CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Celebración por entidad estatal: requisitos de procedencia / CONTRATO REALIDAD - No se configura en celebración de contrato de prestación de servicios entre entidad estatal y particular / PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - No se quebranta en contrato de prestación de servicios entre entidad estatal y particular / RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL - Entidad estatal: celebración de contrato de prestación de servicios

El a-quo concluyó que el contrato de prestación de servicios a que se contrae el caso sub-lite, ocultó su vinculo laboral público que si bien no otorga la condición de empleado, conduce al quebranto del artículo 13 de la Constitución Política. La Sección Segunda ha sostenido mayoritariamente en relación con docentes que celebraron contratos similares de prestación de servicios, que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emerge una relación laboral de derecho público, sin que exista diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos, razón por la cual, debe primar la realidad sobre las formalidades. Debe señalarse que la argumentación dada en el respetable criterio jurisprudencial, resulta para la Sala, luego de examinarlo con detenimiento, contradictorio a la luz de conceptos ya definidos por la jurisprudencia, la doctrina y la lógica jurídica. En efecto, por una parte se sostiene que los contratos de prestación de servicios transgreden el mandato constitucional previsto en el artículo 53 de la primacía de la realidad sobre las formas y el principio de la igualdad consagrado en el artículo 13 ibidem, amén de ir en contravía de las previsiones de los artículos 15 y 16 del Código Civil que no admiten que por convenio de los particulares se deroguen leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres, como ocurre cuando se provoca la renuncia de derechos protegidos por mandatos de orden público, como los laborales; y por otra parte señala que como consecuencia de ello el contrato es inexistente y sus cláusulas no producen efecto alguno. Sobre el particular debe anotarse lo siguiente: De conformidad con el artículo 1741 del Código Civil las nulidades producidas, entre otras cosas, por objeto y causa ilícita, “son nulidades absolutas”. El artículo 1523 ibidem, prescribe que hay objeto ilícito “en todo contrato prohibido por las leyes”, y el 1519 también señala que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación”. Si, pues, lo que pretende demostrar la jurisprudencia que se rectifica por la Sala Plena de lo Contencioso, es que el contrato de prestación de servicios como el que ahora ocupa su estudio viola la constitución y la ley, se opone a éstas e inclusive encuéntrase prohibido en su objeto, la consecuencia de ello, de ser cierto lo afirmado, no sería otra que la nulidad del vínculo, que no su inexistencia; por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. El artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993 señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados. Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Requisitos para que proceda celebración con entidad estatal / CONTRATO REALIDAD - No lo constituye el celebrado con entidad estatal por necesidades del servicio / PRINCIPIO DE

LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Alcance. Contrato de prestación de servicios. Requisitos para acceder a la función pública / RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL - Requisitos de acceso a la función pública. Contrato de prestación de servicios.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada. Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta y, b) que requiera de conocimientos especializados la labor; es, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones. Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal”.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Demostración del daño para que proceda indemnización / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración. Conceder indemnización no pedida. Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL DE DERECHO PÚBLICO - Inexistencia. No puede surgir de contrato de trabajo / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Diferencia frente a indemnización por daño / CONTRATO DE TRABAJO - De su celebración no puede surgir relación legal y reglamentaria / PRIMARIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - No se aplica en contrato de prestación de servicios

En el caso sub examine, las pretensiones elevadas se encaminan, de manera esencial, a que se declare la nulidad del acto administrativo, por el cual se deniega la solicitud de reconocimiento de derechos salariales y prestacionales con los ajustes monetarios correspondientes, y a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, que se ordene el pago que corresponde. En ninguno de los pedimentos formulados se busca el pago de indemnización alguna sino el de prestaciones sociales y remuneración debida, que no es, al decir de la demanda, la señalada en el contrato de prestación de

servicios, sino la que se reconoce a los empleados de igual categoría. Así las cosas, no habiéndose deprecado resarcimiento o indemnización, mal podría decretarse ésta por el juez administrativo, y mucho menos partir de la base, para llegar a tal consecuencia, de que el contrato celebrado constituyó un acto que encubrió una relación laboral de derecho público, pues este argumento sería más armónico con una pretensión encaminada a que se desate una controversia mediante el ejercicio de acción contractual. Si bien es cierto que de conformidad con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, y sólo para efectos del restablecimiento del derecho, “los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas”, de otro lado es innegable que ello no tiene cabida en relación con la reparación del daño, asunto muy distinto. Una cosa es el restablecimiento dicho y otra, muy diversa a la luz del derecho positivo, la indemnización por el detrimento irrogado, razón por la cual no se puede, de manera oficiosa, ordenar tal resarcimiento por fuera del marco del litigio. Ello resulta lesivo, como se anotó, del derecho de defensa de la entidad demandada, cuya réplica hubo de circunscribirse al planteamiento de la demanda. Además de la incongruencia mencionada, resulta contradictorio que se resuelva, como se hizo en el fallo de 5 de diciembre de 2002, que la indemnización que se ordena pagar como equivalencia de prestaciones sociales, sea a título de restablecimiento de derecho, pues, como se vio antes, el resarcimiento del daño difiere sustancialmente del concepto de restablecimiento del derecho, amén de que la obligación de indemnizar, no podría surgir del acto que denegó el pago de las pretendidas prestaciones, el cual se apoya en una incuestionable realidad contractual que no ha sido invalidada. Si hubo detrimento, cosa que no se ha demostrado, ello lo ha achacado la jurisprudencia que ahora se rectifica, al contrato de prestación de servicios celebrado, contra el cual no está dirigida la impugnación que se formuló a través del escrito introductorio del proceso. Incurre el actor en una confusión manifiesta al pretender que de la existencia de un contrato de trabajo se desprenda una situación legal y reglamentaria, lo que resulta, a todas luces, un imposible jurídico, pues los empleos públicos son creados en ejercicio de una función reglada como corresponde en un estado de derecho como el colombiano. De modo que el empleo público (situación legal y reglamentaria) no puede surgir de cualquier modo, ni mucho menos a virtud de una relación contractual. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Darío Quiñones Pinilla y salvamento de voto de los Dres. Ricardo Hoyos Duque; Germán Rodríguez Villamizar; Alier Eduardo Hernández Enríquez; Jesús Maria Lemos Bustamante; Alberto Arango Mantilla; Germán Ayala Mantilla; Filemón Jiménez Ochoa; Alejandro Ordóñez Maldonado y Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ)

Actor: MARIA ZULAY RAMÍREZ OROZCO

Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a decidir el

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27 de abril de 2001,

proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso instaurado por

María Zulia Ramírez, con base en el artículo 85 del C.C.A., contra la Nación -

Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

HECHOS

La razón fáctica de la demanda puede resumirse del siguiente modo:

Que la actora, quien suscribió contrato de prestación de servicios con la Dirección

Seccional de la Administración Judicial de Caldas, se comprometió, por virtud de éste

a prestar servicios de mantenimiento y generales en inmuebles, de aseo y cafetería y

a desarrollar otras actividades acordes con la naturaleza del referido vínculo

contractual, las cuales se llevaron a cabo bajo las pautas fijadas por la demandada y

bajo la dirección de la persona encomendada por ésta para ello. Que tal contrato se

prorrogó de manera sucesiva e ininterrumpida hasta el 30 de noviembre de 1996,

fecha en la cual la actora presentó renuncia y se le aceptó por la administración

seccional mencionada.

PRETENSIONES

Solicitase en el escrito introductorio del proceso que se declare la nulidad de las

resoluciones 1283, 1370 y 2184, todas de 1998, expedidas en su orden por la

Dirección Ejecutiva Seccional y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial,

por medio de las cuales se denegó la solicitud de pago de primas semestrales y

de vacaciones, cesantías e intereses, primas extralegales, salarios moratorios y

demás sumas que se adeuden a la demandante a virtud del vínculo establecido

con la demandada. Que se condene a la demandada a pagar las prestaciones

legales correspondientes con la debida indexación y, a título de sanción moratoria,

“el equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de dichas

prestaciones, desde oportunidad en que se hicieron exigibles hasta el momento en

que efectivamente se proceda a su cancelación”.

Como normas violadas se indican los artículos 32, numeral 3º, L 80/93; 1-2-13-25-

53-122-123-125 CP; 1-2-3 L 244/95.

