CONSEJO DE ESTADO CONSEJERA PONENTE: DOCTORA …

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil cinco (2005).

CONSEJERA PONENTE: DOCTORA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO.

REF: Expediente núm. 1100103-240002003-00153-01.

Acción: Nulidad.

Actor: SANTIAGO LEON GÓMEZ

SANTIAGO LEÓN GÓMEZ, en ejercicio de la acción pública de

nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda

ante esta Corporación tendiente a obtener la nulidad de los siguientes

apartes de las Resoluciones números 047 de 2000, 029 de 2001 y 006 de

2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas:

1.- El Parágrafo del artículo T de la Resolución 047 de 2000 " Por la

cual se adoptan las normas sobre registro de fronteras comerciales y

contratos, suministro y modificación de información y liquidación de

transacciones comerciales, en el Mercado de Energía Mayorista", el

cual prevé:

“ Parágrafo. Contra la Segunda Liquidación procede el recurso de reposición ante el ASIC, sin perjuicio de que pueda acudirse ante la CREG a través de los mecanismos previstos en la Ley 142 y la Ley 143 de 1994.

2

V .

REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.

2.- El Artículo Io de la Resolución 029 de 2000 " Por la cual se modifica

la Resolución CREG 047 de 2000, que adoptó las normas sobre registro

de fronteras comerciales y contratos, suministro y modificación de

informaciones comerciales, en el Mercado de Energía Mayoristd>\ que

consagra:

“ ARTICULO I o . Modificase el parágrafo del Artículo 7o de la Resolución CREG 047 de 2000, el cual quedará así:

Parágrafo. Contra las liquidaciones diarias efectuadas por el Administrador del SIC, sólo procederán las observaciones o solicitudes de modificación por parte de los agentes, en los términos indicados en el Numeral 3 del presente A rtículo.

Únicamente contra la liquidación contenida en la facturación mensual, expedida por el ASIC, procederá el recurso de reposición ante éste, el cual se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II, Título VII de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de que pueda acudirse ante la CREG a través de los mecanismos previstos en la Ley 142 y 143 de 1994 de Resolución de Conflictos.

El recurso de reposición sólo procederá cuando presentadas por parte del agente las observaciones o solicitudes de modificación a la liquidación diaria, en los plazos previstos en la regulación vigente, las mismas no hayan sido tenidas en cuenta por el Administrador del SIC en la liquidación soporte de la factura mensual. ”

3.- El artículo 8o numeral 5o parágrafo de la Resolución CREG 006 de

2003 " Por la cual se adoptan las normas sobre registro de fronteras

comerciales y contratos, suministro y reporte de información, y

liquidación de transacciones comerciales, en el Mercado de Energía

Mayorista7\ reza:

“ Artículo 8 ( . . . )5) Observaciones y Modificaciones a la Segunda Liquidación. Los agentes podrán solicitar modificación de los datos que afecten las


liquidaciones que efectúa el ASIC de que trata el numeral 4 del presente artículo y que sea diferente a la información que se relaciona en el numeral 3 del presente artículo y a la información de medidores dentro de los ocho (8) días siguientes a la operación.Para el efecto, el ASIC mantendrá disponible en el medio que se designe, un cronograma con las fechas límites para la presentación de cambios por parte de los agentes.

Parágrafo. Contra las liquidaciones diarias efectuadas para el administrador del SIC, sólo procederá las observaciones o solicitudes de modificación por parte de los agentes indicados en el presente artículo (:.)"■

I-. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Como hechos relevantes se señalan los siguientes:

Io. El artículo 365 de la Constitución Política consagra que es deber del

Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los

habitantes del territorio nacional; que dichos servicios estarán sometidos al

régimen jurídico que fije la Ley podiendo ser prestados por el Estado

directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares y

que, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la

vigilancia.

2.- En desarrollo del precitado artículo el Congreso expidió la Ley 142 de

1994 fijando el régimen jurídico para los servicios públicos domiciliarios

entre ellos el de energía eléctrica; y luego la Ley 143 de 1994 que consagra

el marco legal para la generación, interconexión, transmisión, distribución

y comercialización de electricidad.

REF: Expediente num. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.

Aunque las mencionadas disposiciones definieron el marco jurídico que

permite la entrada de agentes privados al sector eléctrico en igualdad de

condiciones con los agentes públicos, el Estado se reserva amplias

facultades en materia de inspección, vigilancia y control en la prestación de

dichos servicios.

Estas disposiciones tuvieron origen en el Decreto 700 de 1992 que le

otorgó competencias al Gobierno para tomar decisiones sobre construcción

de nuevas plantas de generación.

3.- El marco legal contenido en las Leyes 142 y 143 de 1994 establece el

funcionamiento y competencia y funciones de las Comisiones de

Regulación de Servicios Públicos, las cuales son de carácter técnico,

carecen de facultades legislativas y expiden actos administrativos de

carácter general y particular los cuales están en un nivel jerárquico inferior

a la Constitución, a la Ley y a los decretos del gobierno.

