de entrevista debemos indicar que la misma se debe sujetar
a los principios de los que se nutre el derecho a la autodeterminación informativa.
Es decir, al individuo se le debe informar sobre el objetivo del procesamiento de
los datos ahí incluidos y quién o quienes serán los encargados de este proceso.
El fin que debe buscar el tratamiento de los datos personales de la persona con la
26
que se está finalizando el vínculo obrero patronal debe ser legítimo y obedecer a
una necesidad objetiva del patrono, por ejemplo, un análisis del ambiente laboral.
Es importante indicar que al haberse extinguido la relación laboral, el ex
trabajador, al encontrase sustraído de los poderes de su patrono antiguo, podría
libremente decidir si consiente o no completar la entrevista, y qué datos decide
incluir en la misma.
Al habérsele indicado al ex trabajador los fines que se buscan con la información
facilitada, fines para los cuales el ex trabajador otorgó su consentimiento, el
procesamiento de los datos personales de éste se deberán sujetar a los mismos.
Finalmente, una vez que la información brindada por el ex trabajador haya
cumplido el fin para lo cual fue colectada, el patrono debe proceder a destruirla;
por lo tanto, no deberá almacenarla ni procesarla con información proveniente del
vínculo contractual, a efectos de construir un perfil de esta persona.
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6. CONCLUSIONES
A partir de las palabras antes esbozadas podemos afirmar que el derecho a la
autodeterminación informativa, al ser un derecho constitucional laboral
inespecífico, permea las relaciones laborales, de ahí que sea válida e
indispensable su aplicación en tal ámbito de las relaciones humanas. Esta
afirmación cobra mayor vigencia si se tiene presente que las personas pasan gran
parte sus vidas a las órdenes de un empleador. Es decir, un individuo, por el
hecho de ser trabajador, no pierde los derechos consagrados por la Constitución
Política para todos los ciudadanos.
El derecho a la autodeterminación informativa y sus principios deben estar
presentes al momento que un empleador aplica los procesos de selección y
reclutamiento.
A nivel de la etapa contractual, el volumen de datos que fluyen hacia el empleador
es aún mayor, a raíz de esta situación y del peligro que esto podría representar
para los derechos de los trabajadores, es de suma importancia definir los límites a
los que se debe sujetar el patrono al recopilar y manipular datos personales de sus
colaboradores, límites que serán impuestos por los principios de la
autodeterminación informativa.
En primer término, todos los datos personales recabados por el patrono deben
estar relacionados íntimamente con el vínculo contractual y los requerimientos
para su desarrollo. Es decir, la finalidad de los datos recolectados debe
responder, como lo afirma Cardona (1999), a “efectivas y reales exigencias
organizativas, productivas o de seguridad del trabajo” (p. 109).
28
A partir de lo anterior, el empleador debe ser claro con el trabajador, al indicarle
cuál es la finalidad del tratamiento de los datos personales, quiénes serán los
encargados de llevar a cabo este proceso, así como las condiciones de seguridad
y confidencialidad bajo las cuales se almacenarán los datos.
Sobre el tópico del consentimiento del trabajador para validar el tratamiento de sus
datos, debemos sostener una postura conservadora, porque, desde nuestra
perspectiva, el consentimiento del trabajador podría estar viciado en virtud de la
posición de inferioridad en que se encuentra respecto a su empleador, por ende,
no debería ser tomado como justificante para validar el tratamiento de la
información personal del trabajador.
Respecto al principio de sujeción al fin del procesamiento, hemos de indicar que el
empleador deberá sujetar el uso de los datos personales del trabajador a los fines
del tratamiento indicados al trabajador o bien a los fines para los cuales se
recolectó la información. Como consecuencia de este principio, el empleador no
podría facilitarle a un tercero datos personales de sus trabajadores, tales como:
Números telefónicos, domicilio, evaluaciones de desempeño, expedientes
médicos, registros disciplinarios, perfiles psicológicos o ingreso salarial.
El principio de prohibición de procesamiento a beneficio de inventario limita la
posibilidad del empleador de almacenar información que no sea pertinente para el
desarrollo de la relación laboral, sino, una vez que la misma cumpla la finalidad
para la cual fue recolectada, debería ser destruida o cancelada en aras de
disminuir los peligros que se pueden derivar de su utilización para fines distintos o
bien de la toma de decisiones con base en datos desactualizados o
descontextualizados, ambos hechos que pueden dar como resultado mal
interpretaciones que causen graves consecuencias en la esfera de desarrollo
personal y en la formación de la identidad de los trabajadores.
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Uno de los principios que no debe faltar al momento del procesamiento de datos
personales de los trabajadores es el de exactitud, veracidad, actualidad y plena
identificación de los datos almacenados. A partir del mismo, el empleador debe
asegurarse, constantemente, que la información personal de los trabajadores
sometida a procesamiento sea completa, veraz, exacta y actual, porque el
procesamiento de datos o la toma de decisiones basada en datos que no cumplan
dichos requisitos pueden generar consecuencias perjudiciales para los
trabajadores, de cara no solo a sus condiciones de empleo, sino también al
mantenimiento del mismo.
La etapa poscontractual es quizás la fase donde el empleador debe ser más
cauteloso con el manejo de la información personal del trabajador, porque en ese
instante la finalidad para lo cual fueron facilitados muchos de los datos personales
se agota.
Ante el agotamiento del fin del procesamiento de ciertos datos personales del
trabajador, el patrono, en fiel cumplimiento a los principios de la autodeterminación
informativa, debe proceder a eliminarla de sus bases de datos, evitando de esta
manera violar el principio que prohíbe el procesamiento de datos a beneficio de
inventario.
A pesar de lo anterior, hemos de ser claros que si por disposición legal existirán
ciertos datos personales que deban ser almacenados por el empleador, aun luego
de finalizado el contrato de trabajo, éstos deberán ser objeto de los principios
propios del derecho a la protección de datos.
A pesar de las propuestas realizadas a nivel de incorporación de los principios de
la protección de datos, consideramos de urgente formular nuevas reformas
normativas que normen el tema a nivel de las relaciones obrero patronales. A
nuestro criterio, la actual ley que regula el tema de la autodeterminación
30
informativa está incompleta ya que no cuenta con un capítulo dedicado, única y
exclusivamente, a regular el manejo de la protección de datos dentro de las
relaciones de trabajo, esto en virtud de la complejidad que este tipo de relaciones
contractuales representa, particularmente, por la disparidad existente entre los
integrantes de la misma.
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