Señala la parte actora que con las resoluciones impugnadas se le transgreden sus

derechos, por cuanto las labores para las cuales se le contrató encuadran dentro

de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera

evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el

artículo 23 del C.S. del T., norma aplicable según jurisprudencia de la H. Corte

Constitucional. Que, asimismo, se quebrantó el principio de la igualdad pues a

situaciones idénticas no puede dársele trato discriminatorio y como consecuencia

de esto vulnerarse el derecho al trabajo, los derechos adquiridos, el principio de

primacía de la realidad sobre las formalidades. Y añadió: “Es un hecho que se

demostrará en el transcurso del proceso, que pese a lo transcrito, en algunos

Despachos Judiciales de la ciudad de Manizales, concretamente en el Tribunal

superior del Distrito Judicial si cuentan - y desde hace mucho tiempo - con

personas dedicadas en forma exclusiva a prestar iguales o similares labores a las

que cumplía mi mandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad

demandada, es decir, estas personas cumplen labores específicas de servicios

generales, las que comprenden entre otras, hacer aseo en los Despachos

Judiciales, así como en las dependencias adjuntas y en las vías de acceso a estos

Despachos, como escalas o gradas, igualemte a los baños, etc., aparte de esto

deben atender los requerimientos de sus superiores para realizar diligencias

internas, o suministrarles refrigerios u otro tipo de bebidas. De otra parte, estas

personas fueron vinculadas mediante una relación legal y reglamentaria con la

entidad demandada y reciben su salario mensual por nómina, no sólo con los

incrementos de Ley. Sino también con el derecho a todas prestaciones sociales de

las cuales son beneficiarios los demás empleados de la Rama Judicial”.

Alega, además, la actora, que se incurrió en falsa motivación de los actos que se

expidieron para denegarle el pago de sus prestaciones debidas pues se

encuentran estructurados los elementos de una relación legal y reglamentaria y

desconocerlo constituye ocultación de una situación real en la que aparece el

elemento subordinación y dependencia, pues en la determinación administrativa

acusada se sostuvo que lo que se dio fue una relación de coordinación para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, amén de que por haberse

suscrito varios contratos por término definido sin interrupción en el servicio, la

entidad debió tomar las medidas tendientes a “legalizar este tipo de vinculación”.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La demandada se opuso a las pretensiones formuladas. Alegó la existencia de un

contrato de prestación de servicios, celebrado de conformidad con el numeral 3º

del art. 32 de la L. 80 de 1.993 y que los actores, desde un comienzo, sabían cuál

era su vínculo con la administración, el cual era ley para las partes y no podía

invalidarse sino por consentimiento mutuo o por errores legales; que, además, “La

coordinación entre varias personas que en virtud de un contrato administrativo de

Prestación de Servicios deben cumplir similares obligaciones en un mismo sitio de

trabajo, no necesariamente implica que haya subordinación o dependencia, sino una necesaria distribución de áreas para que el encargado de supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el acuerdo de voluntades, pueda establecer cuál o cuales contratistas lo están haciendo a cabalidad y quienes no, para aplicar las cláusulas pertinentes.

En todo contrato existe una supervisión o interventoría para constatar la

observancia de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes y ello no

conlleva una necesaria y obligatoria subordinación o dependencia del contratista al

supervisor o interventor, máxime si son contratos de tracto sucesivo en los que

permanentemente se debe inspeccionar la labor realizada por el contratista”.

FALLO APELADO

El a-quo declaró la nulidad impetrada y ordenó el pago de las prestaciones

reclamadas. Para llegar a tal determinación argumentó que la actora laboró bajo

las ordenes de la Dirección Seccional de Administración Judicial o de la persona

delegada por esta entidad; cumplía el horario de trabajo establecido bajo continua

dependencia laboral, por lo cual se dejó sin efecto la presunción establecida en el

numeral 3º del artículo 32 de la ley 80 de 1.993 y la relación establecida fue la

misma de los empleados públicos. Que como se desempeñó como aseador,

función propia de empleado público, “ineludible resulta su asimilación al orden

legal y reglamentario”.

Concluye el a-quo:

“El simulado contrato de prestación de servicios suscrito con la demandante

pretendió esconder una una vinculación de derecho laboral público, pero, como se

explicó, no le otorga la condición de empleado público. Sinembargo, no podía

desconocerse que la actuación adelantada por la administración, rompió con el

derecho a la igualdad, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser

resarcidos” (folios 117 - 118).

BASES DE LA IMPUGNACIÓN

Estima la parte impugnadora que el contrato se celebró de conformidad con la ley

80 de 1.993 “con personal diferente al de la planta, pues la misma ley así lo

consagra en su artículo 32”

Agrega que el hecho de que la administración tuviera ingerencia en la labor

desarrollada por la actora no implica subordinación sino coordinación. “No puede

inferirse que por el solo hecho de facilitar la Administración Judicial el desarrollo

de la labor de aseo y mantenimiento general en las oficinas donde están ubicados

los Juzgados, que las empleadas del aseo estén subordinadas a la entidad

demandada porque para ello existe el cargo de Administrador del Palacio Nacional

“FANNY GONZALEZ FRANCO”.

Reitera, con base en decisión anterior del Tribunal, que no puede pregonarse

subordinación por el hecho de que se desplieguen las labores propias del contrato

celebrado, pues ello deviene de éste, amen de que “resulta lógico que la entidad

contratante regule el cumplimiento del contrato sin que por ello resulte

subordinado el contratista”.

Se apoyó en jurisprudencia de la sección segunda del H. Consejo de Estado, cuya

parte pertinente transcribió así:

“En los contratos suscritos entre el Gobernador del Departamento de Sucre y

Presidente del FER, se pactó que la actora se obligaba a cumplir funciones de

Trabajadora Social bajo la orientación de la Coordinadora General del Programa,

sin que de ellos se infiera un trabajo subordinado y dependiente, en el cual se

establecieron horarios o la demandante estuviera obligada a cumplir órdenes de

un jefe.

Si bien se determina que la labor se desarrollará bajo la orientación del

Coordinador, ello por sí solo, no configura la existencia de una relación laboral,

pues aunque se trate de servicios profesionales prestados por el contratista, es

apenas lógico que este personal debe actuar y desarrollar su labor dentro de los

marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante”.

Agregó:

“La necesidad del servicio lo amerita por no contar la estructura de la

Administración en la planta de personal de la Rama Judicial, con el cargo para la

prestación del servicio de aseo y del respectivo emonumento, los cuales deben de

estar previstos en el presupuesto, y no es así por cuanto se carece de dicho rubro.

Además no existe en la Rama Judicial ningún empleado que cumpla iguales

funciones en las condiciones de la demandante, como para deducirse trato

discriminatorio o el desconocimiento al derecho de igualdad.

De lo anterior podemos concluir, que la Dirección Ejecutiva Seccional de la

Administración Judicial, obró conforme a Derecho y queda claramente establecido

que no le asiste responsabilidad alguna al Estado en el caso presente, debido a

que la contratación de prestación de servicio llevada a cabo con la señora MARIA

ZULIA RAMÍREZ OROZCO, no es violatoria del ordenamiento legal”.

CONSIDERACIONES

1. La actora apoya sus pretensiones en que por medio de la vinculación a que se

refirió, con la cual se transgreden tanto normas legales como constitucionales, se

desconoció el principio de la igualdad, pues a otras personas que desarrollan

idéntica labor se les paga salario por nómina, con las ventajas que implica la

existencia de una relación legal y reglamentaria respecto de prestaciones e

incrementos de ley. Asimismo, que se incurrió en falsa motivación, pues a pesar

de estructurarse una relación legal y reglamentaria, se denegó el pago impetrado

con base en que el vinculo establecido era contractual para la prestación de

servicios determinados.

2. El a-quo, como también se precisó en el resumen precedente, concluyó que el

contrato de prestación de servicios a que se contrae el caso sub-lite, ocultó su

vinculo laboral público que si bien no otorga la condición de empleado, conduce al

quebranto del artículo 13 de la C.P. por las razones que se aducen en la

demanda.

3. La sección segunda ha sostenido mayoritariamente en relación con docentes

que celebraron contratos similares de prestación de servicios, que por estar

desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual,

emerge una relación laboral de derecho público, sin que exista diferencia entre

ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran en el

mismo centro, desarrollan idéntica actividad, cumplen órdenes, horario y prestan

servicios de manera permanente, personal y subordinada, razón por la cual,

debiendo primar la realidad sobre las formalidades, es menester, por no

tratarse de una relación laboral formalmente establecida, que no se acceda a

conceder prestaciones sociales propiamente dichas sino que, a título de indemnización, para restablecer el derecho, se ordene “el pago del equivalente a

las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales que prestan sus

servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato”. Y ello porque las cláusulas contractuales son inexistentes, ineficaces e inoponibles, pues sólo ocultan la verdadera relación laboral en

contravención de lo previsto en el art. 53 de la C.P., que consagra el principio de la

primacía de la realidad sobre las formas, y van en contra del trabajador, a quien se

le despoja de los derechos laborales que legalmente le corresponden. Señala la

jurisprudencia de la sección segunda, repitiendo el contenido del párrafo 3º del

artículo 1.518 del C.C., “que es moralmente imposible el objeto de los contratos

cuando se encuentra prohibido por las leyes, es contrario a las buenas costumbres

o al orden público”.

Cita, además, los artículos 15 y 16 Ib, para sostener que no pueden renunciar a

los derechos contra expresa prohibición legal; que “los derechos laborales no

pueden menoscabarse por acuerdos de voluntades que disfracen la relación laboral, porque no está permitido que por convenios celebrados por los particulares puedan derogarse las leyes en cuya observancia están interesados el “orden” y las buenas costumbres” y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de

1.993, tales cláusulas no rigen para el derecho por falta de existencia, caso en el

cual no se requiere de pronunciamiento judicial.