4.- La Corte Constitucional en Sentencia C-l 162 de 2000 definió el alcance

de la facultad de las Comisiones de regular el servicio público respectivo,

contenida en los artículos 69 parágrafo de la Ley 142 de 1994 y 14 numeral

18 de la Ley 142 de 1994 señalando que tal función no implica la asunción

de competencias legislativas o reglamentarias

5.- Un caso especial de descentralización en el sector eléctrico es

Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. entidad que en virtud del artículo 167

parágrafo Io de la Ley 142 de 1994 ejerce funciones de Centro Nacional de

Despacho y Administrador del ASIC (Sistema de Intercambios

Comerciales), dependencia interna ésta que se encarga de la planeación y

coordinación de los recursos del sistema interconectado nacional y de

5


administrar el sistema de intercambios y comercialización de energía

eléctrica en el mercado mayorista.

De conformidad con el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, en síntesis, le

corresponde al Centro Nacional de Despacho de ISA establecer cada hora

las necesidades de energía en todo el país y determinar la manera de

cubrir esa demanda de acuerdo con la disponibilidad de cada planta de

generación y la capacidad de las redes nacionales y regionales.

El artículo Io de la Resolución CREG 024 de 1995, define el Sistema de

Intercambios Comerciales (SIC) como el “Conjunto de reglas y

procedimientos establecidos en el Reglamento de Operación que permiten

definir las obligaciones y acreencias de generadores, comercializadores y

los transportadores por concepto de los actos o contratos de energía en la

bolsa conforme al despacho central. El SIC incluye el proceso de

liquidación del valor de los intercambios, la preparación y actualización del

estado de cuenta de cada generador y comercializador que participa en la

bolsa de energía y de los transportadores, y la facturación, pago y recaudo

del valor de las transacciones realizadas en la misma bolsa.”.

Igualmente la precitada disposición teniendo en cuenta la delegación

contenida en el parágrafo 1 del artículo 167 de la Ley 142 de 1994, define

al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales como la

“Dependencia del Centro Nacional de Despacho adscrita a la Interconexión

Eléctrica S.A., “E.S.P.”, encargada del registro de los contratos de energía a

largo plazo: de la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los

actos o contratos de energía en la bolsa por generadores y

comercializadores; del mantenimiento de los sistemas de información y

programas de computación requeridos; y del cumplimiento de las tareas


necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios

Comerciales.”.

Se colige de lo anterior que el artículo 167, parágrafo 1 de la Ley 142, el

artículo 11 de la Ley 143 de 1994 y la Resolución CREG 024 de 1995

delegaron en Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. la función pública de

Centro Nacional de Despacho y de Administrador del Sistema de

Intercambios Comerciales.

En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los

siguientes cargos de violación:

Las normas superiores quebrantadas por los actos acusados, son los

artículos 29 y 150 de la C.P. , 35 del C.C.A., 14. 18; 113; parágrafo del

artículo 69 de la Ley 142 de 1994 y parágrafo ibidem, por lo siguiente:

La CREG, a través de los apartes de las normas acusadas eliminó el

recurso de apelación consagrado en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994

que procede, a juicio del actor, contra los actos de liquidación y

facturación expedidos por el Centro Nacional de Despacho, en calidad de

administrador del sistema de intercambios comerciales del mercado

mayorista.

Igualmente se presenta violación del artículo 113 citado dado que ISA,

por una parte, cumple funciones por delegación proveniente del parágrafo

1 del artículo 167 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo del artículo 32 de

la Ley 143 de 1994; y, por otra, a través del CND cumple funciones

administrativas de planeación y coordinación de los recursos del sistema


interconectado nacional, por lo cual está sometida a las normas del

C.C.A.

Así, al otorgársele a ISA la delegación por parte del Congreso de la

República, el recurso de apelación consagrado en el artículo 113 de la

Ley 142 de 1994 procede contra las liquidaciones y facturaciones que

ésta emite, lo que toma en ilegales a los actos acusados que lo

eliminaron.

El aparte final del artículo demandado de la Resolución CREG 029 de

2001, así como el parágrafo del artículo 8 de la Resolución CREG 006 de

violan el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 en cuanto no sólo no

contemplan el recurso de apelación sino que crean un condicionamiento

para el ejercicio del recurso de reposición al señalar que el mismo

procede sólo cuando presentadas por parte del agente las observaciones

o solicitudes de modificación a la liquidación diaria, en los plazos

previstos en la regulación vigente, las mismas no hubieran sido tenidas

en cuenta por el Administrador del SIC en la liquidación soporte de la

factura mensual.

Los actos acusados al eliminar el recurso de apelación, violan el artículo

29 de la C.P. pues vulneran los principios de contradicción y de la doble

instancia ante la CREG que es el organismo idóneo para tal efecto.