Termina su discurso la jurisprudencia en comento afirmando que a título de

restablecimiento del derecho, se dispondrá el pago de las prestaciones sociales

que reciben los empleados públicos “tomando como base de la liquidación el valor

pactado en el contrato” (Sent. 5 dic/02. Actor Carmen Cecilia Durán Leal. 4789-

01).

Los fundamentos de la tesis anterior pueden señalarse así:

a. El contrato de prestación de servicios, como aquel a que se refiere el presente

caso, oculta una relación laboral de derecho público, que no difiere de la de

otros empleados de la entidad.

b. Por consiguiente, las cláusulas contractuales del sub-lite contravienen lo

previsto en el art. 53 de la C.P. que consagra el principio de la primacía de la

realidad sobre las formas.

c. El contrato dicho, que despoja al trabajador de los derechos laborales que le

corresponden, los cuales son irrenunciables, contraviene los artículos 15-16 del

C.C., que prohíben que por convenio los particulares deroguen las leyes en cuya

observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. Es decir, se

trata de un contrato prohibido por la ley.

d. Consecuencia de lo anterior es que el contrato es inexistente, por lo cual no se requiere de pronunciamiento judicial.

e. En caso como aquel a que se refiere la jurisprudencia que contiene el mismo

problema del sub-lite, no se pueden conceder a favor del afectado el pago de

prestaciones sociales propiamente dichas, sino ordenar, a título de indemnización

el equivalente a las prestaciones sociales que requieren los empleados en la

misma entidad “tomando como base el valor pactado en el contrato”.

4. Debe señalarse que la argumentación dada en el respetable criterio

jurisprudencial, resulta para la Sala, luego de examinarlo con detenimiento,

contradictorio a la luz de conceptos ya definidos por la jurisprudencia, la doctrina y

la lógica jurídica.

En efecto, por una parte se sostiene que los contratos de prestación de servicios

como el que se examina transgreden el mandato constitucional previsto en el art.

53 de la primacía de la realidad sobre las formas y el principio de la igualdad

consagrado en el art. 13 Ib., amén de ir en contravía de las previsiones de los arts.

15 y 16 del C:C que no admiten que por convenio de los particulares se deroguen leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres, como ocurre cuando se provoca la renuncia de derechos protegidos

por mandatos de orden público, como los laborales; y por otra parte señala que

como consecuencia de ello el contrato es inexistente y sus cláusulas no producen efecto alguno.

Sobre el particular debe anotarse lo siguiente:

De conformidad con el art. 1741 del C.C. las nulidades producidas , entre otras

cosas, por objeto y causa ilícita, “son nulidades absolutas”.

El art. 1523 Ib. prescribe que hay objeto ilícito “en todo contrato prohibido por las

leyes”, y el 1519 Ib. también señala que “hay un objeto ilícito en todo lo que

contraviene el derecho público de la nación”.

Si, pues, lo que pretende demostrar la jurisprudencia que se rectifica por la Sala

Plena de lo Contencioso, es que el contrato de prestación de servicios como el

que ahora ocupa su estudio viola la constitución y la ley, se opone a éstas e

inclusive encuéntrase prohibido en su objeto, la consecuencia de ello, de ser cierto lo afirmado, no sería otra que la nulidad del vínculo, que no su inexistencia.

En efecto, si se presentare una causal de nulidad, como que el objeto del contrato

se opone a la ley, a mandatos de orden público, se requeriría, para que las cosas

regresen a su estado anterior, de sentencia que disponga su invalidación, pues de

no ser así, continuaría surtiendo efectos y sería imposible que las partes de la

relación jurídica sustancial lo desconocieran.

De acuerdo con lo que enseña la doctrina “Se ofrecen casos en los que puede

hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha pretendido

realizar, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia, la cual, si

puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de

haberlo verificado o asistido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos

jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario, la

estimación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio

existía como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura exterior de sus

elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o

divergente, aunque esta figura se revele luego inconsistente ante un análisis más

profundo” (Emilio Betti - Teoría General del Negocio Jurídico - Segunda Edición -

Editorial Revista de Derecho Privado Madrid - páginas 251 y 352).

Y de vieja data ha enseñado la jurisprudencia patria (GJ 124, pgs 169-170), a tono

con la doctrina universal, que “dentro de la prescripción normativa, la nulidad,

cualquiera que sea su clase requiere terminantemente la decisión judicial, con

audiencia de quienes fueron parte en el negocio inválido, pronunciamiento que

comporta, háyase o no solicitado expresión al respecto, la ruptura del vínculo y la

decadencia de todos los efectos finales a que él daba vocación, y cuando se haya

ejecutado o empezado a practicar, la retrotracción de las cosas al estado que

tenían con anterioridad al negocio”.

La nulidad - enseña el profesor Fernando Hinestrosa - “es una sanción consistente

en la privación al negocio de todos los efectos que está llamado a producir,

mirando tanto al futuro como al pasado. De ahí por qué se diga, más descriptiva

que fundadamente, que la nulidad opera retroactivamente, cuando en rigor lo que

sucede es que por motivos congénitos, o sea presentes al momento de la

celebración del negocio -sin perder de vista la posibilidad de formación sucesiva

del factum negocial- el negocio se muestra inidóneo para producir efectos y el

Estado, por medio del aparato jurisdiccional y de una sentencia declarativa,

dispone la privación de todo efecto, comenzando por el propio vínculo negocial y

siguiendo con la eliminación de los efectos finales, en cuanto ello sea físicamente

factible y no haya un interés específico consagrado por algún precepto, en la

conservación de determinado efecto personal o real del acto nulo (p. Ej., arts.

1524, 149, y 1820 del código civil colombiano, y 1468 c.c. chileno)” (Fernando

Hinestrosa - Conferencia Eficacia e ineficacia del contrato).

En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32,

numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración

deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se

dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de

transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y

con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio

ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.

5. Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede

sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora

con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido

por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe:

“ART. 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos

jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere

el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones

especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los

que, a títutlo enunciativo, se definen a continuación:

.................

3º. Contrato de prestación de servicios.- Son contratos de prestación de

servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades

relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos

contratos sólo podrán celebrase con personas naturales cuando dichas

actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran

conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y

se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual,

cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que

cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se

establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda

realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo,

cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la

actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual

sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera

expresa.

En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección

Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de

prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las

actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda. Y es patente

que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones

administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones.

Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta

de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas,

las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios,

entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia

del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación

judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx

12541). Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto

cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de

prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la

señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley

de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad

de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados

públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue”

(sent 14 de noviembre/96 exp. 12541).

6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como

aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la

forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios

del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos,

dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen

ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y

subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro

propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o

funcionamiento de la entidad” ; lo que significa que la circunstancia de lugar en

que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato

(sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de

fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la

celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales

cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a

cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la

labor (art. 32 L. 80/93).

Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista

puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello

puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del

servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas

a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de

ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con

urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como

ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse

respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino

cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación

lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad,

basada en las cláusulas contractuales.

Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los

efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una

situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como

quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las

mismas condiciones. Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta

cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún

caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-

555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar

elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se de la

situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones

sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas,

porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se

adquiera la condición de empleado público.

Es probable que la administración, en algunos casos, burle

ordenamientos superiores y en vez de nombrar a una persona para que ocupe un

empleo público, porque hay vacantes en la planta de personal, celebra con ella

contrato de prestación de servicios. En esa hipótesis puede pensarse en la

viabilidad de la correspondiente acción que conduzca a la invalidación del vínculo

contractual, invalidación que podría decretarse de oficio aunque la acción

instaurada no sea la adecuada, caso en el cual el juzgador habrá de examinar el

caso concreto y efectuará la valoración de las probanzas que se alleguen para

acreditar los hechos que se aduzcan como fundamento de sus pretensiones y

determinará las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de la situación.

Debe señalarse que en el sub-lite no se alegaron razones de tal naturaleza sino

que por hallarse reunidos los elementos del contrato de trabajo previstos en el art

23 del C.S. del T. la situación de la actora era legal y reglamentaria; apreciación

que, dicho sea de paso, resulta contradictoria e inadmisible desde el punto de

vista jurídico.

Es factible, sí, que por medio de un contrato de prestación de servicios se

pretenda desnaturalizar un contrato de trabajo referente a la construcción y

sostenimiento de obras públicas, únicos que pueden darse bajo esta forma

contractual con la administración. Si ello ocurre, porque la administración pretende

ocultar bajo aquella forma contractual una relación de trabajo subordinada y

dependiente, relativa, como se dijo, a la construcción y sostenimiento de obras

públicas, la que puede fluir del examen atento de la convención o de las pruebas

que evidencien el modo como se ha ejecutado ésta, carecerían, como lo han

enseñado al unísono jurisprudencia y doctrina, de jurisdicción para conocer del

litigio que se suscite entre las partes de la relación jurídica sustancial los jueces

administrativos. Si la demanda se ha incoado ante uno de estos, habría de

procederse de conformidad con el mandato que contiene el inciso 3º del artículo

26 del decreto 2304/89, modificado por el 45 de la ley 446 de 1.998, según el cual

“En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el

juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible.

Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha

ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”. En eventos tales no se

requiere de la previa impugnación del contrato sino que basta el entendimiento

que de este tenga el correspondiente funcionario judicial.

Pero en el caso a que se contrae la litis no se alegó por la parte actora que el

contrato de prestación de servicios a que alude en su libelo incoativo de la acción

se refiera a la construcción y mantenimiento de obras públicas, ni las pruebas

practicadas evidencian ese hecho. En otras palabras: tal punto no constituyó

materia de debate litigioso.

7. Han considerado la doctrina universal y la jurisprudencia patria, con fundamento

en el ordenamiento positivo, que las sentencias deben ser consonantes, es decir,

circunscribirse a lo que constituye el objeto litigioso que se le plantea al juzgador,

quien debe, por consiguiente, resolver de modo cabal los asuntos que se le hayan

planteado. En otras palabras: Debe decidir las súplicas elevadas en el escrito

introductorio del proceso así como las excepciones o defensas que se hayan

propuesto, aduciendo los argumentos racionales y jurídicos que sean pertinentes,

de modo que la determinación que se adopte sea la solución al conflicto de

intereses surgido entre las partes. Esto significa que el límite planteado por los

litigantes debe ser respetado por el juzgador, todo en aras del debido proceso,

cuya regulación se encuentra contenida en mandatos de orden público, y también

del derecho de defensa, a fin de que la actuación judicial sea, como es menester

en todo Estado de Derecho, instrumento eficaz para la realización de los derechos

consagrados en los preceptos sustantivos, regla ésta de oro que se consagró en la

ley 105 de 1931 y luego se retomó como fundamental criterio interpretativo de las

normas de procedimiento en el artículo 4º del actual Código de Procedimiento

Civil.

Cada proceso tiene un objeto específico, constituido, por una parte, por las

pretensiones del actor, es decir, por el fin a que éste se encamina, bien para que

se haga, de conformidad con el ordenamiento jurídico, la declaración pertinente,

bien para que se reconozca un derecho o se le restablezca, bien, en fin, para que

se imponga la condena a que haya lugar contra el demandado; esto por una parte,

y, por otra, por las defensas o excepciones propuestas tendientes a enervar el

propósito concreto de quien instaura la acción.

Existe, además, lo que se conoce en el campo del derecho procesal como causa petendi, o sea la razón fáctica en que se apoya el demandante, a quien incumbe,

lo mismo que al demandado, la demostración de los supuestos de hecho de las

normas que consagran el efecto jurídico que persigue (artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil). Dentro de tal concepto de causa petendi, debe incluirse, en

materia contencioso administrativa, el de transgresión de las disposiciones legales

o constitucionales que se invocan como razón de derecho; punto este de especial

trascendencia respecto de las acciones de simple nulidad y de nulidad y

restablecimiento del derecho, pues como los actos administrativos se encuentran

amparados con la presunción de legalidad, es menester que quien los impugne

demuestre al juez lo contrario, es decir, que son violadores de mandatos de orden

superior.

El juzgador cuando profiere su sentencia, como se dijo atrás, debe proceder de

modo congruente o consonante, limitándose al objeto del litigio y a la causa

petendi a que se acaba de hacer alusión; y no es admisible que obre de otro

modo, pues se conculcaría el derecho fundamental de la defensa que consagra el

artículo 29 de la Constitución Política. La contienda se plantea dentro de cierto

marco y a ninguna de las partes puede sorprendérsele con una decisión que no se

refiere al debate excepto los casos previstos en la ley por razones de orden

público. No son éstos meros aspectos de forma sino mecanismos que aseguran la efectividad del derecho sustancial o material.

En el caso sub examine, de manera similar a aquel a que se contrae la

jurisprudencia de esta Corporación que se resumió en apartes anteriores, las

pretensiones elevadas se encaminan, de manera esencial, a que se declare la

nulidad del acto administrativo, por el cual se deniega la solicitud de

reconocimiento de derechos salariales y prestacionales con los ajustes monetarios

correspondientes, y a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia

de la nulidad de los actos acusados, que se ordene el pago que corresponde.

En ninguno de los pedimentos formulados se busca el pago de indemnización

alguna sino el de prestaciones sociales y remuneración debida, que no es, al decir

de la demanda, la señalada en el contrato de prestación de servicios, sino la que

se reconoce a los empleados de igual categoría.

Así las cosas, no habiéndose deprecado resarcimiento o indemnización, mal

podría decretarse ésta por el juez administrativo, y mucho menos partir de la base,

para llegar a tal consecuencia, de que el contrato celebrado constituyó un acto que

encubrió una relación laboral de derecho público, pues este argumento sería más

armónico con una pretensión encaminada a que se desate una controversia

mediante el ejercicio de acción contractual, la cual podría servir, además, para que

se condene al resarcimiento de perjuicios y para que se hagan otras declaraciones

y condenas. Tanto que el mismo actor, según la ponencia, sostiene que el contrato

es ilegal. Y “En el presente caso - como lo ha explicado ya el H. Consejo de

Estado- no nos encontramos frente al conocimiento de una acción relativa a la

contratación administrativa de que trata el artículo 87 del C.C.A. sino al eventual

desvío de las atribuciones del funcionario, que utilizó la forma externa del contrato

administrativo de prestación de servicios, omitiendo la generación de un

nombramiento ordinario de la actora en la planta de la entidad; en este orden de

ideas, como no resulta contrario a la ley el cumplimiento de funciones

administrativas mediante la celebración y ejecución de un contrato administrativo

de prestación de servicios no existiría motivo de nulidad respecto del acto

acusado”. (Sentencia del 14 de noviembre de 1996, Expediente 12541, de la

Sección Segunda)

Si bien es cierto que de conformidad con el artículo 170 del Código Contencioso

Administrativo, y sólo para efectos del restablecimiento del derecho, “los

organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas

en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas”, de otro lado es

innegable que ello no tiene cabida en relación con la reparación del daño, asunto

muy distinto. Una cosa es el restablecimiento dicho y otra, muy diversa a la luz del

derecho positivo, la indemnización por el detrimento irrogado, razón por la cual no

se puede, de manera oficiosa, ordenar tal resarcimiento por fuera del marco del

litigio. Ello resulta lesivo, como se anotó, del derecho de defensa de la entidad

demandada, cuya réplica hubo de circunscribirse al planteamiento de la demanda.

Además de la incongruencia mencionada, resulta contradictorio que se resuelva,

como se hizo en el fallo de 5 de diciembre de 2.002, que la indemnización que se ordena pagar como equivalencia de prestaciones sociales, sea a título de restablecimiento de derecho, pues, como se vio antes, el resarcimiento del daño

difiere sustancialmente del concepto de restablecimiento del derecho, amén de que la obligación de indemnizar, en el supuesto de que existiera, no podría surgir del acto que denegó el pago de las pretendidas prestaciones, el cual se apoya en una incuestionable realidad contractual que no ha sido invalidada. Si hubo detrimento, cosa que no se ha demostrado, ello lo ha

achacado la jurisprudencia que ahora se rectifica, al contrato de prestación de

servicios celebrado, contra el cual no está dirigida la impugnación que se formuló

a través del escrito introductorio del proceso.

8. Después del examen y rectificación del criterio comentado, se procede a

responder lo pretendido por el actor en el presente asunto, así:

Se afirma en el escrito incoativo de la acción que mediante las resoluciones

impugnadas se quebrantan los ordenamientos superiores que en el mismo se

invocan, “ya que las labores para las cuales fue contratada mi poderdante - dice el

mandatario judicial del actor - se enmarcan dentro de la orbita de una clara

relación de naturaleza legal y reglamentaria --- toda vez que allí se vislumbran

claramente los elementos a que hace mención el artículo 23 del Código Sustantivo

del Trabajo, norma esta aplicable al caso que nos ocupa ...”.

Aprecia la Sala, al rompe, la inconsistencia del argumento básico expuesto por el

demandante, el cual ha sido acogido en fallos proferidos por la sección segunda,

como se senaló en párrafos precedentes. En efecto, el artículo 23 del C.S.T.,

subrogado por el art. 1º de la ley 50 de 1.990 señala los elementos esenciales del

contrato de trabajo y su texto es el siguiente:

1. “Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del

empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en

cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle

reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del

trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre

derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que

existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni

de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

Despréndese de lo anterior que se incurre en una confusión manifiesta al

pretender el actor que de la existencia de un contrato de trabajo se desprenda una

situación legal y reglamentaria, lo que resulta, a todas luces, un imposible

jurídico, pues los empleos públicos son creados en ejercicio de una función

reglada como corresponde en un estado de derecho como el colombiano; y así, el

Presidente de la República debe obrar dentro del marco de las normas

constitucionales y legales con respecto a la creación, clasificación, nomeclatura de

cargos y sistema salarial. Lo propio puede afirmarse de las superintendencias,

establecimientos públicos etc. Y la rama judicial por medio de su autoridad

competente, no está exenta de someterse a los mandatos contenidos en la

constitución y la ley. De modo que el empleo público (situación legal y

reglamentaria) no puede surgir de cualquier modo, ni mucho menos a virtud de

una relación contractual, pues, como lo ha explicado la jurisprudencia colombiana,

el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por

los sujetos de las relaciones laborales, no puede llevar a desconocer los

elementos esenciales que se exigen para que una persona acceda a la función

pública en la modalidad estatutaria (sent. C. 555 de 1.994). Sostener lo contrario,

como lo pretende el actor, conduce a desconocer mandatos positivos de ineludible

cumplimiento.

Además, se reitera que en relación con la labor desplegada por el actor con motivo

del contrato de prestación de servicios, no es posible afirmar que éste oculte una

relación contractual de trabajo con la administración, pues no es atañedera a la construcción y sostenimiento de obras públicas.

Finalmente, fluye de lo expuesto que no se vislumbra el quebranto al principio de

la igualdad, ya que, como se precisó con anterioridad, una es la situación del

empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los

cuales aquélla no adquiere vida jurídica; elementos que se encuentran

consagrados en el art. 122 de la C.P., que dan origen al pago de las prestaciones

que corresponden a este tipo de servidores públicos; otra, muy distinta, la que se

origina en razón de un contrato de prestación de servicios, que no genera relación

laboral ni prestaciones sociales; y otra, finalmente, a la que da lugar el contrato de

trabajo, que con la administración no tiene ocurrencia sino sólo cuando se trata de

la construcción y mantenimiento de obras públicas.

No puede aspirarse a que los efectos de una figura sean idénticos a los de otra, so

pretexto del principio de la igualdad, porque cada realidad es fuente de

obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por

ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los

conflictos de interés que aparezcan deben medirse de conformidad con la

normatividad pertinente, que no por un mismo rasero, pretendiendo una

inexistente semejanza que, de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes,

resulta imposible.

Por último, no se aprecia la falsa motivación que se endilga al acto atacado, pues

en verdad la denegación del pago de prestaciones sociales como si la actora

hubiese estado involucrada en una situación legal y reglamentaria se hizo con

base en que el vínculo establecido con la administración fue el de un contrato de

prestación de servicios, argumento que resulta válido a la luz de las razones que

se han expuesto a lo largo de la parte motiva de esta providencia.

Por lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revócase el fallo apelado.

2. En consecuencia, deniéganse las súplicas de la demanda instaurada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Aprobado en la Sala de día

RICARDO HOYOS DUQUEPresidente

(salvamento de voto)

ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE(salvamento de voto)

GERMAN AYALA MANTILLA TARSICIO CACERES TORO (salvamento de voto)

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZON (salvamento de voto)

FILEMON JIMÉNEZ OCHOA JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE (salvamento de voto) (salvamento de voto)

LIGIA LOPEZ DIAZ GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

OLGA INES NAVARRETE BARRERO ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ M. MARIA INES ORTIZ BARBOSA (salvamento de voto)

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

DARIO QUIÑONES PINILLA GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR(aclaración de voto) (salvamento de voto)

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA (salvamento de voto)

MERCEDES TOVAR DE HERRANSecretaria General

ACLARACIÓN DE VOTOConsejero: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil tres (2003).

Sentencia del 18 DE NOVIEMBRE DE 2003

Ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA.

Radicación número: IJ-0039

Actor: MARIA ZULIA RAMÍREZ OROZCO

Atentamente me permito exponer las razones de mi aclaración de voto a la

sentencia de la Sala Plena que revocó el fallo apelado y, en consecuencia, denegó

las pretensiones de la demanda.

Comparto la decisión pero no los argumentos principales que en su apoyo se

exponen en la parte motiva.

Considero que la decisión es acertada en cuanto en el proceso no se demostró

que los servicios prestados por la demandante a la entidad demandada, en

realidad, hubiesen correspondido a los propios de una relación de trabajo en la

medida en que se encontraran reunidos los elementos que la estructuran y que,

por tanto, permitieran concluir que, así se hubiera celebrado un contrato de

prestación de servicios, en aplicación del artículo 53 de la Carta Política, debía

primar esa realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las

relaciones laborales para reconocer esa situación y, consecuencialmente, derivar

a título de indemnización, el pago de lo equivalente a las prestaciones sociales

propias de una vinculación legal y reglamentaria.

En efecto, se demostraron dos de los tres elementos de la relación de trabajo: la

actividad personal de la demandante y la remuneración como retribución del

servicio.

Sin embargo, no se probó la continuada subordinación de la demandante respecto

de la entidad demandada y, por consiguiente, no se puede asegurar que la

prestación del servicio correspondiera a una relación de trabajo.

De manera que, en mi opinión, esa es la razón fundamental para negar las

pretensiones de la demanda y no la que se plantea en la sentencia en el sentido

de considerar la imposibilidad de la aplicación del principio de la primacía de la

realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Estimo que ese principio constitucional se puede aplicar en relación con el

personal que presta servicios a las entidades del Estado en el evento de que

celebrado un contrato de prestación de servicios, la ejecución del mismo se

desvirtúa al derivar en una inequívoca relación de trabajo, en cuanto el servicio, en

lugar de prestarse con autonomía e independencia técnica, como corresponde al

contrato celebrado, termina prestándose bajo la continuada subordinación frente a

la entidad contratante. Es posible, entonces, en esos casos pedir, por la vía de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad del acto administrativo

que haya negado el reconocimiento y pago de las acreencias correspondientes a

esa relación laboral y, ante la imposibilidad de obtener el pago de esas

prestaciones, dado que ello no es viable por la falta de una verdadera vinculación

legal y reglamentaria, consecuencialmente, el pago de la indemnización

equivalente.

También es posible aplicar ese principio cuando el contrato de prestación de

servicios se celebra en contravía de lo previsto en la ley para que la administración

pueda celebrar ese tipo de contrato, esto es cuando, por ejemplo, en contradicción

con el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, la actividad que es objeto del

contrato se puede llevar a cabo con personal de planta o no exija conocimientos

especializados para su realización, y el contratista, en ejecución de ese contrato,

por tanto, presta sus servicios como si se tratara de una relación laboral.

Con toda consideración,

DARIO QUIÑONES PINILLAConsejero de Estado

SALVAMENTO DE VOTO 

Consejeros: RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E.JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Providencia dictada el 18 de noviembre de 2003

Expediente: IJ-0039

Actor: MARIA ZULIA RAMÍREZ O.

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA.

 

 

Bogotá, D.C., 11 de diciembre de 2003.

 

 

Con nuestro acostumbrado respeto por la posición mayoritaria nos apartamos de

la tesis acogida en la sentencia.

 

La demandante solicitó la nulidad de las resoluciones por las cuales la entidad

demandada le negó la solicitud de pago de prestaciones laborales a pesar de que

las labores para las cuales se la contrató encuadran dentro de una relación legal y

reglamentaria. Apoyó sus pretensiones en que su vinculación mediante contrato

de prestación de servicios desconoció el principio de la igualdad pues a otras

personas, que desarrollan idéntica labor, se les paga salario por nómina, con las

ventajas que implica la existencia de una relación legal y reglamentaria respecto

de prestaciones e incrementos de ley. Así mismo se incurrió en falsa motivación

pues, a pesar de estructurarse dicha relación, se denegó el pago impetrado, con

base en que el vínculo establecido era contractual para la prestación de servicios

determinados.

El a quo declaró la nulidad impetrada y ordenó el pago de las prestaciones

reclamadas sobre la base de que la actora probó el ejercicio de funciones como

empleada pública por lo que el simulado contrato de prestación de servicios

pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público.

 

La Sala Plena de esta Corporación revocó la decisión con los siguientes

argumentos:

 

1. El contrato de prestación de servicios celebrado por la actora con la

administración se encuentra autorizado por la ley, en especial, por el artículo 32 de

la Ley 80 de 1993.

 

2. Si el referido contrato de prestación de servicios violase la constitución y la ley,

la consecuencia sería la nulidad del vínculo y no su inexistencia.

 

3. Es probable que la administración, en algunos casos, burle ordenamientos

superiores y en vez de nombrar a una persona para que ocupe un empleo público,

porque hay vacantes en la planta de personal, celebre con ella contrato de

prestación de servicios. En esta hipótesis puede pensarse en la viabilidad de

instaurar la acción que conduzca a la invalidación del vínculo contractual, la que

podría decretarse de oficio aunque la acción instaurada no fuera la adecuada,

pero en el caso sub lite no se alegaron razones de tal naturaleza.