Los actos acusados al determinar la no procedencia del recurso de

apelación violan también el artículo 150 de la C.P. pues la CREG no es

competente para crear, modificar o derogar procedimientos

administrativos especiales toda vez que esta facultad es indelegable del


legislador y sólo a él le compete indicar el procedimiento administrativo

especial que adiciona el C.C.A.

La Corte Constitucional en sentencia C- 709 de 2001 dejó claro que todo

procedimiento administrativo debe regularse por la Ley y no por una

disposición de jerarquía inferior como una circular, acto administrativo,

resolución, etc.

Los actos acusados están incursos en la causal de falsa motivación por

cuanto no mencionan de manera explícita los motivos de la eliminación

del recurso de apelación que procedía contra la CREG de conformidad

con el artículo 113 de la Ley 142 de 1994.

Los actos acusados incurrieron en “ Exceso del regulador al ejercer su

competencia”, desconociendo los artículos 14-18 y 69 parágrafo de la Ley

142 de 1994, pues la facultad de regulación se encuentra sometida a

normas de rango superior como la Constitución y la Ley, y al haber

eliminado el recurso de apelación mencionado se la CREG se extralimitó

en ejercicio de su competencia de “regulación “ de los servicio públicos

domiciliarios pues las normas expedidas en virtud del ejercicio de la

facultad de “regular” siempre están en un nivel jerárquico inferior a la

Constitución Política y a las Leyes de la República.

II-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en

desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista,

probatoria y alegaciones.

9


II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA

La Nación -Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de

Energía y Gas- CREG. a través de apoderado, contestó la demanda y

para oponerse a la prosperidad de las pretensiones allí reclamadas adujo,

en esencia, lo siguiente:

El recurso de apelación previsto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994

no procede contra las liquidaciones y facturación que emite el Centro

Nacional de Despacho en su calidad de Administrador del Sistema de

Intercambios Comerciales, por cuanto éste no sólo no ejerce funciones

por delegación, como equivocadamente lo asevera el actor, sino que sus

actividades fueron encargadas directamente por Ley; es decir, en este

caso no se trata de funciones que hayan sido encargadas a otra entidad y

que ésta última las hubiera transferido al Centro Nacional de Despacho

mediante acto posterior.

El parágrafo 1 del artículo 167 de la Ley 142 de 1994, previo que “ una

vez que se haya organizado el centro, el gobierno podrá constituir una

sociedad anónima que se encargue de estas funciones”. Pese a que la

creación de dicha sociedad fue ordenada por el Decreto 1171 de 1999 aún

no se ha culminado el proceso para que ésta asuma las funciones

previstas en la Ley para el CND.

El Centro Nacional de Despacho en su calidad de Administrador del

Sistema de Intercambios Comerciales del mercado mayorista, de

conformidad con las Leyes 142 y 143 de 1994 desarrolla varias

actividades generales entre ellas la planeación y coordinación de la


operación de los recursos del sistema interconectado nacional y la

administración del sistema de intercambios y comercialización de energía

eléctrica en el mercado mayorista.

Las funciones que cumple el Centro Nacional de Despacho, en su calidad

de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado

Mayorista, no son funciones públicas; en efecto, el hecho de que los

artículos 171 y 34 de las Leyes 142 y 143 de 1994, respectivamente,

hayan denominado “funciones” a las actividades que encomendó al CND

no las convierte per se en funciones públicas.

La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003, Magistrado

Ponente, Dr. Alvaro Tafur Gal vis, dejó claro que existen claras

diferencias jurídicas entre los conceptos de función pública y de servicio

público. En efecto, del texto de dicha providencia se infiere que quien

ejerce la función pública ostenta la calidad de servidor público y funge

como autoridad, entendida ésta como el ejercicio de potestades inherentes

al Estado, v.g., el señalamiento de conductas, ejercicio de coerción,

expedición de actos unilaterales, imponer decisiones unilaterales a los

subordinados, como los señalados en el artículo 33 de la Ley 142 de

1994. En síntesis, el prestador del servicio público, por ese solo hecho,

no es servidor público, ni ejerce actos de autoridad.

Solamente en aquellos casos en que la Ley atribuye al prestador del

servicio prerrogativas o el ejercicio de potestades excepcionales o

inherentes al Estado, actúa como autoridad y, por tanto, en ejercicio de

función pública. En consecuencia, únicamente en estos casos el prestador

del servicio profiere decisiones de la administración, con naturaleza de

actos administrativos.

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't;-11


La función de administrar el sistema de intercambios y comercialización

de energía eléctrica en el mercado mayorista que las Leyes 142 y 143 de

1994 confiaron al CND no llevan implícito el ejercicio de una potestad o

prerrogativa inherente o exclusiva del Estado, y el ejercicio de la misma

no corresponde a alguno de los derechos, prerrogativas o privilegios que

la Ley 142 de 1994 otorgó a las empresas de los servicios públicos.