 

4. Es factible que por medio de un contrato de prestación de servicios se pretenda

desnaturalizar un contrato de trabajo referente a la construcción y sostenimiento

de obras públicas, únicos que pueden darse bajo esta forma contractual con la

administración, pero en estos casos habría que remitir el expediente a la justicia

ordinaria laboral. Este punto no constituyó materia del debate litigioso.

 

5. Las pretensiones tienden al pago de prestaciones sociales y de la remuneración

debida, no de indemnización, en consecuencia, mal puede el juez, contrariando el

debido proceso y el principio de congruencia de las sentencias, decretarla y

concluir que el contrato celebrado encubrió una relación laboral de derecho

público, pues este argumento sería más armónico con una pretensión propia de

una acción contractual.

 

6. Es un imposible jurídico pretender que de la existencia de un contrato de trabajo

se desprenda una situación legal y reglamentaria pues los empleos públicos son

creados en ejercicio de una función reglada que no puede surgir de cualquier

modo y menos de una relación contractual.

 

Las razones de nuestro disentimiento las concretamos así:

 

1.- Los particulares acceden al servicio de la administración pública de diversas

formas, teniendo en cuenta la clase de vinculación con la administración. Así lo

establece el artículo 123 de la C.P.

 

Los empleados públicos se vinculan mediante la llamada modalidad estatutaria,

legal o reglamentaria, es decir, que su relación de trabajo está determinada

previamente por una norma general que señala las condiciones de su vinculación,

a la que se accede por el nombramiento seguido de la posesión.

 

Los trabajadores oficiales se incorporan a la administración mediante contrato de

trabajo, a través del cual se regulan las condiciones de la relación laboral. Se

clasifican como tales, en general, quienes prestan sus servicios en las empresas

industriales y comerciales del Estado y quienes laboren en actividades de

construcción y sostenimiento de obras públicas en cualquier organismo público.

(Art. 5 Decreto 3135 de 1968). Las controversias que se presentan en desarrollo

de su labor son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral y las normas

aplicables son, además del contrato y de las convenciones colectivas, la Ley 6 de

1945, su D.R. 2127 de 1945, el D.R. 1848 de 1969 y demás normas

concordantes.

 

No hay acuerdo sobre la clasificación como servidores públicos de los particulares

que desempeñan temporalmente funciones públicas. A esta categoría pertenecen

los llamados supernumerarios, que son vinculados a la administración para prestar

sus servicios de manera temporal u ocasional por un término que no puede

exceder de tres meses, salvo que el gobierno autorice un término superior por

tratarse de actividades que por su naturaleza lo requieran. Esta vinculación la ha

definido la Corte Constitucional como laboral excepcional.

 

También pertenecen a este grupo los particulares incorporados mediante el

denominado contrato de prestación de servicios para ejercer funciones

transitorias, cuya vinculación es contractual, no laboral, dado su carácter

autónomo, sin derecho a prestaciones, (Ley 80 de 1993, art. 32).

 

2.- En el derecho administrativo laboral colombiano la regla general es que no

habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y

para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en

la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto

correspondiente (Art.122 C.P.).

 

La estructura de los empleos comprende la denominación de cargos y grados,

según las responsabilidades, funciones y requisitos atribuidos a cada uno de ellos.

Por lo tanto el nominador está en la obligación de proveer el empleo, siempre que

esté expresamente creado y determinadas sus funciones. Este enfoque busca sin

duda la protección de la parte débil de la contratación, en este caso el funcionario,

ya que al estar creado el empleo en la respectiva planta de personal tiene

asignada como consecuencia lógica la remuneración y las prestaciones que se

causen.

 

3.- Este modo de vinculación es el ordinario; pero en los eventos en que no es

posible realizar las funciones con el personal de planta o que se requieran

conocimientos especializados, la ley permite acudir a la figura del contrato de

prestación de servicios, en forma excepcional y transitoria; es decir mientras se

crea el respectivo empleo en la planta de personal.

 

Por esta razón, no es dable aceptar, que lo permitido por la ley en forma

excepcional vaya a perpetuarse en el tiempo como regla general, porque se

desvirtuaría la esencia del contrato de prestación de servicios que hace relación a

la transitoriedad y temporalidad o a la especialidad de conocimientos del

contratista.

 

4.- El Contrato de Prestación de Servicios, destinado a sustituir la condición de

empleado público por la modalidad no laboral de contratista, encuentra su base

constitucional en el artículo 123, inc. 3 de la Carta Política, que permite a la ley

determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen

funciones públicas. Su desarrollo legal actual está en el artículo 32, num.3, de la

Ley 80 de 1993.

 

Se trata de una situación excepcional porque, en principio, la función pública sólo

puede ser ejercida por empleados públicos, y porque, por expreso mandato

constitucional, la contratación debe ser temporal.

 

5.- En consecuencia, tanto el contrato de prestación de servicios como la

vinculación legal y reglamentaria tienen fundamento normativo y están destinados

a desarrollar funciones públicas.

 

La diferencia estriba en que los contratistas no tienen relación laboral porque no

hay subordinación jurídica continuada respecto del patrono, su vinculación es

precaria, excepcional y temporal, lo que les acarrea la negación de garantías

laborales como salarios, prestaciones, jornada de trabajo carrera administrativa y

estabilidad. Adicionalmente la vinculación legal y reglamentaria presupone, a

diferencia del contrato, un acto administrativo de designación y el hecho de la

posesión, previa comprobación de los requisitos legales, la preexistencia del

empleo y la disponibilidad presupuestal para servirlo.

 

6.- Desde hace algún tiempo la administración pública, a pesar del precepto

constitucional conforme al cual la función pública se ejerce a través de empleados

públicos (arts. 122 y ss), debidamente nombrados y posesionados, con funciones

detalladas en ley o reglamento, ha acudido a la figura del contrato de prestación

de servicios dándole la connotación de relación laboral por la insuficiencia de

cargos en la planta de personal o, peor aún, para evadir sus obligaciones

salariales y prestacionales o satisfacer intereses clientelistas, aprovechándose de

la necesidad, de la urgencia o de las condiciones de inferioridad del trabajador.

 

7.- Para dirimir los conflictos que esta situación ha generado entre el Estado

patrono y sus trabajadores, la doctrina y la jurisprudencia acuñaron el principio de

primacía de la realidad sobre las formas pactadas por las partes en las relaciones

de trabajo (Art. 53 C.P.), según el cual debe aceptarse la configuración de la

relación laboral cuando en ella aparezcan sus notas esenciales sin reparar en la

voluntad de las partes o en la denominación que ellas le hayan querido dar.

 

Este principio es expresión de la prevalencia del derecho sustancial sobre las

formas (Art. 228 C.P.) pues, por encima de las formalidades utilizadas por los

contratantes para definir la clase de relaciones que los unen, debe el juez, por

exigírselo la Constitución, examinar la realidad, los hechos que la configuran, y

con base en ellos determinar las normas aplicables.

 

8.- Esta teoría ha sido desarrollada por la Corte Suprema, el Consejo de Estado y

la Corte Constitucional.

 

9.- La Corte Constitucional, en diversas providencias, entre las que cabe destacar

las sentencias C-555 de 1994 y C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el

contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, precisó los alcances

de este, y por qué no puede convertirse en vinculación legal y reglamentaria y

señaló que la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los

sujetos de las relaciones laborales es un principio constitucional, con aplicación no

sólo en relación con los particulares sino también con el Estado.

 

 

En la sentencia C-555, de 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo

Cifuentes Muñoz, al analizar los contratos de prestación de servicios de los

docentes temporales vinculados por contratos administrativos a los servicios

educativos estatales, antes del 30 de junio de 1993, se pronunció sobre los

contratos de prestación de servicios, a la luz del principio de la primacía de la

realidad sobre las formas, y la relación entre ellos y la vinculación legal y

reglamentaria. Distinguió dos temas de conflicto: el primero, que bajo el ropaje de

un supuesto contrato administrativo de prestación de servicios se disfraza una

relación de trabajo; el segundo, que esta relación de trabajo debe ser sustituida

por una relación legal y reglamentaria propia de la función pública.

 

Sobre el primero expresó que la prestación efectiva del trabajo, por sí sola es

suficiente para derivar derechos a favor del trabajador cuando quiera que se

configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin atenerse a la

calificación o denominación contractual dada por las partes. “En un Estado Social

de Derecho, fundado en el trabajo (C.P. art. 1), mal puede el Estado prevalerse de

su condición o de sus normas legales para escamotear los derechos laborales de

quienes le entregan su trabajo.”.

 

En cuanto al segundo tema sostuvo que la mera prestación del trabajo, así

beneficie al Estado, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los

derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que

la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda

encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad

similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de los

requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública,

que en la modalidad estatutaria son el nombramiento y la posesión, los que a su

vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario,

una planta de personal y la disponibilidad presupuestal.

 

En conclusión, en sentir de la Corte, la protección al trabajo a la que apunta el

principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los

sujetos de las relaciones laborales se logra con la calificación como laboral de la

relación cuestionada pero su determinación como “legal y reglamentaria”

trasciende el ámbito propio del principio y sólo se obtendría a costa de

desvertebrar la estructura del Estado.

 

En la sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr, Hernando Herrera Vergara,

la Corte analizó el contrato de prestación de servicios frente al contrato de trabajo

al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “No puedan realizarse con

personal de planta o” y “En ningún caso... generan relación laboral ni prestaciones

sociales” contenidas en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las que

declaró exequibles, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral

subordinada.

 

Precisó, además, las atribuciones constitucionales en materia de contratación

estatal, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias

con el contrato de trabajo y concluyó que en caso de que se acredite la existencia

de un trabajo subordinado, que consiste en la posibilidad de la administración

contratante de impartir órdenes respecto a la ejecución de la labor contratada y

fijar un horario de trabajo, se tipifica un contrato de trabajo con derecho al pago de

prestaciones sociales, así se lo haya denominado contrato de prestación de

servicios independiente.

 

De otra parte la vigencia del contrato de prestación de servicios es temporal y por

lo tanto su duración debe ser por tiempo limitado. Si las actividades que deben ser

atendidas por el contratista demandan permanencia indefinida, es necesario que

la entidad adopte las medidas y provisiones para que, en aplicación del artículo

122 de la Carta, el empleo quede contemplado en la respectiva planta y previstos

sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

 

Quiere decir lo anterior que si se demuestra la existencia de una relación laboral,

que necesariamente implica una actividad personal subordinada y dependiente, el

contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar al

pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante y el trabajador

puede ejercer la acción laboral ante la jurisdicción del trabajo, si se trata de un

trabajador oficial, o ante la jurisdicción contencioso administrativa si es empleado

público. El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las

formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene

operancia cuando se opta por el contrato de prestación de servicios para

esconder una verdadera relación laboral.

 

En conclusión lo que se censura es acudir al contrato de prestación de servicios para desvirtuar o disfrazar un verdadero contrato de trabajo o evadir una vinculación legal y reglamentaria. Por eso el precepto cuestionado (numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993), relativo al contrato de prestación de servicios fue declarado exequible salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada. 

10.- El Consejo de Estado, en su Sección Segunda, desarrolló, mayoritariamente,

iguales pautas jurisprudenciales respecto de la diferencia existente entre el

contrato de prestación de servicios y aquellas situaciones en las que la

administración, con el propósito de disfrazar una verdadera relación laboral,

realiza sucesivas vinculaciones bajo la modalidad de órdenes de trabajo o

contratos de prestación de servicios para evitar o evadir el reconocimiento y pago

de prestaciones sociales.

 

Cuando encontró desvirtuadas las características del contrato de prestación de

servicios porque el contratista cumplía una función que podía ser desarrollada por

personal de planta, de manera indefinida, sin autonomía o independencia, y

recibía por ella un salario, consideró que existía una relación laboral. Este es el

caso de los docentes vinculados mediante órdenes de trabajo o contratos de

prestación de servicios.

 

Sin embargo, siguiendo las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional ya

reseñadas, no ha aceptado tener a estos contratistas como empleados públicos y

por ello no ha dispuesto su reintegro ni ha aceptado pagarles las prestaciones que

como empleados públicos obtendrían. En su lugar ha optado por ordenar el pago

de una indemnización equivalente a las prestaciones sociales que perciben los

empleados públicos de la respectiva entidad donde prestan los servicios tomando

como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo.

 

11.- En el caso concreto no es de recibo que la actora haya estado vinculada por

contrato de prestación de servicios en labores de aseo y cafetería, dentro del giro

ordinario de la entidad, sin que se hubiera creado el empleo en la respectiva

planta de personal. Este proceder viola principios fundamentales del trabajador

porque el contrato de prestación de servicios no genera prestaciones sociales y la

administración al utilizar la excepción en forma permanente, evade el pago de las

acreencias laborales establecidas en la ley.

 

12.- Como frente al contrato de prestación de servicios la parte actora logró

demostrar que se disfrazó una verdadera vinculación laboral debió darse

aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas para proteger

a la empleada y respetar sus derechos fundamentales.

 

13.- En ningún momento la actora planteó la existencia de una relación contractual

de trabajo con la administración, solicitó el reconocimiento y pago indexado de las

acreencias laborales, tales como las primas semestrales y de vacaciones,

cesantías e intereses, primas extralegales, salarios moratorios y demás sumas

que se le adeuden. Por ello no puede afirmarse que la libelista pretende que de la

existencia de un contrato de trabajo se desprenda una situación legal y

reglamentaria, lo que busca es que se declare la existencia de una relación de

carácter laboral administrativa porque, si bien en apariencia existió un contrato de

prestación de servicios, en la práctica se dio una relación laboral, sin que pueda

hablarse de la existencia de contrato de trabajo, modalidad inadmisible en

tratándose de la vinculación de los servidores públicos con la administración

mediante una relación legal y reglamentaria.

 

Por lo mismo demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho los

actos que denegaron su petición y no el supuesto contrato de prestación de

servicios. La propia sentencia de la que nos apartamos acepta que la invalidación

del presunto vínculo contractual podría decretarse de oficio, aunque la acción

instaurada no fuera la adecuada.

 

14.- Mal podía la libelista alegar su condición de trabajadora oficial por laborar en

la construcción y sostenimiento de obras públicas, cuando esta acción es de

competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria laboral. Tampoco podía incoar

en su favor la aplicación del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo por ser

norma aplicable únicamente a los trabajadores particulares. Adujo su condición de

empleada pública disfrazada bajo una vinculación precaria de contratista de

prestación de servicios.

 

15.- Es cierto que la actora no reclamó el pago de indemnización, pero la

jurisprudencia en forma reiterada ha indicado que en casos como este los salarios

y prestaciones sociales adeudados se cancelan a título de indemnización, en

aplicación del artículo 85 del C.C.A., y no puede aceptarse que el resarcimiento

del daño difiera sustancialmente del concepto de restablecimiento del derecho.

 

No sobra señalar que en los eventos en que se demuestre la primacía de la

realidad sobre las formas y el elemento de subordinación estamos frente a una

vinculación de tipo laboral administrativo que debe ser dirimida por esta

jurisdicción.

 

Si se demuestra la existencia en planta de personal de empleos con funciones

esencialmente iguales a las asignadas a los contratistas de prestación de

servicios, opera la figura del “contrato realidad” por la evidente discriminación que

implica el tratamiento distinto no justificado respecto de personas que se

encuentran en situaciones semejantes.

 

No puede desconocer el juez que frente a la multiplicidad de oferta de mano de

obra en el mercado laboral, producto del proceso de modernización o reducción

del Estado y de la apertura económica, el trabajador tiene que aceptar las

condiciones impuestas por el empleador, so pena de no acceder al empleo, lo que

explica la proliferación de esta clase de vinculación contractual.

 

De otra parte, los yerros de la administración en la vinculación de sus servidores

para evadir cargas prestacionales no pueden trasladarse a los administrados. Es

más, superando la tesis hasta ahora aceptada por esta Corporación, puede

decirse que éstos tienen derecho a que se les reconozca su condición de

empleados públicos con todos los efectos inherentes. Puede, incluso, afirmarse

que la jurisprudencia no ha sido consistente porque, a pesar de considerar

desvirtuado el contrato de prestación de servicios y de aceptar la existencia de

una verdadera relación laboral, se ha negado a hacerle producir las

consecuencias que de ella se derivan, entre ellas, reconocer el tiempo de servicio

laborado como útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Si

el contrato de prestación de servicios es supuesto y la verdadera relación es

laboral debe concluirse que la persona natural tiene las prerrogativas propias del

empleado público, así sea como funcionario de hecho, porque no puede aceptarse

que el particular deba, se reitera, asumir los errores de la administración ni

sacrificar sus derechos fundamentales en aras del bien social público sin incurrir,

en últimas, en lo que se critica: hacer prevalecer lo formal sobre lo sustancial y

más en materia laboral dada la característica irrenunciable de sus derechos y su

estrecha vinculación con la dignidad humana.

 

Con todo comedimiento,

  

 

RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

SALVAMENTO DE VOTOConsejeros: ALBERTO ARANGO MANTILLA

GERMÁN AYALA MANTILLAFILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

RAMIRO SAAVEDRA BECERRAALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Radicación número: IJ-0039Actor: MARIA ZULIA RAMÍREZ O.

Son razones de nuestra salvedad de voto, las siguientes:

Con fundamento en la doctrina relativa a la teoría del "Negocio Jurídico", sin fijar

los alcances de la normatividad legal pertinente, se persuadió a la Sala para

adoptar la decisión, pasando de esa manera por inadvertido el estudio del

problema jurídico que se planteaba, es decir, no se examinó la razón fáctica en

que se apoyó la demanda.