Conforme se deduce del artículo Io de la Resolución CREG 024 de 1995,

el Centro Nacional de Despacho es la dependencia encargada de la

planeación, supervisión y control de la operación integrada de los

recursos de generación, interconexión y transmisión del sistema

interconectado nacional. Igualmente está encargado de dar las

instrucciones a los Centros Regionales de Despacho para coordinar las

maniobras de las instalaciones con el fin de tener una operación segura,

confiable y ceñida al Reglamento de Operación y a todos los acuerdos del

Consejo Nacional de Operación.

La Ley constituyó al CND en operador de todo el sistema interconectado

nacional y en administrador del mercado mayorista y, aún cuando sea una

dependencia de ISA, sus funciones son distintas de las que constituyen el

objeto social de esta última en el sector eléctrico, esto es la atención de la

operación y mantenimiento de la red de su propiedad y a la expansión de

la red nacional de interconexión.

Por su parte el Mercado Mayorista de conformidad con el artículo 11 de

la Ley 143 de 1994 es el mercado de grandes bloques de energía

eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran

energía y potencia en el Sistema Interconectado Nacional con sujeción al

reglamento de operación, de donde se colige que al CND como

Administrador de dicho mercado le corresponde administrar, desde el


punto de vista comercial, las transacciones que allí se realizan, hora a

hora, entre los generadores y los comercializadores de energía y entre

estos últimos.

La Resolución CREG-024 de 1995 define al Administrador del Sistema

de Intercambios Comerciales, como la dependencia del Centro Nacional

de Despacho adscrita a Interconexión Eléctrica .S.A E.S.P. encargada

del registro de ios contratos de energía a largo plazo, de la liquidación,

facturación, cobro y pago del valor de los actos o contratos de energía en

la bolsa por generadores y comercializadores; del mantenimiento de los

sistemas de información y programas de computación requeridos; y del

cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado

del Sistema de Intercambios Comerciales- S IC -.

Del contenido de la precitada definición se observa que las tareas

asignadas al CNP no llevan consigo el ejercicio de una potestad inherente

del Estado, ni se encuentran dentro de las prerrogativas o potestades que

la Ley 142 de 1994 otorgó a las empresas de servicios públicos.

El CND a través del ASIC presta un servicio distinto de la actividad de

transmisión de energía eléctrica a cargo de ISA, que beneficia

exclusivamente a los generadores y a los comercializadores pues les

permite a estos definir los derechos y obligaciones que se derivan de las

transacciones que realizan en el mercado mayorista y hacer efectivos los

mismos.

La labor atribuida al ASIC consiste fundamentalmente en determinar

quiénes son los acreedores y deudores de la energía vendida por los

generadores a través de la bolsa de energía del mercado mayorista y el

monto de sus obligaciones, las cuales a su vez constituyen en créditos a


favor de quienes vendieron la energía. El hecho de que el ASIC cumpla

la labor de definir las acreencias y obligaciones, no implica que

responsabilice por el cumplimiento de las obligaciones que resultan en

cabeza de los agentes compradores de la energía transada a través de la

bolsa.

Por su parte el artículo Io de la Ley 142 de 1994 al definir su ámbito de

aplicación, estableció que dicha Ley no solamente se aplica a los

servicios públicos domiciliarios allí definidos, a sus actividades

complementarias y a sus prestadores, sino que además también se aplica

“ a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.”.

Como se vio el CND, a través de su distintas dependencias,

efectivamente presta su servicios a los generadores, comercializadores y

transportadores y que estos servicios son distintos del servicio público

domiciliario de energía eléctrica, así como también son distintos de las

actividades complementarias de este servicio. Por tanto se concluye que

se trata de uno de “los otros servicios” a los que se refiere el artículo Io

de la Ley 142 de 1994 y cuyo ejercicio no implica la asunción de

potestades o prerrogativas inherentes al Estado.

Ahora, las liquidaciones y facturas que emite el Centro Nacional de

Despacho a través del ASIC, no son actos administrativos pues no

contienen una manifestación de voluntad de la administración tendiente a

producir efectos jurídicos y por lo tanto no son enjuiciables ante la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa; tampoco tienen la naturaleza de

factura de servicios públicos, pues su fin no es liquidar y cobrar el

consumo de un usuario, ni se emiten en desarrollo de un contrato de

prestación de servicios públicos. Por lo tanto no proceden contra aquellas


facturas los recursos previstos en el artículo 154, para los actos que

afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.

El objeto de las facturas que emite el ASIC, es liquidar y facturar las

ventas y compras de energía que los generadores y comercializadores

efectúan mutuamente entre ellos.

De conformidad con la Resolución GREC 024 de 1995 que hace parte

del Reglamento de Operación establecido por la CREG, las facturas por

ser transacciones comerciales realizadas en la Bolsa de Energía, son

facturas comerciales.

En este orden de ideas al quedar demostrado que las facturas que emite el

Centro Nacional de Despacho son facturas comerciales y no actos

administrativos, contra ellas no procede recurso alguno, ni siquiera el de

reposición, no obstante aunque la Resolución CREG 024 de 1995

señalaba la procedencia de los recursos contra la misma, incluido el de

reposición de que trata las normas acusadas, no es posible que un acto

jurídico, como este tipo de facturas tenga un doble carácter a saber: por

un lado el de factura de comercio y, por la otra la de acto administrativo.

Por lo anterior, en estricto derecho debe concluirse que el “recurso de

reposición” de que tratan los actos acusados no es un recurso propio de la

vía gubernativa, sino el mecanismo que permite glosar las facturas

comerciales que emite el Centro Nacional de Despacho.

El cargo de violación de los artículos 29 de la C.P. y 35 del C.C.A. no

está llamado a prosperar. En efecto:


Como quedó demostrado anteriormente el recurso de apelación previsto

en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 no procede contra las facturas

comerciales que emite el Centro Nacional de Despacho en su calidad de

Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.

Bajo la vigencia de las normas que se acusan en el sub lite el mencionado

recurso sigue vigente, luego no es cierto como lo afirma el Actor que

haya sido eliminado. Dicho recurso no procede contra la facturación que

emite el ASIC, no por disposición de la CREG sino porque este tipo de

actos no están incluidos dentro de los actos contra los cuales procede tal

recurso según la norma que lo creó.

Tampoco está llamado a prosperar el cargo de “Falta de Competencia” de

la CREG, que alega el Actor, pues, como se vio, las facturas que emite el

ASIC no son actos administrativos y el Centro Nacional de Despacho no

ejerce funciones de autoridad administrativa, luego no se puede predicar

respecto de los mismos la existencia de sua gubernativa, ni pueden

aplicarse las normas del C.C.A.

Por tratarse de liquidación de transacciones propias del funcionamiento

del mercado mayorista, la CREG puede señalar válidamente el

procedimiento para la objeción de tales facturas, de acuerdo con la

competencia que le asignó el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994

El cargo de falsa motivación no está llamado a prosperar toda vez que los

actos acusados tienen la naturaleza de actos de carácter general y

abstracto, por lo cual la CREG no estaba obligada a motivar expresa y

detalladamente cada una de las normas contenidas en los ellos.


Y el hecho de que los actos acusados no hagan referencia al recurso de

apelación que preveía la Resolución CREG 024 de 1995, no quiere decir

que mediante aquellos se haya eliminado un recurso de creación legal y

menos modificado un procedimiento de la vías gubernativa, pues, como

se dijo, ésta no existe en relación con las facturas que emite el ASIC.

Por último, dado que las razones precedentes son también aplicables al

cargo de “Exceso del regulado al ejercer su competencia”, éste está

llamado a fracasar.

III-. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el

Consejo de Estado en concepto rendido En el sub lite solicita denegar las

súplicas de la demanda. Adujo, en síntesis:

Para determinar si el prestador de un servicio público ejerce funciones

públicas no basta con que la Ley le haya encargado la realización de unas

determinadas funciones o tareas específicas, sino que se requiere,

fundamentalmente, que el ejercicio de tales funciones lleve anexas

potestades o prerrogativas inherentes al Estado o propias de las

autoridades administrativas, expresamente definidas en la Ley.

Como se deduce del auto del 23 de septiembre de 1997, Radicación S-

701 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Comisión Reguladora de

Energía y Gas- CREG- puede expedir procedimientos y actos que no

estén gobernados por las disposiciones de la administración pública, sino,

por el contrario, corresponde a la autonomía que la misma ley les otorga


a este tipo de entes para que se dicten sus reglamentos de operación,

aplicables no a los usuarios del servicio público sino a los operadores o a

quienes desarrollan actividades inherentes a ese servicio público, como

son la producción, conducción y distribución.

El Centro Nacional de Despacho fue creado por las Leyes 142 y 143 de

1994 (artículos 167 y 32, respectivamente), como una dependencia de

ISA; ejerce actividades por expresa disposición de la ley y no por

delegación de funciones; sus funciones no son administrativas y, por lo

tanto, sus pronunciamientos no tienen los recursos de vía gubernativa que

consagra el C.C.A.

Las funciones de dicho centro en su calidad de administrador no son

públicas.

El parágrafo 1 del artículo 167 y el artículo 171 de la Ley 142 de 1994

prevén que el CND se encarga de administrar el sistema de intercambios

y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista y,

además, le corresponde determinar el valor de los intercambios

resultantes de la operación conjunta de los recursos energéticos del

sistema interconectado nacional.

Dichas funciones no llevan implícito el ejercicio de una potestad o

prerrogativa inherente o exclusiva del Estado, y el ejercicio de la misma

no corresponde a alguno de los derechos, prerrogativas o privilegios que

la Ley 142 de 1994 otorgó a las empresas de los servicios públicos.

Aunque el CND es una dependencia de ISA sus actividades son distintas

de las que constituyen la actividad principal del objeto social de esta

última en el sector eléctrico, esto es, la atención de la operación y

18


mantenimiento de la red de su propiedad y la expansión de la red

nacional de interconexión. Además la Ley la constituyó en operador de

todo el sistema interconectado nacional y en administrador del mercado

mayorista de energía eléctrica.

Las liquidaciones y facturaciones que emite el CND como administrador

del sistema de intercambios comerciales (ASIC) del mercado mayorista

de energía eléctrica, no son actos administrativos, no tienen la naturaleza

de factura de servicio público. La factura que emite el CND no tiene cono

fin liquidar y cobrar el consumo de un usuario, sino liquidar y registrar

las ventas y compras de energía que los generadores y comercializadores

efectúan mutuamente entre ellos; y no se emite en desarrollo de un

contrato de prestación de servicios públicos, por lo que no proceden

contra esta los recursos previstos en el artículo 154.

El recurso de reposición al que se refieren las normas demandadas no es

propiamente un recurso de la vía gubernativa sino un mecanismo de

glosa de las facturas que permite a los interesados objetar aquellas que le

emite el CND.

Por tratarse de un procedimiento propio del funcionamiento del mercado

mayorista, la CREG puede señalar válidamente el procedimiento para la

objeción de las facturas de conformidad con la competencia asignada por

la Ley 142, artículo 74.1. literal c).

Los actos acusados no están incursos en falsa motivación pues por ser

actos de carácter general y abstracto la CREG no está obligada a motivar

expresamente cada una de las normas contenidas en los mismos.

19


Aunque los actos acusados no hagan expresa referencia al recurso de

apelación de que trata el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, ello no

significa que lo hayan eliminado y menos que han modificado un

procedimiento de la vía gubernativa, pues esta no opera para las facturas

de la CREG. Además dicho recurso continúa vigente y no se aplica para

las liquidaciones y facturaciones que emite el ASIC, no por disposición

de las normas demandadas, sino porque estos actos no están

comprendidos dentro de los actos contra los cuales procede el recurso de

apelación según la norma que la creó.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el caso sub examine, se solicita la nulidad de los

apartes de las Resoluciones números 047 de 2000, 029 de 2001 y 006 de

2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

La controversia se contrae a establecer si la Comisión de

Regulación de Energía y Gas, podía o no establecer la regulación

contenida en los actos acusados.

En orden a resolverla, la Sala observa:

Los actos cuya nulidad se depreca, todos expedidos

por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, son:


I.- De la Resolución CREG 047 de 2000 “ Por la cual se adoptan las

normas sobre registro de fronteras comerciales y contratos, suministro y

modificación de información y liquidación de transacciones comerciales,

en el Mercado de Energía Mayorista ”, el Parágrafo del artículo 7o , que

prevé:

‘‘Artículo 7

( - ) .

Parágrafo. Contra la Segunda Liquidación procede el recurso de reposición ante el ASIC, sin perjuicio de que pueda acudirse ánte la CREG a través de los mecanismos previstos en la Ley 142 y la Ley 143 de 1994.

II. De la Resolución CREG 029 de 2000 “ Por la cual se modifica la

Resolución CREG 047 de 2000, que adoptó las normas sobre registro de

fronteras comerciales y contratos, suministro y modificación de

informaciones comerciales, en el Mercado de Energía Mayorista'’’, el

Artículo Io , que reza:

" ARTICULO I o . Modificase el parágrafo del Artículo 7o de la Resolución CREG 047 de 2000, el cual quedará así:

Parágrafo. Contra las liquidaciones dianas efectuadas por el Administrador del SIC, sólo procederán las observaciones o solicitudes de modificación por parte de los agentes, en los términos indicados en el Numeral 3 del presente Artículo.

r

Unicamente contra la liquidación contenida en la facturación mensual, expedida por el ASIC, procederá el recurso de reposición ante éste, el cual se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II, Título VII de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de que pueda acudirse ante la CREG a través de los mecanismos previstos en la Ley 142 y 143 de 1994 de Resolución de Conflictos.

21


El recurso de reposición sólo procederá cuando presentadas por parte del agente las observaciones o solicitudes de modificación a la liquidación diaria, en los plazos previstos en la regulación vigente, las mismas no hayan sido tenidas en cuenta por el Administrador del SIC en la liquidación soporte de la factura mensual. ”

III. De la Resolución CREG 006 de 2003 “ Por la cual se adoptan las

normas sobre registro de fronteras comerciales y contratos, suministro y

reporte de información, y liquidación de transacciones comerciales, en el

Mercado de Energía Mayorista., el artículo 8o numeral 5o parágrafo, que

establece:

“ Artículo 8

( " - }5) Observaciones y Modificaciones a la Segunda Liquidación. Los agentes podrán solicitar modificación de los datos que afecten las liquidaciones que efectúa el ASIC de que trata el numeral 4 del presente artículo y que sea diferente a la información que se relaciona en el numeral 3 del presente artículo y a la información de medidores dentro de los ocho (8) días siguientes a la operación.

Para el efecto, el ASIC mantendrá disponible en el medio que se designe, un cronograma con las fechas límites para la presentación de cambios por parte de los agentes.

Parágrafo. Contra las liquidaciones diarias efectuadas para el administrador del SIC, sólo procederán las observaciones o solicitudes de modificación por parte de los agentes indicados en el presente artículo (...) ”.

Las normas que se invocan como violadas por el

Actor, son las siguientes:


1 El artículo 29 de la C.P., que reza:

" El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativa

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a' un proceso público, sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. ”

El artículo 150 ibídem que es del siguiente tenor:

“ Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

( . . . )

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. ”

3.- El artículo 35 del C.C.A., que consagra:

" Art. 35. Habiéndose dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes

23


disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.

( . . . ) ” .

4.- De la ley 142 de 1994 “ Por la cual se establece el régimen de los

servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, los

artículos 14. 18; parágrafo del artículo 69 y 113 de la Ley 142 de 1994,

los cuales prevén:

“ ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:( . . . )

“ 14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

Artículo 69. Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación

( . . . )

Parágrafo. Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo.

“ ARTÍCULO 113. RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES QUE PONEN FIN A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Salvo esta ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los


ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación.

Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación.Durante el trámite de los recursos pueden completarse las pruebas que no se hubiesen alcanzado a practicar ”.

De la confrontación entre los actos acusados y las normas

que se indican como vulneradas por estos, observa la Sala que las

pretensiones del libelo demandatorio no están llamadas a prosperar. En

efecto:

Frente al cargo de violación del artículo 113 de la ley 142 de 1994, debe

tenerse en cuenta lo siguiente:

El mencionado precepto consagra el recurso de reposición contra los

actos que pongan fin a las actuaciones administrativas expedidos, entre

otros, por la Superintendencia de Servicios Públicos y las comisiones de

regulación.

En relación con el recurso de apelación lo contempla solamente cuando

ha habido delegación de funciones por funcionarios distintos del

Presidente de la República y en relación con los actos de los delegados.

El inciso 2o de la norma parte del supuesto de que se ha producido una

delegación de funciones a través de actos administrativos por autoridades

administrativas.

25


Ahora, los parágrafos primeros de los artículos 167 de la Ley 142

de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994, prevén:

“ ARTÍCULO 167. REFORMAS Y ESCISIÓN DE ISA S.A. Autorízase al gobierno nacional para modificar el objeto social de Interconexión Eléctrica S.A., que en lo sucesivo será el de atender la operación y mantenimiento de la red de su propiedad, la expansión de la red nacional de interconexión y prestar servicios técnicos en actividades relacionadas con su objeto principal

Autorízase, así mismo, al gobierno para organizar, a partir de los activos de generación que actualmente posee Interconexión Eléctrica S.A., una empresa, que se constituirá en sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y dedicada a la generación de electricidad.

PARAGRAFO lo. La empresa encargada de! servicio de interconexión nacional organizará el centro nacional de despacho como una de sus dependencias internas, que se encargará de la planeación y coordinación de la operación de los recursos del sistema interconectado nacional y administrar el sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista, con sujeción a las normas del reglamento de operación y a los acuerdos del consejo nacional de operación. Una vez se haya organizado el centro, el gobierno podrá constituir una sociedad anónima que se encargue de estas funciones.( negrilla fuera de texto.).

“ARTÍCULO 32. Autorizase al Gobierno Nacional para modificar el objeto social de Interconexión Eléctrica S.A., que en lo sucesivo será el de atender la operación y mantenimiento de la red de su propiedad, la expansión de la red nacional de interconexión, la planeación y coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y prestar servicios técnicos en actividades relacionadas con su objeto social Autorizase, así mismo, al Gobierno Nacional para organizar a partir de los activos de generación que actualmente posee Interconexión Eléctrica S.A., una nueva empresa, que se

RCF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.

constituirá en una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, dedicada a la generación de electricidad. Esta nueva empresa contará con autonomía patrimonial, administrativa y presupuestaria.

PARAGRAFO lo. El Centro Nacional de Despacho será una dependencia interna de la empresa encargada del servicio de interconexión nacional, constituido con los bienes actualmente de propiedad de Interconexión Eléctrica S.A., destinados a la planeación, supervisión y control de la operación y despacho de los recursos en el sistema interconectado nacional, asi como los demás que le asigne el Gobierno Nacional. ”. ( negrilla fuera de texto.).

Como se aprecia en los actos acusados, al consagrar el recurso de

reposición contra los actos expedidos por el Centro Nacional de

Despacho, lo que están haciendo es tener en cuenta que la Ley,

concretamente los parágrafos primeros de los artículos 167 de la Ley 142

de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994, le asignaron a dicho centro una

función que es la de administrar el Sistema de Intercambios y

Comercialización de Energía Eléctrica en el mercado mayorista -ASIC- ;

es decir, le atribuyó una competencia, razón por la cual no puede

considerarse como una delegación de funciones.

De otra parte, cabe resaltar que la regulación de los mencionados

parágrafos no consagró que el aludido centro tuviera un superior al cual

le debiera sujeción de sus actos para que pudiera hablarse de la existencia

de un recurso de apelación, el cual parte del supuesto de que haya un

superior.

Además, el artículo 29 de la Constitución .Política consagra como

principio del debido proceso el de la posibilidad de impugnar el acto, el

cual se puede satisfacer con el recurso de reposición que es el que prevén

los actos acusados, lo que descarta la violación de dicho precepto.

27


No sobra señalar, por demás, que la facturación que realiza el Centro

Nacional de Despacho como Administrador del Sistema de Intercambios

y Comercialización de Energía Eléctrica del mercado mayorista

comprende el registro de las ventas y compras de energía entre

generadores y comercializadores, cuestión diferente de las facturas que

emiten las empresas por cobro a un usuario del consumo de energía

eléctrica; y, en este orden de ideas, no resultan aplicables a la primera

los recursos de reposición y apelación que consagra el artículo 154 de la

Ley 142 de 1994.

Tampoco se aprecia la transgresión del artículo 135 del C.C.A. por

cuanto este exige que se adopte una decisión a través del acto que ponga

fin, en forma expresa o presunta, al recurso interpuesto.

No está llamado a prosperar el cargo de violación del artículo 150 de la

C.P. dado que las Resoluciones acusadas no están modificando

procedimiento administrativo alguno sino dando aplicación, con carácter

supletorio, al artículo 50 del C.C.A, en concordancia con el artículo Io

ibidem, pues el Centro Nacional de Despacho, en su calidad de

Administrador del Sistema de Intercambios y Comercialización de

Energía Eléctrica tiene por Ley asignada una competencia para la cual

no tiene prevista la existencia de un superior por lo que el recurso idóneo

es el de reposición que es el que precisamente consagran las normas

acusadas.

Además, las prescripciones enunciadas de las Leyes 142 y 143 de 1994 lo

que constituyen en el fondo es el establecimiento de un procedimiento

especial para el Centro Nacional de Despacho en su calidad de


Administrador del Sistema de Intercambios y Comercialización de

Energía Eléctrica. ( A SIC).

Ahora, el artículo 74. 1 literal c) de la Ley 142 de

1994, prescribe:

ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.

( . . . )

c. Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible

Como se observa de la norma pretranscrita, la CREG tiene como función

especial la de regular el funcionamiento del mercado mayorista de

energía y Gas combustible conforme al artículo 74,1, literal c) de la Ley

142 de 1994, el cual es desarrollo del artículo 150 numeral 22 de la

Constitución Política, pudiendo considerarse al mencionado precepto

como el fundamento inmediato de las Resoluciones acusadas, lo cual

descarta la falta de competencia de la CREG invocada como cargo de

violación.

Respecto del cargo de falsa motivación se precisa que no está llamado a

prosperar por cuanto si el Centro Nacional de Despacho en su calidad de

REF: Expediente núm. 11(1010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.

Administrador del Sistema de Intercambios y Comercialización no tiene

un superior jerárquico ello hace innecesario, por sustracción de materia,

la consagración de un recurso de apelación y descarta que se pueda

hablar de la eliminación de este medio de impugnación. Además no se

está dentro del trámite de la vía gubernativa como tal.

Por último, tampoco está llamado a prosperar el cargo de exceso de la

regulación que hizo la CREG en las resoluciones acusadas, pues no

puede olvidarse que al tenor de los artículos 14.18 y parágrafo del

artículo 69 de la Ley 142 de 1994, la CREG tiene un poder de

reglamentación segundaria, el cual supone sujeción a la Constitución

Política, la ley y los reglamentos de ésta. En el presente caso como no se

puede hablar de la eliminación del recurso de apelación sino de que el

Centro Nacional de Despacho, en su calidad de Administrador del

Sistema de Intercambios y Comercialización de energía eléctrica en el

mercado mayorista, al carecer de superior administrativo, conforme a los

respectivos parágrafos primeros de los artículos 167 de la Ley 142 de

1994 y 32 de la Ley 143 de 1994, no podían ser sus actos susceptibles del

recurso de apelación, sino del de reposición, como en efecto se estableció

en las resoluciones acusadas.

En este orden de ideas como el demandante no logró

desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, es

del caso negar las pretensiones de la demanda, como en efecto se

dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

30


En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la Ley,

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda instaurada en el proceso

de la referencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y

aorobada oor la Sala en la.sesión del día 4 de agosto de 2005.

F A L L A :

RAFAEL E. OSTAU DE LÁFONT PiANETA CAMILO ARC1N1EGAS ANDRADE Presidente V

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOvece

CLAUDIA RO SO

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