Afirma la ponencia que el contrato de prestación de servicios celebrado por la

actora con la administración, no se encuentra prohibido por la ley, trayendo como

sustento de tal aseveración la autorización consignada en el numeral 3° del

artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin examinar la naturaleza y objeto de los

contratos ni las condiciones a través de los cuales la actora prestó sus servicios,

con el fin de determinar si con ellos la administración se ciñó al ordenamiento

legal, o si se disfrazaba una relación laboral. Esa era la razón fáctica en que se

apoyaba la demanda.

Sostiene igualmente el fallo de manera "novedosa" la carencia de subordinación

entre una auxiliar de servicios generales y la Directora de Administración Judicial,

quien la vinculó al servicio, creando una nueva figura dentro de las reglas de

administración de personal no contemplada en nuestro ordenamiento jurídico.

Esta es una conclusión, por decir lo menos exótica, dado que en Derecho

Administrativo Laboral Colombiano, los empleos están clasificados dentro de un

sistema ordenado y racional de administración de personal, cuya estructura

comprende denominación de cargos y grados, según las responsabilidades,

funciones y requisitos que se asigne a cada uno de ellos. Se clasifican en orden

jerárquico, desde el nivel directivo (funciones de dirección general), hasta el

asistencial. En este último, la misión implica el ejercicio de actividades de apoyo

administrativo y predominan las tareas manuales.

De ahí que resulte absurdo considerar que un auxiliar de servicios generales en

vez de cumplir su labor bajo subordinación, lo haga en coordinación con la

Dirección, como lo afirma la decisión mayoritaria.

En otro párrafo se expresa que es factible que por medio de un contrato de

prestación de servicios, se pretenda desnaturalizar un contrato de trabajo

referente a la construcción y mantenimiento de obras públicas, “... únicos que

pueden darse bajo esta forma contractual con la administración” y que en el caso

a que se contrae la litis, no se alegó tal modalidad.

Alude igualmente a las reglas que han servido a la doctrina universal y a la

jurisprudencia patria para adoptar la sentencia, es decir que ella debe ser

congruente con el objeto del litigio, y al amparo de tales disquisiciones revoca el

fallo de primera instancia que había accedido a las pretensiones de la demanda y

en su lugar las deniega.

En ese orden, las razones expuestas en la decisión de la cual nos apartamos, son

argumentos que se erigen en elementos de distracción del problema jurídico

propuesto en la demanda, los cuales conducen no sólo a dejar sin control la

actuación de la administración que se ha sometido a juzgamiento, sino que

además, constituye un verdadero retroceso frente a los esfuerzos que había

realizado la jurisprudencia de esta Corporación al resolver asuntos en los cuales

se venían presentando problemas jurídicos de idéntica naturaleza.

Así mismo, al haber realizado el análisis a partir de una lectura aislada del numeral

3° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, sin fijar sus alcances, se desconoció la

normatividad que ha gobernado la función pública dentro de nuestro ordenamiento

jurídico, como a continuación se explica:

Es cierto que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de prestación

de servicios como aquel que celebran las entidades estatales para desarrollar

actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las mismas,

sin embargo el objeto contractual en tal sentido, tiene fijados en el ordenamiento

positivo, unos precisos límites que deben ser respetados: ellos sólo pueden llevarse a cabo cuando la actividad no pueda realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ambas hipótesis se celebran por el término estrictamente indispensable. Estos elementos que

constituyen la esencia de los contratos de prestación de servicios, están

nítidamente señalados en la aludida disposición legal. Si la administración

desborda tales lineamientos incurre en extralimitación de sus funciones y en

omisión de sus responsabilidades.

La apreciación anterior no sólo se desprende de la lectura del artículo 32 de la Ley

80 de 1993, sino que armonizada ésta, con las normas reguladoras de la función

pública en Colombia, las cuales no fueron tenidas en cuenta por la Sala Plena al

proferir el fallo, emerge aún más claro el limite de que dispone la administración

pública para realizar esta actividad.

En efecto, el Decreto Ley 2400 de 1968, que por virtud del artículo 87 de la Ley

443 de 1998 se aplica a los empleados del Estado que prestan sus servicios en

los niveles indicados en el articulo 30 de la misma ley, es perentorio en señalar

que para el ejercicio de las funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.

Las previsiones anteriores las reitera el articulo 17 de la Ley 790 de 2002 por la

cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la

administración pública, en los siguientes términos:

En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

Parágrafo. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública.

Curiosamente la sentencia contradice sin el menor rubor las anteriores

disposiciones.

Si el contrato de prestación de servicios se suscribe en contravía de las

previsiones legales citadas, la administración disfraza una relación legal y

reglamentaria, elude el cumplimiento de sus funciones, y sabido es que ninguna

autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas a las que le atribuye la

Constitución y la ley (C.N. art. 121). Las autoridades del Estado no están

facultadas por la Constitución, ni la ley para vincular mediante contrato de

prestación de servicios a los servidores públicos ni a los trabajadores oficiales

para el desempeño de funciones de carácter permanente de la administración.

En situaciones similares, es decir, cuando la autoridad estatal provee un empleo

público mediante un contrato de prestación de servicios o de trabajo, la Sala ha

sostenido que la expresión formal del acto no cambia su naturaleza. Al

respecto se ha puntualizado:

"Y ello es así, no porque sea una interpretación producto de conjeturas o suposiciones, sino porque si aun existiendo contrato de trabajo se reputa al servidor como empleado público... ninguna incidencia tengan los términos formales utilizados para ello.1

Entre los esfuerzos y avances que había logrado la jurisprudencia de la

Corporación al resolver estos litigios, cabe destacar:

La Sala en diversos pronunciamientos ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional alrededor de la diferencia existente entre el contrato de prestación de servicios propiamente dicho, con las situaciones en las cuales la administración, con el propósito de disfrazar una verdadera relación laboral, realiza sucesivas vinculaciones bajo la modalidad de órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios para evadir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales (en este sentido, viene atendiendo los derroteros trazados en las sentencias C-555 de 1994 y C-154 de 1997 proferidas por la Corte Constitucional).

Así, el contrato de prestación de servicios, el cual no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características:

- El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia.

- El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad

- La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato.

- El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor.

- La vigencia del contrato es temporal. Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual.

- La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.

La relación laboral por su parte, la identifican, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración. En uno de sus apartes, la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, expresó:

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a

1 Sentencia de 14 de mayo de 1998, dictada en el proceso 13099, ponente Dr. NICOLÁS PÁJARO, reiterada en sentencia del 17 de julio de 2003, expediente N° 0313-02, ponente: Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO .

prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un contrato de trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.2

Contrario a lo afirmado en la decisión mayoritaria, sí puede sostenerse que

cuando se celebra un contrato de prestación de servicios para cumplir funciones

de carácter permanente de la administración, se quebranta la ley, por resultar tal

actividad contraria a expresa prohibición legal.

En el asunto sometido a examen, no se celebró el contrato por el término

estrictamente indispensable, sino que este se prorrogó de manera sucesiva e

ininterrumpida desde el 1° de marzo de 1994 hasta el 30 de noviembre de 1996

fecha en la cual la actora presentó renuncia y la administración se la aceptó.

El juzgador de primera instancia encontró demostrado que la demandante

desarrollaba labores de mantenimiento y servicios generales en las oficinas

locales e instalaciones adscritas a la Dirección Seccional de Administración

Judicial; así mismo servicios de aseo y cafetería en las diferentes dependencias

judiciales situadas en el Palacio Nacional, actividades que cumplió en forma

personal, bajo las condiciones que le fueron previamente señaladas por la

administración, cumpliendo horario establecido, es decir, obran con meridiana

claridad, los elementos de una relación laboral de derecho público, precisada con

especial cuidado por el juzgador de primera instancia, la cual ahora se pasó por

alto en razón a que, en vez de valorar esa situación para adoptar la decisión, se

apoyó en los criterios doctrinarios ya mencionados, sin descender a la realidad

procesal.

En otros párrafos la decisión se nutre de los argumentos que han servido a la

doctrina universal y a la jurisprudencia patria para señalar las razones por las

cuales las sentencias deben circunscribirse a lo que constituye el objeto litigioso

que se plantea al juez, es decir que es imperioso acatar el principio universal de la

"congruencia".

2 Sentencia de agosto 9 de 2001. Expediente 0846-01. Sección Segunda, Subsección “B”

Sin embargo, un ligero examen de la decisión permite concluir que no se acató

dicho principio, es decir que el fallo no es consonante con las peticiones de la

demanda, pues se impetró la nulidad de los actos por medio de los cuales la

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial negó a la actora las prestaciones

sociales a las que creía tener derecho por haber disfrazado una relación laboral de

derecho público con la sucesiva celebración de contratos de prestación de

servicios, no obstante esa situación no fue examinada ni decidida, de lo contrario,

no hay duda, hubieran prosperado las pretensiones de la demanda.

Atentamente,

ALBERTO ARANGO MANTILLA

GERMÁN AYALA MANTILLA ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ (sin firma)

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA(Sin firma)

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO