CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008)

Radicado: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE INGENIERIA

Demandado: MUNICIPIO DE SABANETA (ANTIOQUIA)

Referencia: Acción Contractual – Nulidad y Restablecimiento

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en

el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 27 de abril de 1999,

proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se resolvió

denegar las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada será revocada y,

en su lugar, se accederá parcialmente a las súplicas de la demanda por los

motivos que se expondrán en la parte considerativa.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones

El presente proceso se originó con la demanda presentada el 28 de septiembre

de 1992, por la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda., en contra

del Municipio de Sabaneta (Antioquia), a través de apoderado judicial y en

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ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A., en la

cual solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera.- Que son nulas las resoluciones No. 177 de noviembre 5 de 1991, expedida por el MUNICIPIO DE SABANETA, mediante la cual se declara la caducidad del ‘Contrato de Obra para la Escuela Adelaida Correa’, y No. 205 de diciembre 16 de 1.991, a través de la cual se confirmó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, por haber sido expedidas con falta de competencia, falsa motivación y desviación de poder, de conformidad con la sustentación que de estos motivos se hace en el acápite respectivo. Segunda.- Que, en virtud de las (sic) declaración precedente, el MUNICIPIO DE SABANETA debe indemnizar a mi poderdante por todos los dañor (sic) y perjuicios ocasionados, según las sumas que se logren demostrar en el proceso y por los siguientes conceptos:

A- La pérdida de su capacidad empresarial, B- Los daños morales por la pérdida de credibilidad comercial y la posterior

quiebra de la empresa. C- La pérdida financiera por no liquidar oportuna y debidamente el

contrato. Tercera.- Que el MUNICIPIO DE SABANETA incumplió el “Contrato de obra pública para la ampliación de la escuela Adelaida Correa”, suscrito el día 25 de febrero de 1991, principalmente por los siguientes aspectos:

A- No pagó (sic) de obra extra y adicional. B- El no suministro de los materiales imprescindibles para la obra. C- No reconocimiento de extracostos en razón de la mayor permanencia en

obra. D- No liquidación del contrato. E- Inadecuada supervisión y vigilancia de la obra. F- Ilegal declaración de caducidad del contrato.

Cuarta.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, el MUNICIPIO DE SABANETA deberá indemnizar a la Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda. por todos los daños y perjuicios ocasionados a mi poderdante, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, así como los extracostos causados por su accionar, según la descripción efectuada en el capítulo de los perjuicios y extracostos y aquellos que se lograren acreditar en el transcurso del proceso. Quinta.- Que se actualice el valor del daño emergente y el lucro cesante acreditados en el proceso a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, al tenor del artículo 178 del C.C.A. y concretamente para el período comprendido entre la fecha en que se causó el daño y la fecha en que se produzca el respectivo fallo. Sexta.- Que en el evento de que el MUNICIPIO DE SABANETA no diere cumplimiento inmediato a la sentencia, el valor que se determine como

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indemnización en la respectiva sentencia condenatoria, se grave con los intereses comerciales y moratorios, al tenor de lo establecido en el artículo 177 del C.C.C. (sic). Séptima.- En caso de variar la Legislación o la jurisprudencia sobre el particular, y por simples motivos de equidad, se condene en costas al Municipio de Sabaneta.”

2. Los hechos

El actor expuso en la demanda los hechos que se compendian a continuación:

Que el día 25 de febrero de 1991, el Municipio de Sabaneta y la sociedad

Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda., suscribieron el contrato de

“Construcción de obra pública para ejecutar por el sistema de precios unitarios la mano de

obra para la ampliación de la Escuela Adelaida Correa”.

Que para la presentación de la oferta el Municipio de Sabaneta puso a

disposición del contratista dos planos: el plano arquitectónico en planta de la

ampliación de la Escuela Adelaida Correa (primer nivel, segundo nivel y

fachada), y el diseño estructural de la obra, pero el contratista nunca tuvo a su

disposición los estudios de suelos y las recomendaciones constructivas a nivel

de cimentaciones.

Que una vez se inició la obra, el 28 de febrero de 1991, las previsiones

iniciales comenzaron a cambiar, debido a que las condiciones del terreno no

eran reales, pues en la excavación para la construcción de zapatas se detectó

tubería de 15” y 25” de alcantarillado que coincidía con los ejes de aquellas y,

además, se encontraron aguas negras provenientes de fugas del mismo

alcantarillado, situaciones que trajeron como consecuencia que se empezara a

demorar la ejecución de la obra, toda vez que al no poder realizar las zapatas,

como cimientos que eran, se impedía la construcción de la estructura que

habría de ser puesta sobre ellas.

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Que en vista de la imposibilidad de continuar con las labores del contrato, el 5

de marzo de 1991, se acordó con Planeación Municipal que las actividades del

contratista se dedicarían de manera exclusiva a la solución de los problemas

citados, para lo cual, el día 11 de marzo de la misma anualidad, éste propuso a

la Administración: a) la construcción de un filtro perimetral para interceptar el

agua freática; b) la eliminación del alcantarillado existente que se encontraba

fuera de servicio; c) la reparación domiciliaria del alcantarillado de la escuela y

el desagüe de aguas negras; y d) la construcción del alcantarillado.

Que el 12 de marzo de 1991, el contratista comenzó a ejecutar las actividades

extras antes descritas, lo cual implicó que fuese imposible cumplir con el

programa inicialmente presentado.

Que, adicionalmente, durante los meses de abril, mayo y junio de 1991 se

presentaron retrasos en el suministro de los materiales de obra por parte del

municipio, de acuerdo con la obligación que le correspondía a éste en el

contrato, pues, no obstante que le eran solicitados por el contratista con

anticipación, los mismos eran entregados con varios días de tardanza, como

ocurrió, por ejemplo, en la provisión de: i) los casetones en madera para

usarlos como aligerantes de la losa, que se tuvieron 19 días después de la

solicitud; ii) los sobrecimientos, con los cuales también se contó a los 19 días

de su petición; iii) el material para mampostería, que llegó 13 días con

posterioridad a su requerimiento; iv) los materiales para cubierta, que se

entregaron 30 días después; v) los elementos del entresuelo, que se procuraron

23 días después; vi) la baldosa, que se suministró 37 días después; y vii) el

material de arena de revoque para cielos rasos que se proporcionó 12 días

después.

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Que, así mismo, el material de playa que se proveyó era de pésima calidad, por

lo cual el contratista lo devolvió en varias oportunidades, a lo que se sumó el

inconveniente con el electricista para definir los lugares y las cantidades de

salidas eléctricas que sólo fue autorizado 15 días después de efectuada la

solicitud.

Que, en fin, por los hechos citados, era obvio que el desarrollo del proyecto

presentara un constante retraso -en general en más de tres meses-, dado que

las actividades constructivas relacionadas con la losa, las columnas y los

sobrecimientos implicaron una mayor cantidad de tiempo para su ejecución.

Que además de las obras extras anotadas, se le exigieron otras que no fueron

reconocidas, tales como la ampliación de la losa que generó una mayor

mampostería, cubierta, revoque, pisos, estuco y pintura.

Que en el mes de julio de 1991, el contratista solicitó verbalmente y por

escrito al municipio el pago de las obras extras, así como el reajuste al valor

del contrato, sobre la base de que la mayor permanencia en la ejecución de la

obra le implicaba un aumento en los costos de personal, solicitud ante la cual

el municipio decidió suspender provisionalmente la obra, mientras se hacían

las consultas acerca de la posibilidad de hacer el reajuste pedido.

Que el contratista, una vez suscrita el acta de suspensión provisional de la

obra, envió el 12 de agosto de 1991 una comunicación al municipio en la que

evaluaba los costos extras en que había incurrido, misiva que no fue

considerada por el ente territorial, quien, por el contrario, expidió la

Resolución 177 de 5 de noviembre de 1991, mediante la cual declaró la

caducidad del contrato, acto que fue confirmado en Resolución 205 de 16 de

diciembre de 1991.

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Que, como consecuencia de lo anterior, la sociedad demandante cesó en sus

actividades comerciales y ha dejado en la práctica de existir.

3. Normas violadas y concepto de la violación

En el capítulo III el actor no cita en forma expresa ninguna disposición como

infringida, sino que acude a la jurisprudencia para fundamentar el segundo

cargo y denuncia el incumplimiento del contrato, como seguidamente se

resume:

Para el actor son dos los motivos que vician de ilegalidad las resoluciones

atacadas: i) falsa motivación y desviación de poder; y ii) falta de competencia.

En cuanto al primer motivo, sostuvo que de la lectura de las resoluciones

demandadas, se colige con facilidad la actitud contradictoria del ente

municipal, porque, de un lado, incluye en sus considerandos los contratiempos

presentados durante la ejecución del contrato, con lo cual le da la razón al

contratista, pero, de otro lado, al resolver, decide declarar la caducidad del

contrato.

Y, en cuanto al segundo, menciona que la caducidad fue declarada cuando ya

el contrato había terminado por vencimiento del plazo (4 meses después),

razón por la cual se adoptó la decisión sin competencia, tal y como se ha

pronunciado a este respecto la jurisprudencia de la Corporación, en el sentido

de que los poderes exorbitantes de la administración sólo pueden ejercerse

dentro de la vigencia del contrato.

Finalmente, a juicio del actor, se configuró el incumplimiento del contrato por

parte de la administración municipal, toda vez que ella no suministró a tiempo

los materiales constructivos; no reconoció las obras extras y los extracostos

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surgidos durante la ejecución de la obra; ignoró las necesidades constructivas

(inexistencia de estudio de suelos) y descuidó la evolución del contrato,

dejando vencer el plazo contractual sin efectuar las ampliaciones que era

menester realizar; además, no liquidó el contrato no obstante haberlo

ordenado en el acto que declaró la caducidad.

4. La oposición a la demanda

Enterado de la admisión del libelo de postulación, el Municipio de Sabaneta se

opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y dijo atenerse a lo

que se probara en relación con algunos. En particular expresó:

Que el contratista confeccionó el diseño estructural de la obra de la

ampliación de la Escuela Adelaida Correa y no sólo las zapatas como lo

afirma, en razón de una relación contractual anterior (orden de trabajo de 10

de enero de 1991); por lo tanto, era ella la que debía tener en cuenta el terreno

en el cual se iba a construir y si tal previsión no se llevó a cabo, es únicamente

suya la culpa o, por lo menos, debió haber dejado constancia en su propuesta

sobre los problemas que de suelos se pudieran presentar.

Que para dar solución a los problemas encontrados se expidió una orden de

trabajo para la misma empresa demandante, cuyo objeto era la realización de

las obras que permitieran continuar con la ejecución de las actividades del

contrato de 25 de febrero de 1991 y por la cual se pagó un total de $306.465.

Que el contratista jamás pidió ampliación del plazo contractual ni suspensión

del contrato, y era conocedor de que el municipio no mantenía existencia de

todos los materiales que se requerían para la obra, pues muchos de ellos había

que comprarlos y otros mandarlos a construir con una antelación razonable,

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tal y como ocurrió con la baldosa, la madera y los calcetones, amén de que

debía cumplir con las normas fiscales en materia de contratación.

Que las obras adicionales fueron reconocidas y pagadas (actas de 18 de abril,

21 de mayo y 26 de junio de 1991) y en su magnitud siempre se mantuvo en el

rango del 10% del valor de la obra pactado en el contrato, de suerte que no

requirieron un esfuerzo adicional que desequilibrara el contrato.

Que la decisión de suspender el contrato no fue adoptada en forma unilateral,

sino por mutuo acuerdo, como que fue suscrita conjuntamente con el

contratista.

De acuerdo con lo anterior, formuló las excepciones de: i) contrato no

cumplido, porque fue la actora la que dejó de cumplir lo pactado; ii) pago,

pues fueron canceladas las obras extras y las necesarias para solucionar los

problemas del suelo (orden trabajo No. 17 de 29 de abril de 1991); iii) culpa

de la contratista, por cuanto fue ella la que realizó el diseño estructural de la

obra; iv) inexistencia de responsabilidad contractual, pues si el contrato estaba

terminado -como se asevera- no era esta la acción pertinente, sino la de

responsabilidad excontractual; v) poder insuficiente, dado que el representante

de la sociedad no otorgó poder como persona natural para solicitar perjuicios

morales; y vi) las demás que se encuentren probadas.

5. Actuación procesal

5.1. Por auto de 23 de abril de 1993 se abrió el proceso a prueba.

5.2. El 3 de junio de 1996 se realizó la audiencia de conciliación, la cual resultó

fallida.

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5.3. Mediante proveído de 18 de febrero de 1997 se corrió traslado a las partes

para alegar de conclusión por el término de ley, plazo durante el cual ocurrió

lo siguiente:

5.3.1. La demandada no presentó alegatos.

5.3.2. La demandante reiteró los argumentos expuestos en su demanda y

señaló que se encontraban demostrados los hechos que permiten acoger sus

pretensiones.

5.3.3. El Procurador 31 en lo Judicial ante el Tribunal a quo, presentó

concepto en el que solicitó acceder a las súplicas de la demanda, teniendo en

cuenta que: i) el municipio reconoció que se presentaron imprevistos en la

ejecución del contrato, por lo que tuvo que autorizar obras adicionales que

permitieran continuar con los trabajos; ii) a la sociedad actora no se le impuso

la obligación de conocer el diseño estructural de la obra; y iii) existe prueba de

que hubo demoras en el suministro de los materiales por el ente territorial y

que fueron de mala calidad, lo cual dio lugar a una mayor permanencia en la

obra en detrimento del contratista. No obstante, sugirió verificar si el monto

de los pagos parciales de obra originalmente convenida y de obra extra, fueron

considerados por los peritos al momento de calcular los perjuicios.

6. La sentencia recurrida

6.1. El Tribunal a quo fundamentó su decisión con base en las siguientes

consideraciones:

Que, aun cuando, en principio, no es posible acumular acciones diferentes, se

ha aceptado en materia contractual la acumulación de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.) respecto del acto que declara la

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caducidad del contrato, con el incumplimiento del mismo (art. 87 C.C.A.), tal

y como se pretende en el caso concreto.

Que la omisión de citar las disposiciones violadas impide el estudio de la falsa

motivación que se imputa a los actos demandados, por cuanto en acción de

nulidad no opera el principio iura novit curia, de forma que en este evento la

jurisdicción es rogada y la presunción de legalidad traslada la carga de la

prueba de su ilegalidad al administrado.

Que ello no ocurre con el cargo de falta de competencia, toda vez que no se

apoya en normas, sino en la constatación de tres hechos a saber: la fecha de

iniciación del contrato, la fecha de vencimiento del plazo contractual y la

fecha de expedición de la resolución impugnada, por lo que es posible

proceder a su estudio.

Que no existe un documento que permita inferir de manera inequívoca

cuándo se iniciaron las obras, pues a pesar de que hay órdenes de trabajo que

datan del mes de abril de 1991, en ellas no se indica el período de ejecución de

labores y, ante este desconocimiento, se ignora también la fecha de

vencimiento del plazo del contrato, razón por la cual no se encuentran

probados los hechos que sirven de fundamento a la nulidad del acto acusado

por falta de competencia.

Que, no obstante, de acuerdo con el acervo probatorio, en particular de la

constancia de tesorería sobre los pagos realizados y de las actas del contrato,

se concluye que ambas partes, después de vencido el plazo del contrato,

continuaron cumpliendo las obligaciones contractuales y, por tanto, no puede

afirmarse que el contrato no estuviese en ejecución hasta el 12 de agosto de

1991, fecha en la que, de común acuerdo, decidieron ellas suspender

provisionalmente las obras.

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Que, así las cosas, acogiendo el criterio de un sector de la doctrina que

propugna que la llegada del plazo no termina el contrato, se concluye que la

caducidad puede ser declarada después de vencido éste y siempre que el

objeto del contrato no se haya cumplido, pues la finalidad es acabar con el

vínculo, aunque también la medida sea de carácter sancionatorio.

Que, en suma, ante la carencia de argumentos diferentes al vencimiento del

plazo para impugnar los actos administrativos, se colige que no se desvirtuó la

presunción de legalidad de los mismos, por lo que la excepción de contrato no

cumplido propuesta por el municipio debía prosperar.

6.2. Uno de los magistrados de la sala de decisión del Tribunal a quo salvo

parcialmente el voto, porque, si bien comparte el estudio sobre la competencia

para dictar el acto acusado, a su juicio, en la relación contractual la entidad

pública dio lugar al incumplimiento de algunas de sus obligaciones que

cuestionan la legitimación para hacer la declaratoria de caducidad, en tanto

dicha decisión no puede adoptarse si la administración puso al contratista en

condiciones de incumplir, aspecto que debió ser analizado, aunque no se

hiciera mención a una norma específica, toda vez que el contrato es el soporte

de las obligaciones que se discuten y ampara la actuación, válida o no, de

aquella.

7. La apelación

Inconforme con la decisión, la parte actora impugnó la sentencia del Tribunal

a quo con el fin de que sea revocada.

Según la apelante no es un argumento válido para abstenerse de estudiar el

cargo de falsa motivación formulado contra los actos administrativos a través

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de los cuales se declaró la caducidad del contrato, el que no se hubieran citado

disposiciones violadas, porque se trata de una causal autónoma prevista en el

artículo 84 del C.C.A. e independiente a la de la violación de una regla de

fondo para la procedencia de la declaratoria de nulidad de los mismos.

Agregó que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, es claro que para el

estudio de la falsa motivación sólo se requiere confrontar los hechos

invocados como motivos del acto administrativo atacado con la realidad

fáctica probada.

Así, en su criterio, en el caso concreto se encuentra demostrado: i) que en el

contrato se estableció que para la ejecución de las obras el contratista se debía

ceñir a las normas y especificaciones técnicas, planos y diseños suministrados

por el municipio; ii) que una vez se dio comienzo a la obra, las previsiones

iniciales comenzaron a cambiar, fundamentalmente las condiciones del

terreno no eran reales y, en consecuencia, se empezó a demorar la obra; iii)

que al contratista nunca se le impusieron multas y, por el contrario, se le

autorizaron todas las obras extras y adicionales para atender las irregularidades

en la conformación del terreno, sin ninguna consideración de tiempo de

ejecución, es decir, aumentando el plazo de la obra y declarándose desueto el

cronograma de actividades; y iv) que era obligación del municipio suministrar

los materiales necesarios para la obra, lo cual realizó con retrasos, además de

que no entregó los diseños eléctricos.

Por consiguiente, concluyó, con sustento en el salvamento de voto que tuvo la

sentencia impugnada, que el incumplimiento del municipio, consistente en no

entregar los diseños y estudios de suelos, no realizar oportunamente los

suministros y no ejercer una vigilancia para evitar los retrasos, imposibilitaba a

la Administración para declarar la caducidad del contrato.

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Añadió, que existe atipicidad de la causal de caducidad, pues la obra no se

encontraba paralizada sino suspendida de común acuerdo mientras el

municipio hacía la consulta sobre los reajustes solicitados; las actas consignan

los recibos a satisfacción y el contratista venía haciendo esfuerzos en su

ejecución.

Finalmente, en cuanto al cargo de falta de competencia desestimado,

arremetió contra la sentencia para recalcar que el plazo no es un elemento

caprichoso del contrato, pues tiene una relación directa con el costo y la

satisfacción a tiempo del interés general, lo cual legitima el ejercicio del poder

exorbitante dentro del plazo contractual, por lo que su uso en forma

extemporánea, como lo hizo el municipio, demuestra el carácter meramente

sancionatorio de la medida, que desnaturaliza lo preceptuado en el artículo 62

del Decreto ley 222 de 1983.

8. Actuación en esta instancia

8.1. En auto de 5 de noviembre de 1999, se admitió el recurso de apelación

formulado por la actora.

8.2. En providencia de 21 de enero de 2000, se dio traslado común por el

término de ley a las partes para presentar alegatos y al Ministerio Público para

rendir concepto, plazo dentro del cual sólo se pronunció la demandante para

insistir en los argumentos expuestos durante el proceso, en el sentido de que

estaba probado que el incumplimiento reiterado del municipio le impedía

fulminar al contratista con la declaratoria de caducidad del contrato, de donde

deviene unos actos expedidos con falsa motivación, máxime cuando es atípica

la causal invocada, puesto que no se presentó postración de la obra.

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II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala revocará la sentencia apelada, para lo cual analizará los siguientes

aspectos: 1) La competencia de la Sala; 2) El objeto del litigio y el motivo de la

apelación; 3) Los poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal, y en

particular el de la caducidad administrativa y la competencia material y

temporal para declararla; 4) Los hechos probados; 5) La falta de competencia

temporal alegada por la actora para la expedición del acto administrativo que

declaró la caducidad del contrato; 6) Las conductas de incumplimiento del

contrato de obra que se imputan al Municipio de Sabaneta por la actora; y 7)

la indemnización de perjuicios y los extracostos reclamados por la actora.

1. LA COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso

Administrativo (modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998), el

Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia1, del

recurso de apelación interpuesto en el presente proceso proveniente del

Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. EL OBJETIVO DE LA ACCIÓN Y EL MOTIVO DE LA

APELACIÓN

Busca la sociedad demandante la nulidad de las resoluciones No. 177 de 5 de

noviembre de 1991, expedida por el MUNICIPIO DE SABANETA,

1 La pretensión mayor se formuló por los perjuicios morales en 1.000 gramos oro, equivalentes a $7.997.960, valor que, para la fecha de la presentación de la demanda, 28 de septiembre de 1992, supera el exigido para que el proceso fuera de mayor cuantía ($6.680.000).

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mediante la cual se declara la caducidad del Contrato de Obra para la Escuela

Adelaida Correa y No. 205 de 16 de diciembre de 1991, a través de la cual se

confirmó; así mismo, persigue la declaratoria de incumplimiento del contrato

por parte del citado municipio y, como consecuencia de las anteriores

declaraciones, el reconocimiento de los daños y perjuicios.

Son dos los cargos de ilegalidad que se hacen a los actos expedidos por la

demandada: i) falta de competencia y ii) falsa motivación y desviación de

poder. Y el incumplimiento del ente municipal lo sustenta el actor en varios

hechos, a saber: i) ignoró las necesidades constructivas, por la inexistencia de

un estudio de suelos; ii) no suministró a tiempo los materiales constructivos

imprescindibles para la obra; iii) no reconoció obras extras y extracostos

(gastos de mano de obra, equipos y administración por más de tres meses) en

razón de la mayor permanencia en obra; iv) no supervisó y vigiló

adecuadamente la obra, dado que descuidó su evolución y dejó vencer su

plazo sin efectuar las ampliaciones necesarias; y v) no liquidó el contrato.

La demandada se opuso a las anteriores pretensiones y cargos, pues, a su

juicio, fue la actora la que dejó de cumplir lo pactado; a la misma le fueron

canceladas las obras extras y las necesarias para solucionar los problemas del

suelo, y existió culpa de su parte, por cuanto fue ella quien realizó el diseño

estructural de la obra.

El Tribunal a quo denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que

consideró, de un lado, que la omisión de citar las disposiciones violadas

impide el estudio del cargo de falsa motivación; y de otro lado, que no se

encontraban probados los hechos que sirven de fundamento a la nulidad del

acto acusado por falta de competencia.

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La sociedad demandante apeló la decisión de primera instancia, por cuanto, en

su criterio, la falsa motivación es una causal autónoma de la violación a la

regla de fondo, que sólo requiere confrontar los motivos invocados en el acto

administrativo con los hechos probados, los que, para el caso concreto, se

resumen, en el incumplimiento del municipio por no entregar los diseños y

estudios de suelos, no realizar oportunamente los suministros y no ejercer una

vigilancia para evitar los retrasos; y, además, la declaratoria de la caducidad en

forma extemporánea, demuestra su carácter meramente sancionatorio, lo que

desconoce el artículo 62 del Decreto ley 222 de 1983.

Delimitado así el recurso de apelación, estima la Sala que para determinar si la

sociedad demandante tiene razón en sus argumentos relacionados con la

ilegalidad de los actos administrativos acusados y el incumplimiento del

municipio, debe estudiar, en primer lugar, el cargo de incompetencia temporal

que se invoca y luego los demás motivos de impugnación, teniendo en cuenta

que ella se constituye en el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad de

un acto administrativo, debido al carácter de orden público que ostentan las

normas que distribuyen las competencias funcionales de las autoridades

públicas (arts. 121 y 122 Constitución Política)2.

Con este propósito, previamente, se abordarán los aspectos generales de los

poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal, y en particular de la

caducidad administrativa y la competencia material y temporal para declararla,

se verificará lo demostrado con el acervo probatorio que obra en el

expediente de acuerdo con el mérito que le corresponda y se pasará al análisis

de los cargos y las pretensiones en el orden arriba propuesto.

2 Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Quinta Edición, 1999, Págs. 209 y 210.

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3. LOS PODERES EXORBITANTES DEL ESTADO EN EL

CONTRATO ESTATAL Y EN PARTICULAR EL DE DECLARAR

SU CADUCIDAD

3.1. Régimen jurídico de exorbitancia a favor de la Administración

3.1.1. El contrato estatal, entendido éste, como negocio jurídico de la

Administración para el cumplimiento de los fines del Estado, esto es, un acto

bilateral en el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer

alguna cosa, o como acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir

entre ellas una relación jurídica (artículos 1494 del Código Civil y 864 del

Código de Comercio), previsto actualmente en los artículos 13, 23, 32 y 40 de

la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 8 del Decreto 679 de 1994,

si bien como expresión nítida que es de la autonomía de la voluntad, se rige por el

principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, o sea, el contrato es ley para las

partes (art. 1602 de C.C.), se encuentra también cimentado en el principio de

mutabilidad, según el cual el contrato de la Administración puede sufrir

cambios dadas la exigencias del orden público y el interés general3. Además,

está sujeto al ejercicio del poder de dirección, control y vigilancia de la

Administración para su cabal cumplimiento, en el entendido de que el

contratista es un colaborador suyo, en el logro del cometido estatal que se

busca con la contratación4.

3 “... uno de los principios que informan la ejecución contractual administrativa es el de MUTABILIDAD, en virtud del cual la administración pública "... tiene la posibilidad de modificar unilateralmente sus términos, afectando de ese modo la ejecución de esos contratos y variando las prestaciones debidas por el cocontratante particular",... Quien contrata con la administración debe saber, pues, que ésta goza de poderes exorbitantes, de cuyo alcance debe tener la cabal comprensión, pues la contratación administrativa no se deja manejar siempre con la filosofía que informa la civil, comercial, etc…” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991, Exp. 4739. 4 Vid. GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto, LOSADA GONZÁLEZ, Herminio, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II, Edt. Tecnos, 2005, págs. 107 y ss.

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18

Así, en tanto los contratos son celebrados por las entidades públicas para

cumplir los fines estatales (art. 2 C.P.)5, la continua y eficiente prestación de

los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los

administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines

(artículo 3 de la Ley 80 de 1993), bajo el principio de legalidad, en desarrollo

del interés general y en ejercicio de la función administrativa (art. 209 de C.P.),

se justifica que tengan una gama variada de prerrogativas de control, dirección

y coerción para su consecución, toda vez que a ellas no le es permitido

desligarse de la forma cómo los particulares contratistas realizan la labor

encomendada a través del contrato.

De ahí que, la Administración, como parte del negocio jurídico estatal, con el

cual se persigue la satisfacción de las necesidades, carencias, exigencias y

requerimientos de los asociados, se encuentre en una especial posición de

mando (imperium) del contrato6, privilegiada o de superioridad jurídica7, que se

caracteriza por el reconocimiento de poderes exorbitantes para controlar y

dirigir el contrato, interpretarlo, modificarlo (ius variandi), terminarlo o

caducarlo unilateralmente con sujeción a la ley, mediante la expedición de

actos administrativos que vinculan jurídicamente a su cocontrante,

prerrogativas consagradas para la tutela del interés público ínsito en los

contratos celebrados por ella. Cuando, afirma Dromi, una de las partes

contratantes es la Administración, se imponen de suyo ciertas prerrogativas y

condiciones que subordinan jurídicamente al cocontratante8.

5 “ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.” 6 De laubadére, André – Venecia, Jean Claude, Gaudemet Yves, Traité de droit administratif, T I, 14 Ed. 1996, pág. 51. 7 BERÇAITZ, Miguel A, Teoría General de los Contratos Administrativos, Ed. de Palma, 1980, pág. 209. 8 DROMI, José Roberto, La Licitación Pública, Edt. Astrea, 2 edición, 2002, pág. 50.

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19

Lejos de entrar en la vetusta discusión de si estos poderes exorbitantes son

criterio determinante del contrato estatal9, una de las manifestaciones -quizás

la más importante- en las cuales se materializan es a través de las llamadas

cláusulas excepcionales al derecho común, mecanismos que permiten a las

entidades estatales para hacer prevalecer el interés general en orden al

cumplimiento de los fines perseguidos con la contratación pública, asegurar la

continua y eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo y el

desarrollo de la función pública confiada a las mismas.

Al decir de Vedel, “…las cláusulas exorbitantes son estipulaciones cuyo objeto es conferir

a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles

de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles y

comerciales…”, cláusulas que, por su naturaleza, difieren de aquellas que pueden

insertarse en un contrato análogo de Derecho Civil, y que, aun cuando no

serían necesariamente ilícitas, no suelen encontrarse en dichos tipos de

contratos en beneficio de una de las partes contratantes, además de que

pueden figurar explícitamente en el contrato, pero existirán aunque no

hubiesen sido estipuladas10.

Marienhoff -citando a Fraga- explica que estas prerrogativas de poder derivan

su existencia del hecho de que el Estado no puede prescindir de su carácter de

poder público, aún en las relaciones contractuales y si “no impone como poder el

9 “La insuficiencia que, según algún sector de la doctrina, portaba la teoría del servicio público para configurar el criterio determinante de la noción de contrato administrativo provocó en la doctrina y jurisprudencia francesa la aparición de una corriente que, al advertir la presencia en los contratos administrativos de cláusulas exorbitantes al derecho común creyó encontrar en tal característica la solución al problema de la categorización del contrato administrativo. De ese modo, la inserción de la cláusula exorbitante en un contrato celebrado por la Administración, tenía la virtud de convertirlo en administrativo, ya que, según la doctrina dominante en Francia, tal circunstancia haría presumir la intención de acudir al régimen del contrato público…” CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Edt. Abeledo – Perrot, págs. 18 y 19. En Colombia, la inclusión de cláusulas exorbitantes fue criterio utilizado para diferenciar la naturaleza de los contratos entre administrativos y de derecho privado de la administración, bajo los anteriores regímenes de contratación a la Ley 80 de 1993. 10 VEDEL, George, Derecho Administrativo, Edición Española, Aguilar, 1980, págs. 191 y 205.

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20

contrato, impone al que quiere contratar con él condiciones que dejan a salvo ese poder”11,

de suerte que surgen a su favor, de acuerdo con el objeto del contrato,

cláusulas exorbitantes virtuales o implícitas dentro del mismo autorizadas por

ministerio de la ley.

La verdadera razón de estas potestades de la Administración consiste en que a

través de ellas se asegura el cumplimiento de la función pública y se garantiza

la continuidad de los servicios públicos, tal y como acertadamente lo señalan

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, así:

“a) La prerrogativa del poder público por excelencia con que la Administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de cumplimiento inmediato con la carga de impugnación en el contencioso – administrativa si está disconforme con la legalidad. En virtud de este formidable privilegio, la Administración puede decidir ejecutoriamente sobre: (…) la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, (…), la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato (…). “(…) este formidable poder no resulta del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la Administración, de su privilegio general de autotutela, que ya conocemos (…) Hoy, sin embargo, la verdadera razón de fondo que justifica la aplicación de esta prerrogativa está en la relación inmediata del contrato con las necesidades públicas o, si se prefiere, con los ‘servicios públicos’, cuya responsabilidad de gestión tiene atribuida la Administración, y cuyo gobierno, por consiguiente, debe ésta de atender con todas sus facultades específicas, sobre todo en evitación de retrasos, que serán ineludibles si la Administración tuviese ella misma que demandar ejecutorias judiciales o si su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso. De nuevo también es en el tráfico en masa el que a fortiori da más relieve a estas razones y justifica con ello en último extremo esta técnica…”12 (Subraya la Sala).

11 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III A, Abeledo – Perrot, 4ª. Edición, 1998, Pág. 84. 12 EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo I, Duodécima Edición, Editorial Thomson Civitas, Madrid, 2004, Págs. 696 y 697.

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21

En desarrollo de la doctrina de la teoría de la cláusula exorbitante, se le

atribuyen a la misma varios efectos, a saber: i) la derogatoria de ciertas normas

del derecho privado, en tanto en este régimen el nacimiento, la ejecución y la

extinción de las obligaciones contractuales son aceptadas de consuno por las

partes del negocio jurídico, lo que no ocurre en el ejercicio de aquélla que se

impone al particular contratista, aún contra su voluntad; ii) el privilegio

exclusivo a favor de la Administración para su ejercicio; iii) la facultad de

aplicarla en forma unilateral por la Administración; iv) la ejecutoriedad de la

decisión que se adopta a través de su ejercicio, y cuyos efectos puede hacer

valer la Administración sin necesidad de acudir previamente al juez del

contrato; y v) la posibilidad de ejercer el control y vigilancia del objeto

contractual a través de ella.

3.1.2. En el marco anterior, el Consejo de Estado ha consolidado el criterio de

que en virtud de los intereses generales que persigue la Administración con la

contratación, le corresponde ejercer poderes de control y dirección de los

contratos que celebra, con miras a obtener su efectiva y oportuna ejecución,

para lo cual habrá de vigilar la calidad técnica y material de la obra o servicio;

tomar los correctivos del caso; asegurar el cumplimiento oportuno mediante la

adopción de medidas compulsivas, e incluso ejecutar la obra directamente

cuando el contratista suspende la misma, etc.,

Como parte de esos poderes, también se ha dicho, que el Legislador le ha

otorgado expresamente a la Administración algunos que son propios de los

contratos estatales regidos por las normas de derecho público y previstos en

cláusulas excepcionales al derecho común, en la medida en que involucran el

ejercicio de facultades exorbitantes que resultan ajenas a aquellas que los

contratantes particulares pueden ejercer dentro de un contrato corriente y

regido exclusivamente por las normas del derecho privado, prerrogativas que

con fundamento en el interés general rompen con el principio de igualdad

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entre las partes13, aun cuando no implican una discrecionalidad absoluta de la

Administración, toda vez que están sujetas a precisos límites materiales y

temporales y los actos que se expiden en desarrollo de dichas facultades son

susceptibles de control judicial, para evitar la arbitrariedad en su adopción.

Más que estipulaciones que nacen del contrato, constituyen un verdadero

régimen jurídico de exorbitancia a favor de la Administración, integrado, por

una parte, de potestades y, por otra, de cláusulas exorbitantes otorgadas por la

ley, con el fin de garantizar la prevalencia y protección del interés público

frente a cualquier interés particular; y, ante cuya ausencia de pacto expreso,

incluso, no se les resta su existencia y aplicabilidad, siendo, como se

mencionó, excepcionales al derecho común, por cuanto no son de uso

frecuente, habitual u ordinario en los contratos regidos por el derecho

privado, en los cuales las partes se encuentran en una situación de igualdad y

condiciones similares, que impiden que una tenga mayores poderes jurídicos

que la otra, para la satisfacción de los intereses particulares que animan su

relación negocial; contrario sensu, en el contrato estatal, y en especial, el instituto

de las potestades exorbitantes, parten de la desigualdad jurídica de los sujetos

del contrato por la finalidad específica del mismo.

En otros términos, los poderes exorbitantes son facultades regladas que

emanan del poder público y se originan en la ley, con fundamento en las

cuales la Administración puede dirigir, controlar, interpretar, modificar,

terminar, sancionar y caducar, en forma unilateral, el contrato, los cuales

deben ejercerse mediante actos administrativos motivados, de conformidad

con un procedimiento establecido y dentro de ciertos límites fijados por el

orden jurídico.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 12.342, Sentencia de 19 de agosto de 2004.

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23

En este sentido, los poderes excepcionales al derecho común, únicamente

pueden ser ejercidos en los eventos y con las condiciones que la ley autoriza a

las entidades públicas, habida cuenta de que está por fuera de discusión que

todas las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el

cual, los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones asignadas

específicamente en la Constitución y en la ley, conforme a lo dispuesto en los

artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política.

En efecto, esta Corporación, en su jurisprudencia, ha manifestado que el

principio de legalidad, regulador de la organización estatal y garantía de

control del poder público, implica que las competencias que cada funcionario

detenta, le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la Constitución

Política, por la ley o el reglamento y, por lo mismo, defiende al ciudadano

contra los abusos del poder del Estado, para establecer condiciones

igualitarias y equitativas entre éste y los particulares, salvo en lo que de manera

excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la prevalencia de los

intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en sentido

contrario, razones todas éstas que tienen plena aplicación en materia de

contratación estatal14.

Y, como corolario del principio de legalidad, ha señalado también que los

poderes exorbitantes se fundamentan en el interés público, en tanto no

persiguen objetivo distinto a la protección, prevalencia o predominio

general15; son excepcionales pues no son de uso habitual; irrenunciables por

estar contemplados en normas de orden público; de interpretación

restrictiva16; y finalmente, no se refieren a derechos sino a potestades que se

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 14.579, Sentencia de 20 de octubre de 2005. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 1990, Exp. 4217 y Sentencia de 11 de diciembre de 1989, Exp. 5334.

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24

encuentran claramente determinadas y delimitadas material y temporalmente.

De manera pues que el ejercicio de un poder excepcional en un contrato

celebrado por la Administración requiere de una consagración y

determinación legal en relación con su modalidad, competencia, contenido,

requisitos y condiciones de viabilidad, so pena de ilegalidad del acto en el que

ella aplique un poder no conferido por la legislación que pueda afectar a su

colaborador cocontratante; así, el servidor público responsable de la gestión

del contrato conoce la órbita de competencia funcional en tratándose de su

control, dirección y coerción para el debido cumplimiento del mismo y el

contratista la capacidad de las autoridades y el alcance de las decisiones que

éstas pueden adoptar durante su ejecución, como las consecuencias que le

puede acarrear el desconocimiento de los postulados y estipulaciones que

rigen la actividad que le ha sido confiada.

3.1.3. Bajo estas líneas de pensamiento jurídico, la Ley 80 de 1993, en su

artículo 14, al establecer los medios que pueden utilizar las entidades públicas

para el cumplimiento del objeto contractual y los fines perseguidos con la

contratación, consagró una serie de prerrogativas exorbitantes a favor de la

Administración con el objeto de evitar la paralización o afectación grave del

servicio público a su cargo y asegurar su inmediata, continua y adecuada

prestación, con fundamento en las cuales pueden interpretar los documentos

contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir

modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la

prestación del servicio lo exijan, terminar unilateralmente el contrato

celebrado.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de noviembre de 1994, Exp. 8449. Providencias en Igual sentido: Sentencia de 29 de enero de 1988, Exp. 3615.

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25

Según la norma en cita, la Administración y el particular contratista están

compelidos a pactar las cláusulas excepcionales al derecho común de

terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a la

leyes nacionales, de caducidad y reversión, de conformidad con las categorías

de contratos en ella indicados y en el marco de los precisos términos que en

relación con cada una de las mismas se establecen en los artículos 15, 16, 17,

18 y 19 del estatuto contractual; cláusulas que, en todo caso, se entienden

pactadas aún cuando no se estipulen expresamente por las partes en aquellos

contratos que señala la ley.

Es decir, en la aludida disposición jurídica se determina en cuales contratos

resulta obligatorio o facultativo pactar las cláusulas excepcionales al derecho

común, prerrogativas del poder público, que, como se anotó, pueden ser

aplicadas en forma unilateral sin necesidad de acudir al juez del contrato, pero

que proceden de manera excepcional y restrictiva, con fundamento en el

interés público.

Igualmente, el Decreto ley 222 de 1983, Estatuto Contractual precedente17,

establecía una variada gama de prerrogativas de la Administración entre las

cuales se encontraban las de terminación unilateral por inconveniencia

(art.19), modificación unilateral (art. 21); interpretación unilateral (art. 24);

caducidad administrativa (art. 61 y ss.); terminación unilateral por negativa a

constituir garantías (art. 68); imposición de multas (art. 71); e imposición de la

cláusula penal (art.72).

3.1.4. De acuerdo con esta breve descripción, es viable afirmar que estos

poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal se proyectan en varias

perspectivas, a saber:

17 Normativa aplicable para la época -1991- en que se suscribió y habría ejecutado el contrato de obra objeto de esta litis.

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i) La primera, como ejercicio del poder público, que se materializa en actos

administrativos reglados en desarrollo de función administrativa, para el

debido seguimiento, control y vigilancia del cumplimiento del contrato, con el

objeto de garantizar la prestación y continuidad de los servicios a cargo de los

distintos entes del Estado;

ii) La segunda, como restricciones a la libertad negocial en los contratos que

celebran el Estado y los particulares, con fundamento en los conceptos de

orden público e interés general que sustentan los contratos estatales, dado que

no es posible prescindir o renunciar a esas potestades y menos aún

desconocerlas por voluntad de las partes en aquellos contratos en los que son

obligatorios; y

iii) La tercera, como expresión del principio de legalidad, en tanto encauzan

en las relaciones contractuales del Estado las facultades que por antonomasia

le corresponden a la Administración para el cumplimiento de su misión a

través de la actividad contractual y habida cuenta de que ésta habrá de

ejercerlas en el marco de la juridicidad de la función administrativa que

involucra la contratación pública, so pena de que en caso de inobservancia del

mismo se incurra en un vicio de ilegalidad que afecte el acto que la contenga y,

por ende, sea éste susceptible de declaratoria de nulidad por el juez

contencioso administrativo.

3.2. La facultad excepcional de declarar la caducidad administrativa del

contrato estatal

3.2.1. La caducidad, cuyo origen en nuestra legislación se remonta al Código

Fiscal de 1873, es considerada la potestad exorbitante por excelencia, como

quiera que es la posibilidad que tiene la Administración para terminar

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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unilateralmente un contrato estatal con efectos hacia el futuro, en ciertos

eventos contemplados en la ley, dentro de los que se encuentra el

incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que repercuta

seriamente en la ejecución del contrato18, con el propósito de desplazarlo o

removerlo de manera que pueda asumir aquella directamente la construcción

de la obra o la prestación del servicio objeto del mismo o por medio de un

tercero que cumpla las exigencias de idoneidad y capacidad necesarias para

desarrollarlo.

A la vez que con su ejercicio se rompe el vínculo contractual y se extingue el

negocio jurídico estatal, sin reconocimiento indemnizatorio alguno a favor del

contratista, la caducidad priva a éste de los derechos que le habían sido

concedidos en el contrato, en tanto su aplicación se origina en acciones u

omisiones suyas e imputables a título de dolo o de culpa19. Es decir, la

Administración podrá directamente declarar el incumplimiento del contrato,

lo cual representa una sanción para el contratista incumplido, al darse por

terminado y disuelto el vínculo contractual con las consecuencias que por ley

se derivan de esa decisión extrema.

18 Además de la inobservancia de los deberes contractuales que compromete gravemente la ejecución del contrato, existen otras causales especiales para caducar el contrato calificadas y establecidas por la ley, como por ejemplo: i) por colaboración con grupos al margen de la ley, y que se estructura por la violación al deber de los contratistas de no acceder a peticiones y amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho, circunstancias que los contratistas deben informar a la entidad contratante y a las autoridades, so pena de caducidad de su contrato (Ley 487 de 1998, prorrogada y modificada por las leyes 782 de 2002 y 1106 de 2006 y numeral 5 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993); ii) por aspectos fiscales, esto es, cuando en un proceso fiscal un contratista resultare responsable, en cuyo caso el organismo fiscal solicitará a la entidad contratante imponer la sanción de caducidad del contrato (art. 61 de Ley 610 de 2000); iii) por no prorrogar la garantía de los contratos, en los de concesión y obras por etapas (art. 5 del Decreto 679 de 1994) iv) por no proteger la ingeniería nacional, cuando los contratistas no realicen los trabajos encomendados en el contrato con profesionales de esa rama (Ley 64 de 1978); v) por mora en el pago de las obligaciones al sistema de seguridad social y parafiscales (Cajas de compensación, Sena e ICBF), según la cual, el incumplimiento de las mismas por cuatro (4) meses da lugar a la caducidad del contrato (art. 1 de la Ley 828 de 2003), y, vi) las especiales para ciertos tipos de contratos, como los de concesiones mineras, en los cuales se consagran en forma especial las causales de caducidad de los mismos (art. 112 de la Ley 685 de 2001). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. 13352.

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La Ley 80 de 1993, en su artículo 18, define la caducidad como la estipulación

en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de

incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de

manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede

conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo

debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el

estado en que se encuentre.

Esta definición representa una importante modificación frente al régimen

anterior del Decreto ley 222 de 1983 (arts. 61 a 6520), en el que la caducidad se

encontraba establecida por la ocurrencia de varios supuestos establecidos en

causales que no reflejaban la esencia de este instituto, pues, además de

proceder por el incumplimiento de las obligaciones del contratista del que se

derivaran consecuencias que hicieran imposible la ejecución del contrato o

causaran perjuicios a la entidad pública contratante (art. 62 - f), podía

declararse por la muerte o la incapacidad física permanente del contratista, o

su interdicción judicial, o la disolución de la persona jurídica contratista, o su

incapacidad financiera (art. 62 ibídem)21.

De otra parte, la declaratoria de caducidad en el régimen general del artículo

18 de la Ley 80 de 1993, tiene los siguientes efectos:

i) La entidad contratante podrá tomar posesión de la obra o continuar

inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del

garante o de otro contratista, a quien, a su vez, se le podrá declarar la

caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

20 Normas que, en su orden, señalaban la obligación de pactar la caducidad, las causales de caducidad, los efectos, la forma de su declaratoria y la presunción de su inclusión en los contratos en que fuera obligatoria, respectivamente. 21 Estas causales se encuentran ahora previstas para la terminación unilateral del contrato en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, además de la situación de orden público.

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ii) No habrá lugar a indemnización para el contratista.

iii) Será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

iv) Habrá lugar a hacer efectivo el cobro de la cláusula penal pecuniaria

pactada.

v) La liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.

vi) Implica para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con

entidades públicas durante cinco (5) años (actualmente prevista en el art. 8º

letra c) de la Ley 80 de 1993 y antes en el numeral 2º y parágrafo del artículo 8

del Decreto – ley 222 de 1983).

La Corporación ha sostenido que la caducidad administrativa de los contratos,

es la sanción más drástica que la entidad pública contratante le puede imponer

a su contratista22, puesto que no sólo entraña el aniquilamiento del contrato

para lograr los fines perseguidos en el mismo, en condiciones que garanticen

la adecuada y continua prestación del servicio, sino que comporta para él la

inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante el término

fijado en la ley23; y que tiene una connotación resarcitoria, al implicar el cobro

de la cláusula penal pecuniaria cuando ella se hubiere pactado24.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004, Exp. 10652. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de abril de 2004, Exp. 12852. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de septiembre de 1998.

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Este poder exorbitante de caducar el contrato estatal participa de las

características propias de las potestades administrativas, es decir, es de orden

público, y como tal, inalienable, irrenunciable e intransmisible; goza, por tanto,

de autonomía, unilateralidad y proporcionalidad en su adopción, y se ejercita a

través de la expedición de actos administrativos debidamente motivados, que

pueden ser ejecutados sin necesidad de acudir ante el juez, puesto que

involucra el interés público25.

En cuanto a este último aspecto, es pertinente subrayar que, como la causal

prevista para declarar la caducidad hace referencia a la conducta de

incumplimiento del cocontratante y puede tomarse sólo por la incidencia

grave y directa al contrato, dicha situación debe ser calificada en forma

motivada por la entidad pública. Es decir, la Administración debe determinar

el incumplimiento y analizar su magnitud y gravedad, para concluir si el

contratista podrá o no continuar con la ejecución del contrato y si se verán o

no truncados los fines que se buscan con el mismo.

Por lo demás, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, prescribe que en caso de que

la Administración decida abstenerse de declarar la caducidad adoptará las

medidas de control e intervención pertinentes dirigidas a garantizar la

ejecución del objeto contratado, lo que significa que, a pesar de ser una

actuación reglada, juegan también razones de oportunidad y conveniencia,

dado que cuando una entidad se ve abocada a tomar esta medida extrema lo

debe hacer impulsada exclusivamente por razones de servicio público 26.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Exp. 14431. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 2 de febrero de 2006, Exp. 8385.

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Teniendo en cuenta los efectos sancionatorios de la caducidad, la

Administración al ejercer esta potestad debe respetar el debido proceso; así,

previa su adopción, la entidad pública contratante debe brindar la oportunidad

al contratista para que ejerza su derecho de defensa y adecue su conducta a los

compromisos contractuales adquiridos.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en el ámbito de las

potestades sancionatorias, al exigir la aplicación del debido proceso (art. 29

C.P.) dentro de las actuaciones administrativas previas al decreto de la

caducidad del contrato, pues, siendo una medida de gran trascendencia que

comporta no sólo su terminación, sino la inhabilidad del contratista por cinco

(5) años para contratar con el Estado, no se puede tomar en forma sorpresiva

para él, de manera que debe permitírsele ajustar su conducta a las

estipulaciones contractuales y contradecir las imputaciones de incumplimiento

que se le hacen, sin perjuicio de los recursos administrativos y las acciones

judiciales que pueda presentar27. Así, para evitar la vulneración al debido

proceso, la Administración con antelación a la declaratoria de caducidad de un

contrato debe adelantar un procedimiento en el que se le permita a la parte

afectada ejercer su derecho de defensa, que como mínimo consiste en requerir

al contratista para que cumpla el contrato y explique las razones de su

incumplimiento28.

En esta misma senda garantista, la jurisprudencia ha aceptado la aplicación de

la excepción de contrato no cumplido -exceptio non adimpleti contractus-, prevista

en el ordenamiento jurídico civil (art. 1609 del C.C.), en los contratos

celebrados por la Administración. En efecto, ha dicho la Corporación que si

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 24 de septiembre de 1998, Exp. 14.821. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de julio de 2003, Exp. 24.436. Actualmente el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, establece que el debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

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bien las entidades públicas tienen la potestad de declarar la caducidad del

contrato ante la ocurrencia de alguno de los supuestos indicados para el efecto

por la ley (dentro de los cuales está el incumplimiento del contratista que

afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato) en el evento de que

se prueben las condiciones que configuran la citada excepción, se desdibuja el

incumplimiento del contratista en que se funda la declaratoria de caducidad

del contrato, pues, conforme lo establece el artículo 1609 del C.C., el

contratista no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando su

cocontratante incumplió las propias; es decir, dentro de los efectos que

produce la presencia de la excepción de contrato no cumplido, está la

imposibilidad para la Administración de ejercitar los poderes exorbitantes,

como es el de declarar su caducidad 29.

En síntesis, dentro de los límites materiales para el ejercicio de la potestad de

declarar la caducidad de un contrato estatal se encuentran: i) el

incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual

excluye el incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes); ii) que

afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el

sólo incumplimiento sino que éste debe ser de tal magnitud que haga

nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que evidencie

que puede conducir a su paralización (es decir, que tenga la virtualidad de

impedir el cumplimiento del objeto contractual); iv) que no medie un

incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o ésta no haya puesto

al contratista en situación de incumplimiento, y v) que se haya agotado el

debido proceso, esto es, que su ejercicio esté precedido de audiencia del

contratista.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. 13415. La Sala también ha explicado que la mora de la entidad, como aquella que deriva del no pago oportuno del anticipo, le impide imponer multas y declarar la caducidad del contrato, Sentencia de 12 de diciembre de 1996, Exp. 9964; o el incumplimiento por falta de entrega de los planos de la obra por la entidad, Sentencia de 3 de marzo de 1994, Exp. 7223. Ellas reiteran la pauta jurisprudencial contenida en la Sentencia de 7 de abril de 1978, Exp. 1870.

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3.2.2. Como puede apreciarse, la caducidad es una potestad sancionatoria de la

Administración, pero la legitimidad de este poder exorbitante y su ejercicio

gravita, primordialmente, en las necesidades públicas y en el cumplimiento de

las funciones estatales que determinan la continuidad sin dilaciones e

interrupciones del servicio público y, por ende, del objeto de los contratos con

los cuales se persigue su prestación. Así, los profesores Eduardo García de

Enterría y Tomas Ramón Fernández, sobre el particular enseñan que:

“…A la Administración contratante interesa, ante todo, el fin último del contrato, la correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio más que la percepción de una indemnización por las deficiencias o demoras en la ejecución, que nada resuelve en orden a la satisfacción del interés general. De ahí que la Ley no se conforme con reconocer a la Administración la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que el incumplimiento no se produzca, poniendo en juego con este fin los poderes de coerción (…) “(…) El incumplimiento de las cláusulas contenidas en el contrato es causa de resolución del mismo. (…) la resolución ‘es una forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como defensa del riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte´. Se trata, pues, ante todo, de evitar que el interés público padezca a resultas de la paralización de las obras o servicios contratados, que siempre comportan unos perjuicios generales que el cumplimiento por equivalente (incautación de la fianza y eventual responsabilidad por daños) puede no ser bastante para reparar…”30

Posición que comparten otros autores, como José Roberto Dromi, quien

coincidiendo en líneas generales, asevera:

“…Las sanciones rescisorias son las de mayor gravedad, pues dan lugar a la extinción del contrato administrativo. Proceden únicamente ante faltas especialmente graves, y la Administración recurre a ellas sólo cuando no haya otro medio para lograr la ejecución de las obligaciones contractuales debidas por el contratista (…) Los contratos administrativos contienen por lo común cláusulas relativas a la forma y efectos de las sanciones rescisorias, pero la ausencia de tales cláusulas no impide que la Administración Pública disponga la rescisión, no como sanción de un incumplimiento contractual, sino cuando el interés público lo exija por razones de mérito…”31 (Subraya la Sala).

30 EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, Ob cit., Págs. 743, 769 y 770. 31 DROMI, José Roberto, Derecho Administrativo, Edc. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, Pág. 353.

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34

Y, de similar parecer es Enrique Sayagués Laso:

“…En general admítese que la administración pueda declarar la rescisión unilateral del contrato, sin necesidad de acudir a la vía judicial, aunque nada se hubiere estipulado al respecto. Esta solución se justifica por el interés público de que la ejecución de los servicios no se paralice, lo que ocurriría fatalmente si la administración tuviera que aguardar el pronunciamiento de la justicia. Pero el acto declarando la rescisión está sujeto a los recursos administrativos y contenciosos, que permiten controlar la regularidad de la resolución decretada…32 (Subraya la Sala)

Por lo tanto, con el otorgamiento de la prerrogativa de declarar la caducidad

se persigue garantizar que en aquellos casos de grave afectación de los

contratos por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, no

se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y las funciones de las

entidades contratantes, sino que, con esa terminación anticipada, se asegure su

continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la

correspondiente entidad o por un tercero en reemplazo del contratista

incumplido33.

Para un sector importante de la doctrina, este pensamiento se explica en el

siguiente sentido:

“De nada serviría que la administración pública tuviera, en el proceso de ejecución de los contratos administrativos, un poder de dirección y control de esa ejecución, si en forma correlativa a ese poder no tuviera también la potestad de sancionar las faltas en que incurra el cocontratante particular, ya sea al transgredir lo establecido en el contrato o al no acatar o desatender las órdenes e instrucciones que le imparta la administración, en razón del contrato o de los poderes o facultades que le son propios. (…)

32 SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 8ª Edición, 2002, Pág. 569. 33 El artículo 9º, en el inciso último de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007 que reformó el Estatuto General de Contratación Pública, previó que: “Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar”.

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Si la administración celebra contratos, si se liga por vínculos contractuales administrativos, lo hace en todos los casos para llevar adelante un accionar cuyo objeto es el interés público…en ese sentido, lo que interesa verdaderamente es que los contratos administrativos se cumplan, que los particulares ejecuten debidamente las prestaciones a que se han obligado, interés que supera al que puede existir en lograr una reparación de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de lo pactado en el contrato. Es por esa causa que la existencia de la potestad sancionatoria encuentra su fundamento no sólo en el propósito de reprimir las faltas contractuales del cocontratante, sino principalmente en la necesidad, de asegurar, mediante ese poder la efectiva y debida ejecución del contrato… Aun en el caso en que frente a las faltas de gravedad, pueda llegarse a la extinción del contrato, esa finalidad de la potestad sancionatoria sigue estando presente, pues en esos supuestos no se busca la mera eliminación del cocontratante como tal, sino en cuanto su presencia es un obstáculo para la satisfacción del interés público. El poder de sancionar a su cocontratante que tiene la administración es una ‘potestad’ y no un ‘derecho’ (…) Esta facultad de la administración, que es exorbitante del derecho privado y propia de la ejecución de los contratos administrativos, es una prerrogativa que se funda en la necesidad de asegurar la satisfacción del interés público. “(…) Las sanciones rescisorias son, como fácilmente se comprende, las más graves que pueden adoptarse en materia contractual administrativa, puesto que producen la extinción del contrato y la conclusión de los vínculos que existían en su virtud. Por ello mismo, sólo proceden ante faltas contractuales especialmente graves, debiendo recurrir a ellas cuando no exista otro medio para lograr la ejecución del contrato en forma regular…”34 (Subraya la Sala).

Así las cosas, que el ejercicio del poder exorbitante de declarar la caducidad de

un contrato se traduzca en una sanción para el infractor del mismo, es un

efecto que se desprende de él, pero que no muta la finalidad perseguida a

través de la misma; vale decir, la caducidad como terminación unilateral de un

contrato ante la infracción de las prestaciones a las que está obligado el

contratista, si bien conlleva una sanción para él, la más drástica en sede

administrativa, no es el fin mismo de la institución, sino el medio y el efecto

propio que se deriva de su imposición para garantizar el interés público de que

se ejecuten debidamente sus prestaciones, objetivo para el cual está

consagrada.

34 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, Parte General, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1977, Págs. 406 y ss., 484.

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3.3 Competencia temporal (ratione temporis) de la Administración para

declarar la caducidad del contrato estatal

3.3.1. La posición actual de la jurisprudencia

No ha sido indiferente para la jurisprudencia del Consejo de Estado el asunto

relativo a los límites temporales para el ejercicio de las facultades exorbitantes,

en particular, si ellas están condicionadas a la ejecución y vigencia del

contrato, o si resultan procedentes luego de concluido el plazo contractual y

terminado el contrato.

El Consejo de Estado en una primera época había sido enfático en señalar que

la exorbitancia que puede ejercer la Administración presentaba límites

temporales y que, en tal virtud, no se podía terminar o caducar el contrato,

interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto

quedará viciado de nulidad35. En efecto, en las innumerables oportunidades en

que trató con uniformidad el tema en vigencia del Decreto – ley 222 de 1983,

al respecto manifestó:

“…En materia de contratación pública la administración contratante posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes (…) que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento. Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los privados que tengan cláusula de caducidad. La exorbitancia que puede ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad. La liquidación si, por razones obvias, será posible luego de su terminación

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1988, Exp. 2.616 y 3.615, 6 de mayo de 1992, Exp. 6.661, 15 de febrero de 1991, Exp. 5.973, 25 de septiembre de 1993, Exp. 6.437; 2 de abril de 1992, Exp. 1.875; y 15 de febrero de 1991, Exp. 5.973, entre muchas otras.

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normal o anormal, en especial en los contratos de obra pública y suministros. (…) Excepcionalmente la administración podrá declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de éste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada…”36 (Se subraya).

Posteriormente, así resumió la jurisprudencia -con apoyo en la doctrina- la

anterior postura, la cual proyectó al régimen contractual previsto en la Ley 80

de 1993:

“…la jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que la caducidad y en general las formas anormales de terminación unilateral en los contratos de tracto sucesivo, no podrán declararse después de su vencimiento. Vale decir, que con dicho vencimiento cesa el aludido poder exorbitante. Esa declaración extemporánea hace anulable (no inexistente) el acto que la contiene. “Se da así una forma de incompetencia por razón del tiempo. “La idea precedente se hizo extensiva, en un principio, a la declaración de incumplimiento en los contratos de obra pública. Pero luego, la Sección III del Consejo de Estado en sentencia de 29 de enero de 1988 rectificó la doctrina en cuanto a la declaración de incumplimiento y la mantuvo frente a la caducidad. (…) “Se anota que los límites temporales de los poderes exorbitantes de la administración, estudiados atrás y con referencia al régimen anterior, se conservan frente a la ley 80, ya que así lo dan a entender en forma inequívoca sus artículos 14, 15, 16, 17 y 18. “Las voces de tales normas no dan margen a otra interpretación. Así, los arts. 15 y 16 hablan de la interpretación y de la modificación unilaterales durante la etapa de ejecución del contrato para evitar su paralización. En sentido similar los arts. 17 y 18 se refieren, en su orden, a la terminación anticipada en las hipótesis allí contempladas y a la caducidad del contrato si se presentan hechos graves de incumplimiento que evidencien su inminente paralización. En suma, pues, sólo podrán ejercerse esos poderes antes del vencimiento del contrato, excepción hecha de la liquidación unilateral del mismo en los casos en que ésta proceda, ya que, como es obvio, será una medida posterior a la terminación normal o anormal del convenio…”37 (Subraya por fuera del texto original).

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de abril de 1992, Exp.6491, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 6 de junio de 1996, Exp. 2.240 y de 18 de julio de 1997, Exp. 10.103.

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Por lo tanto, es claro que en esa oportunidad para el Consejo de Estado las

prerrogativas exorbitantes que puede ejercer la Administración presentan

límites temporales, dado que esa subordinación jurídica del cocontratante no

puede ser indefinida en el tiempo, requiriéndose un adecuado equilibrio en el

ejercicio de la autoridad, de manera que una de las restricciones a la misma,

como simple expresión del principio de legalidad, es precisamente el elemento

temporal, para no configurar una incompetencia “ratione temporis”.

La autoridad pública puede actuar dentro del tiempo señalado por la ley para

ello; así, en lo atinente a las facultades excepcionales de interpretación y

modificación, según los textos normativos que las consagran (art. 15 y 16 Ley

80 de 1993), deben ser ejercidas durante el plazo de ejecución de las

obligaciones del contrato, toda vez que no otro sentido tendría su adopción,

en tanto deben cumplir su finalidad tendiente a evitar la afectación o

paralización del servicio público y, una vez fenecido dicho término -que

incluye tanto el plazo original como los adicionales-, corresponderá hacerlo al

juez del contrato; igual conclusión se puede predicar de la terminación

unilateral, toda vez que, por lógica, sólo se termina lo que se encuentra

vigente.

En cuanto a la caducidad, siguiendo la tesis inicialmente expuesta por la

Corporación, se consideró que, como quiera que ella constituye una forma de

terminar anticipadamente el contrato, no se podía declarar cuando hubiese

vencido el plazo de ejecución contractual, razón por la cual los actos

expedidos con posterioridad a su finalización se encontraban afectados de

invalidez por un vicio de incompetencia temporal.

Sin embargo, la tesis tradicional arriba expuesta, que sujetaba la oportunidad

de ejercer la potestad sancionatoria de declarar la caducidad del contrato

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dentro del término para ejecutar las obligaciones (plazo de ejecución), fue

objeto de modificación. En Sentencia de 6 de junio de 1996, la Sección señaló:

“…Para el sentenciador tampoco es argumento válido que lleve a desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, que la caducidad se haya producido cuando ya había expirado el plazo del contrato. Y no lo es pues una cosa es el vencimiento del plazo, y otra la terminación de la relación negocial. Y es claro que los poderes de la administración pueden ser utilizados mientras esta siga produciendo efectos, y mientras haya que salvaguardar los intereses de la comunidad, vrg, cuando vencidos los contratos las partes los renuevan tácitamente…”38

Luego en esta segunda etapa, mediante Sentencia de 13 de septiembre de 1999

(Exp. 10.264), se expuso que el plazo de ejecución pactado en el contrato no

generaba la extinción de las obligaciones sino que hacia imposible su

exigibilidad antes de su ocurrencia. Así, se concluyó que en el contrato

celebrado por la Administración existía un plazo de ejecución, que una vez

transcurrido permitía conocer el real cumplimiento del mismo; y otro plazo

para su liquidación, siendo este último el que terminaba jurídicamente el

contrato y durante el cual, por tanto, podía la entidad pública sancionar al

contratista con la caducidad del contrato, pues en esta etapa se encontraba aún

vigente y, por ende, no estaba ausente la potestad de autotutela para declarar

su incumplimiento. En esta providencia, reiterada en fallos posteriores, se

afirmó:

“[E]sta potestad concedida por la ley a la entidad de derecho público sólo puede hacerse uso mientras esté vigente el contrato y no cuando el plazo haya vencido, ya que una de las limitaciones que afectan su ejercicio, es precisamente el elemento temporal para no configurar una incompetencia ‘ratione temporis’. (…) “…Obsérvese que en el art. 1625 del Código Civil entre los diferentes modos que señala para extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo; de lo cual se deduce que éste no extingue las obligaciones, porque ocurrida o llegada la fecha para su cumplimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas, pero no la extinción ipso facto de todos los

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de junio de 1996, Exp. 10.833.

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derechos y obligaciones, ya que si entre las partes existen obligaciones pendientes, éstas sólo se extinguirán una vez se haya cumplido con las mismas. En otras palabras, con el cumplimiento de la obligación principal no se da por terminada la relación contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para cualquiera de las partes, caso en el cual el vínculo que se ha creado con el contrato todavía estará vigente y aún no se ha extinguido. “(…) De acuerdo con lo anterior, la sala precisa que el contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación y que no tienen jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado. En este orden de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de autotutela de la administración para declarar su incumplimiento. (…) En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento. “La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo. “Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d.) c.c.a.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez…”39

De acuerdo con la anterior tesis, la Sala estimó que el ejercicio de la potestad

para declarar la caducidad del contrato no cesa con el vencimiento del plazo

de ejecución si subsisten obligaciones entre los contratantes. Es decir, este

poder exorbitante que la ley le otorga a la Administración en la actividad

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Exp. 10.264. Reiterada, entre otras: Sentencia de 18 de marzo de 2004, Exp. 15.936.

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contractual, no fenece mientras esté pendiente el cumplimiento de las

prestaciones y el contrato no se ha liquidado, de manera que su declaratoria es

procedente durante el lapso en que el contratista incumple la obligación,

porque ella sólo se extingue cuando se presenta alguno de los modos previstos

al efecto (art. 1625 C.C.), dentro de los cuales el más frecuente es el pago,

entendido en su acepción más amplia (dar, hacer o no hacer).

Bajo este criterio la terminación del contrato no se da necesariamente por el

vencimiento del plazo de ejecución, es decir, del término estipulado por las

partes para el cumplimiento del contrato, pues de él sólo depende la

exigibilidad de las obligaciones que emanan del mismo y no su extinción; en

primer lugar, porque el vencimiento del plazo no fue previsto por el legislador

dentro de los modos de extinguir las obligaciones y, en segundo lugar, porque

las obligaciones se extinguen una vez se cumplan40.

3.3.2. Replanteamiento de la cuestión

Las últimas posturas jurisprudenciales, han abordado el problema jurídico de

la competencia temporal de las medidas sancionatorias desde la perspectiva de

dos plazos definidos en el contrato: el plazo para ejecutar el contrato y el

plazo para liquidarlo, lo que condujo a colegir que el contrato no se ha

extinguido mientras subsistan obligaciones pendientes de cumplir y que

expirado el plazo de ejecución la Administración puede exigir y evaluar su

cumplimiento, definir si fue o no satisfactorio e imponer las sanciones

previstas en la ley y en el contrato aún durante la etapa de la liquidación.

No obstante, en esta oportunidad considera la Sala que existen elementos de

reflexión que permiten reexaminar el límite temporal para la declaración de la 40 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de septiembre de 1999, Exp. 10264 y de 15 de marzo de 2001, Exp. 13352.

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caducidad del contrato estatal por parte de la Administración, según la

diferenciación de los conceptos de plazo de ejecución y de plazo de

liquidación del contrato, la finalidad, naturaleza y noción legal de la caducidad

antes expuestas, así como su armonización en el contexto de la etapa de

liquidación del contrato, conforme a la naturaleza de esta última operación.

3.3.2.1. Del plazo para la ejecución del contrato

Al tenor del artículo 1551 del Código Civil “[e]l plazo es la época que se fija para el

cumplimiento de una obligación”. La doctrina ha entendido, también, en una

perspectiva jurídica más amplia que abarca las obligaciones y derechos, que el

plazo es “…un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un

derecho…” (art. 1138 C.C.); y cuyas notas características, por tanto, son: i) ser

un hecho futuro que debe realizarse con posterioridad al acto o contrato, esto

es, no ha ocurrido ni está ocurriendo; y ii) ser cierto, esto es, que pueda

saberse dentro de las previsiones humanas que se realizará41, esto es, necesaria

e inevitablemente va a ocurrir.

El plazo es determinado (tanto días o años después de la fecha), o

indeterminado pero determinable (se ignora el día, pero se sabe que llegará).

Según sus efectos, el plazo puede ser suspensivo o extintivo; en el primer

evento se suspenden el derecho y el deber de la obligación hasta que llegue el

término fijado, vencido el cual se puede ejercer el primero y se torna exigible

el último (por ejemplo, un contrato con pago a tantos días, meses o años); y

en el segundo, se acaban, expiran o desaparecen (por ejemplo, un contrato en

el que se fija que llegada una fecha cierta fenecen los derechos y obligaciones

derivados del mismo).

41 Ver: OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, Págs. 234 a 236; y, ALESSANDRI, Arturo, y SOMARRIVA Manuel, Tratado de las Obligaciones, T I. Edt. Jurídica de Chille, 2004, Págs. 318 y ss.

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Es decir, en el plazo extintivo se finiquitan o desaparecen los efectos que

produce la obligación derivados del acto o contrato hacia el futuro y opera por

vencimiento, renuncia (art.1554 ibídem) o caducidad (art. 1553 ejusdem),

mientras que en el plazo suspensivo no le es exigible al deudor el

cumplimiento de la obligación por parte del acreedor hasta que no se haya

producido y, por lo mismo, no se pueden ejercer en el entre tanto las acciones

ejecutiva o indemnizatoria, ni hacer valer una eventual compensación de

créditos.

Contrario sensu, en el plazo suspensivo, una vez llegada la fecha o realizado el

acontecimiento en que consiste el plazo, o sea, vencido éste, tiene por efecto

la exigibilidad de la obligación por el incumplimiento y puede el acreedor

ejercitar su derecho y las acciones correspondientes, pues se aplica el principio

dies interpellat pro homine, según el cual se presume que el deudor ha sido

conminado desde el momento de la celebración del contrato, que si no

satisface su compromiso en el plazo estipulado se hace responsable de los

perjuicios sufridos por el acreedor; de ahí que, en las obligaciones sometidas a

plazo, la exigibilidad y la mora, de ordinario, se confunden, en la medida en

que ésta opera sin necesidad de reconvención o intimidación al contratista

para que cumpla con la prestación -mora ex re- (art. 1608 C.C.).

En el contrato estatal, la estipulación del término dentro del cual se debe

construir la obra, prestar los servicios o entregar los suministros, resulta de

singular importancia y relevancia jurídica42, debido a la necesidad e interés

42 Nótese también que el plazo ha sido un factor regulado dentro de las normas que tratan de los criterios de selección para la adjudicación en los procesos de contratación pública; así el artículo 33 del Decreto ley 222 de 1983, en el inciso segundo del artículo 33, lo establecía como unos de los factores a tener en cuenta en la evaluación de las propuestas; igualmente, en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, se preveía como factor de escogencia, con la advertencia de que no podía ser el único para determinar las favorabilidad, e incluso “El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”; sin embargo, esta disposición fue derogada la Ley 1150 de 2007 (art. 32), la cual en su artículo 5 rediseñó el principio – deber de selección objetiva de la oferta más favorable.

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público que se pretende satisfacer con él, razón por la cual, por regla general,

se define un plazo fijo o determinado por la Administración en los pliegos de

condiciones (art. 30.2 Ley 80 de 1993) o en los documentos de la

contratación, que luego asume convencionalmente el contratista para ejecutar

y cumplir sus prestaciones en tiempo oportuno43.

Dicho plazo, es un elemento del contrato que debe ser establecido de acuerdo

con su modalidad o tipología, en función a la obtención de los bienes y

servicios que se requieren en un tiempo normal, razonable y con sujeción a las

condiciones que demande el objeto del contrato que los involucre. Por lo

regular, en los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo en el de obra pública)

se establece un plazo general de ejecución del objeto del contrato y algunos

plazos parciales para el cumplimiento de las obligaciones, que luego quedan

reflejados en un programa de trabajo y un cronograma de actividades,

instrumentos éstos que con posterioridad permiten a la entidad pública

realizar la dirección, vigilancia y control del acatamiento de las prestaciones en

los términos previstos y con la observancia de las especificaciones técnicas

exigidas. En los contratos de ejecución instantánea ese plazo es único.

El plazo general de ejecución del contrato suscrito por la Administración, de

ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente

estipulada cuando se hace exigible la totalidad del objeto contractual (art. 1551

C.C.); y de esta misma connotación son los plazos parciales que sin perjuicio

del anterior se acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las

obligaciones y entregas parciales. La excepción, entonces, es que el plazo en el

contrato estatal se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan

las obligaciones.

43 En el Decreto ley 222 de 1983, normativa aplicable al contrato que dio origen al presente proceso, en su artículo 60 se estableció la precisión del plazo como estipulación obligatoria en el contrato.

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Igualmente, puesto que el plazo del contrato se pacta en beneficio recíproco

de las partes, les incumbe a ellas el deber de impedir las dilaciones y los

retardos en su ejecución (art. 25.4 Ley 80 de 1993).

En estas circunstancias, los plazos para la ejecución de las prestaciones en el

contrato de la Administración tienen una indiscutible importancia durante la

vida del contrato y juegan en ambas direcciones o extremos de la relación

negocial, toda vez que, de un lado, la entidad pública está en el derecho de

exigir la ejecución del contrato en los términos pactados en él (finalización de

la obra, suministro del bien o prestación del servicio, etc.), y en el deber legal

de hacerlos respetar; y, de otro, el contratista tiene el derecho de pedir que la

entidad pública contratante cumpla con las suyas (pagos, entregas de los

terrenos, planos, elementos e información, etc.) en tiempo debido.

3.3.2.2. El plazo para la liquidación del contrato

La liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a la

culminación de su plazo de ejecución o a la declaratoria de terminación

unilateral o caducidad (artículos 17 y 18 de la Ley 80 de 1993), que tiene por

objeto definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que

se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para

establecer quién le debe a quien y cuánto; proceder a las reclamaciones, ajustes

y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las

obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar así el vínculo

contractual44.

44 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de abril de 1997, Exp. 10608. En igual sentido: Sección Tercera, Sentencia de 9 marzo de 1998, expediente No. 11.101.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

46

La liquidación procede y es necesaria en los contratos de tracto sucesivo,

aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonga en el tiempo y los demás

que lo requieran, y puede realizarse por mutuo acuerdo entre las partes, esto

es, voluntaria o bilateralmente, o directamente por la Administración, esto es,

unilateralmente, o por el juez por vía de acción, esto es judicialmente. Sólo a

falta de acuerdo entre los contratantes sobre la liquidación del contrato, nace

la competencia material de la Administración para efectuarla en forma

unilateral, y sí ésta no la hace, puede acudirse ante el juez del contrato, quien

deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes.

En lo atinente a la oportunidad para la realización de la liquidación de un

contrato de la Administración, se destaca que el Decreto-ley 222 de 1983 no

precisó tiempo alguno dentro del cual debía agotarse dicha etapa, vacío legal

que colmó la jurisprudencia en el sentido de que las partes tenían cuatro (4)

meses para hacerla de mutuo acuerdo a partir del vencimiento del plazo de

ejecución del contrato o dentro del término por ellas acordado45y, luego la

Administración debía proceder a liquidarlo unilateralmente dentro de los dos

(2) meses siguientes al vencimiento de los términos para hacer la liquidación

de mutuo acuerdo 46. Posteriormente, estos lineamientos fueron recogidos por

la Ley 80 de 1993, en sus artículos 60 y 6147, y la Ley 446 de 1998, en su

artículo 44, numeral 10, letra d)48, que modificó el artículo 136 del C.C.A.

45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 1988, Exp. 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, la Sala ya había estimado ese término para liquidar de mutuo acuerdo los contratos, así: “… aunque la ley no lo diga, no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses: dos para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación, y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. Si vence este último, la administración no podrá esperar más y deberá a proceder a la liquidación unilateral mediante resolución administrativa debidamente motivada…” -Subraya la Sala- 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 11 de diciembre de 1989, Exp. 5334, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, había en efecto indicado que: “…A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta’ (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes Nos. 3265 y 3461. Actor: Consorcio CIMELEC LTDA-ICOL LTDA)…”. -Subraya la Sala-.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

47

En la actualidad, en el artículo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio 200749, que

modificó la Ley 80 de 1993, se dispuso:

“Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.”

47 Disponía el inciso primero de dicho artículo que: “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga; y el 61 que “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” 48 Art. 136 numeral 10 C.C.A.: “…d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar…” (se subraya). 49 Vigente a los seis (6) meses de su promulgación de acuerdo con el artículo 33 de la citada ley, esto es, desde el 17 de enero de 2008, con excepción del artículo 6° que entrará a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgación y los artículos 9 y 17 que comenzaron a regir al momento de su promulgación.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

48

El transcrito artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, debe interpretarse

armónicamente con el artículo 136 numeral 10 del C.C.A, de forma que los

plazos para la liquidación de los contratos, quedaron así:

i) De mutuo acuerdo por las partes: (a) Dentro del término fijado en los

pliegos de condiciones o sus equivalentes, según el objeto, naturaleza y

cuantía del contrato (art. 24.5 f Ley 80 de 1993) o dentro del que acuerden las

partes para el efecto o, ante el silencio de las mismas, (b) dentro de los cuatro

(4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del

contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación,

o a la fecha del acuerdo que la disponga.

ii) De forma unilateral por la Administración: Dentro de los dos (2)

meses siguientes “…al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del

establecido por la ley…”, cuando el contratista no se presente a la liquidación

previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no

lleguen a un acuerdo sobre su contenido, fecha que una vez cumplida implica

que “…el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación

en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al

incumplimiento de la obligación de liquidar…”, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 136 del C.C.A.

iii) De mutuo acuerdo o de forma unilateral: Si vencidos los plazos

anteriores, esto es, el término establecido en los pliegos de condiciones o sus

equivalentes, o el acordado por las partes para el efecto o, por vía supletiva el

tácito de cuatro (4) meses previsto en ley; y los dos (2) meses otorgados a la

Administración, no se ha realizado la liquidación, se podrá hacer ella en

cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes, sin perjuicio de lo

previsto en el artículo 136 del C. C. A. numeral 10.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

49

En este orden de ideas, se destaca que determinados contratos de la

Administración (“los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o

cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”) tienen

dos etapas: una de ejecución, para cumplir en forma oportuna y puntual las

obligaciones y el objeto del contrato por las partes; y otra para su liquidación,

con el propósito de conocer en qué estado y en qué grado quedó esa

ejecución de las prestaciones y extinguir finalmente la relación contractual.

3.3.2.3. Límite temporal para la declaratoria de caducidad del contrato

Vistos en forma sucinta el concepto y propósito que tiene cada una de las

aludidas etapas del contrato, corresponde ahora preguntarse si es posible

declarar su caducidad una vez vencido el plazo de ejecución pactado para

cumplirlo y durante el plazo que se tiene para practicar su liquidación de

consuno por las partes o unilateralmente por la Administración, dada la

naturaleza de aquél poder exorbitante.

Como quedó visto en el acápite precedente, para que pueda declararse la

caducidad por parte de la Administración, de conformidad con su noción

legal, se requiere: a) que exista un incumplimiento de las obligaciones del

contratista; b) que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la

ejecución del contrato, y, c) que el incumplimiento evidencie que puede

conducir a la paralización del contrato.

También se explicó que esa declaración unilateral de terminación del contrato,

permite excluir o desplazar definitivamente al contratista incumplido, para

asumir directamente la administración la construcción de la obra o la

prestación del servicio o confiarlo al garante o un tercero que cumpla con los

requisitos de idoneidad y mérito requeridos para continuar con el objeto del

contrato y satisfacer el interés público que se persigue con él.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

50

El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento

por parte del contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la

“ejecución del contrato”, de manera que, razonablemente, se infiera que no se

podrá continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no se obtendrá el

fin requerido con el negocio jurídico estatal. Sus efectos, como se recuerda,

consisten en la terminación del vínculo contractual, sin indemnización alguna

a favor del contratista; la liquidación del contrato; la configuración del

siniestro del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las garantías; la

efectividad de la cláusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con

entidades públicas por 5 años, y en general la pérdida de los derechos que

emanaban para aquél del contrato. Y, para el ejercicio de esta facultad la

Administración debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que

representa para la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de

decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervención

necesarias para superar la situación.

En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este

poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato sólo puede

declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y

no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en primer lugar, los

elementos de su definición legal; en segundo lugar, la finalidad de protección

del interés público de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de

liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad

del contrato; y en cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar

en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una

extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo; es decir,

porque:

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

51

i.) Legalmente la caducidad sólo procede en caso de incumplimiento

de las obligaciones del contratista “…que afecte de manera grave y

directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su

paralización…”.

Estos dos requisitos sustanciales que deben estar presentes en forma

concurrente y que corresponde evaluar a la entidad para establecer la

frustración del contrato (art. 18 de la Ley 80 de 1993), sin duda, descartan que

la caducidad pueda decretarse vencido el plazo de ejecución estipulado en el

contrato por las partes para cumplir oportunamente y a satisfacción el objeto

contractual.

En efecto, si la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se

determina por parte de la Administración que el incumplimiento del

contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la

paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el

tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el

plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la

lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se

afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha

expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las

prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato

ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o

finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en

oportunidad debida50.

50 En tales casos no puede hablarse de de caducidad cuyo funcionamiento o ejercicio presupone, entonces, un contrato vigente; por lo que, mal podría declararse la ‘caducidad’ de un contrato ya terminado o finalizado por otra causa legal; si “…el contrato ya concluyó o finalizó por cumplimiento de su objeto o por vencimiento de su término, sería insensato pretender dejarle sin efecto por ‘caducidad’…” MARIENHOFF, Miguel S. Ob cit. Págs. 591 y ss.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

52

Esta inferencia, según la cual los supuestos materiales para el ejercicio de esta

potestad exorbitante condicionan y sujetan su ejercicio a la vigencia del plazo

de ejecución estipulado en el contrato para el cumplimiento en tiempo de la

prestación, era igualmente predicable a propósito de la caducidad regulada en

el anterior estatuto contractual, Decreto ley 222 de 1983, cuyo artículo 62

consagraba las causales para su procedencia (análogas a las que establecía el

art. 49 del Decreto ley 150 de 1976). Así, el incumplimiento de las

obligaciones del contratista del que se derivaran consecuencias que hicieran

imposible la ejecución del contrato o causaran perjuicios a la entidad pública

contratante; la muerte el contratista, siempre que no se hubiera previsto la

continuación del contrato con sus sucesores; la incapacidad física permanente

del mismo; su interdicción judicial declarada; la disolución de la persona

jurídica; y la incapacidad financiera del contratista, eran supuestos que debían

producirse durante la ejecución del contrato para darlo por terminado en

forma anticipada, como lo anotó en su momento la jurisprudencia51.

Por consiguiente, la declaratoria de caducidad de un contrato por fuera del

plazo de ejecución pactado en el contrato resulta ilegal, porque si dicho plazo

ha finalizado, en ese estado, obviamente, es imposible que se presente la

afectación grave y directa a su ejecución y la paralización del mismo exigida en

la ley para su procedencia.

ii.) Se trata de un poder excepcional que le ha sido conferido a la

Administración con la finalidad de afrontar el incumplimiento del

objeto contractual y garantizar así la prestación regular, continua y

eficiente de los servicios públicos y funciones a cargo de la entidad

contratante.

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de febrero de 1986, Exp. 4550: “…la justificación de las causales es obvia, bien porque la contratista no puede continuar la ejecución (muerte, incapacidad física o interdicción judicial) o no ofrece seguridades a la administración para su ejecución, como sería la quiebra del contratista, su incapacidad financiera o la disolución misma de la sociedad contratista…”

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53

Esta prerrogativa de las entidades públicas de terminar unilateralmente el

contrato estatal y extinguirlo anticipadamente ante el incumplimiento grave

del contratista, como se analizó, se justifica por la necesidad de asegurar la

realización del servicio, de la obra o del suministro que se contempla en su

objeto, en la medida en que la presencia de ese contratista fallido se constituye

en un obstáculo para la satisfacción del interés público que este involucra.

En tal virtud, como el vencimiento del plazo de ejecución pactado en el

contrato para el cumplimiento oportuno de las obligaciones ya le permite a la

entidad pública continuar directamente con los fines que se perseguían con él

o contratar a otra persona para atender las necesidades que lo motivaron, la

declaración de caducidad del contrato por parte de la Administración ante un

incumplimiento del contratista luego de fenecido ese período convenido, no

estaría inspirada en la finalidad ni consultaría el sentido antes indicado para el

ejercicio de esta facultad excepcional, sino que sólo entrañaría un ánimo

sancionatorio. Por eso, con acierto la jurisprudencia de la Sección años atrás

había puntualizado que:

“Los poderes exorbitantes fueron dados por la ley para lograr el cumplimiento del contrato o para facilitar su ejecución por la administración o un tercero y no para convertirla en juez del contratista más allá de sus límites temporales de competencia. Esos poderes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción”.52

En conclusión, teniendo en cuenta que el instituto de la caducidad busca la

preservación del servicio público o la realización de la obra pública o el

suministro del bien requerido en el contrato, quizá la razón más importante

para señalar la improcedencia de su declaración durante la etapa de la

liquidación, consiste en que cuando el plazo de ejecución ha expirado, ya no 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de febrero de 1986, Exp. 4550.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

54

es necesario desplazar, excluir o sustituir al contratista para proseguir con el

objeto contractual y los fines frustrados con el incumplimiento del contratista,

dado que en esas circunstancias no habría restricción jurídica para que la

entidad pública retome el servicio, la obra o el suministro, directamente o

mediante la celebración de otro contrato, con el propósito de continuarlos en

orden a colmar la específica necesidad pública requerida.

iii.) El término o plazo concedido para la etapa de la liquidación

unilateral o bilateral del contrato, no está destinado para la adopción de

la caducidad del contrato.

Como se advirtió, la liquidación del negocio jurídico estatal no está instituida

en la ley para sancionar al contratista con la caducidad del contrato, sino para

efectuar un balance del estado en que quedaron los derechos y obligaciones de

las partes y un corte económico de cuentas, declararse a paz y salvo en

relación con las mismas y, por ende, para extinguirlo.

En la etapa de la liquidación no es posible que se presente un incumplimiento

de las obligaciones del contratista que pueda conducir a la paralización del

contrato, toda vez que la etapa de ejecución del contrato se encuentra ya legal

y convencionalmente terminada, precisamente, para que las partes puedan

realizar ese corte de cuentas y el balance definitivo de las prestaciones a su

cargo y así poder darlo por liquidado. A tono con esta afirmación, el artículo

60 de la Ley 80 de 1993 (modificado por el art. 11 de la Ley 1150 de 2007),

prevé:

“ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. (Inciso 1º. parcialmente derogado por el art.11 de la Ley 1150 de 2007). Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

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En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.” (Negrilla por fuera del texto original).

Igualmente, con sentido similar se regulaba el contenido de la liquidación en el

Decreto ley 222 de 1983 (art. 289), pues en el acta si ésta se hacía en forma

bilateral o en la resolución si ella se practicaba de manera unilateral, debía

determinarse las sumas de dinero recibidas por el contratista y la ejecución de

la prestación y las obligaciones de las partes, de conformidad con lo acordado

en el respectivo contrato.

Así mismo, como arriba se analizó, desde entonces se tenían plazos definidos

para efectuar la liquidación del contrato, según se estableció por la

jurisprudencia, esto es, 4 meses para hacerla por mutuo acuerdo a partir del

vencimiento del plazo de ejecución del contrato o dentro del término

acordado por las partes y, luego de vencido éstos, 2 meses para que la

Administración la realizara unilateralmente, los cuales se acogieron por la Ley

80 de 1993 (arts. 60 y 61) y la Ley 446 de 1998 (art. 44, numeral 10, letra d.

que modificó el artículo 136 del C.C.A.), y que actualmente se extendieron por

cuenta del artículo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, cuando dispuso

que la liquidación podrá realizarse por mutuo acuerdo o unilateralmente en

cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de los

términos indicados.

Es decir, de conformidad con la ley, la liquidación del contrato, que deberá

realizarse en los plazos señalados y constar en un acto jurídico bilateral

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

56

(acuerdo) o unilateral (resolución o equivalente), tiene como propósito reflejar

la ejecución del contrato en sus aspectos prestacionales, económicos y

financieros; los ajustes, revisiones y reconocimientos acordados; y los

acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner

fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo o, en caso

contrario, las observaciones, salvedades y reclamaciones a que haya lugar,

según el caso.

En consecuencia, una vez vencido el plazo acordado por las partes para

ejecutar sus prestaciones no es jurídicamente viable declarar la caducidad

durante la etapa de liquidación, no sólo porque desaparece la necesidad de

excluir a un eventual contratista incumplido para poder continuar y

salvaguardar su objeto, sino porque también desconocería la finalidad de la

actuación administrativa de la liquidación, que tiene unos límites y objetivos

precisos en la ley, los cuales quedan materializados en un negocio jurídico

extintivo del contrato celebrado por las partes o en un acto unilateral

expedido por la entidad que así lo disponga.

iv.) La facultad que tiene el acreedor de recibir o aceptar tardíamente o

en mora el cumplimiento de la prestación, no puede ser entendida

como una extensión del plazo estipulado en el contrato para ejecutarlo

y que autorice, por tanto, declarar su caducidad dentro del término que

se tiene para liquidarlo.

El vencimiento del plazo de ejecución del contrato estatal sin el cumplimiento

de la obligación por el contratista, da lugar al fenómeno de la mora, y si bien

no obsta para que pueda cumplirse y recibirse la prestación en ese estado

anormal de la relación obligacional, ello no entraña que en ese lapso esté

regularmente amparado el contrato por la prerrogativa de declarar su

caducidad.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

57

Como arriba se explicó, la estipulación de un plazo de ejecución del contrato

es de vital importancia para el cumplimiento puntual de su objeto y, por tanto,

en orden a atender y satisfacer la necesidad pública que dio lugar a su

celebración; además, responde a estrictos principios de la contratación

pública, como los de economía y planeación, y resulta congruente con las

normas presupuestales que reclaman precisar en el tiempo los compromisos

contractuales que las entidades públicas adquieran en las respectivas vigencias

fiscales, con cargo a las apropiaciones que conforman su presupuesto anual.

De ahí que, lo normal sea acatar el contrato dentro la vigencia del plazo de

ejecución que se señaló en el contrato y, mientras no se hayan cumplido las

prestaciones preservar esa vigencia de acuerdo con lo señalado en la ley, de

manera que cuando las necesidades exijan un mayor tiempo para el

cumplimiento de las obligaciones se proceda a suscribir un contrato adicional

o modificatorio para ampliar o prorrogar el plazo inicialmente convenido,

pues, no se olvide que en virtud del principio de legalidad que rige la

contratación pública, en este ámbito no existen figuras como la tácita

reconducción del contrato o el simple acuerdo implícito para la extensión del

plazo.

Es decir, como la actuación contractual pública se sujeta a estrictos

procedimientos legales para la formación de la voluntad y la concertación que

no pueden soslayarse por las partes del contrato estatal, para que se presente

la extensión o prórroga del plazo y, por ende, del tiempo para ejercer todas las

prerrogativas derivadas de las cláusulas exorbitantes de modificación,

terminación, interpretación y caducidad, es menester celebrar con antelación a

su culminación un contrato adicional en debida y regular forma, es decir, por

escrito, según la solemnidad ad substantiam actus y ad probationem que rige el

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

58

acuerdo de voluntades en los negocios jurídicos estatales (arts. 26 y 51 del

Decreto ley 222 de 1983; 39 y 41 de la Ley 80 de 1993).

De otra parte, no se desconoce que en los contratos cuya ejecución se

prolonga en el tiempo (verbigracia el de obra pública), el vencimiento del

plazo contractual no representa la extinción ipso jure de los mismos, por lo cual

la ley prevé un plazo para liquidarlos, precisamente, con el objetivo de

extinguirlos, pues una cosa es que termine el plazo de ejecución y otra, muy

distinta, que termine el vínculo contractual.

Tampoco pasa inadvertido que a la terminación del plazo de ejecución, la

Administración debe verificar si la obligación de dar, hacer o no hacer sobre la

que versa el contrato se ha cumplido en su totalidad, para dar paso a su

liquidación, etapa en la que se realizará una verificación o control del

cumplimiento del objeto contractual y se efectuará el balance económico a

que haya lugar, de mutuo acuerdo por las partes o unilateralmente por la

Administración en caso de renuencia del contratista para hacerlo.

Sin embargo, las entidades públicas no se encuentran habilitadas para declarar

la caducidad del contrato expirado el plazo de ejecución pactado en él o en los

contratos adicionales que lo modifiquen o prorroguen, por cuanto la

Administración debe hacer uso de esa potestad excepcional, según se

desprende de su definición legal, durante la vigencia del término que han

fijado expresamente las partes para cumplir oportunamente con sus

obligaciones (plazo de ejecución), o sea, al amparo del contrato y no al margen

del mismo, pues lo cierto es que el plazo de la liquidación no está

contemplado para una ejecución regular de las prestaciones que emanan del

contrato, según los propósitos de esta etapa que fueron anotados.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

59

Esta misma inferencia se predica en vigencia del Decreto ley 222 de 1983, que

en su artículo 58, ordenaba a las partes a suscribir un contrato adicional,

cuando fuera necesario prorrogar o extender el plazo inicialmente fijado para

el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

En suma, tanto la noción legal como el fin del poder exorbitante de declarar la

caducidad de un contrato condicionan su ejercicio legítimo y fijan el límite

temporal en el que válidamente puede ser utilizado por la Administración,

esto es, durante el plazo de ejecución del mismo, y no permiten extender esta

potestad más allá de su terminación, es decir, hasta el plazo de la liquidación

del contrato.

3.3.2.4. Precisiones en cuanto al límite temporal para la declaratoria de

caducidad del contrato.

La Sala considera que la sola división de plazos que pueda tener el contrato de

acuerdo al tenor del mismo y de la ley, o sea, el plazo de ejecución y el plazo

para liquidarlo, no es un criterio suficiente para establecer el límite temporal

del poder excepcional de declarar la caducidad del contrato, porque tan sólo

mira una de sus particularidades, cual es el efecto punitivo de la medida en

orden a reprimir las faltas contractuales del cocontratante -que se desprende

de su naturaleza sancionatoria-, dejando a un lado otros aspectos de la

filosofía legal de esta institución, su definición y objetivo. Esta potestad y, por

lo mismo, su ejercicio, encuentra su justificación primordialmente en el interés

público de que el objeto del contrato -tendiente a satisfacer una necesidad

general o a garantizar la continuidad en un servicio público- no se paralice

frente a un incumplimiento contractual.

Igualmente, advierte que la conducta del contratista incumplido es merecedora

de reproche y por ello debe ser sujeto de las acciones legales correspondientes

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

60

por las conductas culposas o dolosas en su actuar contractual, tal y como así

lo indica la Ley 80 de 1993 y los estatutos contractuales que la precedieron,

pero lo que no puede la Administración es convertirse en juez del contratista

por fuera de los límites materiales y temporales establecidos por el Legislador

para la correcta utilización de esta facultad exorbitante, dado que ella además

de tocar la responsabilidad personal que le incumbe a los contratistas

incumplidos -lo cual también se podrá dilucidar mediante las acciones

judiciales correspondientes que podrá impetrar ante la jurisdicción la entidad

contratante-, está consagrada para asegurar la satisfacción de los fines estatales

y los intereses generales, permitiendo continuar con su objeto dar por

terminado el contrato en vista de un incumplimiento grave de las obligaciones

del contratista.

En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de

ejecución del contrato, desaparece la facultad exorbitante de la Administración

para declarar su caducidad y, en tal virtud, en caso de que se descubra o

detecte el incumplimiento de alguna obligación con posterioridad a esa etapa,

lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que introdujo al

régimen de contratación pública la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria

unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pública

contratante para hacer efectiva la cláusula penal y a la vez las garantías que

amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del siniestro que las hace

exigibles, además, por supuesto, podrá ejercer la acción contractual por el

incumplimiento. Esta solución tiene precedentes en nuestra legislación, pues

en vigencia del Decreto ley 222 de 1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se vencía y

se advertía el incumplimiento del contrato, la Administración, mediante acto

administrativo motivado, podía declararlo y hacer efectiva la cláusula penal

pecuniaria, facultad que excluía, entonces, la posibilidad de decretar la

caducidad.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

61

Se observa también que las entidades públicas deben pactar plazos razonables,

racionales y reales para la ejecución de los contratos y en función a su objeto

y características, de manera que permitan el adecuado cumplimiento de las

prestaciones que emanan de ellos, su supervisión y control y la adopción de

las medidas legales a que haya lugar, dentro de los límites temporales que para

su ejercicio consagra la ley. Por ello, no se deben pactar plazos ficticios o

artificiales para la vigencia del contrato, porque ellos no justifican, autorizan o

convalidan el uso de los poderes excepcionales que deben ejercerse dentro de

un plazo real.

Sin duda, ello resulta más fácil en los contratos que por su naturaleza y objeto

son de ejecución periódica o se prolongan en el tiempo, verbigracia los de

obra pública, prestación de servicios o suministro, en los cuales en forma

permanente se están verificando las obras, los servicios y los suministros.

Pero, lo que no resulta admisible es que en esos contratos de ejecución

periódica o que se prolongan en el tiempo sólo al final se conozca si se

cumplió o no el objeto del contrato por el contratista, y menos aún por haber

cometido éste una infracción grave de sus obligaciones que lo hubiesen

paralizado.

En efecto, si se trata, por ejemplo, de la construcción de una obra es evidente

que la entidad pública se encuentra en capacidad, de conformidad con la

programación de las actividades o el plan de trabajo acordado, de determinar

si la misma se entregará o no dentro del plazo convenido y de establecer a

partir de ese seguimiento que en forma permanente y responsable le demanda

la ley, si resulta pertinente o no la adopción de una medida preventiva, como

puede ser la ampliación o prórroga del plazo, o, si por el contrario, amerita la

imposición de medidas extremas, como la declaratoria de caducidad del

contrato, para desplazar al contratista a efectos de terminar directamente o

por conducto de otro contratista la obra requerida.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

62

En fin, que sólo hasta el último día del plazo de ejecución del contrato o un

día después se conozca si se cumplió o no con la construcción de la obra

pública, o con la elaboración de los estudios, o con la prestación completa de

un servicio, o con cualquier objeto de realización en el tiempo, deja la

impresión de que la Administración jamás se enteró suficientemente de su

ejecución, ni se entendió adecuada, estricta y juiciosamente -como deber ser-

de la verificación del cumplimiento del objeto contractual; es decir, que no

cumplió cabalmente con su deber de dirección, control y vigilancia del

contrato, ejerciendo oportunamente los poderes que le otorga la ley para velar

por la obtención de los fines que se buscan con el contrato, razón que no

puede justificar a posteriori y legitimar la adopción de un poder exorbitante

como la declaratoria de caducidad, porque simplemente al final del plazo

convenido se da cuenta en forma “sorpresiva” que no se logró satisfacer el

bien o servicio contemplado en el objeto contractual.

En esos eventos, luego de terminado el plazo de ejecución, la Administración,

como se dijo, podrá declarar el incumplimiento del contrato (según se

establecía expresamente en el artículo 62 del Decreto ley 222 de 1983 y

actualmente en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007), para hacer efectiva la

garantía única de cumplimiento y la cláusula penal si trata de obtener

anticipada y previamente a la instancia judicial el resarcimiento de los

perjuicios que la infracción del contrato le generó, pero ya le habrá fenecido la

facultad excepcional de imponer la sanción de caducidad al contratista.

De otra parte, otro problema será el que podría suscitarse con los contratos de

ejecución instantánea en los cuales la prestación se cumple de inmediato o en

forma breve, para los cuales, se repite, la Administración deberá prever un

lapso razonable de ejecución que, con independencia a esa circunstancia, le

permita verificar que la entrega o realización del objeto del contrato se

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cumplió a cabalidad y a satisfacción del ente público, y un tiempo para reparar

los defectos en que haya incurrido el contratista al cumplir con la obligación,

dificultad que, entonces, lejos de constituirse en un obstáculo de tipo jurídico,

en aras de armonizar la situación con los poderes de la Administración y los

fines que ella persigue, debe superarse a través de una adecuada planeación del

plazo de ejecución del contrato y de las obligaciones recíprocas que emanan

de él.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala recoge su jurisprudencia inmediatamente

anterior sobre la materia, para precisar lo siguiente:

a) El Legislador pretendió con la institución de la caducidad -tanto en la Ley

80 de 1993 y antes con el Decreto – ley 222 de 1983 art. 62 letras a) a la f)- la

remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o

paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades

contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del

objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del

contratista incumplido.

b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente

relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez

culminado éste, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y

con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su

liquidación; en efecto, se destaca que:

i.) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del

contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del

término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es

posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende,

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la

facultad para imponerla; y

ii.) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para

ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse

durante ésta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su

ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema

exclusivamente económico o sancionatorio.

c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del

plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería

reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e

indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la

prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos

en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y

directamente el contrato y amenace con su paralización.

f) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la

Administración sólo procede por los motivos y con los requisitos señalados

en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno

de las obligaciones del mismo -que incluye tanto el plazo original como los

adicionales-, y no cuando éste hubiese expirado, so pena de que el acto quede

afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia.

4. LOS HECHOS PROBADOS

Previo a enunciar los hechos que fueron demostrados en el proceso, cabe

advertir que no todos los documentos aportados por la parte demandante

pueden ser valorados como prueba, toda vez que no cumplen con los

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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requisitos legales y, en otros casos, requieren de otros elementos de convicción

para la demostración de los hechos que con ellos se pretenden hacer valer.

Ciertamente, observa la Sala que la sociedad demandante aportó una serie de

copias simples de documentos privados y documentos públicos, las cuales

carecen de valor probatorio, en tanto de conformidad con lo dispuesto por el

artículo 254 del C. de P. Civil, las copias tienen el mismo valor que el original,

siempre y cuando: 1. Hayan sido autorizadas por notario, director de oficina

administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del

juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; 2. Cuando sean

autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada

que se le presente; ó, 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia

autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra

cosa. Así los siguientes documentos, no cumplen con estos requisitos para ser

tenidos en cuenta:

.- Fotocopias simples de comprobantes de egreso por pagos de nómina, recibo

de caja menor, recibos de caja, cuadros de nóminas para pago de sueldos y

algunas facturas de proveedores (Equipamos Ltda., Epaco S.A., Ventodo,

Carlos Alberto Mejía, Teresita Sánchez Q., Alquimaderas las Vegas,

Cimbrados S.A., Fijaciones Antioquia Ltda.) -fls. 125 a 321 cd. Ppal.-

.- Fotocopias simples que dicen contener una comunicación de fecha 20 de

agosto de 1991, dirigida por el contratista al municipio y relacionada con un

cuadro comparativo de la programación teórica y la ejecución real (fls. 336 a

340 cd. Ppal.).

.- Copias simples de un anexo No. 2 relacionadas con el tiempo y personal

necesario para la reparación del problemas de las aguas negras (fls. 339 a 346

cd. Ppal.)

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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.- Copias simples que dicen contener el acta de suspensión del contrato de

obra, supuestamente suscrita por las partes el 12 de agosto de 1991 (fls. 93 a

94 cd. ppal.).

Igualmente, la demandante aportó una serie de documentos privados

elaborados exclusivamente por ella durante el desarrollo del contrato, en los

que no consta que la entidad municipal contra quien se aducen haya

intervenido en su producción, como tampoco que los hubiere aprobado o

siquiera recibido para su conocimiento, de manera que, como los hechos y

datos que contienen no son admitidos por ambas partes, lo consignado en

ellos o el contenido que se pretende hacer valer con los mismos es susceptible

de comprobación en conjunto con los otros medios que obran en el

expediente para llegar a la certeza sobre su mérito o, a lo sumo, deben

entenderse como alegaciones de parte. Ellos son:

.- Diario de actividades o bitácora del contrato de obra de la Escuela Adelaida

Correa llevado por la sociedad contratista (original a fls. 48 a 65 cd. ppal.), sin

constancia de aprobación conjunta por parte del ingeniero residente de obra

designado por la contratista y del interventor del contrato.

.- Cuadro de materiales, dividido por el detalle, la fecha del pedido, la cantidad

pedida, fecha de entrega, cantidad de entrega, pero sin constancia o firma de

quien entregó o recibió por parte del contratista y la entidad contratante (fls.

65 a 74 cd. ppal.).

-. Cuadro de valores de costo de personal y valor de equipos (fl. 119 cd.

ppal.), sin constancia de aprobación conjunta por parte del ingeniero residente

de obra designado por la contratista y del interventor del contrato.

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.- Relación de los costos directos por actividades, mano de obra y factor

prestacional del contrato de obra, sin constancia de aprobación conjunta por

parte del ingeniero residente de obra designado por la contratista y del

interventor del contrato (fls. 120 a 124 cd. ppal.).

.- Cuadro comparativo de la programación teórica y la ejecución real (fls. 336 a

340 cd. Ppal.), sin constancia de aprobación conjunta por parte del ingeniero

residente de obra designado por la contratista y del interventor del contrato.

Así las cosas, de acuerdo con el acervo probatorio susceptible de valoración,

quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para el caso sub iudice:

a) Que mediante orden trabajo de 10 de enero de 1991, el Municipio de

Sabaneta encomendó a la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniería el

diseño estructural para adición en la Escuela Adelaida Correa, según planos

arquitectónicos suministrados por la Oficina de Planeación (copia auténtica a

fl. 380), diseñó que fue recibido y cancelado su valor ($80.000) por el ente

municipal según acta suscrita el 25 de enero de ese mismo año, cuenta y orden

de pago (copias auténticas a fls. 381 a 383).

b) Que el 18 de febrero de 1991, la Sociedad Empresa Colombiana de

Ingeniería Ltda., presentó cotización por mano de obra para la ampliación de

la Escuela Adelaida Correa en el Municipio de Sabaneta, por valor de

$4.325.699, con especificación de cada una de las actividades, cantidad y valor

unitario, materiales, así como del plan de trabajo y cronograma de actividades

para la obra, la cual comenzaría el 25 de febrero de 1991 y terminaría el 24 de

abril de 1991 (originales a fls. 11 a 43).

c) Que, con base en la anterior propuesta, entre la sociedad Empresa

Colombiana de Ingeniería Ltda. y el Municipio de Sabaneta, se celebró el 25 de

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febrero de 1991, bajo las normas del Decreto ley 222 de 1983, el Contrato

Administrativo de construcción de obra pública, por medio del cual el

contratista se obligó con el municipio a ejecutar por el sistema de precios

unitarios la mano de obra para la ampliación de la Escuela Adelaida Correa en

las cantidades y valores por ítems expresadas en dicho contrato (copia

auténtica a fls. 2 a 9 cd. 2).

En la cláusula segunda del mismo, se estableció que en la ejecución de las

obras el contratista se ceñiría a las normas y especificaciones técnicas, planos,

diseños, etc., suministrados por el Municipio a través de la Oficina de

Planeación.

El valor del contrato se fijó, según la cláusula quinta, en la suma de $4.325.689;

en caso de que hubiera lugar a ajustes, serían hechos durante la construcción, y

se dejó establecido que sólo podía ser aumentado “…por mayores cantidades de

obra complementaria no previstas y cuya construcción haya sido autorizada debidamente por

el Municipio y únicamente hasta en un diez (10%)…”

Se estipuló en la cláusula séptima como forma de pago, que dentro de los

primeros ocho (8) días siguientes a la iniciación de trabajos, el interventor

recibiría la obra ejecutada y así sucesivamente hasta terminar la obra, caso en el

cual procedería con el contratista a efectuar la liquidación correspondiente por

medio de actas. El valor de cada una de las actas sería cancelado por el

Municipio a la presentación de las cuentas con el lleno de los requisitos legales.

En la cláusula octava se acordó la vigencia, plazo y suspensión del contrato en

los siguientes términos:

“OCTAVA: Vigencia, plazo y suspensión. La vigencia de este contrato se entiende desde el día de su legalización hasta el vencimiento del plazo que se estipula en sesenta (60) días, el contratista dará comienzo a los trabajos inmediatamente después de legalizado el presente contrato, lo cual se

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entiende una vez sea refrendado por la Contraloría Municipal. El plazo será suspendido cuando se presenten factores que así lo justifiquen como los casos fortuitos o fuerza mayor. Por excepción podrá el Municipio ampliar el plazo si a su juicio se presentan obras complementarias que aumenten en más del 15% las cantidades de obra a ejecutar, esta ampliación será hecha mediante acta que firmarán el Contratista y el Interventor.”

La vigilancia del contrato se asignó a una interventoría integrada por personal

del Municipio: Inspector de Control de Obras o Jefe de Planeación (cláusula

décima tercera).

Por lo demás, se pactaron las cláusulas penal pecuniaria equivalente a un

veinte por ciento (20%) del valor total del contrato (cláusula décima sexta) y la

exorbitante de caducidad (cláusula décima novena), así:

“DECIMA NOVENA: Caducidad. El Municipio podrá en cualquier momento decretar la caducidad administrativa del presente contrato mediante resolución motivada en los siguientes casos: a) Por muerte del Contratista. b) Por incapacidad financiera del Contratista la cual se presume si es declarado en quiebra judicial o se le abre concurso de acreedores cuando ha sido admitido en un concordato previo con sus acreedores. c) Si el Contratista no da principio a los trabajos en el término estipulado. d) Si el avance de los trabajos no corresponde por deficiencia en los planes de trabajo. e) Si el Contratista se niega a efectuar las correcciones de los trabajos ordenados por el Interventor. f) Por incapacidad del Contratista para realizar los proyectos, planos, especificaciones técnicas de la obra. g) Si los trabajos son suspendidos por un lapso mayor de diez (10) días sin causa justificada. h) Por incumplimiento del Contratista en una o varias de las obligaciones contractuales. i) Cuando el Contratista suspende los trabajos o reduce a menor escala su actividad por demora para los pagos en la forma indicada en cláusulas anteriores después de legalizada la cuenta. j) Cuando por un hecho no conocido por el Municipio a la celebración del contrato y que tenga que ver con causales de inhabilidad o incompatibilidad sea necesario dar por terminado el contrato. k) Cualquiera otra circunstancia que justificadamente le permita a el Municipio presumir la incapacidad o imposibilidad jurídica, moral o técnica del contratista para cumplir lo estipulado bien sea por situaciones actuales o antecedentes del contrato que no se conocían al momento de la adjudicación.”

c) Que el citado contrato se legalizó, dado que se constituyó la garantía de

cumplimiento exigida en la cláusula séptima, en tanto obra en el expediente el

original de la póliza de cumplimiento y la correcta inversión del anticipo

exigida (No. 12-1 71303, expedida por Universal de Seguros S.A., visible a fl.

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44); y consta la refrendación por parte de la Contraloría Municipal (fl. 9 cd.

ppal), según requerimiento previsto a este respecto en la cláusula vigésima

segunda.

d) Que, de conformidad con la cláusula décima octava, como parte integrante

del contrato de obra pública se incorporó el plano arquitectónico en planta

(primer nivel, segundo nivel y fachada) de fecha 8 de enero de 1991, de la

ampliación de la Escuela Adelaida Correa, el cual figura suscrito por el señor

Wilson Salazar Jiménez, arquitecto, con matrícula 05700.09620 (original con

constancia de radicación en la Alcaldía del Municipio de Sabaneta a fl. 21 cd.

ppal.). No obran otros planos o diseños en condiciones como las anotadas

dentro del expediente.

e) Que iniciados los trabajos se encontraron problemas relacionados con la

existencia de tuberías y aguas negras provenientes de una fuga del

alcantarillado, razón por la cual, mediante oficio de fecha 29 de abril de 1991,

el Contratista presentó a la Administración Municipal cotización para la

construcción del alcantarillado de la Escuela Adelaida Correa, por un valor de

$305.465 (original con constancia de recibo a fl. 45 y 46).

Lo anterior corrobora las siguientes anotaciones de la bitácora de la obra (fl.

50), en las que se advirtió que:

“Febrero 28/91. Jueves. Se detectaron tuberías de 15” y 25” de alcantarillado así como aguas negras permanentes en el lote lo que hace suponer fugas. Las tuberías de 15” coinciden con el eje C4 y la de 25” con el B3. Marzo 1/91. Viernes. “Se informó a Planeación municipal de la Tubería detectada”

Por eso, el 29 de abril de 1991 (fls. 384 a 385 cd. Ppal.) se expidió a favor de la

empresa contratista una orden de trabajo, por el citado valor, cuyo objeto fue

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71

la realización de la construcción del alcantarillado en la Escuela Adelaida

Correa, que permitiera continuar con la ejecución de los trabajos:

ÍTEM ACTIVIDAD UNIDAD V/UNITARIO CANTIDAD V/TOTAL 1

Demolición de piso en concreto.

M2

1.365

27.0

36.855

2 Excavación manual M3 1.200 96.0 115.200 3 Instalación

alcantarillado con unión mortero.

UN. 1.305 45.0 58.725

4 Llenos con pisón manual.

M3 325 96.0 31.200

5 Colocación de entresuelo (020 cm)

M2 680 27.0 18.360

6 Placa de piso en concreto

M2 1.430 27.0 38.610

7 Piso baldosa común M2 835 9.0 7.915

TOTAL $ 305.465

f) Que el 21 de mayo de 1991, fueron recibidas por el Municipio de Sabaneta

las anteriores obras de construcción del nuevo alcantarillado, según consta en

certificación expedida por el Jefe de Planeación de esa municipio (copia

auténtica a fl. 386).

g) Que, mediante comunicación de 31 de mayo de 1991 (original a fl. 322 a

324 cd. Ppal.), la contratista le informó a la Alcaldesa del Municipio de

Sabaneta, que el contrato para la construcción de la ampliación de la Escuela

Adelaida Correa por mano de obra, tenía un plazo de dos (2) meses contados

a partir del inicio de los trabajos, que fue el 25 de febrero de ese año, pero que

no se había podido ejecutar en ese término por las siguientes causas:

“1. Las fugas del alcantarillado existente en el lote y su ubicación, la cual pasaba por un eje de dos columnas (…). 2. La ampliación de la losa. Se tuvo que figurar y colocar hierro; reajustar los casetones; colocar nueva obra falsa y aligerantes. La cubierta también tuvo que ampliarse, construir machones para el apoyo de vigas cargueras.

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3. El suministro de materiales. En donde por ejemplo, la cubierta se entregó un (1) mes después de pedido; el hierro para parrillas de zapata se demoró una (1) semana, lo que atrasó en ésta el vaciado de las mismas; los casetones para la losa, lo que generó que se colocara todo el hierro y luego los casetones cuando esta actividad se desarrolla conjuntamente. De la cubierta dependen las actividades de revoque. 4. Al no poseer diseño eléctrico, se tuvo que esperar la definición del mismo, lo que atrasará luego, ya que se tendrá que revocar de nuevo en los puntos donde se definan estas instalaciones, retrasando a su vez, estuco y pintura. Sin embargo, hemos tenido que pagar puntualmente obligaciones con nuestros obreros… Por tal motivo, queremos pedirle encarecidamente un reajuste en el valor del contrato…”

h) Que, en comunicación de 17 de junio de 1991 (original con constancia de

recibido visible a fl. 325 cd. Ppal.), el contratista recordó a la Alcaldesa

Municipal de Sabaneta que, al momento en que se presentó el inconveniente

de las aguas negras del alcantarillado existente en el lote donde se adelantaba la

obra, se convino que los gastos por alquiler de los equipos que fuera necesario

utilizar para la solución, serían cubiertos por el ente territorial, razón por la

que enviaba la relación de los mismos, por un monto de $314.980.

i) Que por oficio de 3 de julio de 1991, dirigido a la Alcaldesa Municipal de

Sabaneta, el contratista cuantificó el reajuste solicitado el 31 de mayo de la

misma anualidad, en $461.011.oo, precio considerado por el tiempo perdido

en las reparaciones y el suministro de materiales (original que obra a fl. 326

con señal de recibido el 4 de julio de ese mismo año).

j) Que por oficio de 10 de julio de 1991, el contratista le solicitó un reajuste del

contrato de obra al ente municipal de $768.866, por concepto de salarios y

prestaciones del personal, con fundamento en la falta de oportunidad en el

suministro de los materiales de obra, que ocasionaron un retraso aproximado

de un (1) mes (original a fl. 327 cd. Ppal., recibido en esa fecha).

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k) Que el 31 de julio de 1991, la ingeniera residente de obra dejó constancia,

mediante escrito recibido por la Alcaldía Municipal, de la solicitud de puertas y

del material de los patios, y la entrega de la cotización de la mano de obra

necesaria para su construcción, sin que se le hubiese confirmado al respecto

(original que obra a fl. 328 cd. ppal.)

l) Que, igualmente, el 1 de agosto de 1991, la ingeniera residente de obra dejó

constancia mediante escrito (a fls. 329 y 330 ce. Ppal., con señal de recibido)

de los hechos que han sido la causa de entorpecimiento y atraso en la

ejecución normal de la obra de la ampliación de la Escuela Adelaida Correa,

así:

“- Como es del conocimiento de Ustedes una de las (sic) atraso son los imprevistos que se presentaron en el inicio de la obra, que hicieron necesario la ejecución de obras adicionales como son la construcción del filtro, obstrucción de un alcantarillado y construcción de uno nuevo. “-Otra causa es el surgimiento de algunas otras adiciones como son: aumento en el área de la losa, colocación de dos ventanas y una puerta mas, el patio del primer piso tampoco se incluía en el contrato inicial. “- Los materiales necesarios para la cubierta se solicitaron el 16 de abril, pero solo fueron entregados en mayo 16. La falta de la cubierta provocó atrasos, debido a que nos encontrábamos en época de invierno y la lluvia hacía que los obreros pararan el trabajo. “- La arena de revoque se pidió el 9 de mayo y sólo se llegó el 21 del mismo mes; además, de la demora de la arena entregada fue imposible trabajar en cielo raso. (…) El viaje de revoque que llegó el 5 de julio era tan malo que fue necesario cernirlo y revolverlo con arena para embaldosar, lo que implica tiempo extra. “- En lo referente a la parte eléctrica, se acordó inicialmente que el electricista del municipio definiría los lugares y las cantidades de las salidas eléctricas, se llamó el 7 de mayo para que viniera, pero fueron colocadas miles de trabas y solo el 22 de mayo se autorizó que viniera, lo que hizo luego necesario canchar el revoque para hacer dichas instalaciones. “- El suministro de cemento ha sido deficiente, en abril 30 se suspendió el trabajo al mediodía ya no había cemento…sólo llegó el 2 de mayo… En varias oportunidades se ha tenido que parar alguna actividad por el envío del cemento.

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“- El cambio a última hora de los pisos de los patios ha causado problemas, la humedad que de éste pasa al primer piso no deja de sacar estuco del cielo raso y los muros, por lo tanto no se han podido pintar…”

m) Que a través de memorial de fecha 6 de agosto de 1991 (original a fls. 331

a 334 cd. Ppal. con recibido de esa fecha), el Contratista solicitó a la Alcaldesa

del Municipio de Sabaneta una revisión de las condiciones iniciales pactadas en

el contrato, con fundamento en los obstáculos presentados que se constituían

en impedimento para el normal desarrollo de los trabajos y para haber

cumplido con el plazo inicial, principalmente por el incumplimiento del

municipio en el suministro oportuno y en condiciones de calidad del material

(cita como ejemplo, la cubierta; la arena de revoque; la demora en la

autorización para que el electricista definiera los lugares y cantidades de salidas

eléctricas; la entrega de cemento; los cambios solicitados para el piso); lo cual

señaló, generó un retraso de más de tres (3) meses y le ocasionó un

desequilibrio económico al asumir gastos que no eran previsibles, tales como

el sostenimiento de la nómina y el alquiler de equipos.

n) Que en oficio de 13 de agosto de 1991 (original fl. 335 cd. Ppal., recibido en

esa misma fecha), se entregó un nuevo valor de reajuste por $1.528.101.oo.,

por concepto de los perjuicios ocasionados al no suministrar a tiempo los

materiales constructivos.

ñ) Que mediante Resolución No. 177 de 5 de noviembre de 1991, se decretó

la caducidad administrativa del contrato de obra pública, celebrado entre el

Municipio de Sabaneta y la Empresa Colombiana de Ingeniería al considerar la

Administración que la contratista se encontraba en incapacidad o

imposibilidad para cumplir con lo estipulado, en los términos de la causal

establecida en la letra k) de la cláusula décimo novena. En consecuencia, se

dispuso la terminación de la obra comenzada por administración directa o por

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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otros contratos y se ordenó su liquidación final (copia auténtica a fls. 95 a

100).

Dentro de los motivos aducidos por la Administración Municipal para

imponer la medida, se encuentran:

“4- El Municipio suministraría a El Contratista todos los materiales indispensables para la labor a ejecutar fijando para el cumplimiento un plazo de sesenta días a partir de la legalización del contrato. 5- El Contratista dio comienzo a la obra tal y como se convino previamente pero inmediatamente surgió el primer imprevisto motivo por el cual hubo de hacerse una obra extra totalmente diferente a la contratada y se legalizó mediante orden de trabajo No. 17 de abril 29 de 1.991, cuando – ya había transcurrido el plazo para la construcción de la obra. Para realizar los trabajos acordados según la orden en mención, el contratista empleó un mes sobre el plazo convenido. 6 - A partir de la ejecución de esta obra extra que en nada afectaba lo pactado en el contrato inicial, comenzaron a presentarse gran cantidad (sic) de sucesos que sería casi imposible enumerarlos pero que sirvieron para que la obra se retrazara (sic) considerablemente hasta el punto de paralizarla completamente. Las razones para ello las expone el contratista mediante comunicaciones en veces verbal y otras por escrito, algunas de sus razones son: a) Imprevistos por falta de estudio de suelos y aguas encontradas. b) Construcción de obra adicional y extra. c) Retrasos en el suministro de materiales por parte del Municipio, especialmente, cemento y madera para el techo. d) Cambios y modificaciones los acabados. e) Falta de planos eléctricos y demora para la asesoría por parte del electricista del Municipio. f) Mala calidad del material de revoque. 7 - Arguye además el contratista que el Municipio le debe reconocer una indemnización por los perjuicios causados ya que las irregularidades por los retrazos (sic) en la entrega de los materiales conllevan a: Aumento en el número de horas hombre, reducción en el rendimiento del trabajo, incremento en el número de días de alquiler de equipo. (…). 9 – Analizando todas y cada unas las inquietudes del contratista podemos resumirlas así: Aunque éste parece muy sincero en sus explicaciones, el Despacho no las comparte ya que se deja ver claramente que la forma como le descarga toda la culpa a El Municipio para que la obra se haya retardado, no se comparten sus

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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excepciones porque en ella el contratista tiene muchos vacíos, si no en ella si por lo menos en el recuento de los hechos. De las diligencias practicadas y las conversaciones al respecto se desprende que a partir de mayo dos (2) fecha en la cual se convino y se cumplió, en que los materiales se pedirían con anticipación y se entregarían cumplidamente, no hay razón para que hubiesen retrazos (sic) en las obras y vemos como estas se prolongaron hasta agosto doce (12). (…) De otra parte, el tiempo empleado para hacer una obra extra no cuenta para efectos del presente ya que como se dejó anotado se trata de una obra extra, se pagó con una orden de trabajo y como es obvio, la duración de esta no producía efectos para el plazo pactado inicialmente. (…) a esta fecha el contratista adeuda a El Municipio la suma de $195.196,oo por concepto de amortización de anticipo por no haber terminado la obra la cual se encuentra paralizada hasta que se pueda resolver la situación…”

La anterior decisión fue notificada a la sociedad contratista el 15 de noviembre

de 1991 (fl. 100 ídem).

o) Que contra la anterior decisión la sociedad contratista interpuso recurso de

reposición, por considerar que era ilegal, teniendo en cuenta los antecedentes

del contrato, las obras extra y adicional, el suministro de materiales, el carácter

crítico de algunas actividades, la extemporaneidad de la medida adoptada, la

administración no amortizada, los costos financieros por incumplimiento de la

curva de inversiones, los perjuicios, el desequilibrio económico, y los gastos de

mano de obra y equipo no amortizados (original con constancia de reciba fl.

104 a 113 cd. ppal).

p) Que la decisión de decretar la caducidad del contrato quedó en firme, toda

vez que, a través de la Resolución No. 205 de 16 de diciembre de 1991 (copias

auténticas a fls. 101 a 107 cd. ppal), se resolvió negativamente el recurso de

reposición interpuesto por el contratista contra la Resolución 177 de 5 de

noviembre de 1991, para lo cual adujo la Administración, entre otros motivos:

i) que la contratista no podía hacer modificaciones técnicas a la obra; ii) que las

obras adicionales por el aparecimiento de imprevistos, fue una situación que

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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no fue enfrentada debidamente por el contratista, quien optó por atenderla

con la misma capacidad de mano de obra, lo que incidió en el retardo del plan

de trabajo y en las obras; y iii) que el recuento de los casos enumerados por el

recurrente lo que confirmaba era su negligencia al solicitar el suministro de

materiales, intentar modificar unilateralmente los términos del contrato, y al

pretender que el retraso de las obras por el surgimiento de imprevistos y la

necesidad de hacer obra adicional, justificaban modificaciones al plan de

trabajo. Esta decisión fue notificada a la sociedad contratista el 19 de

diciembre de 1991 (fl. 107 ídem).

q) Que, según comprobantes de almacén durante los meses de marzo, abril,

mayo y julio de 1991, el Municipio de Sabaneta entregó y la contratista recibió

los siguientes materiales (fls. 76 a 92 cd. Ppal.):

ARTÍCULO CANTIDAD FECHA DE ENTREGA Tubos razi, uniones, alambre, media caneca de silka, bultos de cementos.

02, 07, 55, ½ y 140, respectivamente.

07 de marzo de 1991

Rollos de malla gallineros 03 11 de marzo de 1991 Triturado de ¾ x tonelada 7.300 11 de marzo de 1991 Arena lavada x tonelada 6.900 11 de marzo de 1991 Arena lavada cr. 7.100 11 de marzo de 1991 Triturado ¾ 7.600 11 de marzo de 1991 Teleras 20 09 de abril de 1991 (ilegible) 20 mts. 20 de mayo de 1991 Bultos de cal 03 05 de julio de 1991 Bultos de yeso roca 5 05 de julio de 1991 Bultos de cemento blanco 04 05 de julio de 1991 Kilos blancos de zinc 05 05 de julio de 1991 Tees sanitaria de 2” 01 05 de julio de 1991 Viajes de arena de pega 02 11 de julio de 1991 Viaje de arena de revoque 01 11 de julio de 1991 Tabla fina 01 17 de julio de 1991 Bolsas de carnaza 04 17 de julio de 1991 Viaje arena de revoque 01 18 de julio de 1991 Viaje de arena de bolombolo 01 22 de julio de 1991 Soldadura PVC ¼ 22 de julio de 1991 Bultos de carnaza 04 23 de julio de 1991 Tornillos golosos 12 25 de julio de 1991 Grapas galvanizadas 10 25 de julio de 1991

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Grapas plásticas 01 25 de julio de 1991 Cable cablesa dúplex 2x14 mts 20 25 de julio de 1991 Tubería PVC ¾ 04 25 de julio de 1991 Canecas viniltex 01 25 de julio de 1991 Galones de pintura 04 25 de julio de 1991 Cernidora de un metro 01 26 de julio de 1991

r) Que entre las partes del contrato se acordó el 2 de junio de 1991, una mayor

cantidad de obra respecto del contrato de 25 de febrero de 1991, “…por error

en las medidas iniciales…”, de manera que se amplió la cuantía del mismo por

$182.618.65, incluyendo el pago de materiales que el contratista suministró

para cumplir con las labores (copia auténtica a fl. 395 y 412 cd. Ppal.).

s) Que mediante orden de trabajo sin fecha la Alcaldía del Municipio de

Sabaneta, autorizó obra extra y adicional para la construcción de la obra de la

ampliación de la Escuela Adelaida Correa, en revoque liso en cielo raso (3.02

m2); marcos ventanas (2); marcos puertas (1); madero (1); salidas eléctricas

(17); protectores o breakes (2); mano de obra en vitrificado o arenón (7);

mano de obra ruana a cortagotera (44), por valor de $76.458 (copia auténtica a

fl. 401).

t) Que de acuerdo con las actas parciales del contrato de obra inicial, adicional

y extra para la construcción de la ampliación de la Escuela Adelaida Correa

(copias auténticas visibles a fls. 387 a 415, suscritas por el interventor: Jefe de

Planeación Municipal y su asistente), las actividades fueron recibidas, en

resumen, así:

Acta Fecha Síntesis de las Actividades Valor total a pagar por acta menos anticipo (40%)

Primera 18 de abril /91 Demolición de piso concreto (26.40 M2); desmonte muro bloque (7.30 M2); comisión topográfica (1 día); excavación manual (37.72 M3); cargue de escombros (9.04 M3); concretos: zapatas (5.52 M3); columnas 30x30 (42.5 Ml.); vigas de amarre 30x30 (53.56 Ml.): losa aligerada

$449.693

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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nervada (87.92 M2); concreto para recinte (11.8 Ml).

Obra adicional primer acta

18 de abril /91 Desmonte muro bloque concreto (13.78 M2); excavación (15.61 M3); cargue de escombros (83.96 M3).

$90.502

Segunda acta parcial

30 de abril/91 Demolición piso en concreto (45.03 M2); concreto ciclópeo (7.36 M3); recinte (8.30 ML); columnas 30x30 (23.50 Ml); vigas áreas (53.56 ml); refuerzo de 40.000 (458.1 Kg); refuerzo de 60.000 (1.686.49 kg).

$ 252.698.04

Tercera acta parcial

10 de mayo/91 Concreto para solados (18.4 M2); Sobrecimiento muro de 10 (44.9 Ml); impermeabilización (44.9 ml); muro de 10 (274.31 M2); muro de 15 (176.06 M2); mano de obra encorazada (48.10 Ml); mano de obra cuchilla (32.36 ml); herramientas y equipo.

$495.394

Cuarta acta parcial

29 de mayo/91 Dinteles ladrillos 10 (22.70 Ml); cubierta en teja de barro (118.11 M2); Bajantes en PVC (36.6 Ml); Revoque liso sobre pared (550 m2); entresuelo de 15 y recebo (88.0 m2); sillar ventanas 5.2 m2); abasto acometida secundaria (802. Ml); abasto bocas (9.0 un.); desagüe acometida secundaria (80.2 ML); desagüe boca (33 un); lluvias acometidas secundaria (39.6 un); bocas aguas lluvia (8 un.)

$401.393

Quinta acta parcial

20 de junio de 1991

Revoque liso sobre pared anterior (510 M2); revoque liso cielo raso (515m2); enchape (1.750 m2); caja de inspección (4.170 m2); caja de empalme (4.170 m2); marcos puertas (1425 un); sanitarios (1.870 un.); marcos ventanas (1.300 un); lavamanos (1.870 un); incrustaciones juego (630 un); ducha (900 un); lavaplatos 2.000 un).

$160.442.97

Obra adicional

26 de junio/91 Dinteles de ladrillo 10 (17.3 ml); mano de obra cuchilla (3.94 ml); losa obra adicional (3.02 m2); machones para apoyo cubierta (6.0 ml); demolición muro adicional M2 (5.7 m2); muro 15 (5.7 m2); botada de escombros (18.0); abasto acometida secundaria (51.6 Ml); desagüe acometida secundaria (55.5 ml); abasto bocas (8 un); filetes revoque (114.87 ml).

$182.619

Sexta acta parcial de obra.

10 de julio/91 Marcos de puerta (19 un); pintura de cubierta (118.11 m2); revoque de fachada (30 m2).

$63.378

Séptima acta parcial de obra.

18 de julio/91 Pisos de baldosa de cemento 25 x25 (75 m2); enchape (35m2).

$74.325

Octava acta parcial de obra.

24 de julio/91 Pintura y estuco en muro (300 m2); sócalo (100 m1); enchape (20 m2); llaves bocamanguera (2 un); revoque muros interiores (13 m2).

$127.578

Novena acta 30 de julio/91 Pintura y estuco en muros (300m2); $145.173

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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parcial de obra.

enchape 20 m2; pintura y estuco en cielo raso (50m2); salidas eléctricas (15 un); pinturas en marcos y puertas (3 un).

Décima acta parcial de obra.

9 de agosto/91 Pisos de baldosa de cemento (40 m2); estuco y pintura cielo raso (30m2); estuco y pintura interiores (40m2).

$41.970

Obra adicional.

9 de agosto/91 Revoque liso en cielo raso (3.02 m2); marcos ventanas (2); marcos puertas (1); madero (1); salidas eléctricas (17); protectores o breakes (2); mano de obra en vitrificado o arenón (7); mano de obra ruana a cortagotera (44).

$76.458

u) Que, de acuerdo con la certificación suscrita por la Tesorera del Municipio

de Sabaneta con fecha 16 de marzo de 1992 (original a fl. 118 cd. ppal), los

pagos a dicha empresa durante el año de 1991, fueron los siguientes:

FECHA ORDEN DE PAGO No. VALOR

Feb. 12/91

0268

$ 230.000.oo Mar. 7 /91 0503 $1.730.276.oo Mayo 3/91 0925 $ 252.698.04 Mayo 21/91 1031 $ 495.394.oo Mayo 27/91 1102 $ 306.465.oo Mayo 30/91 1147 $ 401.393.oo Junio 21/91 1324 $ 160.442.97 Junio 12/91 1478 $ 182.619.oo Julio 17/91 1501 $ 63.378.oo Julio 23/91 1576 $ 74.325.oo Julio 26/91 1636 $ 127.578.oo

Agosto 5 /91 1718 $ 145.173.oo Agosto 14 /91 1811 $ 118.428.oo

Esta certificación fue aportada por la demandante sin reservas y, por tanto,

debe entenderse que fueron recibidos y aceptados por la misma.

v) Que la construcción de la obra para la ampliación de la Escuela Adelaida

Correa, luego de adoptada la decisión de caducidad del contrato (noviembre

de 1991), no se encontraba terminada, pues, aun cuando el segundo nivel

estaba bastante avanzado de construcción, no ocurría lo mismo con el primer

nivel donde funcionarían las unidades sanitarias, dado que no tenía el piso

acabado, existían muros en general desplomados y problemas en las puertas,

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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razón por la cual el Municipio de Sabaneta tuvo que repetir algunas obras y

culminar otras, tomar niveles, reformar baños (reubicación inodoros, lavamos

y las puertas para que abrieran hacia dentro), demoler muros, cambiar marcos,

pintar, colocar guardaescobas, pisos, revoque, ventanas, enchapes, baldosa,

piso de los patios e impermeabilizar la poseta.

De lo anterior dan cuenta las declaraciones rendidas el 17 de junio de 1993 por

los señores Wilson de J. Muñoz, constructor civil y funcionario de la Secretaría

de Obras Públicas del Municipio de Sabaneta (fl. 465 cd. Ppal.), y Jorge Iván

Gómez Peláez, arquitecto y Secretario de Obras Públicas del Municipio de

Sabaneta vinculado con posterioridad al contrato (fl. 468 a 469).

w).- Rindieron testimonio dentro del proceso:

.- El señor Wilson de J. Muñoz, constructor civil y funcionario de la Secretaría

de Obras Públicas del Municipio de Sabaneta (fl. 465 cd. Ppal.), quien

manifestó que cuando llegó a laborar a ese municipio encontró que la obra no

se encontraba terminada, pues no tenía el piso acabado, existían muros en

general desplomados y las alas de las puertas ladeadas; razón por la cual, para

culminarla, se tuvieron que repetir obras, tomar niveles, reformar baños

(reubicación de inodoros, lavamos y las puertas que abrían hacia fuera), se

demolieron muros por fisuras, se realizó pintura, colocación de guardaescobas,

pisos, revoque, ventanas, piso de los patios e impermeabilización de la poseta.

.- Declaró, también, el señor Ramiro de Jesús Maldonado Piedrahita, ingeniero

civil, asistente de la Oficina de Planeación del Municipio de Sabaneta (fls. 465

a 467), quien señaló que el contratista no contó con personal suficiente para

llevar a cabo la ejecución de la obra dentro del período fijado en el

cronograma, afirmó que, por ejemplo, para el 31 de marzo de acuerdo con las

actividades por él programadas requería de por los menos 15 personas para las

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

82

labores, cantidad que no tuvo, lo que generó retrasos en la obra (3, 4 y 5 de

abril/91).

Por otra parte, aseveró que al contratista se le pagaba oportunamente (en uno

o dos días) y se le canceló la totalidad de las obras extras realizadas, por orden

de trabajo No. 17 de 29 de abril de 1991, y que nunca suspendió la obra por

cuenta de la reparación de los problemas de agua, sino que trabajó en paralelo.

Añadió que el contratista no exigió el estudio de suelos para hacer el diseño

estructural, lo que generó incertidumbre y los problemas de aguas; no tuvo en

cuenta que la solicitud de materiales a una entidad pública tiene trámites que

conllevan un tiempo adicional; no entregó la obra en el plazo estipulado ni la

terminó, pues faltaban los acabados de la misma.

.- Ana Gladis Caro Díaz, arquitecta, vinculada al ente demandado, en

diligencia testimonial (fls. 467 a 468) afirmó que el cronograma estaba

diseñado para ejecutar la obra en dos (2) meses existiendo muchas actividades

simultáneas y la ejecución real hasta el momento en que se suspendieron las

obras llevaba más de seis (6) meses, con pocas actividades simultáneas, lo que

indica que había insuficiencia de personal; que el contratista no solicitó el

estudio de suelos; que no suspendió los trabajos por los problemas de aguas;

que se le cancelaron las obras extras; que no calculó el tiempo requerido por el

municipio para suministrar los materiales; y que se le cancelaron

oportunamente las actas y la totalidad de la reparación del alcantarillado. A la

pregunta de si la obra fue entregada por el contratista dentro del plazo,

contestó que “No, el plazo se venció y se empezó unas negociaciones en la Alcaldía donde

se hacían los contratos”, y agregó que la obra quedó inconclusa, pues faltaba la

unidad sanitaria.

-. Jorge Iván Castrillón Suárez, (fl. 468) obrero al servicio del Municipio,

declaró (fl. 468) que manejó las volquetas para el Municipio de Sabaneta para

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

83

la época del contrato, en las que se enviaban los materiales a la obra, una vez

que existiera su disponibilidad y emitidas las órdenes de almacén, no obstante

que, en algunos casos, observó que los mismos se acumulaban y no había por

donde entrar a la obra.

.- Jorge Iván Gómez Peláez, arquitecto y Secretario de Obras Públicas del

Municipio de Sabaneta vinculado con posterioridad al contrato, en su versión

(fls. 468 a 469) señaló que en la visita que hizo a la obra encontró “…el segundo

nivel o casa de vivienda en un estado bastante avanzado de construcción, ya casi para

concluir y un primer nivel de las unidades sanitarias donde se tenían todos los muros

divisorios, casi terminado todo el revoque y los madrinos para la pega de la baldosa, esta

construcción se encontraba abandonada y donde se estaban deteriorando las obras que se

habían construido…”; que, empero, hubo algunas obras que se debieron repetir,

pues presentaban muchas deficiencias técnico constructivas, y que,

concretamente, consistieron en el rediseño de todo el primer nivel de la

unidad sanitaria, para lo cual se tumbaron los muros, se cambiaron marcos, se

colocaron puertas que abrieran hacía el interior, se sustituyeron redes de agua

y se hicieron revoques, enchapes, piso y baldosa, o sea -dijo- “hubo un gran

desperdicio de material que según entiendo era del municipio”.

El valor demostrativo de estos testimonios será precisado en los cargos de

incumplimiento efectuados por la sociedad actora.

x) Que para las vigencias de 1991 y 1992, de conformidad con el oficio 1-030

93-803 de 26 de mayo de 1993, suscrito por la Jefe de la División de

Recaudación de la Dirección de Impuestos Nacionales (original y anexos a fls.

420 a 426 cd. Ppal.), la situación fiscal de la Empresa Colombiana de

Ingeniería Ltda. (ECDI LTDA.), fue la siguiente:

“1991: Consultado el sistema Cuenta Corriente (teleproceso) no figura información con respecto a impuesto de renta, de ventas. Con relación a

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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retención en la fuente, aparecen declaraciones de julio a diciembre, las cuales se anexan. 1992. No existe información de imporenta, impoventas, retefuente y timbre nacional.”

y) Que de acuerdo con la información suministrada por los Jefes de Impuestos

de Medellín y del Municipio de Sabaneta, la Empresa Colombiana de

Ingeniería Ltda., no figura inscrita como contribuyente del impuesto de

Industria y Comercio en esas entidades territoriales (oficios 759 de 21 de mayo

y de 1 de junio de 1993, respectivamente, a fls. 428 y 429 cd. Ppal.).

z) Que en el Municipio de Sabaneta, para la época de celebración y ejecución

del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, regía el Decreto No. 99 de 29

de diciembre de 1989 y sus modificaciones, que contenía el Código Fiscal que

regulaba su contratación en aquellos aspectos que permitía el Decreto – ley

222 de 1983 (copia auténtica allegada por el Secretario General del Concejo

del Municipio de Sabaneta, en oficio de 4 de noviembre de 1993, a fls.478 a

620 cd. ppal).

Conocidos los anteriores hechos y con base en las reflexiones realizadas a

propósito de la caducidad administrativa de los contratos, procede la Sala a

estudiar los cargos formulados en la demanda, así:

5. LA FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL ALEGADA POR LA

ACTORA PARA LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

QUE DECLARÓ LA CADUCIDAD DEL CONTRATO.

5.1. La actora señaló en el transcurso del proceso que la Resolución No. 177

de 5 noviembre de 1991, mediante la cual el Municipio de Sabaneta declaró la

caducidad del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, es ilegal, porque fue

proferida cuando ya se había vencido el plazo de ejecución del contrato.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

85

Fundamentó esta censura en el hecho de que el contrato comenzó a ejecutarse

a principios del mes de marzo de 1991 y si tenía establecido un plazo de

sesenta (60) días, significa que el contratista debía culminar sus labores en los

primeros días del mes de mayo de 1991, de manera que del simple cotejo del

texto del acto atacado con dicho término se encuentra que la caducidad fue

decretada mucho tiempo después de su vencimiento.

Agregó que el contratista, actuando de buena fe, continuó con las labores para

culminar la obra después de vencido el término del contrato y suscribió un

acta de suspensión el 12 de agosto de 1991 -que por ser extemporánea no

tenía ningún efecto jurídico-, razón por la cual considera absurdo que cuatro

(4) meses más tarde la Administración decida declarar la caducidad del

contrato.

5.2. Para resolver este cargo, la Sala estima pertinente retomar la conclusión

arriba expuesta, según la cual la Administración sólo puede declarar la

caducidad de un contrato, mientras esté vigente el plazo estipulado para su

ejecución, y no cuando éste haya expirado, o cuando haya terminado por el

cumplimiento de su objeto. Estos límites temporales que tiene la

Administración para el ejercicio de esta potestad exorbitante se encuentran

consagrados en la ley, con el fin de terminar en forma anticipada el contrato

ante situaciones de grave incumplimiento y así garantizar la oportuna y

continúa prestación del servicio o ejecución de la obra directamente o por un

tercero idóneo.

Bajo la anterior orientación, observa la Sala que en la cláusula octava del

contrato de obra para la construcción de la Escuela Adelaida Correa, se

estipuló expresamente como vigencia y plazo del mismo el término de sesenta

(60) días, contados a partir de su legalización, situación que se entiende

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

86

cumplida con la refrendación por parte de la Contraloría Municipal, la cual

consta a folio 9 del expediente, sin que en él se señale fecha diferente a la

consignada para la celebración del contrato, esto es, el 25 de febrero de 1991

(fl.8).

De modo que, si el contrato se inició el 25 de febrero de 1991 y tenía un plazo

de ejecución de sesenta (60) días, quiere decir que este término venció el 25 de

abril de 1991, por cuanto no existe prueba de que haya sido ampliado

mediante la suscripción de un contrato adicional, ni suspendido a través de

actas suscritas dentro de ese lapso.

En efecto, aunque las partes continuaron con posterioridad al vencimiento del

plazo del contrato con la construcción de la obra, como se desprende de las

actas parciales de fechas 30 de abril; 10 y 29 de mayo; 20 y 26 de junio; 10, 18,

24 y 30 de julio y 9 de agosto de 1991, en las cuales constan los avances de la

misma (fls. 386 a 415); así como de los pagos realizados los días 3, 21 y 30 de

mayo; 21 de junio; 12, 17 y 23 de julio; y 5 y 14 de agosto de 1991 (fl. 180), no

suscribieron un contrato adicional con el fin de ampliar el término de

ejecución pactado en la citada cláusula octava, para así desplazar en el tiempo

el cumplimiento puntual de las obligaciones consagradas en el contrato.

Cabe anotar que la mera tolerancia y persistencia de las partes en la

continuación de la obra luego de vencido el plazo de ejecución de contracto,

no implica que fuera una situación regular; si bien el agotamiento del término

estipulado para el cumplimiento de las prestaciones no tiene por efecto la

extinción del vínculo contractual, para que el evento en cita se ajustara en un

todo a la ley y al propio contrato, era necesaria la extensión o prórroga de su

plazo, mediante un contrato adicional y siguiendo la solemnidad escrituraría

que rige el acuerdo de voluntades en los negocios jurídicos de la

Administración.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

87

Así lo confirma el Código Fiscal del Municipio de Sabaneta, aplicable al

contrato sub iudice, en cuyo artículo 105 disponía que: “…se entiende por contratos

adicionales de obras públicas, los que deban celebrarse para convenir la ejecución de obra

adicional, extra o accesoria, o para modificar el plazo u otra cláusula del contrato

principal…” -se subraya-, y que, conforme al literal a) del artículo 44 de esa

normativa, era menester que constarán por escrito.

En igual sentido, el Decreto ley 222 de 1983, en su artículo 58, ordenaba a las

partes la suscripción de un contrato adicional, cuando fuera necesario

prorrogar o extender el plazo inicialmente fijado para el cumplimiento de las

obligaciones del contrato:

“Artículo 58. De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el Título IV, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional (…) Las adiciones relacionadas con (…) el plazo sólo requerirán la firma del Jefe de la entidad contratante y la prórroga de las garantías. (…) En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas…” (Subraya la Sala).

En verdad, no se desconoce que el plazo general de ejecución del contrato

suscrito por la Administración, de ordinario, es suspensivo, dado que es en

una fecha cierta previamente estipulada cuando se torna exigible la totalidad

del objeto contractual (art. 1551 C.C.), sin perjuicio, claro está, de la fijación

de otros plazos para algunas de sus obligaciones y entregas parciales; y que, la

excepción, es que el plazo se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada

se extingan las obligaciones. Tampoco se ignora que pueda admitirse que el

contratista ejecute la obligación en estado de mora mientras existe el vínculo

negocial e incluso que la Administración exija y conmine al mismo a

culminarlo.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

88

No obstante, como se vio, lo cierto es que las normas -por lo menos las del

Decreto ley 222 de 1983- establecen que cuando haya necesidad de modificar

ese plazo de ejecución del contrato, como puede ocurrir en el evento en que

no se haya satisfecho la prestación debida, para mantenerlo vigente se requiere

la suscripción de un contrato adicional, imperativo legal concordante con los

principios de responsabilidad, economía y planeación que rigen la actividad

contractual de las entidades públicas de cualquier orden y que se justifica por

razones de seguridad jurídica presupuestal.

De otra parte, el artículo 57 del Decreto ley 222 de 1983, disponía que:

“Artículo 57. De la suspensión temporal del contrato. Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito se podrá, de común acuerdo entre las partes, suspender temporalmente la ejecución del contrato mediante la suscripción de un acta donde conste tal evento, sin que para efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión.”

Sucede, sin embargo, que en el caso concreto tampoco se probó que se

hubiera suscrito un acta de suspensión temporal del contrato; recuérdese que

en el proceso se alegó una suspensión del contrato con fecha 12 de agosto de

1991, pero la misma no logró demostrarse, dado que la supuesta acta no obra

en estado de valoración, toda vez que se aportó en copias simples (fls. 93 a 94

cd. ppal.). Además, de haberse demostrado, en nada alteraría la conclusión a la

que se llegó en cuanto al vencimiento del plazo de ejecución del contrato el 25

de abril de 1991, porque sería un hecho posterior a esta fecha y, por ende, sin

virtualidad para suspender lo que ya se había terminado meses atrás.

Por lo tanto, como en el caso sub examen la Resolución 177 se expidió por el

Municipio de Sabaneta el 5 de noviembre de 1991, es decir, con posterioridad

al 25 de abril de 1991, tiempo límite que tenía el contratista para ejecutar

oportunamente la obra de acuerdo con el plazo pactado para ello, significa

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

89

que el acto que decretó la caducidad del contrato se encuentra viciado de

ilegalidad, por cuanto es evidente que la entidad pública ejerció la facultad

exorbitante en forma extemporánea.

De todos modos, aún en gracia de discusión, observa la Sala que entre el 25 de

abril de 1991 fecha en que finalizó el plazo de ejecución del contrato y el 5 de

noviembre de 1991 fecha en que se declaró la caducidad del contrato, también

habían transcurrido los términos que la jurisprudencia en esa época señaló

como aceptables para la liquidación de los contratos bien por mutuo acuerdo

(4 meses a partir de la terminación del plazo de ejecución), o bien en forma

unilateral por la Administración (2 meses a partir del vencimiento del término

anterior)53, de suerte que resulta más que ostensible la extemporaneidad de la

medida enjuiciada54.

Lo hasta aquí expuesto, es suficiente para anular el acto administrativo que

decretó la caducidad del contrato (contenido en las resoluciones No. 177 de 5

de noviembre 1991 y No. 205 de 16 diciembre de 1991), pues el vicio de

incompetencia, como se sabe, es insaneable.

En consecuencia, se procederá a la anulación solicitada del acto demandado,

sin que para ello sea menester acudir al otro cargo (falsa motivación -

desviación de poder), cuyos hechos y argumentos se soportan, por lo demás,

en los diversos contratiempos presentados con ocasión del contrato de obra y

que se atribuyen a la entidad pública demandada a título de incumplimiento

contractual, razón por la cual la Sala pasará a estudiarlos a continuación en el

contexto de la responsabilidad contractual de la entidad a cuya declaratoria

también se dirige la demanda.

53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1988, Exp. 3615, y de 11 de diciembre de 1989, Exp. 5334. 54 Habría vencido ese término el 25 de octubre de 1991.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

90

6. LAS CONDUCTAS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

DE OBRA QUE SE IMPUTAN AL MUNICIPIO DE SABANETA

POR LA ACTORA.

Los hechos probados dan cuenta de la celebración el 25 de febrero de 1991 de

un contrato de obra entre el Municipio de Sabaneta y la Empresa Colombiana

de Ingenieros Ltda., para la ampliación de la Escuela Adelaida Correa, por el

sistema de precios unitarios y de acuerdo con las cantidades y valores de mano

de obra expresadas en el mismo (copia auténtica a fls. 2 a 9 cd. ppal.).

En tal virtud, el régimen jurídico sustancial aplicable al contrato fuente del

litigio es anterior al previsto en el estatuto contractual de la Administración

actualmente vigente, esto es, la Ley 80 de 1993 y su reforma prevista en la Ley

1150 de 2007, pues para la fecha de su suscripción, se encontraban vigentes

los artículos 5 de Ley 19 de 1982, 1 del Decreto - ley 222 de 198355, 5 de la

Ley 58 de 1982, y 273 y 274 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen

Municipal), normas por cuya inteligencia los contratos que celebraran los

Municipios y sus establecimientos públicos -como es el caso del Municipio de

Sabaneta- se debían someter a la ley en lo que tuviera que ver con tipos de

contratos, su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias,

principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales,

efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas y terminación; y,

en cambio, en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación y

celebración, a las disposiciones fiscales expedidas por los Concejos y demás

autoridades locales competentes.

55 Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el Titulo IV, se aplicarán también a los Departamentos y Municipios.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

91

De acuerdo con el Decreto – ley 222 de 1983, el contrato de obra pública era

de aquellos denominados como administrativos -art. 16 ídem; art. 34 del

Código Fiscal del Municipio de Sabaneta- celebrado para la construcción,

montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y

restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente

destinados a un servicio público (art. 81 Dec. 222/83; art. 71 Código Fiscal).

El pago del contrato de obra podía convenirse a precio global o a precios

unitarios (art. 82 Dec. 222/83; art. 72 Código Fiscal); en este último caso, por

unidades o cantidades de obra y su valor total sería equivalente a la suma de

los productos que a su terminación resulten de multiplicar las cantidades de

obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas (art. 89 Dec. 222/83; art.

80 Código Fiscal). Al mismo tiempo, podían realizarse contratos adicionales al

contrato de obra para su debida ejecución, que se tendrían como accesorios,

prescindiendo, incluso, del trámite de la licitación pública y siempre que el

valor de éstos no fuera superior al principal (art.114 Dec. 222/83; art. 105

Código Fiscal).

Realizadas las anteriores precisiones, es claro para la Sala que puede apreciar el

incumplimiento demandado del contrato a la luz de las disposiciones

consagradas en el Decreto – Ley 222 de 1983 y en el Código Fiscal de

Sabaneta aportado al proceso (fls. 479 a 62056), teniendo en cuenta el ámbito

de regulación fijado por el primero al segundo.

Así las cosas, según la demanda el incumplimiento del Contrato de obra

pública para la ampliación de la escuela Adelaida Correa, suscrito el día 25 de

febrero de 1991, que se le atribuye a la Administración Municipal, consiste en

56 Tal como lo dispone el artículo 141 del C.C.A en concordancia con lo prescrito por el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

92

que el Municipio de Sabaneta incurrió en las siguientes conductas infractoras

del contrato:

6.1.- No entregó a la contratista el estudio de suelos ni los diseños

completos para la obra.

6.1.1. Alega la sociedad demandante que la entrega del estudio de suelos y los

diseños es una obligación del contratante y, como consecuencia de su

omisión, al inicio del contrato se detectaron serios problemas sobre el terreno,

como la fuga del alcantarillado y las aguas negras provenientes del mismo, que

retrasaron el comienzo de las obras y la ejecución del contrato, además de que

aumentaron su costo (alquiler del equipo utilizado, mano de obra).

Por su parte, la entidad se defiende sobre la base de que la culpa de estos

inconvenientes es de la contratista, pues él preparó el diseño estructural de la

obra de la ampliación de la Escuela Adelaida Correa en razón de una relación

contractual anterior y, por lo mismo, era ella quien debía tener en cuenta el

terreno en el cual se iba a construir, o dejar las salvedades por los problemas

que se pudieran presentar.

6.1.2. Sea lo primero manifestar que el hecho descrito, según el cual desde el

inicio de las obras las previsiones inicialmente convenidas empezaron a

cambiar, fundamentalmente porque las condiciones del terreno no eran las

reales por las fugas de alcantarillado y las aguas negras, lo que, en

consecuencia, produjo una demora en la ejecución de las obras, puede ser

estudiado bajo dos ópticas o títulos de responsabilidad, dependiendo si ha

mediado o no culpa de la entidad pública contratista.

La primera en cuanto podría encajar, prima facie, dentro de la definición de las

denominadas sujeciones técnicas o materiales imprevistas (“sujétions imprévues”

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

93

según se denomina en Francia), las cuales según la doctrina consisten en

dificultades de tipo material o hechos de la naturaleza que ocurren en la

ejecución del contrato y que las partes no pudieron prever al momento de

celebrarlo, pero que inciden directamente en la cabal ejecución del mismo y,

por tal motivo, en su economía, por cuanto implican, a la postre, mayores

cantidades de obra o modificaciones técnicas tendientes a solucionarlas.

Se trata de inconvenientes de tipo geológico (alea natural, material o física),

propios de los contratos de obras públicas, que se encuentran presentes al

momento en que estos son celebrados, pero que permanecen ocultas y por

fuera del conocimiento de los contratantes y, posteriormente, se manifiestan

durante su ejecución, como ocurre, precisamente, con los terrenos con

condiciones complicadas (inestabilidad o rocosidad) o presencias de aguas

subterráneas no previstas.

Dicha teoría, permite el restablecimiento del equilibrio económico del

contrato, en el evento en que surjan dificultades materiales o naturales

anormales, independientes de la voluntad de las partes, que no pudieron ser

razonablemente previstas o advertidas al tiempo de su celebración y no

pertenecen al álea o riesgo propio del contrato, pero lo hacen más oneroso, de

manera que rompen la equivalencia mutua de las prestaciones y trastocan

completamente la relación contractual y, en consecuencia, generan un daño

antijurídico indemnizable a cargo de la entidad contratante, a título de

responsabilidad objetiva o sin culpa. Es decir, se trata de un álea material,

ajena a las partes, imprevisible y anormal que perturba o conmociona la

ecuación o economía del contrato.

Cabe precisar que si bien la teoría de las sujeciones materiales imprevistas fue

manejada con anterioridad por la jurisprudencia dentro de la teoría de la

imprevisión, realmente observa la Sala en esta oportunidad que se trata de un

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

94

título de imputación diferente, por cuanto, no obstante que comparten

algunos rasgos característicos y en ambas se hace más gravosa u onerosa la

ejecución del contrato, como lo anota Berçaitz la primera,

“…se diferencia de la teoría de la imprevisión en que el evento que produce la dificultad o la mayor onerosidad del cumplimiento del contrato, corresponde con carácter general al álea económica, es decir, provocada por causas ajenas a las partes, pero originada por factores de tipo económico, en tanto la dificultad material imprevista ocurre en el caso concreto particular del contrato de que se trate por la aparición anormal de un elemento de la naturaleza imposible de prever al momento de celebrarse. Además, en la teoría de la imprevisión, el evento que produce la alteración de la ecuación económico – financiera es siempre sobreviviente, en tanto la dificultad material imprevista es generalmente concomitante con la celebración del contrato, y sólo excepcionalmente, sobreviviente…[por ejemplo, el cambio

sorpresivo anormal del curso de un río que lo haga más oneroso]” 57

En síntesis, mientras en las sujeciones o dificultades materiales imprevistas

corresponden a un álea física o natural que se encuentra presente al momento

del nacimiento del contrato y luego emerge en su ejecución, en la teoría de la

imprevisión las circunstancias extraordinarias son sobrevivientes a la relación

contractual y corresponden a un álea económica o financiera; por tanto, la Sala

precisa que la sujeción o dificultad material imprevista no es una modalidad de

la teoría de la imprevisión, como se venía manejando en la jurisprudencia, sino

que se trata de otro factor diferente de imputación de responsabilidad de la

entidad contratante para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Ahora bien, situación que reviste una connotación diferente es cuando la

entidad pública omite realizar o entregar los estudios de suelos o del terreno

en donde se realizará la obra, siendo su obligación contractual, pues allí

compromete su responsabilidad a título de culpa por incumplimiento o

infracción al contrato, en el evento en que se presenten problemas o

inconvenientes en su ejecución derivados de situaciones materiales que

pudieron ser previstas o advertidas mediante su elaboración, salvo que se trate 57 BERÇAITZ, Miguel A, Ob. cit. pág. 444.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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de un riesgo asumido en el negocio jurídico por el constructor o de contratos

cuyo objeto sea la construcción o fabricación exclusivamente con estudios y

diseños de los proponentes. En este evento, el hecho imputable a la

administración tiene su origen en el desconocimiento de los compromisos

adquiridos en el contrato, de manera que no le resulta ajeno, lo que, por tanto,

descarta una responsabilidad sin falta y objetiva como la denominada teoría de

las sujeciones materiales imprevistas, para ubicarla en un evento típico de

responsabilidad subjetiva.

En tales casos, la entidad pública contratante debe hacer los estudios técnicos

de suelos que permitan detectar e identificar las dificultades materiales que

puedan existir o presentarse durante el transcurso de la obra en el terreno en

donde se construirá, los cuales está en la obligación de entregar a los futuros

contratistas para el cabal desarrollo del contrato. Con ello, entonces, evita

incurrir en una responsabilidad por culpa, porque como ilustra Manuel María

Diez:

“…Es lógico establecer que la administración pública que preparó el proyecto de obra tiene la obligación de efectuar las investigaciones y estudios necesarios para adecuarlo a las circunstancias de su ejecución. La culpa o aun el error en que incurre la administración al preparar el proyecto, le es directamente imputable. Cuando el cocontratante hace la oferta establece un precio que se calcula sobre la base del proyecto de la administración y sobre un sencillo y razonable examen del terreno…”58 (Subraya la Sala).

Hecha esta explicación, es importante aclarar que de acuerdo con la demanda

las reclamaciones presentadas no se fundamentan en la teoría de las sujeciones

materiales imprevistas, ni se pretenden probar al amparo de la misma, toda

vez que se imputa un incumplimiento del contrato por parte de la entidad

pública, o sea, una responsabilidad contractual subjetiva o con culpa, pues, en

criterio de la demandante, las dificultades del terreno se pudieron advertir, es

58 Manuel María Diez, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Plus Ultra, 3ª edición, Buenos Aires, Pág. 412.

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decir, eran previsibles, si la Administración Municipal hubiera elaborado y

entregado previamente un estudio de suelos.

En este sentido, en el estudio de lo ocurrido bajo el ámbito de responsabilidad

por incumplimiento del contrato, observa la Sala que, ciertamente, la falta de

estudios de suelos fue la causa eficiente de que no se pudiera ejecutar el

contrato dentro del plazo de ejecución pactado, como lo muestra el acervo

probatorio.

En efecto, las pruebas a las que se hizo alusión en el capítulo anterior indican

que sólo hasta el 29 de abril de 1991, una vez vencido el plazo contractual, se

expidió la orden (fls. 384 a 385) por parte del Municipio de Sabaneta para

ejecutar los trabajos de construcción de un nuevo alcantarillado que permitiera

conjurar y solucionar los problemas que se suscitaron con ocasión de las fugas

presentadas en el alcantarillado existente y las aguas negras vertidas a nivel

subterráneo del terreno en donde debía realizarse la obra.

Sin esos trabajos preliminares o de alistamiento para superar las dificultades

materiales que alteraban el terreno (construcción del filtro, obstrucción de un

alcantarillado y construcción de uno nuevo), era evidente que no podía

adelantarse adecuadamente la construcción de la ampliación de la Escuela

Adelaida Correa, como quiera que sobre él debía ejecutarse la obra, de manera

que la secuencia lógica y la ruta crítica de las actividades que involucraban el

objeto del contrato inicial quedaron condicionadas o, por lo menos, afectadas

sensiblemente en su desarrollo, a que se realizará la nueva construcción del

alcantarillado de la escuela de conformidad con la citada orden de trabajo.

Ahora bien, al indagar en cabeza de quién estaba esa obligación de elaborar y

entregar los estudios de suelos para la obra, la Sala encuentra que es a la

entidad pública a la que le correspondía cumplirla y que no puede trasladarla al

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contratista, excepto que existiera pacto en contrario, esto es, que dentro del

clausulado del contrato hubiera adquirido esa obligación.

En este caso, revisadas las cláusulas del contrato de obra de 25 de febrero de

1991, se advierte que no fue asumida esa obligación por el contratista.

Tampoco puede atribuírsele por la ejecución de la orden de trabajo de 10 de

enero de 1991, en la que el Municipio de Sabaneta le encomendó a la sociedad

demandante el diseño estructural para la ampliación de la Escuela Adelaida

Correa, habida cuenta de que, según lo consignado en ella, se debía ejecutar

con base en los planos arquitectónicos suministrados por la Oficina de

Planeación (fl. 380), además de que no contemplaba el estudio de los suelos en

la que se encuentra edificada la citada escuela, y como no se aportó el

resultado de la orden, es decir, el estudio de estructuras, no es posible

determinar con certeza que haya abarcado el análisis de las condiciones del

terreno.

En cambio, en la cláusula segunda del contrato de obra del sub examen, se

estipuló que en la ejecución de las obras objeto del mismo, el contratista se

ceñiría “a las normas y especificaciones técnicas, planos y diseños, etc.,

suministrados por el Municipio a la Oficina de Planeación”. Obligación cuyo

fundamento legal se encontraba en el artículo 84 del Decreto-ley 222 de 1983,

vigente para la época en que el Municipio de Sabaneta celebró el contrato con

la demandante -y reproducido textualmente en su Código Fiscal en el artículo

75-, de acuerdo con el cual:

“No podrá licitarse ni contratarse la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivos y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación”59

59 Norma cuyo antecedente se encuentra para los contratos de obra pública, en el artículo 72 del Decreto 150 de 1976, y que actualmente se consagra en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1980, que desarrolla el principio de economía: “12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.” Y en el inciso 2º del numeral 1º del artículo 30 ibídem: “De conformidad con lo

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Esta manifestación del principio economía y del deber de planeación del

contrato, consistente en determinar previamente las condiciones sobre las

cuales se desarrollará la obra, a través de la elaboración de los estudios

técnicos, planos, proyectos, presupuesto y de las demás especificaciones, como

lo ha explicado la Sala permite a las partes “…llevar a feliz término el objeto del

contrato, en cuyo desarrollo los interesados pueden adelantar la actividad correspondiente

dentro de un marco de confiabilidad recíproca de los factores y condiciones que la

Administración ofrece y las condiciones y resultados que con base en ellos el contratista

asume.”60

Al contrario, la falta de realización de los estudios, planos y proyectos por

parte de la Administración, repercute no sólo en la formación del contrato,

sino también en su ejecución, por cuanto ocasiona graves problemas y

obstáculos que pueden impedir el desarrollo de las obras o paralizarlas, además

de que elevan su valor por las mayores cantidades y especificaciones técnicas a

las inicialmente convenidas. Por eso, la inobservancia de esta obligación por

parte de la Administración infringe el principio de buena fe y la equivalencia

de las prestaciones y, por tanto, la hace incurrir en responsabilidad contractual

por esa omisión61.

previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992. 61 La Sala también ha explicado, incluso que el incumplimiento por falta de entrega de los planos de la obra por la entidad le impide imponer la caducidad del contrato; así discurrió: “A la luz de la realidad que se deja expuesta, cabe preguntar: Cómo se le podía exigir al contratista que llevara a cabo unos trabajos que no podía hacer sino previa entrega de los planos a los cuales ya se hizo referencia?. Y si ellos sólo estuvieron en poder del demandante el mismo día en que se decretó la caducidad, cómo obligar al demandante a hacer lo imposible? Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de marzo de 1994, Exp. 7223.

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En el caso concreto, el Municipio de Sabaneta incumplió la anterior obligación

contractual y legal a la que estaba sometida, pues los inconvenientes

presentados por el desconocimiento de las condiciones ocultas del terreno

obedecieron básicamente a la ausencia de estudios completos, planos y diseños

definitivos que debieron ser elaborados con antelación a la celebración del

contrato de obra pública, de manera que hubieran permitido advertir desde el

comienzo las fugas del alcantarillado existente, su ubicación -pasaba por un eje

de dos columnas- y la presencia de las aguas negras, así como estimar la

necesidad de construir un nuevo alcantarillado que subsanara esos problemas,

con la respectiva programación del plazo y el costo de la realización del

mismo.

Sin embargo, no ocurrió así, tal como lo demuestran las pruebas relacionadas

en el acápite anterior, por cuanto el estudio de suelos del terreno en donde se

debía realizar la construcción de la obra no fue elaborado y entregado al

contratista con antelación o con posterioridad a la celebración del contrato.

Aún más, fue por iniciativa del contratista y no del ente territorial que se

pudieron solucionar el 21 de mayo de 1991, pese a que el plazo del contrato

hubiera ya vencido, los problemas de tubería y aguas negras por las fugas del

alcantarillado que traumatizaron la ejecución de la construcción, toda vez que

él informó oportunamente a la Administración Municipal sobre su existencia

(1 de marzo de 1991) y presentó el 29 de abril de 1991 las actividades a realizar

y la respectiva cotización para la construcción del alcantarillado de la Escuela

Adelaida Correa.

Adicionalmente, la Administración Municipal incurrió en otra grave omisión,

consistente en que tampoco entregó al inicio del contrato los diseños o planos

eléctricos, por lo que se presentó la necesidad de tener la asesoría de un

electricista, la cual sólo fue autorizada hasta el 22 de mayo de 1991, de

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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acuerdo con las pruebas recaudadas (ver documentos a fls. 322 a 324, 329 a

334).

En definitiva, asiste razón a la sociedad demandante cuando acusa al

Municipio de Sabaneta de incumplir el contrato por no entregar desde el

comienzo los estudios de suelos del terreno y los diseños eléctricos, para que

la obra encomendada se pudiera realizar dentro de la oportunidad convenida,

no obstante, como se verá, la entidad y el contratista superaron luego de

vencido el contrato las dificultades generadas a este respecto.

6.2. No suministró oportunamente a la contratista los materiales

imprescindibles para la obra.

6.2.1. Sostiene la actora que durante la ejecución de la obra, el Municipio

incumplió la obligación de suministrar oportunamente los materiales, todo lo

cual implicó retrasos que no le pueden ser atribuidos y que le conllevaron

mayores costos, situación que al igual que la anterior no fue aceptada por el

Municipio quien le declaró la caducidad. Para el efecto, cita varios ejemplos,

entre ellos que se entregaron tardíamente los materiales de la cubierta para la

actividad de revoque y otros fueron defectuosos (la arena).

A su turno, la entidad demandada arguyó que los materiales no le eran

solicitados con la suficiente antelación, teniendo en cuenta que era una

entidad pública que debía cumplir con los respectivos trámites para su

adquisición y entrega, circunstancia que no previó el contratista.

6.2.2. Al respecto, la Sala advierte que el Municipio de Sabaneta tenía la

obligación de suministrar los materiales necesarios para la obra de ampliación

de la Escuela Adelaida Correa, en el entendido de que el objeto del contrato

no contemplaba dicho suministro por parte del contratista, por cuanto éste se

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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comprometió en virtud del mismo a ejecutar por el sistema de precios

unitarios únicamente “la mano de obra” en las cantidades y valores por ítems

expresadas en él (cláusulas primera y cuarta, fls. 2 a 9 cd. 2).

Nótese que esta estipulación contractual encuentra fundamento en el

parágrafo del artículo 80 del Código Fiscal del Municipio de Sabaneta (fl. 517),

en cuya virtud se permitía que el ente territorial dentro los contratos de obra a

precios unitarios también pudiera pactar “…el valor unitario de la mano de obra,

cuando el Municipio se obligue al suministro de todos los materiales y equipos necesarios

para la ejecución de la obra o de los trabajos respectivos…” (Se subraya).

Esto significa que el tiempo y la oportunidad en la ejecución de las actividades

del plan de trabajo por parte de la sociedad contratista, se encontraba sujeta a

la conducta oportuna y diligente del Municipio de Sabaneta en el suministro

de los materiales y elementos necesarios para la construcción de la obra; o sea,

en el evento de que hubiere una demora o tardanza en esa disposición de los

elementos constructivos por parte de la Administración Municipal, la

consecuencia lógica es que el contratista incurriría en retardos en la obra.

Ahora bien, la documentación y correspondencia remitida a la Alcaldía

Municipal en el año de 1991 por parte del contratista, y el detalle de los

materiales requeridos para la obra y suministrados permiten inferir que hubo

una demora en el suministro de los materiales.

En efecto, tal como aparece en el expediente, el contratista presentó

cotización el día 19 de febrero de 1991, con indicación del ítem, actividad,

unidad, cantidad, valor, equipo, mano de obra y la descripción de los

materiales y elementos necesarios e indispensables para hacer la construcción

de la obra, así como del plan de trabajo y cronograma de actividades de la

misma, la cual comenzaría el 25 de febrero de 1991 y terminaría el 24 de abril

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de 1991 (fls. 11 a 43), oferta que hacía parte integral del contrato de obra,

como quiera que de conformidad con su cláusula décima octava (fl. 8) quedó

incorporada en él.

De modo que el municipio conoció desde que se celebró el contrato los

materiales constructivos y las cantidades de ellos que debía poner a

disposición del contratista y las oportunidades para ello según el cronograma

de actividades, por lo que debía haberlos comenzado a adquirir y suministrar

desde el inicio del contrato siguiendo ese cronograma, máxime cuando no

existe evidencia en las estipulaciones del contrato de que fuera necesario que

la contratista le recordara a la municipalidad sobre el particular.

No obstante, de los medios de convicción existentes en el proceso, la Sala

observa que los suministros fueron en su mayoría posteriores incluso a la

terminación del plazo de ejecución del contrato (25 de abril de 1991), según se

determinó en el acápite de pruebas (letra q.) en el que aparecen entregas el 20

de mayo, el 5, 11, 18, 22, 25 y 26 de julio de 1991 (fls. 76 a 92 cd. Ppal.).

Ello fue motivo de protesta por parte de la contratista, tal y como dan cuenta,

entre otras, las siguientes misivas dirigidas al municipio:

.- En la comunicación de 31 de mayo de 1991 (fl. 322 a 324 cd. Ppal.), en la

que el contratista le recordó a la Alcaldía, que si bien el contrato tenía un plazo

de dos (2) meses contados a partir del inicio de los trabajos, que fue el 25 de

febrero de ese año, no se había podido ejecutar en el plazo estipulado entre

otras causas, por el suministro de materiales, por ejemplo, “…la cubierta se

entregó un mes (1) después de pedido; el hierro para parrilas de zapata se demoró una (1)

semana, lo que atrasó en ésta el vaciado de las mismas; los casetones para la losa, lo que

generó que se colocara todo el hierro y luego los casetones cuando esta actividad se desarrolla

conjuntamente…”

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

103

.- En la comunicación de 31 de julio de 1991, en la que la ingeniera residente

de obra dejó constancia, de la solicitud de puertas y del material en que se

construyeron los patios, y la entrega de la cotización de la mano de obra para

hacerlos, sin que se le hubiere confirmado al respecto (fl. 328 cd. Ppal.)

.- En la comunicación de 1 de agosto de 1991 (a fls. 329 y 330 cd. Ppal.), en la

que la residente de obra puso de presente nuevamente: i) que los materiales

para la cubierta se solicitaron el 16 de abril, pero solo fueron entregados el 16

de mayo, lo que provocó atrasos; ii) que la arena de revoque se pidió el 9 de

mayo y sólo se proveyó el 21 del mismo mes, por lo que fue imposible de

trabajar en el cielo raso y, además, el viaje “…que llegó el 5 de julio era tan malo

que fue necesario cernirlo y revolverlo con arena para embaldosar, lo que implica tiempo

extra…”; y iii) que el suministro de cemento había sido deficiente, el 30 de

abril se suspendió el trabajo al mediodía, pues ya no había cemento, el cual

sólo llegó el 2 de mayo.

.- En la comunicación de fecha 6 de agosto de 1991 (fls. 331 a 334 cd. Ppal.),

en la que la contratista solicitó una revisión de las condiciones iniciales

pactadas en el contrato, la cual fundamentó principalmente en el

incumplimiento del municipio en el suministro oportuno y en condiciones de

calidad del material (cita como ejemplo, la cubierta; la arena de revoque).

Igualmente, en cuanto a la oportunidad en que pedía el contratista los

materiales que se requerían para la construcción el señor Ramiro de Jesús

Maldonado Piedrahita, ingeniero civil, asistente de la Oficina de Planeación del

Municipio de Sabaneta (fls. 465 a 467), en su versión señaló:

“De pronto para el contratista estar trabajando con una entidad privada, el tiempo con que él solicitaba los materiales es adecuado, pero los trámites en el municipio en la mayoría de las veces exige de tres cotizaciones del análisis de las mismas y luego el respectivo pedido de los materiales que conllevaba

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

104

un trámite adicional para cualquier suministro de la obra y que él no lo tuvo en cuenta…”

Y Ana Gladis Caro Díaz, arquitecta, vinculada al ente demandado, en la

diligencia testimonial (fls. 467 a 468) respecto de la misma pregunta, afirmó:

“Si, en un principio los pedidos los hacía casi para que se les entregará el material el otro día, posteriormente empezó a hacerlos con un poco más de anticipación, pero no calculando los trámites que el municipio debía llevar para suministro de algunos materiales y los que había que pedir con anticipación tres cotizaciones y hacer órdenes de pago anticipados porque su compra era de contado…”

Así mismo, el testigo Jorge Iván Castrillón Suárez, quien manejó las volquetas

del Municipio de Sabaneta en las que se enviaban los materiales a la obra, entre

otras cuestiones, declaró:

“Si, a mi me tocaba suministrar el servicio de volqueta al municipio y nosotros le mandamos los materiales como era gravilla, piedra y adobe (…) y él nos decía que por qué tanta demora con el otro adobe y había un problema con la ladrillera porque era tiempo de invierno y no entraban a la ladrillera ninguna volqueta. (…) Cuando había tiempo le mandaban el material puntualmente porque en el municipio se requería de cinco volquetas, cuando no se encontraban malas, estaban trabajando con obras públicas, el contratista pedía los materiales hoy, para el otro día y se tenía que tramitar órdenes de almacén para solicitar los materiales que él requería, pero cuando ya salían las órdenes de almacén se le ponían los materiales al orden del día (…) en la obra…” (fl. 468).

Es decir, la anterior prueba testimonial confirma que existieron demoras en las

entregas de los materiales por el municipio, verbigracia del adobe, a causa de

dificultades que se presentaban con el tiempo, la disponibilidad de las

volquetas para su transporte y los trámites que se debían efectuar para su

adquisición. En contraste, no obra en el plenario al menos alguna

comunicación por parte de la interventoría llamando la atención al contratista

con ocasión de las reiteradas solicitudes en materia de suministro oportuno del

material para la construcción, es decir, la entidad no aportó prueba que

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

105

desvirtuara los hechos que se describen en las constancias dejadas por el

contratista y cuya veracidad se corrobora en los testimonios.

Para la Sala no es un argumento válido a la luz de los principios de planeación

y de la buena administración, el esgrimido por el municipio accionado de que

las entregas de los materiales para la construcción de la obra estuvieran

sometidas a los procesos y trámites de contratación que debían cumplirse para

su adquisición, pues, además de que no es una situación que pueda serle

oponible al contratista, quien es externo y no debía participar ni intervenir en

esos asuntos, si la entidad pública contrató tan sólo la mano de obra, debió

haber previsto su adquisición con suficiente antelación al inicio del contrato

de obra o programarla adecuadamente en el transcurso del mismo, de manera

que desde un comienzo o en cada etapa de acuerdo con el cronograma de

actividades el contratista hubiera recibido a tiempo los materiales requeridos,

lo cual evitaba, de seguro, los problemas y divergencias anotadas.

Dicho de otro modo, no media excusa o justificación para que la entrega de

los materiales y elementos de la construcción se hubieran realizado con

oportunidad y calidad debidas, obligación que, como se puede apreciar,

incumplió el municipio contratista al hacerlo en forma tardía.

Por lo expuesto, el cargo de incumplimiento de esta obligación contractual, se

encuentra demostrado.

6.3.- No reconoció ni pagó las obras extras y adicionales, ni los

extracostos en razón de la mayor permanencia en obra.

6.3.1. Señaló la sociedad demandante que por los contratiempos surgidos en

relación con el alcantarillado y el surgimiento de aguas negras, así como el

retraso en la entrega de los materiales, se vio avocada a una mayor

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

106

permanencia en la obra, estando obligada al pago de una administración,

alquiler de equipos y una mano de obra improductiva, que no ha reconocido o

pagado la entidad, en detrimento suyo.

La entidad demandada cuestionó el anterior reclamo y afirmó que las obras

adicionales fueron reconocidas y pagadas según actas de 18 de abril, 21 de

mayo y 26 de junio de 1991, de suerte que no requirieron un esfuerzo

adicional que desequilibrara el contrato.

6.3.2. Sobre el particular, ha de mencionarse que en los contratos de obra

suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en

que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante

la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación

debida62, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual63.

La mayor cantidad de obra, ha dicho la Sala, “que resulte del estimativo inicial

en los contratos celebrados a precios unitarios no implica, en principio, en

forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor, porque en este tipo de

contratos solo podrá hablarse de este último cambio cuando la modificación

se hace en alguno o alguno de los precios unitarios convenidos”64.

En el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios

unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas

resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede

realizarse por vía de compensación con otros ítems cuyas cantidades se hayan

62 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de agosto de 1999, Exp. 12.849. 63 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de agosto de 1987, Exp. 3886. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de agosto de 1987, Exp. 3886.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

107

ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un

acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto,

por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por

sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato

adicional (en el valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de

disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en

las actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de

liquidación del contrato, respaldadas con las respectiva disponibilidad

presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas.

Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems

o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren

ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por

tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un

contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.

En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial

consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores

cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben

haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad

contratante65, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes

expuestos cuando ellas se reclaman.

En el contrato de obra suscrito el 25 de febrero de 1991, el valor del contrato

se fijó, según la cláusula quinta, en la suma de $4.325.689; en el caso de que

hubiera lugar a ajustes, serían realizados durante la construcción, y sólo podía

ser aumentado “…por mayores cantidades de obra complementaria no previstas y cuya

65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de mayo de 1996, Exp. No. 10.151. Igualmente, en Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15.469, se enunciaron estos mismos criterios de necesidad de la autorización y recibo a satisfacción respecto de obras adicionales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algún reconocimiento.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

108

construcción haya sido autorizada debidamente por el Municipio y únicamente hasta en un

diez (10%)…”. Por otro lado, de acuerdo con la certificación suscrita por la

Tesorera del Municipio de Sabaneta con fecha 16 de marzo de 1992, a la

contratista se le efectuaron durante el año de 1991 y con posterioridad a la

celebración del contrato de obra pagos por un total $4.058.170,01, que

corresponden a las actas de recibo parcial o de obra adicional (fl. 118 cd.

ppal); este documento fue allegado con la demanda con la advertencia de la

sociedad actora de que en ella “constan los pagos efectuados en relación con el contrato”

(fl. 361), es decir, que refleja que las obligaciones de que tratan esas actas

fueron satisfechas y, por ende, es prueba de la aceptación del pago que recibió

por las mismas.

En este sentido, en cuanto se refiere a las mayores cantidades de obras y las

obras adicionales presentadas con ocasión de la construcción de la ampliación

de la Escuela Adelaida Correa se encuentra que el Municipio de Sabaneta,

como lo afirmó este ente territorial, pagó a la sociedad demandante las obras

realizadas para solucionar los problemas que presentó el terreno o los suelos,

esto es, las mayores cantidades de obras y las obras adicionales ahora

reclamadas.

En efecto, en primer término, el 29 de abril de 1991 (fls. 384 a 385 cd. Ppal.)

se expidió a favor de la empresa contratista una orden de trabajo, por un valor

que ascendió a $305.465, con el fin de construir el nuevo alcantarillado de la

Escuela Adelaida Correa, necesario para proseguir con los trabajos de la obra

materia del contrato principal de 25 de febrero de ese año.

Así mismo, y en segundo término, se reconocieron mayores cantidades de

obra y obras adicionales mediante actas de recibo parcial (fls. 387 a 415),

suscritas por el interventor (Jefe de Planeación Municipal y su asistente), de

fechas 18 de abril ($90.502); 26 de junio ($182.619); y 9 de agosto de 1991

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

109

($76.548); además, las partes acordaron el 2 de junio de 1991, una mayor

cantidad de obra del contrato de 25 de febrero de 1991, “por error en las

medidas iniciales…” (fl. 395 y 412), y se extendió una orden de trabajo (sin

fecha) por el Municipio de Sabaneta, en el que se autorizó obra extra y

adicional, cuya descripción y síntesis de actividades quedó reseñada en el

capítulo de pruebas de esta providencia.

Como se puede apreciar, las mayores cantidades de obra, extras y adicionales

en la construcción de la ampliación de la Escuela Adelaida Correa, fueron

reconocidas y pagadas en virtud de actas o contratos accesorios al de obra

pública celebrado el 25 de febrero de 1991, de manera que no existe una

conducta que reprochar por este aspecto a la entidad, y menos aún que

implique una infracción a aquella relación negocial, como lo corroboran

también los testigos Ramiro de Jesús Maldonado Piedrahita (fls. 465 a 467) y

Ana Gladis Caro Díaz (fls. 467 a 468).

De otra parte, tampoco tiene vocación de prosperar el presunto

incumplimiento del Municipio al contrato por no reconocer los extracostos en

razón de la mayor permanencia en obra, por un término de tres (3) meses

adicionales, que le implicó una mayor administración, alquiler de equipos y

una mano de obra improductiva, debido a las dificultades presentadas por el

terreno que condujeron a que se construyera un nuevo alcantarillado.

La mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la

ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al

incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante,

que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales,

traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la

ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de la

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

110

estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista

inicialmente por el contratista para su cumplimiento.

De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad

contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá

del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la

Administración al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos

mayores costos y se demuestre la afectación al equilibrio económico del

contrato66, esto es, que se encuentra el contratista en punto de pérdida67.

En el sub iudice, las obras adicionales por el aparecimiento de imprevistos, que

desplazó en el tiempo la ejecución del contrato de obra de 25 de febrero de

1991, fue una situación que atendió la contratista con la misma capacidad y

mano de obra de ese contrato, lo que excluye alguna conducta dañina derivada

de este concepto, según se deduce así:

i.) La sociedad actora reconoce que las condiciones del terreno fueron las que

no dejaron realizar las actividades en el término estipulado para el

cumplimiento de las obligaciones del contrato de 25 de febrero de 1991, razón

por la cual se acordó que desde el 5 de marzo de 1991 se empezaría a trabajar

en su solución (hecho 8 de la demanda, fls. 350 y 351), es decir, es claro que

66 La Sala ha dicho que “para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab - initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, reiterada entre otras providencias por la Sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 15052. 67 Actualmente, el numeral 1 del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, determina que el restablecimiento de la ecuación financiera por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas debe hacerse “a un punto de no pérdida”.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

111

esos imprevistos incidieron en el retardo del plan de trabajo y en las obras,

según sus propias palabras.

ii.) En diversas declaraciones rendidas en el proceso, se dijo que el contratista

no contó con personal suficiente para llevar a cabo la ejecución de la obra

dentro del período fijado en el cronograma, porque, por ejemplo, para el 31 de

marzo de 1991 de acuerdo con las actividades por él programadas requería de

por los menos 15 personas para las labores, cantidad que no tuvo (testimonio

del ingeniero Ramiro de Jesús Maldonado Piedrahita, asistente de la Oficina de

Planeación del Municipio de Sabaneta a fls. 465 a 467); o porque si el

cronograma estaba diseñado para ejecutar la obra en dos (2) meses existiendo

muchas actividades simultáneas y la ejecución real hasta el momento en que se

suspendieron las obras llevaba más de seis (6) meses, con pocas actividades

simultáneas, se colige que había insuficiencia de personal (testimonio de la

arquitecta Ana Gladis Caro Díaz, a fls. 467 a 468).

Es decir, si la demora en el cumplimiento del contrato de 25 de febrero de

1991 la sustenta la demandante en la ejecución de los trabajos que se precisó

realizar para solucionar los problemas de suelos, es claro que el personal no

estuvo cesante -como se colige además con los testimonios-, porque fue

empleado para atender la obra accesoria y necesaria para proseguir con la obra

principal confiada en el contrato inicial y, por el mismo motivo, los costos de

administración que reclama la actora también estuvieron financiados con el

valor de la orden expedida a su favor con ocasión de dichas actividades.

En otros términos, el tiempo adicional que implicó el desarrollo de las obras

(que no el plazo de ejecución pactado en el contrato, por los motivos

expuestos) estuvo finalmente financiado con el valor pagado con los recursos

del contrato inicial.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

112

Cabe señalar, de otra parte, que no es que se perciba la existencia de algún

incumplimiento del contratista, como lo insinuó el municipio al no destinar

mayor personal en la ejecución de las obras, por cuanto esa obligación no

emerge nítidamente de los negocios jurídicos celebrados por las partes y, en

realidad, la puntual ejecución de la ampliación de la escuela dependía de las

actividades del nuevo alcantarillado para solucionar los problemas del terreno,

circunstancia que, como ya se mencionó arriba, fue la que incidió en la

prolongación de la construcción contratada; lo que se subraya es que no se

probó por la sociedad demandante que en esos tres (3) meses que alega como

mayor permanencia de obra hubiera utilizado un personal diferente al

asignado al contrato inicial materia de controversia para ejecutar aquella obra

de alistamiento del terreno, como tampoco existe prueba de los contratos de

alquiler de las máquinas que alega, de manera que no había lugar a

reconocimientos diferentes a los contenidos en la orden extendida por la

Administración Municipal el 29 de abril de 1991, por mayores costos.

6.4. Inadecuada supervisión y vigilancia de la obra.

6.4.1. Reclama la sociedad actora que la entidad pública contratante no previó

los contratiempos por la inexistencia de un estudio de suelos serio, y que dejó

vencer el plazo contractual, sin efectuar las ampliaciones al plazo que debían

realizarse.

6.4.2. Atrás se afirmó que dentro de los poderes de la Administración se

encuentra el de controlar y dirigir el contrato, para vigilar la correcta ejecución

de su objeto y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los

terceros que puedan verse afectados por el mismo.

Para ello cuenta la Administración con los medios que el orden jurídico le

confiere en orden a obtener el cumplimiento del objeto contractual y los fines

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

113

de la contratación, evitar la paralización o afectación grave del servicio público

a su cargo y asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación. Así, como

se indicó al comienzo de las consideraciones de esta providencia, le

corresponde tomar medidas de corrección, vigilar la calidad técnica y material

de la obra o servicio, asegurando el cumplimiento oportuno mediante la

adopción de medidas compulsivas, ejecutando la obra directamente cuando el

contratista suspende la misma, etc., y como parte de esos poderes, aplicar las

cláusulas excepcionales al derecho común cuando concurran los requisitos

para ello; en otros términos, la Administración debe asumir la dirección y

control del contrato, en forma que su ejecución satisfaga el interés público que

con él se pretende, lo cual es corolario del principio de responsabilidad que le

atañe a la misma en materia de contratación y, por supuesto, se materializa en

un deber exigible a los servidores por medio de los cuales actúa.

Ahora bien, quizá el contrato del Estado en donde se necesita ejercer con

mayor intensidad el poder de control y dirección es el de obra; en efecto, la

construcción de la obra debe ser bien ejecutada, de conformidad con los

planos, diseños, pliegos y especificaciones. Por eso anota Escola que “…de ahí

que la administración lleve a cabo, durante toda su realización o construcción, una

permanente función de control, cuidando que el cocontrante particular cumpla exactamente el

contrato, en todos sus detalles, tanto en lo relativo a la ejecución en sí misma, como al tiempo

dentro del cual debe quedar concluída.” 68

Esa potestad de dirección y control, comenta el citado autor abarca cuatro

aspectos o fases inherentes a la actividad del cocontratante particular, a saber:

“…un aspecto material, para determinar si ejecuta debidamente el contrato; un aspecto técnico, que tiende a precisar si esa ejecución se lleva a cabo con todos los requisitos de ese tipo que deban observarse; un aspecto financiero, en el cual se verifica el respeto de las inversiones, la focalización

68 ESCOLA, Héctor, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, T II, Ed. de Palma, 1979, Pág. 229.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

114

de las adquisiciones, y acopios, etc.; y un aspecto legal, en el cual se determina si se respetan las condiciones jurídicas impuestas por el contrato, el ejercicio de ciertos poderes otorgados por el cocontratante etc...” 69 (Resalta la Sala).

Se requiere, entonces, que la entidad pública continuamente realice una

inspección de las obras, imparta órdenes por escrito70 necesarias para el

adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato,

solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios,

evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad,

rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del

cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta

indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre

todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance

físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual.

El extinto Decreto ley 222 de 1983 –aplicable al contrato en controversia-, a

propósito de la figura de la interventoría, regulaba lo siguiente:

a) En el artículo 120 establecía que la entidad pública contratante verificaría la

ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por

medio de un interventor, que podía ser funcionario suyo, o mediante una

interventoría contratada con personas naturales o jurídicas especializadas que

poseyeran experiencia en la materia y que estuvieran registradas, calificadas y

clasificadas como tales. El funcionario público que ejerciera la interventoría o

la persona que el contratista designara para estar al frente de la obra, debía ser

siempre un ingeniero o arquitecto matriculado y con una experiencia

profesional mínima (no menor de 3 años).

69 ESCOLA, Héctor, Ob. Cit. págs. 236. 70 El inciso último del artículo 30 de Ley 80 dispone que ninguna orden del interventor de obra podrá darse verbalmente; es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes y sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

115

b) En su artículo 121, señalaba que en los contratos se detallarían las

funciones que corresponden al interventor, entre ellas la de revisar los libros

de contabilidad, si así se hubiere convenido en el contrato, y la de exigir al

contratista la información que considerara necesaria.

c) En el artículo 123, consagraba la responsabilidad de carácter penal, civil o

disciplinario, etc. exigible al interventor con ocasión de los eventuales

perjuicios que originara el mal desempeño de sus funciones, lo que, con todo,

no eximía de la responsabilidad que por los mismos conceptos le pudiera

corresponder al contratista (ahora regulada en el art. 53 de la Ley 80 de 1993).

Visto el anterior panorama conceptual y normativo, de vuelta al sub examen, es

preciso señalar que en la cláusula décima tercera del Contrato de 25 de febrero

de 1991, se asignó la interventoría del mismo al Inspector de Control de

Obras o Jefe de Planeación, quien debía vigilar que no se presentaran retrasos

en la ejecución de las obras, o cualquier alteración de las condiciones del

diseño inicial que pudiera ser causa del desperfecto o fallas como desviación

de planos y especificaciones, uso de materiales o procedimientos inadecuados

por parte del Contratista, comprobación de variaciones de las características

del terreno y otras condiciones que pudieran afectar el diseño, así como la

disposición de cambios en los planos y especificaciones que se consideraran

necesarias. Además, se pactó que todas las comunicaciones de la interventoría

al Contratista debían ser hechas por escrito.

Sin embargo, de las pruebas que reposan en el expediente, no se vislumbra

por la Sala un desempeño adecuado de la interventoría por parte del Jefe de

Planeación de la municipalidad, en desarrollo de la asignación realizada en la

cláusula décima tercera del contrato. En realidad, no existe rastro de una

intermediación permanente con la contratista; o de una habitual inspección de

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

116

las obras; o de las órdenes por escrito dadas por él para el cumplimiento del

contrato; o de la emisión de respuestas concretas para solucionar las diferentes

inquietudes que le planteó el contratista o de recomendaciones para el

mejoramiento de la obra, y en general prueba que demuestre la diligencia y

cuidado que demanda el encargo impuesto.

Al contrario, llama la atención de la Sala la labor que consta en el expediente,

la cual sólo da cuenta de una mínima gestión por parte de la interventoría en

el ejercicio del control y dirección que debía realizar sobre el contrato, pues

básicamente consiste en el simple recibo de las obras mediante actas parciales

o adicionales; pero no se allegó al plenario ni un informe de la interventoría

sobre el avance del contrato, ni siquiera una comunicación dirigida al

contratista, ni mucho menos actas de reuniones en donde se estudiaran los

inconvenientes que se presentaron desde el comienzo de la obra y sus posibles

soluciones.

Esta omisión o falta de un activo desempeño de la interventoría, a no dudarlo,

incidió negativamente en la ejecución del contrato y en la obtención de los

fines que se aspiraba obtener con la construcción de la obra para la ampliación

de la Escuela Adelaida Correa.

En fin, más parece que se hubiera dejado a la deriva del decurso contractual la

suerte de los intereses de la entidad, situación que no se compadece con la

diligencia y cuidado con que deben actuar las entidades públicas y los

servidores a quienes se les confía dichas tareas en los asuntos contractuales, ni

es ejemplo de una buena administración de bienes ajenos ni de la colaboración

recíproca que debe imperar con el cocontratante para el logro de los fines de

la contratación.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

117

Cabe poner de resalto que a las entidades públicas y en particular a los

interventores de los contratos que celebra el Estado y en los que se

comprometen recursos públicos, no puede faltarles la voluntad de controlar,

dirigir y defender de manera eficiente sus intereses, que no son otros que los

de la comunidad.

Con todo, aun cuando una gestión de esas características no resulta deseable y

es censurable, como atrás se señaló con base en el Decreto ley 222 de 1983, el

control y dirección del contrato por parte de la entidad pública mediante la

interventoría no exime por su ejercicio ni por su omisión de responsabilidad al

contratista por el cumplimiento del contrato o las actividades conexas con él;

así lo ha razonado la doctrina:

“Hay que destacar que de ninguna manera el control, la dirección y eventualmente la aprobación del accionar de la contratista libera a ésta de su responsabilidad. Será la contratista la que, en definitiva, responda por una deficiente calidad de la obra, por no ajustarse dentro a los plazos contractuales o, en general, por cualquier incumplimiento contractual. Tampoco puede la contratista invocar falta o defecto del control para eximirse de responsabilidad.”71 (Resalta la Sala).

Bajo esta óptica, si por una parte, como lo sostuvo la sociedad actora, por los

contratiempos ya indicados, el contrato se fue prolongando y la

Administración Municipal no obstante tener pleno conocimiento de aquellos,

no previó una ampliación del plazo contractual a través de la suscripción de

un convenio adicional, dejando así fenecer este término; por la otra, también

resulta sorprendente, por decir lo menos, que para la época de la iniciación de

los trabajos y el descubrimiento de las dificultades tantas veces citadas, la

contratista no haya solicitado la ampliación o prórroga del plazo contractual o

la suspensión del contrato durante el plazo convenido, como lo subrayó la

71 LARA J. ANDREA. En Contratos Administrativos, Director: Ismael Farrando, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Pág. 514.

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entidad demandada. Ese era un deber que le correspondía a ambas partes del

negocio jurídico y que, conjuntamente, desatendieron.

En este orden de ideas, para la Sala la inadecuada supervisión y vigilancia del

contrato de obra de 25 de febrero de 1991, que dio lugar al vencimiento del

plazo contractual sin una ampliación del mismo, no puede ser aducida como

un incumplimiento del contrato por parte del Municipio de Sabaneta en los

términos propuestos por la sociedad demandante, en tanto ella tampoco actuó

en forma diligente al no pedir ampliación de ese plazo o su prórroga o la

suspensión del mismo al municipio antes del vencimiento del término pactado

para ejecutarlo.

6.5.- No efectuó la liquidación del contrato.

6.5.1. Censura la actora que, no obstante culminar el contrato e incluso

ordenarse su liquidación en la resolución que decretó su caducidad, el mismo

no se liquidó.

6.5.2. Tal y como arriba se anotó, la liquidación del contrato es una actuación

administrativa posterior a su terminación normal (culminación del plazo de

ejecución) o anormal (verbigracia en los supuestos de terminación unilateral o

caducidad), con el objeto de hacer un balance de las prestaciones a cargo de

las partes y de las cuentas para determinar quién le debe a quien y cuánto y

proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para

poner fin y extinguir la relación negocial. La liquidación puede realizarse por

mutuo acuerdo entre las partes o, directamente a falta de acuerdo, por la

Administración en forma unilateral o por el juez por vía de acción.

En la cláusula décima sexta del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, se

acordó que la liquidación final sería hecha por el Municipio previa

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presentación del contratista de ciertos documentos (copias del contrato, actas,

recibo definitivo, pagos, entre otros). En este sentido, los artículos 287 a 289

del Decreto ley 222 de 1983 -y los equivalentes arts. 204 y ss. del Código

Fiscal del Municipio de Sabaneta-72, aplicables al citado contrato, regulaban los

casos en los cuales debía procederse a su liquidación73, quienes debían

intervenir en ella y el contenido de las actas en donde constará la misma74. En

particular el artículo 288 ibídem, rezaba:

“ARTICULO 288. DE LAS PERSONAS QUE DEBEN EFECTUAR LA LIQUIDACION. Cuando a ello hubiere lugar, deberán liquidar los contratos el jefe de la entidad contratante, o quien él encargue por resolución; el contratista y en el evento en que éste se negare, el interventor, o quien haga sus veces. El acta de liquidación se pondrá a disposición de la Contraloría General de la República, para efectos del control posterior.”

Y en el inciso tercero del artículo 289 ejusdem, se puntualizó que “Si no hubiere

acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la

entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los

recursos ordinarios por la vía gubernativa.”

72 Con posterioridad la liquidación se consagró en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, pero luego el artículo 11 de la Ley 1150, en su artículo 11 modificó la regulación de la figura, y en su artículo 32 derogó el inciso 1° del artículo 60, con excepción de la expresión “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación” y el artículo 61, normas ésta que no resultan aplicables al caso concreto por ser posteriores al contrato de 25 de febrero de 1991 que se estudia. 73 1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad; 2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante; 3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declare nulo; 4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto. 5. Además, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos. 74 “ARTICULO 289. DEL CONTENIDO DE LA LIQUIDACION. Las diligencias de liquidación, que siempre constará en: actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo. Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato. Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa. El acta final de liquidación, que deberá ser aprobada por el jefe de la entidad contratante, si él no hubiere intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante en cuanto de ella resultaron obligaciones económicas a su cargo.”

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De los preceptos citados, se infiere que la liquidación de los contratos en los

que se requiera esa operación, constituye una obligación impuesta por la ley

inicialmente en forma conjunta a las partes para que se haga en forma bilateral

y de mutuo acuerdo, y luego de frustrada ésta, se traslada a la Administración,

quien adquiere competencia material para hacerlo en forma unilateral.

Por esta razón, para la Sala no es de recibo el cargo de incumplimiento al

contrato formulado por este aspecto por la demandante, pues no se observa

que ella también hubiera estado presta a cumplir esa obligación conjunta de

las partes de liquidar el contrato; en efecto, no existe prueba de que la hubiera

solicitado, y más aún tampoco promovió su liquidación judicial, pudiendo

haberlo hecho ante la alegada inactividad de la Administración a este respecto.

6.6.- Declaró en forma ilegal la caducidad del contrato.

6.6.1. Esta acusación se fundamenta en los cargos de falta de competencia y

falta motivación – abuso de poder, esgrimidas por la sociedad actora en su

demanda.

6.6.2. Como arriba se explicó, el acto administrativo (contenido en las

resoluciones No. 177 de 5 noviembre de 1991 y No. 205 de 16 diciembre de

1991), se encuentra afectado por un vicio de incompetencia temporal que

determina su anulación, como así se dispondrá; en este sentido, se remite la

Sala a lo ya expuesto a ese respecto en esta providencia.

Sólo cabe agregar que, en la jurisprudencia de la Corporación, se ha recalcado

que las cláusulas exorbitantes deben ser ejercidas dentro de los límites

impuestos por el principio de la buena fe, según reza el artículo 1603 del

Código Civil y, por ende, el uso indebido e ilegítimo de las mismas, desde el

punto de vista negocial equivale a no cumplir con esa obligación contractual,

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conducta que autoriza al cocontratante para recurrir al juez del contrato por

ese incumplimiento y en reclamación de la indemnización de perjuicios a que

haya lugar (art. 1613 del C.C.); y desde el ángulo de la teoría del acto

administrativo, es claro que tal actuación se encuentra afectada de nulidad y

que implica también el resarcimiento del daño causado a que se tenga derecho

y se acredite debidamente75.

En efecto, se ha insistido en que la caducidad es una sanción delicada por la

inhabilidad que conlleva para el contratista y que le impide contratar con las

entidades del Estado por el término de cinco (5) años, y que su exceso

constituye un atentado contra la buena fe (art. 83 C.P), de suerte que la

Administración debe ser muy cuidadosa al adoptarla, so pena de indemnizar

los perjuicios que se prueben76.

7. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Y LOS EXTRACOSTOS

RECLAMADOS POR LA ACTORA.

Es conocido que para que se estructure la responsabilidad contractual por

infracción a la ley del contrato, por regla general, no sólo debe demostrarse el

incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó

o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía, sino que ese

incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige

esa responsabilidad y, obviamente, que existe un nexo de causalidad entre el

daño y el incumplimiento77.

75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de octubre de 1999, Exp. 11197. Igualmente ver Sentencia de 6 de junio de 2007, Exp. 17.253. 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de marzo de 1995, Exp. 33.03. 77 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 4 de julio de 1992, Exp. 6461; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de julio de 2008, Exp. 16.706.

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Incluso, cuando se pretende el pago de perjuicios en virtud de la declaratoria

de nulidad de un acto administrativo contractual -como sería aquél que

contiene una medida adoptada por la Administración en ejercicio de

potestades excepcionales-, se ha sostenido por esta Sala que la sola ilegalidad

que da lugar a la nulidad del acto no es suficiente para la prosperidad de la

pretensión indemnizatoria, en tanto debe probarse además la existencia del

perjuicio, esto es, la alteración real y material exterior que padeció el

demandante en las áreas patrimonial o extrapatrimonial y el nexo de

causalidad78.

En este sentido, la sociedad actora pretende, como consecuencia de la

declaración de nulidad del acto administrativo que adoptó la caducidad del

contrato de obra pública de 25 de febrero de 1991, que se condene al

Municipio de Sabaneta a indemnizar todos los daños y perjuicios ocasionados

(materiales y morales), así como los extracostos causados, cuya acreditación

entrará la Sala a estudiar en los siguientes términos:

7.1. De los perjuicios materiales

7.1.1. Perjuicios económicos por la ilegal declaratoria de caducidad:

pérdida de oportunidad para contratar.

La sociedad actora aspira que se condene a la demandada a la indemnización

de perjuicios materiales a causa de la ilegal declaratoria de caducidad del

contrato, toda vez que generó la pérdida de su capacidad empresarial y

financiera y, por lo mismo, su desaparición como empresa.

78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de febrero de 2001, Exp. 12.848.

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Sobre el particular, es del caso precisar que esta Corporación ante una

caducidad ilegalmente declarada, que implica la inhabilidad para el contratista

de celebrar contratos con entidades públicas durante cinco (5) años, ha

considerado que se deben reparar los perjuicios materiales por la pérdida de la

oportunidad (o la “chance”) de contratar con entidades del Estado, siempre que

se demuestre el daño. Por ejemplo, en Sentencia de 18 de marzo de 2004

(Exp.15.936), señaló:

“…la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, que acarrea al contratista la declaratoria de caducidad del contrato estatal, concebida como una potestad de la administración ante el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, es una sanción legal, como quiera que dicha inhabilidad surge de la ley (art. 6º Código Civil), razón por la cual, mal podría el sancionado querer derivar perjuicios de la misma. Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación, desviación de poder, etc.), la sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que ésta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo de la presunción de legalidad. Este resarcimiento de los daños causados es procedente ´siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad unilateral de la administración’, los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño…”79 (Resalta la Sala).

Así, en Sentencia de 28 de mayo de 1998 (Exp.10.539), acogiendo la teoría de

la pérdida de oportunidad, la Sala con apoyo en la doctrina, explicó que:

“…en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual, que es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc:(…) ‘cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la

79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de marzo de 2004, Exp. 15.936.

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realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de casación al decir que ‘esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual’.80…”

Conforme a esta teoría, de acuerdo con la jurisprudencia81, es viable reparar la

pérdida de oportunidad, perjuicio que se presenta “…cuando el daño resulta de un

acontecimiento que hubiera podido producirse y no se produjo y por lo tanto, no se sabe si

dicho acontecimiento efectivamente se iba a producir. En este caso hay lugar a la reparación,

únicamente, de las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad, es decir,

´la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca (...) y no el hecho de

que el acontecimiento no se produjo´”82

Por consiguiente, en eventos como el que se viene analizando, el perjuicio

económico se ocasiona por la pérdida de las nuevas oportunidades u

ocasiones favorables para contratar con entidades públicas en un período de

cinco (5) años, debido a la inhabilidad que por ese tiempo genera el acto que

decreta en forma ilegal la caducidad del contrato, mientras éste surte efectos,

lo que priva al contratista de unas utilidades razonablemente esperadas de los

contratos que previsiblemente hubiera celebrado con aquellas durante ese

lapso.

En otras palabras, se trata de un daño futuro y cierto, bajo la modalidad de

lucro cesante (artículos 1613 y 1614 C.C.), que consiste en que el contratista

perjudicado, al no poder celebrar contratos con la Administración en un

determinado tiempo en virtud del ejercicio ilegal e indebido de la cláusula “80 HENRI Y LEÓN MAZEAUD Y ANDRÉ TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires, edit. Ejea Volumen I Tomo I.1977. P. 307.” Cita de Sentencia de 28 de mayo de 2002, Exp. 10.539. 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 14.040. 82 Nota de la providencia antes citada: “Larroumet Christian. Teoría General del Contrato. Santa Fe de Bogotá D.C., Edit. Temis, 1993. Volumen II P. 85.”

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exorbitante, dejará de percibir un incremento patrimonial, situación por la cual

debe ser indemnizado sobre la base de la probabilidad o posibilidad razonable

de que habría suscrito otros negocios jurídicos con el sector público, si no

hubiese mediado el acto ilegal que contiene la drástica medida excepcional. En

rigor, dicha teoría no exime en modo alguno de una certeza razonable y

objetiva del daño, ni mucho menos del nexo causal entre el hecho dañino y el

propio daño, pues debe evitarse, a toda costa, que bajo su invocación se

indemnice un perjuicio totalmente eventual e hipotético.

Este punto, sin embargo, como bien ilustra De Cupis83, suscita una gran

problemática para la valoración del daño, originada en las dificultades

probatorias que se presentan para prever y calcular con precisión perjuicios

materiales que, como al que se ha hecho alusión, comprenden un beneficio o

utilidad esperada, como también la disyuntiva que se presenta acerca de si

debe ser por el total o sólo por un porcentaje del mismo; de ahí que, la Sala

teniendo en cuenta esta situación, con el fin de resarcir el daño proveniente de

la afectación injusta de un interés futuro que guarda relación con un

incremento patrimonial, ha empleado tanto el principio de valoración en

equidad ante la ausencia de prueba sobre el quantum del daño84, como el

principio de reparación integral del daño en el evento de que las pruebas del

proceso permitan cuantificarlo85, establecidos, positivamente, para la

reparación de daño antijurídico en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

En el marco de estas directrices, es claro que cuando el juez tiene la certeza de

la existencia del daño futuro debe condenar al responsable a resarcir en orden

83 Cfr. DE CUPIS, Adriano. El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Casa Editorial Bosch, 1975, Págs. 556. 84 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de abril de 1999, Exp.11.344. 85 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de mayo de 1998; Exp. 10.539, y Sentencia de 27 de noviembre de 2002, Exp. 13.792.

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a aplicar justicia al caso concreto, para lo cual habrá de liquidar la

indemnización de dicho daño con base en la prueba que obra en el proceso,

tanto directa como indirecta -indicios-, o, en caso de dificultades probatorias,

como es el caso que se estudia, según el arbitrio iudices y con aplicación del

criterio de equidad86.

La valoración equitativa del daño futuro resulta procedente cuando el juez, a

partir de la realidad probada del daño, llega al convencimiento de que éste

producirá unas consecuencias negativas que se proyectaran en el porvenir,

restando simplemente el cálculo de su entidad o monto, esto es, tiene por

objeto establecer el quantum del daño ante su existencia y certidumbre;

“[e]ntiéndase bien, debe probarse que a falta del hecho dañoso, teniendo en cuenta las

razonables previsiones, se habría producido un incremento patrimonial. Pero una vez

suministrada esta prueba, la falta de prueba sobre la entidad de tal incremento no impide la

liquidación del daño...” 87

Cabe precisar que el principio de valoración en equidad no se aplica respecto

de la existencia del daño mismo, pues él debe estar demostrado en el proceso,

sino que procede únicamente para la determinación del quantum a indemnizar

en aquellos casos en que resulta difícil o compleja la acreditación de su valor.

86 Ver, por ejemplo, en este sentido, entre otras, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1 de octubre de 2008, Exp. 16.680, en la que se reiteró la sentencia de 31 de mayo de 2007, en la que se resaltó la aplicación del principio de la equidad con apoyo en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que indicó: “Con referencia específica al invocado principio de la equidad, vale la pena recordar, además, con apego a numerosos contenidos doctrinarios, jurisprudenciales y, por su puesto, normativos, que no obstante las consecuencias inherentes al ejercicio de la delicada carga probatoria atrás aludida, hay casos en que sería injusto no concretar el valor de la indemnización so pretexto de que a pesar de estar demostrada la existencia del daño, su cuantificación no ha sido posible, pues ante esta circunstancia, el juez, además de estar impelido a usar las facultades oficiosas que en materia probatoria ponen a su alcance las normas procesales, ha de acceder a criterios de equidad que le impiden soslayar los derechos de las víctimas. De ahí que, atendiendo expreso mandato constitucional (art. 230 de la C.P.) y “en guarda del espíritu de equidad que ha de atemperar siempre la aplicación judicial del derecho, al juez no le esté permitido pasar por alto que “el daño en cuestión, aunque futuro, ha de ser resarcido en tanto se muestra como la prolongación evidente y directa de un estado de cosas” que, además de existir al momento de producirse la muerte accidental del causante, “es susceptible de evaluación en una medida tal que la indemnización no sea ocasión de injustificada ganancia para quienes van a recibirla y comprenda por lo tanto, sin caer desde luego en el prurito exagerado de exigir exactitud matemática rigurosa en la evidencia disponible para hacer la respectiva estimación, el valor aproximado del perjuicio sufrido… ni más ni menos” (Sentencia de 7 de octubre de 1999. Exp. 5002). 87 Cfr. DE CUPIS, Adriano. Ob. cit., Págs. 554 y ss.

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127

En efecto, la Sala, a propósito de la extensión de un perjuicio resarcible con

ocasión al daño que se le produjo a un proponente con mejor derecho en un

proceso de selección a quien no se le adjudicó el contrato, explicó:

“…Como quiera que el caso concreto pone de presente una situación indemnizatoria que involucra el concepto de utilidad esperada, que se encuadra bajo la noción de lucro cesante y que, la Sala entiende que por su propia naturaleza, ofrece dificultades probatorias, que permitan arribar a conclusiones absolutamente ciertas, por la consideración de que se trata de valorar un daño sobre bases proyectadas a futuro, específicamente, referidas al contrato de obra pública que no fue adjudicado al demandante, circunstancia que por sí sola, impide poder conocer con certeza absoluta o por lo menos relativa, el quantum exacto del perjuicio experimentado por el demandante, reiterará el principio de valoración en equidad, ahora consagrado positivamente en la Ley 446 de 1998 en su artículo 16 (…) “…En el entendido que, en nuestro sistema coexisten los dos principios informadores en materia de indemnización del daño resarcible, esto es, el tradicional principio de la reparación integral y el principio de equidad y que, habida consideración de la multiplicidad de hipótesis fácticas o variedad de casos, en ocasiones es viable y posible valorar el quantum del perjuicio irrogado al perjudicado, bajo la óptica del principio de indemnización integral, en el cual, la medida del daño viene determinada, las más de las veces, por el criterio de la causalidad; en tanto que, cuando se cuantifica bajo las directrices del principio de valoración en equidad, existe la posibilidad de ajustar la suma indemnizable, con base en otros criterios, no necesariamente coincidentes con el tradicional de la causalidad y, de otra parte, bajo el presupuesto de que la aplicación del principio de la valoración en equidad supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez, la Sala, en el caso concreto, por razones de dificultad probatoria, atendida la materia específica sobre la cual se proyecta el daño -utilidad no recibida por el no adjudicatario-, valorará equitativamente el quántum del daño, no sin antes precisar que, el recto entendimiento que ha de darse a la noción de "valoración en equidad", no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad. Por el contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad, exige del juez de la responsabilidad, una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio. La Sala subraya que, el principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando reducida la

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aplicación del principio a la exclusiva determinación del quántum, cuando por razones varias, sea difícil su acreditamiento y, todo lo cual, con el propósito fundamental, de concretar una indemnización acorde y razonable, habida consideración del evento dañino, posibilitando de esta manera la efectividad del principio informador de nuestro ordenamiento de la indemnizabilidad del daño antijurídico…” (Negrillas fuera de texto)88

Ahora bien, sin duda, es en aquellos eventos en los que se estudia la

responsabilidad que le incumbe a la Administración cuando ilegalmente no

adjudica el contrato al proponente con mejor derecho en un proceso de

selección, en los cuales se ha presentado una mayor evolución en la aplicación

de los anteriores principios (reparación integral y equidad) para valorar e

indemnizar los daños futuros basados en las utilidades dejadas de percibir, en

el entendido de que en esos casos (al igual que cuando se declara judicialmente

la nulidad del acto administrativo que decretó la caducidad del contrato), surge

un perjuicio material (lucro cesante) que se traduce en la pérdida de la utilidad

esperada con la ejecución del contrato.

Por eso, vale la pena recordar que la Sala, en un primer momento, estimó que

se debía resarcir plenamente al mejor proponente que por un proceder ilegal

de la Administración en el respectivo proceso de selección se le frustró la

posibilidad de ser contratista, con una indemnización equivalente al valor que

hubiese percibido por utilidad, de haber celebrado el contrato:

“Cuando el licitante vencido no sólo ataca el acto de adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y obtener a título de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad…89

88 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de abril de 1999, Exp. 11.344. 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diciembre 9 de 1988. Expedientes acumulados 3528, 3529 y 3544. Actor: Francisco Eladio Gómez y otros.

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129

Asimismo, en sentencia posterior recalcó que debía reconocerse ese valor total

(lucro cesante y el daño emergente), pero distinguió entre la indemnización

por la falta o indebida adjudicación del contrato, constituida por la utilidad

que esperaba recibir aquel con la ejecución del mismo, y la indemnización por

la pérdida de la oportunidad que se presentaba cuando una oferta que cumplía

los requisitos y gozaba de condiciones de favorabilidad para competir con las

demás no es evaluada por la Administración, caso este último en el que el

quantum no era del 100% de la utilidad esperada, sino que quedaba al arbitrio

del juez reconocer un porcentaje inferior, en aplicación al criterio de

valoración en equidad90. En este sentido concluyó que:

“Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de resultar probado que se le debieron adjudicar también los ítems 1 y 2, la Sala estima el monto de ese perjuicio en el 80% de lo que esperaba obtener como utilidad, de haberse realizado el contrato de compraventa de los elementos componentes de estos ítems…”

En un segundo estadio de la jurisprudencia, se consideró que la no

adjudicación del contrato al proponente con mejor derecho no podía dar lugar

a una indemnización por el 100% de las utilidades que dejó de percibir, sino

que, a criterio del juez, sólo correspondía a un porcentaje de las mismas (50%

o 20%), caso en el cual debía aplicarse el principio de valoración en equidad

para determinar el quantum del daño, dado que no era seguro que el

proponente obtuviera toda la utilidad proyectada, pues, se dijo, que no es lo

mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que

obtenerlas, sin haberlo ejecutado, ante la ausencia de esfuerzos, fuerzas de

trabajo, organización empresarial, vicisitudes y riesgos connaturales a su

ejecución91.

90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de mayo de 1998, Exp. No. 10.539. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de abril de 1999, Exp.11.344. En igual sentido Sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 10.963 y 18 de mayo de 2000, Exp. 11.725, en

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130

Posteriormente, en una tercera etapa y que corresponde a la actual postura de

la jurisprudencia92, la Sala volvió a la indemnización del 100% de la utilidad

esperada, de acuerdo con lo señalado en la oferta, dado que no es posible para

el juez deducir que el perjudicado como mejor proponente no habría obtenido

la totalidad de la misma si hubiese podido ejecutar el contrato. Se dijo que, al

sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del

contrato, se le causa un perjuicio material, que consiste en la pérdida de la

utilidad esperada con la ejecución del contrato y que representa un lucro

cesante, por tratarse de un perjuicio futuro y cierto; así, cuestionó la Sala la

existencia de un fundamento para considerar que el proponente en situaciones

normales no habría de percibir la totalidad de esa utilidad, y estimó que el

quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que

contiene, por lo general, los costos directos e indirectos en que incurrirá el

oferente de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso, y de los

demás medios de prueba que demuestren cuál sería el monto probable de la

utilidad esperada, es decir, la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los

costos directos o indirectos en la realización del trabajo.

En los anteriores términos la Sala aclaró su postura en relación con el quantum

de la indemnización en un 50%, a que tiene derecho el proponente al que se

privó injustamente de la adjudicación del contrato, en el sentido de señalar

que no opera indistintamente en todos los casos, sino para los eventos en que

no se demostró cuál sería la incidencia de la fuerza de trabajo – costos directos

e indirectos – en el valor del contrato, para deducir la utilidad.

la primera de las cuales se señaló que por tratarse de un proponente que perdió la oportunidad de discutir su propuesta económica, de ser seleccionado y de celebrar el contrato, y no de ser adjudicatario, la indemnización debía ascender al 20% de la utilidad que hubiera reportado de ejecutar el contrato. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2002, Exp. 13.792, reiterada en Sentencias de 1 de marzo de 2006, Exp. 14.576, y 29 de agosto de 2007, Exp. 16.305.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

131

En forma paralela, en orden a cuantificar la indemnización por la pérdida de

oportunidad ante un acto administrativo ilegal que inhabilitó a un contratista

para contratar (como se presenta con la caducidad del contrato), y dada la

dificultad que se presenta para establecer un evento futuro como lo es la

utilidad esperada con ocasión de los contratos que previsiblemente habría

celebrado con el sector público el perjudicado con el uso indebido de tal

medida, se ha recurrido al análisis de la utilidad percibida por los contratos

suscritos con la Administración durante un término igual al de la inhabilidad

que surge por aquel acto ilegal, para así proyectarla por el tiempo que duró

dicha inhabilidad; igualmente, una vez determinada esa cifra se han aplicado

criterios de valoración en equidad para ponderar el monto de la

indemnización, dentro de su arbitrio judicial.

Por ejemplo, en pasada oportunidad en la que la Sala estudió los perjuicios

derivados de la nulidad de un acto administrativo que canceló a un contratista

su inscripción en el registro de proponentes, lo que le implicó una inhabilidad

para contratar por dos años, avaló la siguiente metodología en orden a

cuantificarlos:

“…el a quo tomó en cuenta el valor de los contratos celebrados en los dos años inmediatamente anteriores a la cancelación de la inscripción, es decir, los de los años 1990 y 1991 ($162.685.656), que correspondían al lapso equivalente a la inhabilidad. Sin embargo, consideró que lo equitativo era tomar un 50% de ese valor ($81.342.828)... Sobre esa cifra aplicó el 10% estimado como ganancias, el cual acogió del dictamen pericial, que le pareció razonable y ajustado a la experiencia. De ahí la indemnización ordenada en el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia por $8.134.282.80, por concepto de perjuicios materiales por la pérdida de oportunidad (…) Fue entonces acertada la determinación del a quo al concluir que aquí debía indemnizarse la pérdida de la oportunidad de celebrar contratos con la administración y quedaba a su arbitrio tasar la indemnización en forma proporcional a las oportunidades que el afectado había perdido. En estas condiciones, no es procedente lo pedido por el demandante en cuanto a que se modifique no sólo el porcentaje del valor de los contratos que sirvieron al tribunal para cuantificar las oportunidades perdidas por el demandante sino el porcentaje en el que calculó las

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

132

utilidades que pudo haber recibido.” 93 (Subrayado por fuera del texto original).

Como puede apreciarse, al reducir en un 50% el valor de los contratos

celebrados que correspondían al lapso de la inhabilidad, este criterio se asimila

a lo manifestado por la Sala en otrora oportunidad en el sentido de que no es

lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que

obtenerlas, sin haberlo ejecutado, por lo que el quantum indemnizatorio

cuando ha de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, “….bien

puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no

destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos

connaturales a la ejecución de un contrato…”94

No obstante, como se comentó en precedencia, la esencia del anterior criterio

fue variada luego por la Sala al valorar el perjuicio cuando no se adjudica el

contrato al proponente con mejor derecho, para aplicar la indemnización del

100% de la utilidad esperada, de acuerdo con lo señalado en la oferta, razón

por la cual, mutatis mutandi, es válido colegir y precisar que dicho porcentaje, de

ordinario, es el que también debe aplicarse en los casos de la declaratoria ilegal

del acto que adopta la caducidad de un contrato -u otro que margine

injustamente a un contratista del escenario de la contratación pública por

llevar aparejada una inhabilidad-, con el fin de reparar la pérdida de

oportunidad de celebrar contratos con la Administración y cuantificar la

ganancia no realizada, dado que, al igual que en el otro evento estudiado, no es

posible deducir que el perjudicado no habría obtenido la totalidad de la

misma, si se le hubiese permitido participar en procesos de contratación en el

sector público y ejecutar los contratos que razonable y probablemente habría

93 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 14.040. 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sección Tercera, Sentencia de 11 de abril de 1999, Exp. 11.344.

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133

suscrito de no haberse expedido dicho acto, salvo que de la prueba del

proceso se pueda advertir lo contrario y determinar que dicho porcentaje debe

ser menor.

Con todo, en estos eventos de daño futuro, como el que ocupa la atención de

la Sala, no se puede ocultar que, aun cuando existe certeza del hecho dañino y

del daño (pérdida de una oportunidad de contratar que priva al perjudicado de

unas ganancias en el porvenir), también existe un margen de incertidumbre

sobre la intensidad y entidad del perjuicio95, pues, no es posible conocer con

certeza absoluta la cantidad y el valor de los contratos que habría celebrado el

perjudicado con entidades públicas de no habérsele impuesto la sanción de la

caducidad y, por ende, precisar en forma exacta la magnitud de las ganancias

que hubiera reportado al no mediar el acto ilegal con el cual se le cercenó

definitivamente la oportunidad de percibirlas.

Sin embargo, tampoco puede desconocerse que, en principio, no existe

sustento real alguno que permita al juez considerar o suponer que en

situaciones normales y dada la contratación anterior con el sector público, el

contratista perjudicado, al que se le declaró ilegalmente la caducidad de su

contrato e injustamente se le inhabilitó temporalmente para realizar negocios

jurídicos con entidades públicas, no habría logrado percibir una utilidad

equivalente al 100% de la ya presentada, a menos, claro está, que en el caso

concreto pudiera determinarse que esa forma y monto de valorar el perjuicio

resulte desproporcionada e inequitativa frente a precisas circunstancias

probadas dentro del proceso que se le pudieran predicar al contratista o por

los riesgos derivados de la actividad que ejerce y de todo lo cual se dedujera la

imposibilidad o dificultad para obtener o alcanzar el total de dicha ganancia.

95 DE CUPIS, Adriano. Ob. Cit. Pág. 556. Manifiesta que, en este ámbito de perjuicios, constituye un problema enorme, establecer y calcular el beneficio futuro de una empresa y en qué medida habría contribuido la actividad de la misma en su obtención.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

134

En suma, en ejercicio del arbitrio iudices que impera en estos casos es posible

reconocer la totalidad de la ganancia esperada (100%) que se pueda establecer

en el respectivo proceso al sujeto que padece un daño por la pérdida de

oportunidad de contratar y que se sufre cuando se le inhabilita mediante un

acto administrativo que adopta en forma ilegal la caducidad del contrato,

como también que pueda realizarse una reducción o ponderarse

proporcionalmente ese monto indemnizatorio, de acuerdo con las condiciones

atinentes al propio contratista o a los riesgos inherentes de la actividad que

ejerza.

Por lo demás, es claro que averiguar la contratación del perjudicado con

entidades públicas en años anteriores a la declaratoria ilegal de la caducidad

para proyectar la utilidad frustrada y, por ende, el porcentaje de probabilidades

de pérdidas de contratar, implica acudir a bases ciertas y objetivas, tales como

los textos de los contratos celebrados por el afectado, balances y estados

financieros, sus estados de pérdidas y ganancias, los libros de contabilidad,

estados de cuenta, dictamen de peritos, etc.96, elementos todos éstos de los

que pudiera realizarse una proyección económica de la situación del

contratista en cuanto a las utilidades esperadas por contratos suscritos con la

Administración antes y después de ser inhabilitado.

En el anterior marco y de vuelta al caso concreto, la evaluación del lucro

cesante por la declaratoria ilegal de la caducidad se dejó al concepto de peritos

en la materia, quienes rindieron el respectivo dictamen (fls. 638 y ss. cd. ppal).

Los señores peritos en este punto específico, y en vista de que no contaban

con varios de los elementos de juicio arriba anotados, tasaron la capacidad o

nivel de contratación de la sociedad demandante con entidades públicas antes

96 Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de marzo de 2004, Exp. 15.936.

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de la adopción de la medida de caducidad, únicamente sobre la base de la

cuantía del propio contrato de obra de 5 de febrero de 1991 ($4.325.689), cifra

a la que le sumaron un 20%, pues consideraron que “…ninguna entidad del sector

oficial adjudicaría obras a un contratista que no acredite un K (contratación) igual o

superior al 120% del valor de las mismas…”, lo que arrojó la suma de $5.000.000

por dicho concepto.

Aunque la Sala estima razonable que en el dictamen pericial, ante la

inexistencia de otros elementos de juicio, se acogiera como soporte el mismo

contrato del sub examen para establecer la entidad del daño por concepto de

pérdida de oportunidad, no comparte que al valor de ese contrato se le

hubiese agregado un porcentaje del 20% para proyectar la utilidad anual y

luego multiplicar ese guarismo resultante por el número de años que duró la

inhabilidad, porque no se soportó tal actuación por los peritos en una base

sólida y objetiva dentro del proceso. Por esa razón, no tendrá en cuenta y se

apartará de la liquidación realizada por los peritos.

En cambio, para determinar el valor de los contratos que la demandante

hubiera podido celebrar en el evento de que no se hubiesen expedido los actos

que se acusan, observa la Sala que a los $4.325.689, correspondiente al valor

del contrato de 5 de febrero de 1991, deben sumársele los valores de los otros

negocios jurídicos celebrados con el mismo municipio demandado y que se

acreditaron en el proceso, esto es, $80.000 de la orden de trabajo de 10 de

enero de 1991; $305.465 de la orden de trabajo No. 17 de 29 de abril de 1991;

$182.618,65 del contrato adicional de 2 de junio de 1991, y $76.458 de la

orden de trabajo de obra extra y adicional sin fecha, lo que arroja un total de

$4.893.782,65.

De esta suerte, como la declaratoria de caducidad implica que la contratista, de

conformidad con el numeral 2º y el parágrafo del artículo 8º del Decreto ley

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

136

222 de 1983, quedó inhabilitada para contratar con entidades públicas durante

un período de cinco (5) años a partir de la ejecutoria de la resolución de

caducidad, injustamente se le privó de una utilidad por la pérdida de

oportunidad de contratar, que la Sala en ejercicio de su arbitrio judicial, ante la

inexistencia de otros elementos de juicio, liquida así:

i.) El valor de $4.893.782,65, que representa la cuantía de los contratos que se

acreditaron como celebrados con el sector público, se multiplicará por el 0.08,

que equivale a la cifra de utilidad establecida por la sociedad contratista y

ahora actora por la ejecución del contrato de 5 de febrero de 199197, lo que

arroja un guarismo de $391.502,61 de utilidad, el cual se reconocerá

totalmente, o sea, en el cien por ciento (100%), sobre la base de que no existe

prueba en contrario que permita su reducción o inferir que ésta no habría sido

percibida en dicho porcentaje por la actora en el evento de que no se le

hubiera suprimido la oportunidad de contratar mediante el acto administrativo

que lo sancionó ilegalmente con la caducidad del contrato y cuya nulidad se

declarará.

ii.) El monto de $391.502,61, que constituye el valor histórico de la pérdida de

oportunidad o lucro cesante, es decir, estimado a 19 de diciembre de 199198,

será actualizado a la fecha de esta sentencia, aplicando los índices de precios al

consumidor certificados por el DANE, para preservar su valor adquisitivo en

el tiempo y dejarlo a salvo de cualquier pérdida o depreciación de la moneda

originada del fenómeno inflacionario, con la siguiente fórmula:

97 Según discriminación del A.I.U. de 20% que la contratista y ahora demandante realizó en su oferta de 18 de febrero de 1991 (fl. 18 cd . ppal), así: A = 6 %; I = 6%; y U = 8 %. 98 La Resolución No. 177 de 5 de noviembre de 1991, que declaró la caducidad, quedó en firme el 19 de diciembre de 1991, fecha en la cual se notificó la Resolución 205 de 16 de diciembre de ese año que la confirmó, de manera que la inhabilidad consiguiente abarcó los años comprendidos entre el 20 de diciembre de 1991 al 20 de diciembre de 1996.

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Ra = Rh x I. Final I. Inicial

Ra = $391.502,61 x 190,78 noviembre de/08 26,63 diciembre/91 Ra = $ 2.804.764,09

iii.)- El anterior valor actualizado de la utilidad anual, esto es, $2.804.764,09,

será proyectado por los cinco (5) años que estuvo la demandante inhabilitada

para contratar con entidades públicas (entre el 19 de diciembre de 1991 al 19

de diciembre de 1996), en el entendido de que resulta sensato y ajustado a la

experiencia inferir que de no haberse decretado la caducidad del contrato en

controversia, la sociedad demandante habría celebrado con entidades públicas,

dentro del período de la inhabilidad, como mínimo un contrato de similares

características y monto al acreditado, el cual le hubiera reportado dicha

utilidad:

$2.804.764,09 X 5 = $14.023.820,45.

iv.) Igualmente, se reconocerá y condenará el pago del valor correspondiente a

los frutos civiles que el capital histórico de la pérdida de oportunidad por la

declaratoria de ilegal de caducidad del contrato que le implicó una inhabilidad

injusta de cinco (5) años para contratar, habría producido a su dueño, los

cuales hacen parte de los perjuicios materiales -en la modalidad de lucro

cesante- y pueden acumularse con la indexación o corrección monetaria99.

Para tal efecto, se calcularán mediante la aplicación de la tasa del interés puro

99 “….se procederá a reconocer en su favor la indexación y los intereses remuneratorios, pues como lo ha señalado la Sección en repetidas oportunidades, éstos rubros ´tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria, según ZANNONI, se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufrirá menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño en signo monetario envilecido. Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. De allí que no sería equitativo revaluar y cobrar esa clase de intereses´…”. Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12.719, reiterada en Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. 21.120.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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o legal del 6% anual, desde cada fecha en que anualmente durante el lapso que

duró la inhabilidad habría percibido el porcentaje anual de utilidad proyectado,

bajo la siguiente fórmula: I = Capital histórico ($391.502,61 de utilidad anual)

x período de tiempo (19 de diciembre de los años de /91 a /92; /92 a/93; /94

a /95; 95/96 y hasta el 19 de noviembre de 2008) x tasa de interés (6%,

art.1617 C.C.), aplicada así:

Por el primer año de 1991 a 1992: I = $391.502,61 x 16,11 x 0.06.

I= $378.426,42

Por el segundo año de 1992 a 1993: I = $391.502,61 x 15,11 x 0.06. I= $ 354.936,26 Por el tercer año de 1993 a 1994: I = $391.502,61 x 14,11 x 0.06 I= $ 331.446,10 Por el cuarto año de 1994 a 1995: I = $391.502,61 x 13,11 x 0.06 I= $ 307.955,95 Por el quinto año de 1995 a 1996: I = $391.502,61 x 12,11 x 0.06 I= $ 284.465,79 TOTAL I = $ 1.657.230,52

v.) Por lo tanto, el lucro cesante correspondiente al valor de la indemnización

total por la pérdida de oportunidad de contratar durante el período de la

inhabilidad y, por ende, las utilidades que dejó de percibir la sociedad actora,

al limitarse su capacidad de contratar con las entidades del sector público, más

el interés legal, es de: $14.023.820,45 + $ 1.657.230,52 = $15.681.050,97.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

139

De otra parte, conviene mencionar que no se reconocerán intereses de mora,

por cuanto así se hubieran pedido expresamente -que no lo fueron, sino que

genéricamente se solicitó la indemnización de daños- la jurisprudencia de la

Sala tiene por cierto, de una parte, que este concepto de los perjuicios

materiales por la privación, mediante actos administrativos ilegales, de las

utilidades esperadas en la ejecución de contratos100, sólo surgen y se liquidan

con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del acto

administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presunción de

legalidad) y condenó al pago de perjuicios101, momento en el cual la

administración se convierte en deudora y entonces se causaran los intereses

moratorios, de conformidad con lo ordenado por el artículo 177 del C.C.A., y

de otra parte, porque en estos casos no se controvierte la mora de la

Administración en el cumplimiento de una obligación sometida a plazo, sino

el reconocimiento de la utilidad a que tenía derecho el afectado con el acto

ilegal, situación ésta que no encaja en los supuestos de los artículos 1608 y

1615 del Código Civil para que ellos se causen102.

Finalmente, para la Sala no puede ser de recibo el argumento expuesto por la

sociedad demandante de que la declaración ilegal de caducidad del contrato

haya generado la desaparición de la empresa por la pérdida de su capacidad

empresarial y financiera, pues, además de que no se demostró jurídicamente su

liquidación, se advierte que la restricción para contratar producto de la

inhabilidad que apareja la medida opera únicamente para el sector público, por

lo que bien pudo seguir desarrollando su objeto social dentro del tráfico

100 Como ocurre también, por ejemplo, en aquellos casos en los que el acto de adjudicación deviene ilegal por no adjudicarse el contrato al proponente con mejor derecho dentro de un proceso de licitación pública, de manera que en esos eventos de no mediar dicho acto y de haberse ejecutado el contrato cuya celebración se le frustró indebidamente al afectado, éste hubiera obtenido la utilidad esperada que señalaba en su oferta. 101 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp. 13.792. 102 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007. Exp. 16.305.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

140

jurídico mercantil en el sector privado, lo cual, de suyo, excluye la posibilidad

de reclamar en esa dirección los perjuicios alegados.

7.1.2. Perjuicios por la mayor permanencia en la obra

La sociedad demandante afirmó que no se le habían reconocido las obras

extras y adicionales, así como los extracostos en razón de la mayor

permanencia en obra, por espacio de tres (3) meses (mayo, junio y julio de

1991) más de lo presupuestado: mano de obra improductiva por $4.537.197;

gastos de equipo por $1.372.756 y administración por $350.812.82.

Esta pretensión no tiene vocación de prosperar, dado que no se demostró el

presunto incumplimiento de la obligación de pago del Municipio de Sabaneta

por obras extras y adicionales, como atrás se explicó; y menos aún la

existencia de extracostos por mano de obra, alquiler de equipos y

administración en razón de la mayor permanencia en obra, por cuanto esos

tres (3) meses en los que dice se habrían causado, fueron atendidos por el

contratista con la misma capacidad y mano de obra prevista para el contrato

de 25 de febrero de 1991 y estuvo financiado con el valor de éste.

Adicionalmente, se observa que en el dictamen pericial los señores peritos al

interrogárseles acerca de las reclamaciones como las sumas por convenio para

alquiler de equipos, costo de mano de obra cesante en reparaciones, reajuste

en mano de obra por demora no imputable al contratista, administración no

amortizada, respondieron en su mayoría con la insólita expresión de que “A

falta de mejores elementos de juicio, los peritos conceptuamos que la suma reclamada por el

contratista … para el pago del alquiler utilizado en la emergencia de fugas del alcantarillado

es completamente razonable”; o que “Después de analizar los pormenores alegados por el

contratista en su carta de mayo 31 de 1991…los peritos encontramos que la solicitud que se

hace de un reconocimiento por concepto del tiempo perdido en mano de obra …es razonable”;

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

141

o que “el reajuste de…tiene plena sustentación en los hechos … y por consiguiente lo

consideramos razonable”; pero no indicaron de manera fundada cuál era el

soporte técnico y científico que permite concluir esa razonabilidad de las

peticiones de la sociedad actora, sino simplemente se allanaron, la más de las

veces, a lo señalado por la sociedad actora sin explicar el por qué y sin

sustento probatorio.

El dictamen pericial debió dar cuenta con el cronograma de actividades, la

bitácora de la obra, los documentos contables, nóminas etc. y demás requisitos

si se pagó personal adicional o turnos complementarios; si se pagó personal

que estuvo inactivo o cesante para esos períodos; si la maquinaria estuvo

parada o no y por cuánto tiempo, o si se pagaron gastos de administración por

fuera de lo contemplado en el Contrato de 25 de febrero de 1991 y la orden de

trabajo expedida el 29 de abril de ese mismo año para las obras

complementarias del alcantarillado, pero lo que no resulta admisible es que se

tome lo indicado por la contratista sin ninguna confrontación o análisis con la

realidad, pues ello le resta mérito y credibilidad al informe presentado.

En este orden de ideas, como corresponde al juez valorar esta prueba para

verificar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos en que se sustenta,

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P. Civil, la Sala

considera que el dictamen pericial es impreciso, infundado y no resulta idóneo

para demostrar la existencia del daño alegado y su cuantificación en estos

específicos puntos denominados extracostos.

Por último, tampoco los documentos aportados por la sociedad demandante

acreditan tales perjuicios ni su monto, por cuanto, por ejemplo, los

comprobantes de egreso por pagos de nómina, los recibo de caja menor y de

caja, los cuadros de nóminas para pago de sueldos y algunas facturas de

proveedores, etc. (fls. 125 a 321 cd. Ppal.), fueron remitidos en copias simples

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

142

y, por ende, carentes de valor probatorio, incluso ni siquiera fueron aportados

los contratos de alquiler respecto de los equipos que supuestamente sustenta el

reclamo de un mayor valor por este ítem.

7.3. De los perjuicios morales

Adujo la sociedad demandante que al declararse la caducidad se afectó el

nombre de la misma y su credibilidad comercial, lo que condujo a su posterior

quiebra, así como también el nombre de los socios y del representante legal y,

en consecuencia, solicitó el reconocimiento de los daños morales (1.000 gr.

oro) a favor de la misma o de sus socios acreditados en el registro mercantil.

La Sala estima que no pueden ser reconocidos los perjuicios morales pedidos.

En efecto, es cierto que la Sección precisó que la anulación judicial del acto

demandado por medio del cual se declaró la caducidad del contrato comporta,

desde el punto de vista del negocio jurídico y desde la óptica de la teoría del

acto administrativo, la responsabilidad de la Administración y la consecuente

obligación de indemnizar los perjuicios que se prueben en el proceso, incluso

los perjuicios morales, siempre que el demandante acredite la existencia de los

mismos:

“En un principio esta Corporación negó la procedencia de la indemnización de perjuicios morales reclamados con fundamento en la actividad contractual de la Administración. La denegatoria se fundamentó en que los daños morales sólo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto; situación que no se daba en las relaciones contractuales, porque, afirmó en esa época la Sala, los daños morales en sentido jurídico técnico no son todas las sensaciones dolorosas ajenas al sacrificio de cualquier interés jurídico protegido, sino que, daños morales son sólo los dolorosos, padecimientos, etc., que se siguen de una lesión a los bienes de la personalidad, que no son susceptibles de configuración como objeto de obligaciones en sentido propio (103).

103 “Así lo precisó la Sala en Sentencia proferida dentro de expediente 2963, el día 25 de julio de 1985.”

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

143

Sin embargo en importantes providencias posteriores rectificó tal posición y dispuso la condena al pago de perjuicios morales, causados con ocasión de la celebración o ejecución de contratos celebrados con la Administración. (…) Resulta ilustrativo referir a las consideraciones que adoptó la Sala de entonces en sentencia proferida el día 24 de septiembre de 1987, para modificar su posición. (…) en la actualidad la tesis jurisprudencial de aceptación de la procedencia de indemnización de perjuicios morales con fundamento en la actividad contractual tiene su raíz jurídica en que el legislador garantiza la indemnidad de todo perjuicio sin diferenciar sus clases, con las características anotadas, y siempre y cuando se demuestren los hechos en que se sustenta…”104

Empero, la Sala ha considerado que doctrina y jurisprudencia no son

unánimes respecto de la posibilidad de que las personas jurídicas sean

susceptibles de sufrir o no daño moral. Así por ejemplo, en Sentencia de 24

de mayo de 1984 (Exp. 3089), señaló la Sección que “...[n]o habrá lugar a la

condena por daño moral, porque como es sabido, cuando se trata de persona jurídica no se

puede predicar ninguna clase de aflicción o dolor, que es el factor determinante para esa

forma de reparación…”105 Pero, años más tarde, en Sentencia de 27 de agosto de

1992 (Exp. 6221), admitió esta posibilidad en los siguientes términos:

“No se pueden compartir los términos absolutos de la afirmación del Tribunal que declara a las personas jurídicas como no ‘susceptibles’ de sufrir perjuicios morales; es cierto que dichas personas, no pueden ser víctimas [del] llamado ‘daño moral subjetivo’, por cuanto su propia naturaleza las coloca al margen del dolor o de los padecimientos físicos o psicológicos que constituyen. Pero si se considera el daño moral en la extensión que le es propia, es decir, como el menoscabo de derechos o de bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos, es indudable que las personas jurídicas pueden constituirse en sus víctimas; así su reparación no consista, de modo necesario, en una indemnización pecuniaria. Se robustece esta afirmación al amparo del precepto de la nueva Constitución Política que reconoce a ‘todas las personas’ el derecho ‘a su buen nombre’ y atribuye al estado el deber de

104 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 8 de febrero de 2001, Exp. 12.848. 105 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 mayo de 1984, Exp. 3089.

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‘respetarlos y hacerlos respetar’ (artículo 15), entre otros que podrían citarse como ejemplo…”106 (Destaca la Sala).

Y, posteriormente, reafirmó la anterior tesis con base en la doctrina, en

Sentencia de 20 de agosto de 1993 (Exp. 7881), así:

“…Para una parte de la doctrina las personas jurídicas sí pueden sufrir perjuicios morales en cuanto éstos se refieran al campo del honor, el buen nombre, las consideraciones sociales, tomando tales conceptos con un criterio generalizador. Entre quienes respaldan esta posición de la doctrina se encuentra el profesor Adriano de Cupis, quien en su obra ‘El Daño’, hace sobre el particular las siguientes observaciones:

‘…si se quiere dar de los daños no patrimoniales una noción lógica y completa no puede limitarse al campo de los sufrimientos físicos o morales, sin concebirlos de forma que puedan integrarse todos los daños que no se comprenden en el otro grupo, en el de los daños, patrimoniales, con otras palabras, que su noción no puede ser en el momento actual más que meramente negativa. ‘En consecuencia, sujeto pasivo del daño no patrimonial puede ser también la persona jurídica. Esto se produce cuando se compromete el beneficio que ella - independientemente por supuesto de un sentimiento de bienestar - puede experimentar en alguno de aquellos bienes no patrimoniales de los que ostenta la titularidad. Así, una sociedad mercantil, una institución de beneficencia, etcétera, pueden alcanzar un daño no patrimonial, valga decir a título de ejemplo, con una campaña difamatoria, por la violación del secreto de correspondencia, etc. El argumento de que la persona jurídica es incapaz de sufrimientos físicos o morales no es decisivo, dada la posibilidad de configurar también un daño no patrimonial distinto del dolor. La persona jurídica, ciertamente, no puede percibir el sentimiento de la propia dignidad y de aquí que no sufra por la lesión de su honor - pero sufre, comúnmente, el daño que incide en su reputación en la cual se refleja su mismo honor. De análoga forma no puede tener el sentimiento celoso de la propia reserva y, por tanto, no puede experimentar la congruente lesión; pero no menos sufre el daño derivado de la divulgación de aquello comprendido en la esfera de lo íntimo, por la violación de sus secretos’.

En similar sentido los profesores Henry y León Mazeaud y André Tunc, en su Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, en lo pertinente, sostienen al referirse al perjuicio moral de las personas colectivas.

‘No obstante, se impone una observación de orden general. El perjuicio material no es el único que está en juego. Una agrupación, al igual que una persona física, posee un patrimonio extrapecuniario, que puede ser, lesionado. Es capaz de sufrir un perjuicio moral, con exclusión tan sólo de una ofensa a los sentimientos afectivos. Si una persona moral no tiene corazón, posee un honor y una consideración, si éstos reciben un ultraje, la agrupación sufre un perjuicio moral’.

106 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de agosto de 1992, Exp. 6221.

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Posición encontrada respecto de las anteriores concepciones es la asumida por el profesor Renato Scognamiglio en su ensayo sobre El daño moral, traducido, por el doctor Fernando Hinestrosa Forero y publicado por el Externado de Colombia, donde al cuestionar la posibilidad de que la persona jurídica sea susceptible de sufrir perjuicios morales, afirma:

´Parece que la doctrina se preocupa sobre todo por otorgar a las personas jurídicas una protección adecuada que llevaría a compensarles el perjuicio recibido en su honor, en su prestigio y atributos similares. Pero aquí vuelve a aflorar la habitual confusión entre el daño infligido a los bienes de la personalidad y el daño moral; que viene a superarse si se considera que la ofensa al honor, etc., es resarcible de suyo. Si además de esta consideración se tiene firme la noción técnica y más segura del daño moral, como sensación aflictiva con ciertos agravios, ya desde el vistazo se muestra imposible la concepción de un moral a la persona jurídica, que careciendo de personalidad sicofísica, ciertamente no podría sufrir dolor por cualquier ofensa a su reputación’.

Frente a las concepciones doctrinarias anteriormente transcritas, más se acerca la Sala a las dos iniciales en el sentido de considerar que si bien por regla general la indemnización por perjuicios morales va acorde con la aflicción, la pena, el abatimiento y amargura sufridos por la persona como consecuencia del daño recibido, tal gama de sentimientos angustiosos es inherente al ser humano sensitivamente capaz de recibirlos, de tal forma que la persona jurídica incapacitada e inhabilitada por su propia naturaleza para experimentar tales sensaciones, queda exenta de pretender indemnizaciones de índole moral cuando la causa del daño como en el presente caso, es el fallecimiento de uno de los miembros adscritos de esa persona moral (…) No significa lo anterior, según se advirtió, que las personas jurídicas se encuentren totalmente impedidas para acceder judicialmente a reclamar indemnización por perjuicios de orden moral. De ninguna manera. Las consideraciones antecedentes son aplicables para casos como el presente donde el perjuicio moral va indiscutiblemente ligado con los sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano. Otra cosa puede ser, cuando el daño moral no presente esa directa y exclusiva comunicación sentimental, en cuyo caso, bien puede eventualmente pensarse en indemnizar por tal concepto a las personas jurídicas…”107

De modo que, la jurisprudencia, tras negar rotundamente el reconocimiento

de perjuicios morales a las personas jurídicas, ha abierto esa posibilidad,

haciendo recaer en el juzgador esa decisión con base en el conocimiento de la

controversia en cada caso en particular108, especialmente en lo relacionado con

107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de agosto de 1993, Exp. 78.81. 108 Por ejemplo, en Sentencia 13 de abril de 2000, Exp. 13.342, se negaron por referirse a un sufrimiento que sólo puede soportar la persona humana: “Sin embargo como la que reclama el perjuicio es la sociedad como persona jurídica, de ella no puede predicarse ningún tipo de sentimiento o afectación en el plano espiritual que sea del caso indemnizar. Ello sólo podría declararse de una persona natural. Por lo tanto, no habrá condena por este aspecto.”

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146

la esencia y naturaleza del daño no patrimonial alegado y si está ligado o no a

aspectos sentimentales y afectivos propios de la condición del ser humano y

representados en una aflicción, tristeza o congoja que sólo son propios de

éste, y que no se concibe que pueda padecer una persona jurídica.

Es decir, resulta claro que las personas jurídicas no sufren perjuicios morales

subjetivos (pretium doloris), porque no pueden experimentar dolor o

sufrimiento y menos aún por agresiones a bienes jurídicos extrapatrimoniales

que parten de esa subjetividad del individuo físico (la vida, la integridad

corporal, o la honestidad, entre otros); sin embargo, a ellas se les reconoce una

subjetividad jurídica, gozan de atributos propios de la personalidad y, por

ende, son titulares de derechos que pueden considerarse en sentido objetivo

como morales y de carácter extrapatrimonial (reputación, el buen nombre, la

probidad), los cuales si en alguna manera se les menoscaba, corresponde

indemnizar, en cuanto resulten demostrados en el respectivo proceso.

En efecto, cuando se atenta, por ejemplo, contra la reputación o prestigio de

la persona jurídica, en menoscabo de la credibilidad de su nombre y de la

imagen sobre su modo de ser como sujeto en el tráfico jurídico, sería viable de

indemnizar como un perjuicio moral, porque aunque esos valores están al

servicio de su objeto y fines económicos, ciertamente trascienden la esfera

meramente patrimonial. Igualmente, repárese que el “buen nombre” es un

derecho fundamental de la personalidad sin importar si se trata de una

persona natural o de una persona jurídica, cuya protección, por tanto, se

encuentra garantizada en el orden constitucional; en efecto, el artículo 15 de la

Constitución Política garantiza a todas las personas, sin distingo, el derecho a

su buen nombre, el cual el Estado se encuentra en el deber de respetar y

hacerlo respetar.

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Es importante anotar que la tutela del buen nombre de las personas jurídicas,

ha sido reconocida y garantizada en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, Corporación que al respecto ha manifestado:

“…se admite doctrinaria y jurisprudencialmente que los derechos fundamentales, según su contenido, la materia de que se ocupan y su naturaleza, son predicables tanto de las personas naturales como de las jurídicas. Así, ha señalado la Corte109 que pese a que las personas jurídicas no sean titulares de todos los derechos constitucionales fundamentales, sí lo son de aquellos que le corresponden según su naturaleza social y siempre en atención a la definición constitucional de los derechos de que se trate. Por lo tanto, ellas se encuentran legitimadas para solicitar el amparo correspondiente cuando los derechos fundamentales de que son titulares resulten vulnerados o amenazados. Y en la medida en que las personas jurídicas gozan de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, son titulares de derechos fundamentales, como el de asociación que sirve de fundamento para su creación y existencia jurídica. (…) Ahora bien, las personas jurídicas son titulares de derechos como el derecho al buen nombre, entendido como el derecho a la reputación, o sea, el concepto que las demás personas tienen de uno. Este derecho, como lo señaló la Corporación en la sentencia T-412 de 1992, MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero, “cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas”. El núcleo esencial de este derecho, consagrado en el artículo 15 de la Constitución, permite proteger a las personas jurídicas ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas o injuriosas. “Es la protección del denominado good will en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente”. En la citada providencia se indicó que “el núcleo esencial del artículo 15 permite también proteger a las personas jurídicas, ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas e injuriosas. Es la protección del denominado "Good Will" en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente. Esta ha sido la interpretación que la doctrina constitucional contemporánea le ha dado al término "buen nombre" y que fue recogida por el Tribunal Constitucional Español en Sentencia 137 de 1.985, en el caso Derivados de Hojalata S.A.1103 (…) La Constitución reconoce y garantiza la honra de "todas" las personas, sin

109 Cita de la providencia transcrita: “Corte Constitucional. Sentencia T-133 de 1995.” 110 Cita de la providencia transcrita: “LOPEZ GUERRA, Luis. ESPIN, Eduardo. GARCIA MORILLO, Joaquín. PEREZ TREMPS, Pablo. SATUSTREGUI, Miguel. derecho Constitucional. Volumen I. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Dereberes de los Ciudadanos. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1.991. Pág. 182.”

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excepción alguna. El artículo 13 de la Constitución consagra expresamente el derecho a la igualdad ante la ley, vedando cualquier discriminación. La dignidad de la persona es el soporte y fundamento de dicha igualdad…” (Subrayas fuera de texto)111

Como puede apreciarse, aunque la tutela del buen nombre como derecho

fundamental es independiente de los efectos indemnizatorios o de reparación

por su ofensa o menoscabo y para que se considere como un daño de índole

patrimonial o de carácter extrapatrimonial, las consideraciones que en el

contexto de la Constitución Política se realizan para el amparo y garantía de

ese derecho presuponen una noción que supera el concepto de tipo

patrimonial de ese derecho del cual son titulares tanto las personas naturales

como las personas jurídicas.

En efecto, el Good Will, según lo ha anotado esta Sala, no tiene una noción

normativa dentro de la legislación colombiana, no obstante que algunos

ordenamientos como el Decreto 2650 de 1993 o Plan Único de Cuentas para

Comerciantes se refieren a su registro contable bajo la denominación de

Crédito Mercantil (Supersociedades, Conceptos 1988 - 1990, T. IX, pág. 64 y

Doctrinas contables, 1993, Págs. 90 a 93); jurisprudencialmente se le ha

definido como:

“…el buen nombre o fama comercial en un conglomerado económico - social determinado, bien intangible que conlleva beneficios tales como el reconocimiento de los consumidores al producto o servicio y a la empresa que lo suministra, la confianza y credibilidad de la empresa, la calificación positiva del consumidor a las características del producto y el derecho a la clientela, esta última con protección jurídica positiva en las normas que consagran la prohibición de las conductas de competencia desleal (ley 256 de 1996). El contenido patrimonial de este derecho no tiene parámetros

111 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-094 de 2 de febrero de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis. Con igual orientación, Sala Sexta de Revisión, Sentencia T- 938 de 30 de agosto de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Es de advertir que, no obstante que en Sentencia T- 472 de 24 de septiembre de 1996, la Sala Tercera de Revisión de esa Corporación, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se manifestó en sentido contrario, esto es, que las personas jurídicas no podían ser titulares de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, con posterioridad la misma Corte Constitucional ha venido propugnado, regresando así al criterio expuesto inicialmente en la Sentencia No. T-412 de 17 de junio de 1992, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que el derecho fundamental al buen nombre cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas.

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149

precisos y por tanto generalmente corresponde a un estimado del potencial de mercado y su rentabilidad…” 112

De manera que el Good Will hace referencia al buen nombre que tiene una

empresa, un establecimiento mercantil, o un comerciante, etc. frente a

terceros, y, en tal virtud, representa un activo de singular valor, que le permite

obtener clientes, proveedores, créditos y en general realizar negocios en

posiciones ventajosas respecto de la competencia, así como sostenerse en el

mercado. Por ello, el Good will, es un activo intangible e incorporal, susceptible

de ser estimado en dinero en cuanto es posible cuantificar los beneficios

futuros derivados del prestigio y buen nombre113.

En este sentido, ha advertido la Sala que de la definición mencionada se

desprende que una afectación al “Good Will”, podría ubicarse dentro de la

categoría de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante como

quiera que corresponde a un activo que sigue en la órbita del comercio

jurídico y su perturbación o menoscabo representa una ganancia o beneficio

económico que no ingresó ni ingresará en el patrimonio de su titular114.

No obstante, la Sala también considera que el ataque al buen nombre y

reputación de una persona jurídica en el plano de la responsabilidad es capaz

de generar tanto un daño de tipo patrimonial como el anotado, pues, por

ejemplo, la difamación de una sociedad con un fin de lucro, puede conllevar la

pérdida de su crédito mercantil y de relaciones comerciales, con una 112 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de julio de 1997, Exp. 10.229. 113 En la Sentencia de 10 de julio de 1997, Exp. 10.229 antes citada, la Sala enunció el cálculo mediante variables económicas - compra de años del excedente de la utilidad media - como método estimado de apreciación del good will, previsto en el Decreto 2650 de 1993 para valoración del crédito mercantil; y los denominados fórmula de capitalización y fórmula de Hoskold, para lo cual se basó en: Revista Escuela de Administración de Negocios, mayo - agosto de 1988, en estudio de Clara Elena Castillo Flórez, pág. 36 y Contabilidad. Walter B. Meigs, pág. 401, Supersociedades, Doctrinas contables, 1993, págs. 90 a 93. 114 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de noviembre de 2008, Exp. 14.584.

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frustración de ganancias; como también un daño extrapatrimonial o moral,

porque puede ocurrir que se presente o no un menoscabo económico o que se

disminuyan sus beneficios, pero de todos modos la difamación ha afectado

objetivamente la apreciación de la imagen o la reputación que de ella se tiene

en la comunidad115.

Es decir, en el plano de la responsabilidad no es incompatible que se presente

uno u otro daño por un ataque al buen nombre de la persona jurídica, en

tanto uno es el daño moral que deriva de la lesión de la reputación y otro el

daño patrimonial (lucro cesante) que surge de esa lesión al buen nombre, de

manera que es posible y resulta conciliable repararlos mediante una

indemnización que abarque tanto el lucro cesante por la pérdida del crédito

mercantil o deterioro de ese activo intangible denominado Good Will, como la

pérdida del concepto, imagen o reputación que se tenía en el contexto de la

sociedad, en el evento de que fueren probados.

Así las cosas, la declaratoria ilegal de caducidad de un contrato puede alterar el

Good will del contratista sancionado, entendido éste como un bien intangible al

buen nombre, fama o prestigio comercial que tiene la persona frente al

público en general y la confianza que hacia él han depositado sus proveedores,

clientes, empleados y los demás sujetos con los que mantiene relaciones y, por

contera, la pérdida de credibilidad podría causar una doble afectación: de

índole moral116 y de carácter patrimonial117, pues, por una parte, podría

menoscabar o menguar el valor intrínseco de la reputación de la persona

115 Igual predicamento recae cuando la difamación se dirige contra una persona jurídica sin ánimo de lucro, pues, con independencia de la repercusión económica que en su patrimonio conlleve para desarrollar su objeto social, podría repercutir negativamente en los fines de asistencia, sociales o de ayuda para los cuales estuviera instituida. 116 En similar sentido respecto de una persona natural comerciante lo dijo la Sala en Sentencia de 8 de febrero de 2001, Exp. 12.848. 117 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de noviembre de 2008, Exp. 14.584.

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jurídica frente a la sociedad; y por otra, podría causar pérdidas de ingresos en

el futuro, todo lo cual es, por definición, compensable por dinero, pero sea

uno u otro perjuicio o ambos, deben ser acreditadas su existencia y monto

dentro del proceso, dado que no es viable presumirlos.

Sin embargo, en el sub examen, ocurre que la sociedad actora no demostró la

existencia de los hechos en los que sustentó en su demanda el perjuicio moral

que alegó, como quiera que no obra prueba en el expediente de la afectación

de su buen nombre comercial o Good will, pues ni el dictamen pericial se

pronunció en torno al mismo, ni existen los medios de convicción que

permitan su demostración y cuantía.

Ahora, en lo que hace relación a una condena a favor de los socios, es

menester puntualizar la improcedencia de su estudio, en tanto en cuanto ellos

no son parte de este proceso, como se desprende del poder adjunto a la

demanda (fl.1), en el que expresamente se señala que sólo es otorgado por el

representante legal de la sociedad actora para demandar en nombre de ésta.

Por consiguiente, no es procedente reconocer perjuicios morales o incluso

patrimoniales por deterioro al “buen nombre” y por afectación de la

“credibilidad comercial” de la demandante, dado que no fueron probados, con

lo cual se concluye que no fue celosa al momento de atender la carga procesal

probatoria que implica la acreditación de esta pretensión resarcitoria.

De otra parte, la Sala no puede dejar de mencionar que la sensación que arroja

el estudio y análisis del abultado expediente, es la de que tanto la demandada

como la demandante no fueron diligentes al momento de establecer el plazo

de ejecución del contrato, ni adoptaron en su oportunidad medidas, como la

de suspensión del mismo o la ampliación de su término ante los imprevistos

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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presentados, lo cual quizá hubiera evitado buena parte de la controversia

suscitada.

Finalmente, la Sala no proferirá condena en costas, como se solicitó en la

demanda, por cuanto, las pretensiones prosperaron parcialmente y, además,

de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que

modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo -aplicable en

el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata y vigente

al momento de fallo de primera instancia-, ella procede “teniendo en cuenta la

conducta asumida por las partes” y en el presente asunto no se presentó una

conducta procesal temeraria o insensata de la demandada que la haga objeto

de la medida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia el 27 de abril de 1999 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones No. 177 de 5

noviembre de 1991, mediante la cual se declara la caducidad del Contrato de

Obra de 25 de febrero de 1991 para la ampliación de la Escuela Adelaida

Correa, y No. 205 de 16 diciembre de 1991, a través de la cual se confirmó,

por haber sido expedidas por el Municipio de Sabaneta con falta de

competencia temporal, según los motivos expuestos en esta providencia.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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SEGUNDO: CÓNDENASE al Municipio de Sabaneta a pagar a la sociedad

Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda. la suma de QUINCE MILLONES

SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CINCUENTA PESOS CON

NOVENTA Y SIETE CENTAVOS M/CTE. ($15.681.050,97), por

concepto del lucro cesante correspondiente a la pérdida de oportunidad de

contratar durante el período de la inhabilidad derivada del acto administrativo

cuya nulidad se declara, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de

esta providencia.

TERCERO: DECLÁRASE el incumplimiento por parte del Municipio de

Sabaneta del Contrato de Obra de 25 de febrero de 1991 para la ampliación de

la Escuela Adelaida Correa, en relación con las obligaciones de entrega del

estudio de suelos y los diseños completos para la obra, y el suministro

oportuno de los materiales imprescindibles para la obra, de conformidad con

las consideraciones efectuadas en la parte motiva.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: ORDÉNASE al Municipio de Sabaneta dar cumplimiento a lo

dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del

C.C.A.

SEXTO: EXPÍDANSE para el cumplimiento de esta sentencia copias con

destino a las partes por intermedio de sus apoderados y a quien sea

competente para ejercer las funciones de Ministerio Público frente a la entidad

demandada, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento

Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de

1995. Las copias destinadas a la parte demandante serán entregadas con

constancia de ejecutoria al apoderado judicial que la ha venido representando.

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

154

SÉPTIMO: DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al

Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Presidente de la Sala (Ausente)

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO (Ausente)

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

155

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

ACLARACION DE VOTO CONSEJERA PONENTE: Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO Expediente No. 05001 23-26-000-1992-01369-01 Radicación: 17.031 Naturaleza: Apelación sentencia Acción: Contractual – Nulidad y Restablecimiento Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE INGENIERIA Demandado: Municipio de Sabaneta – Antioquia

Si bien es cierto que comparto la decisión que la Sala adoptó mediante el fallo

que se profirió dentro del proceso citado en la referencia, al punto que

acompañé ese fallo con mi voto, pues ninguna duda me asiste acerca de la

nulidad que afectaba a las resoluciones demandadas por medio de las cuales

la Entidad Estatal contratante declaró y confirmó, respectivamente, la

caducidad administrativa del contrato celebrado con la firma actora, no es

menos cierto que disiento de algunos aspectos desarrollados a lo largo de la

parte considerativa de la sentencia y, por ello, procedo a exponer las razones

que me llevaron a aclarar mi voto.

1.- Requisitos para declarar la caducidad administrativa de un contrato

estatal.

Acerca de los requisitos o presupuestos que deberían cumplirse y hasta

agotarse de manera previa antes de que la respectiva entidad estatal

contratante proceda a declarar la caducidad administrativa de un determinado

contratos estatales, cuestión que conecta con el tema de las finalidades de esa

institución, el fallo al cual se refiere la presente aclaración de voto, entre otras

cuestiones de importancia, señala:

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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“Por lo demás, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, prescribe que en caso de que la Administración decida abstenerse de declarar la caducidad adoptará las medidas de control e intervención pertinentes dirigidas a garantizar la ejecución del objeto contratado, lo que significa que, a pesar de ser una actuación reglada, juegan también razones de oportunidad y conveniencia, pues cuando una entidad se ve abocada a tomar esta medida extrema lo debe hacer impulsada exclusivamente por razones de servicio público y ante el fracaso de otras medidas de apremio o coercitivas que pueda adoptar según la ley”.

Más adelante, en sentido similar, en el fallo aludido se puede leer:

“… Y, para el ejercicio de esta facultad la administración debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que representa para la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervención necesarias para superar la situación”.

Pues bien, de las afirmaciones que se dejan transcritas pueden desprenderse,

al menos, las siguientes conclusiones que, oportuno es precisarlo, no puedo

compartir en modo alguno: i).- Que debería tenerse como pacífico y hasta

correcta la aplicación del segmento normativo que alude a la posibilidad de que

la entidad estatal contratante, cuando se configuran los elementos consignados

en las hipótesis fácticas a cuyo acaecimiento la propia ley sujeta la declaratoria

de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal, se puedan adoptar,

en lugar de aquella, “medidas de control e intervención”; ii).- Que para la

adopción de la declaratoria de caducidad administrativa de un contrato estatal,

aunque se configuren las hipótesis fácticas previstas en la ley para su

procedencia, supuestamente “juegan también razones de oportunidad y

conveniencia” y iii).- Que a la declaratoria de la caducidad administrativa de un

determinado contrato estatal la entidad contratante podría proceder únicamente

“ante el fracaso de otras medidas de apremio o coercitivas que pueda adoptar

según la ley”.

Para exponer las razones que me obligan a disentir de las afirmaciones

anteriormente transcritas y de las consecuencias que de ellas se derivan,

conviene revisar el texto íntegro del artículo 18 de la Ley 80, expedida en el

año de 1993, a cuyo tenor:

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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“ARTÍCULO 18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. “En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. “Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. “La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”.

Tal como lo evidencia la simple lectura del inciso primero de la norma legal que

acaba de transcribirse, la declaratoria de caducidad administrativa de un

contrato se encuentra sujeta, por disposición de la propia ley, al acaecimiento o

configuración de la hipótesis fáctica consistente en que “se present[e] alguno

de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del

contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y

evidencie que puede conducir a su paralización, …”.

Así pues, sólo cuando se configuren esas específicas circunstancias fácticas,

tipificadas por la norma legal transcrita, la entidad estatal contratante habrá de

acudir a la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato

estatal, por manera que será ilegal, por contrariar la norma en la cual debía

fundarse, el acto administrativo que disponga la caducidad administrativa de un

contrato estatal en eventos, en circunstancias o en situaciones diferentes a las

contempladas, previstas y consagradas en la ley, como será nulo también –

pero esta vez por falsedad en los motivos– aquel acto administrativo por medio

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del cual se adopte dicha medida sobre la base de invoca la ocurrencia de las

situaciones previstas en la ley pero falseando, distorsionando, alterando o

ignorando la realidad del caso concreto.

Ahora bien, según lo refleja y lo evidencia el texto mismo de la norma en

mención, lo cierto es que si en el desarrollo concreto de un determinado

contrato estatal “se presenta alguno de los hechos constitutivos de

incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de

manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede

conducir a su paralización, …”, la entidad estatal contratante no tendrá opción

diferente –so pena de violar la ley por omisión– a proceder en los términos,

claros, precisos, perentorios, mandatorios e imperativos que consagra la misma

norma como sanción118 a la referida hipótesis fáctica, al determinar entonces

que en tales casos –previa observancia del Derecho Fundamental al Debido

Proceso, claro está– “… la entidad por medio de acto administrativo

debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en

el estado en que se encuentre”.

En ese sentido entiendo que la ley resulta extremadamente clara al señalar

tanto las circunstancias de hecho que dan lugar a la declaratoria de caducidad

administrativa del contrato estatal como, más importante aún, al regularle en

forma clara, precisa y mandatoria, a la entidad estatal contratante, el proceder

que, de manera obligatoria, debe observar en esos específicos casos, cuestión

que, naturalmente y dado el carácter eminentemente sancionatorio que tal

decisión comporta, debe acompasarse con la observancia de las garantías que

para el contratista particular representa su Derecho Fundamental al Debido

Proceso, el cual incluye la necesidad de garantizar de manera efectiva el

derecho a la defensa, así como el derecho a conocer, a controvertir e incluso a

intervenir en la práctica de las pruebas que se pretenden hacer valer en su

contra y a solicitar o a aportar aquellas que en las cuales fundamente sus

explicaciones, todo de conformidad con las previsiones del artículo 29 de la 118 A propósito de lo que debe entenderse por “sanción legal”, el inciso primero del artículo 6º del Código Civil consagra la siguiente definición: “Artículo 6.- La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus prohbiciones”.

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Carta Política a cuya aplicación, como en su propio texto se consagra, también

hay lugar en las actuaciones administrativas.

No hay pues, manera de sostener con solidez que la entidad estatal contratante

contaría hipotéticamente con un margen de valoración de “… razones de

oportunidad y conveniencia …” en aquellos casos en que hubiere verificado

que “se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las

obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la

ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, …”,

para que, de manera subjetiva y hasta discrecional, decida si procede o no a

declarar la caducidad administrativa de ese específico contrato estatal puesto

que es evidente que en estos casos la ley ha reglado totalmente el asunto y le

definió con precisión a la entidad estatal cómo debe proceder, eliminando así

cualquier margen de valoración respecto de “… razones de oportunidad y

conveniencia …” para la adopción, o no, de la decisión correspondiente.

Ahora bien, evidentemente las tres (3) primeras líneas del inciso segundo del

transcrito artículo 18 de la Ley 80 contienen una previsión absolutamente vaga,

contradictoria, ambigüa y aparentemente ambivalente en cuanto determina que

“En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad,

adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la

ejecución del objeto contratado”.

No obstante lo anterior, a mi juicio resulta claro que tal aparte normativo carece

de la fuerza y la claridad requeridas para que pudiere concluirse que el mismo

está encaminado a dejar sin efectos el mandato imperativo, claro, completo e

inequívoco que esa misma norma recogió de manera precisa y perentoria en su

inciso primero y estimo que así debía haberlo puesto de presente la Sala en la

sentencia a la cual se refiere la presente aclaración de voto.

Nótese que el segmento normativo que aquí se cuestiona y cuya aplicación la

Sala desafortunadamente parece admitir sin reparos, como si se tratare de una

norma pacífica cuya claridad estuviere fuera de cualquier duda, en realidad

corresponde a una disposición prácticamente ininteligible por razón de las

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

160

múltiples dificultades, ambigüedades, ambivalencias y contradicciones que ella

encierra en sí misma, a saber:

a).- En primer lugar ese aparte de la norma no indica cuáles podrían ser los

casos o los eventos en los cuales la entidad estatal contratante estaría

legalmente autorizada para abstenerse de declarar la caducidad

administrativa de un contrato estatal, eventos que en mi opinión sólo

podrían corresponder a hipótesis fácticas distintas a las contempladas en el

inciso primero del propio artículo 18, por lo cual en realidad no se trataría de

una situación en la cual la entidad contratante se abstendría de declarar la

caducidad administrativa, sino que en correspondería a una hipótesis en la

cual resultaría improcedente tal declaratoria puesto que –oportuno resulta

reiterarlo– la misma sólo tiene cabida cuando se configuran las

circunstancias previstas y consagradas en el referido inciso primero de

dicho artículo 18;

b).- Si bien la norma hace alusión a una abstención, cuestión que en un primer

momento permite pensar que en tal caso la entidad estatal podría limitarse

a guardar silencio frente a la situación fáctica que está presenciando en su

respectivo contrato –a pesar de que el incumplimiento del mismo afecta el

interés general por cuya prevalencia e integridad deben velar las entidades

estatales–, dado que en estricto rigor la abstención comporta la negación

misma de una manifestación de voluntad, esto es de un decisión, de un

acto administrativo, lo cierto es que ese no es y no puede ser, en modo

alguno, el sentido de la norma en cuestión, entre muchas otras, por las

siguientes razones:

b.1).- Porque la norma misma pone de presente que, en este caso particular, la

abstención debe ser el resultado de una decisión, por lo cual se tiene

entonces que, aunque en principio aparentemente paradójico, en esos

eventos la entidad estatal debería pronunciar un acto administrativo

expreso, debidamente motivado, en virtud del cual, después de exponer las

consideraciones y razones que la habrían llevado a adoptar tales

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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determinaciones, “decida abstenerse” de declarar la caducidad

administrativa del respectivo contrato estatal;

b.2).- Porque sólo así, adoptando expresamente la “decisión de abstenerse”,

esa actuación podría ser pasible, de manera efectiva, de controles judicial y

ciudadano, puesto que si en ese evento la entidad estatal se limitare a

guardar silencio, esto es a abstenerse de verdad, no podrían conocerse

jamás y menos examinarse a la luz del ordenamiento jurídico vigente las

razones y los motivos que se habrían invocado para adoptar esa conducta

y, en tal caso, esa abstención se convertiría simplemente en un

desconocimiento grosero de los dictados consagrados en el inciso primero

del propio artículo 18 de la Ley 80, sin que la entidad estatal pudiere

posteriormente alegar y menos pretender que para abstenerse gozaría de

una discrecionalidad tan amplia, tan exagerada y tan cercana a la

arbitrariedad –y a la vez tan extraña a nuestro Estado Social y de Derecho–,

que ni siquiera estaría obligada entonces a exponer las razones o los

motivos de tal postura y ello, precisamente, impediría un examen judicial de

proporcionalidad e incluso de legalidad respecto de tales motivaciones y de

su correspondiente decisión..

b.3).- Porque sólo al proferir la “decisión de abstenerse”, podría entonces la

entidad estatal respectiva, de manera consecuencial, justificar y a la vez

adoptar “… las medidas de control e intervención necesarias, que

garanticen la ejecución del objeto contratado”;

b.4).- Porque el segmento normativo cuestionado no señala, no precisa, no

indica y ni siquiera imparte orientaciones acerca de cuáles podrían ser “…

las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la

ejecución del objeto contratado”, que en estos casos estaría supuestamente

facultada para adoptar la respectiva entidad estatal contratante.

A propósito de las medidas de control e intervención debe recordarse que

en la parte inicial del numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80, a las entidades

estatales contratantes la misma Ley les atribuye la facultad-deber de dirigir,

Exp. No.: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

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controlar y vigilar la ejecución de todo contrato estatal, sin establecer

distinción alguna entre aquellos contratos en los cuales resulta válida

legalmente tanto la estipulación como el ejercicio de la cláusula excepcional

de caducidad (artículo 14-2 Ley 80) y aquellos otros contratos en los cuales

dicha potestad no tiene cabida, de conformidad con los siguientes términos:

“ARTICULO 14.- DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: “1º.- Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer

el control y vigilancia de la ejecución del contrato. (…)”.

Dicha facultad-deber que la ley atribuye y asigna a las entidades estatales

contratantes para que ejerzan la dirección general, el control y la vigilancia

de la ejecución de los contratos estatales, como resulta apenas natural, se

encuentra íntima y directamente relacionada con muchas otras

disposiciones de ese mismo estatuto de contratación, como aquella norma

que determina cuáles son los fines de la contratación pública (artículo 3º)

así como el precepto que puntualiza cuáles son los principales –que no los

únicos– derechos y deberes que tienen a su cargo las entidades estatales

en relación con los contratos que ellas celebran (artículo 4º) cuyos textos,

en los apartes pertinentes para el tema que se está examinando, se

transcriben a continuación:

“ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. “……………………………. “ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

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“1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. “2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. “……………………………. “4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes sumistrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. “Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías. “5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia. “6o. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. “7o. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. “8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o de contratar en los casos de contratación directa. (…)” “…………………………..

Como puede apreciarse con facilidad, de la simple lectura de las normas

legales antes transcritas se desprende que respecto de todo contrato

estatal –y no únicamente en relación con aquellos en los cuales resulte

viable y válido estipular y ejercer la facultad excepcional de caducidad–, y

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además durante toda la vigencia de cada contrato estatal, esto es desde el

momento mismo de su celebración y hasta su liquidación final –y no

reducido exclusivamente a los momentos críticos de incumplimiento grave

por parte del contratista particular–, todas las entidades estatales

contratantes cuentan, entre muchas otras, con las siguientes facultades-

deberes: i) ejercer la dirección general, el control y la vigilancia de la

ejecución de los contratos en los cuales ellas sean parte; ii) tener en

consideración que con la celebración de los contratos estatales las

entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales (artículo 2º C.

P.)119, así como asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios

públicos; iii) exigir del contratista y de su garante la ejecución idónea y

oportuna del objeto contratado; iv) adelantar las gestiones necesarias para

el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que

hubiere lugar; v) adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas,

servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan

con las condiciones de calidad contratadas; vi) exigir que la calidad de los

bienes y servicios contratados se ajuste a los requisitos mínimos previstos

en las normas técnicas obligatorias; vii) adelantar las acciones conducentes

a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con

ocasión del contrato celebrado; viii) adoptar las medidas necesarias para

mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones

técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de

contratar, según que la selección del contratista se hubiere efectuado

mediante licitación o de manera directa.

119 El artículo 2 de la Constitución Política determina cuáles son los fines esenciales del Estado, según los siguientes términos: “Artículo 2.- Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

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165

Así pues, si todas las entidades estatales contratantes deben,

permanentemente, velar por el correcto y oportuno cumplimiento de todos

los contratos en cuya celebración participan, para cuyo efecto la propia ley

se ha encargado de detallar, según quedan transcritas, diferentes

actuaciones que deben cumplirse para lograr que tanto la dirección general

como el control y la vigilancia de la ejecución de los contratos estatales

sean eficientes y efectivos, necesariamente se impone preguntar cuáles

otras podrán ser entonces las otras “medidas de control e intervención

necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado” que deberían

y/o podrían adoptar esas mismas entidades estatales contratantes, de

conformidad con el comentado segmento normativo del inciso segundo del

artículo 18 de la Ley 80 ?

Naturalmente esas “otras medidas”, que por supuesto deberían tener un

carácter especialísimo y excepcional, dado que por razón de su adopción

supuestamente se justificaría la decisión de abstenerse de declarar la

caducidad administrativa del contrato correspondiente, de ninguna manera

podrán corresponder a todas aquellas medidas ordinarias, comunes y

rutinarias que obligatoriamente deberán ejercer, aplicar y poner en marcha

todas las entidades estatales en todos sus contratos, durante toda la

vigencia de aquellos, de conformidad con los dictados imperativos de los

aludidos artículos 3, 4 y 14-1 de la Ley 80; lo anterior porque es obvio que

el deber de poner en práctica todas estas últimas medidas en todos los

contratos encuentra soporte legal en las normas que acaban de

mencionarse y no en la parte inicial del aludido inciso 2º del artículo 18 de la

Ley 80 y, además, porque el ejercicio de todas estas medidas, aunque

encaminadas a verificar la ejecución del contrato y aplicables en todos los

contratos estatales, no dependerá de especialísimas circunstancias

relacionadas con el incumplimiento del contratista particular y menos del

hecho de que la entidad en cuestión, previamente, decida abstenerse de

adoptar otras providencias diferentes.

Así pues, la pregunta necesariamente sigue latente: ¿ Si “… las medidas de

control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto

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contratado” a las cuales alude, de manera vaga e imprecisa, la parte inicial

del inciso 2º del artículo 18 de la Ley 80, no son ni pueden ser aquellas

medidas que de manera ordinaria, permanente, común y rutinaria debe

observar, aplicar y ejercer permanentemente todas las entidades estatales

contratantes durante la vigencia de todos sus contratos estatales, en

cumplimiento de los mandatos contenidos en los artículos 3, 4 y 14-1 de la

misma Ley 80, entonces cuáles serán y podrán ser esas medidas

diferentes, nuevas o excepcionales ?

Y no se diga que la parte inicial del inciso 2º del artículo 18 de la Ley 80 al

hacer referencia a esas “nuevas” medidas de control e intervención que las

entidades estatales, en casos especiales, podrían adoptar, estaba

aludiendo a la posibilidad de aplicar multas, de un lado porque aunque ellas

se apliquen con propósitos “conminatorios”, lo cierto es que de todas formas

las multas corresponderán a decisiones sancionatorias de carácter

pecuniario que ninguna afinidad guardan para con los conceptos de control

e intervención y, de otro lado, porque la facultad legal para que las

entidades estatales puedan imponerles multas a sus contratistas no existió

ni se concibió en la Ley 80 –de cuyo cuerpo forma parte, desde un inicio, su

comentado artículo 18–, al punto que sólo a partir de la vigencia del artículo

17 de la Ley 1150, expedida en el año 2007, las entidades estatales

recobraron esa potestad que anteriormente les atribuía, para ciertos

contratos, el artículo 71 del Decreto-ley 222 de 1983.

Y tampoco será posible entender que el inciso 2º del artículo 18 de la Ley

80 al mencionar las medidas de control e intervención, estaría haciendo

referencia a la posibilidad de designar un interventor, porque en este punto

también resulta evidente que la presencia del mismo resulta útil e

indispensable desde el comienzo mismo de todo contrato, puesto que a

través del interventor las entidades ejercen, en la mayoría de los casos, el

control y la vigilancia de la ejecución de los contratos estatales, por lo cual

carece por completo de sentido suponer que la interventoría sólo ha de

requerirse en aquellos contratos en los cuales resulte viable estipular y

ejercer la potestad excepcional de caducidad y cuando, además, se

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hubieren configurado situaciones graves de incumplimiento por parte del

contratista particular, con el agregado que a tal designación sólo habría

lugar cuando tuviere el carácter de una medida sucedánea o subsidiaria en

cuanto la entidad hubiere decidido abstenerse de declarar la caducidad.

Por último, tampoco puedo compartir las apreciaciones que se consignaron en

el fallo al cual se refiere la presente aclaración de voto, en el sentido de señalar

que a la declaratoria de caducidad únicamente habría lugar “… ante el fracaso

de otras medidas de apremio o coercitivas …”, ello porque no existe norma

legal alguna que haya establecido tal condición o exigido tal prerrequisito para

que la entidad estatal pudiere ejercer la potestad excepcional, cuando a ella

hay lugar, de declarar la caducidad administrativa del contrato; además, porque

no es posible establecer con precisión –dada la inexistencia de norma alguna al

respecto– cuáles serían aquellas “… otras medidas de apremio o coercitivas

…”, que hipotéticamente la entidad debería agotar antes de iniciar la actuación

administrativa encaminada a declarar la caducidad del contrato: llamados de

atención? regaños? reuniones? multas? todas las anteriores o sólo algunas de

ellas?

Y finalmente, en el supuesto de que pudiere esclarecerse cuáles serían

aquellas “… otras medidas de apremio o coercitivas …” que deberían agotarse

previamente antes de iniciar el procedimiento administrativo encaminado a

declarar la caducidad del contrato, obviamente habría que preguntar de nuevo:

¿cuántas medidas de apremio o coercitivas se requerirían ? un llamado de

atención y una multa? ó dos llamados de atención y una multa? o dos multas?

ó tres multas? ó diecisiete multas? ó cinco regaños y dos reuniones?

Si las normas no han establecido ni han consagrado esa clase de requisitos,

cuál sería entonces el fundamento para exigirlos y cómo sustentar, sin invadir

la órbita del legislador, cuántos deberían cumplirse en cada caso? Arrogarse

esa facultad no equivale a modificar, sin competencia para ello, el alcance, el

sentido y el texto mismo del inciso 1º del artículo 18 de la Ley 80, al tiempo que

se estaría generando una enorme inseguridad jurídica entre las entidades

estatales puesto que para el ejercicio de la potestad excepcional de caducidad

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no le bastaría con consultar el texto del inciso 1º del artículo 18 de la Ley 80

sino que tendría que satisfacer unas exigencias –vagas, ambigüas, imprecisas–

que ahora le estaría imponiendo la jurisprudencia?

Lo cierto es que la ley no ha establecido exigencias previas, como las de agotar

previamente “… otras medidas de apremio o coercitivas …” para que las

entidades estatales contratantes procedan a la declaratoria de caducidad de

los contratos en los cuales se presenten aquellos incumplimientos graves por

parte del contratista particular que amenacen con la parálisis del contrato, tal

como se encuentra tipificado en el inciso 1º del artículo y, por ello bastará que

la entidad verifique la existencia de esas circunstancias fácticas para que inicie

la actuación administrativa correspondiente, la cual, como bien lo anota el fallo

de la referencia en aparte que suscribo sin reparos, debe adelantarse con

estricta sujeción y respeto al Debido Proceso cuyo fundamento normativo se

encuentra en el artículo 29 de la Carta Política.

2.- La naturaleza del ‘good will’.

Otro aspecto que no compartí de aquellos que fueron desarrollados y

expuestos a lo largo de la parte considerativa del fallo citado en la referencia,

dice relación con el tratamiento que se dispensó al alcance y naturaleza que

corresponden al ‘good will’, asunto en relación con el cual estimo que ha debido

mantenerse intacto el pronunciamiento que recientemente hizo la misma Sala a

través de la Sentencia fechada en noviembre 13 de 2008, expediente

2500023260001994-0112 01, radicación 14.584, dado que, a mi juicio, ninguna

argumentación se aportó en esta ocasión para justificar el cambio

jurisprudencial propuesto.

En el aludido fallo de noviembre 13 de 2008 la Sección Tercera definió el

tratamiento que debe dispensársele al ‘good will’ en los términos que se

transcriben a continuación, los cuales corresponden a la concepción que en lo

personal me he formado de ese concepto en nuestro ordenamiento:

2.8. El “Good Will”.

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La mayoría de las definiciones que se encuentran en la literatura jurídica sobre el término “Good Will”120, coinciden en otorgarle unas características que lo convierten en sinónimo del prestigio o del buen nombre, fruto de un largo proceso de posicionamiento comercial (Good Will formado)121, o de una compra del mismo, una vez se encuentra posicionado (Good Will adquirido)122. Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia123:

“En términos generales el anglicismo “GOOD WILL” alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona.”

Desde una perspectiva contable algunos autores sostienen124:

“Igualmente el “good will” o crédito comercial es definido como “Activo intangible constituido por el valor presente de la capacidad estimada de una entidad para generar utilidades excedentes en el futuro, durante un intervalo de tiempo; su amortización debe realizarse en función de ese período; puede ser determinado mediante avalúo, caso en el cuál debe registrarse como partida de superávit // Valor adicional,

120 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. T. I. Bogotá. Editorial Legis S. A. 2003. pág. 10. 121

El carácter de formado que se le atribuye al good will reside básicamente en que éste no es comprado, sino que, como se infiere de la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 17 de agosto de 2001. Exp. 12086. C. P. María Inés Ortiz Barbosa. (…) “la entidad lo ha ido generando con el transcurso del tiempo desde la constitución de la sociedad y que se ve reflejado en la confianza y credibilidad de sus clientes, la existencia de un mercado fijo y cuantificable para los productos distribuidos por la empresa, el prestigio de su nombre, enseña o distintivos de su establecimiento comercial por el cumplimiento y vinculación con los proveedores 122 Superintendencia de Sociedades y de valores. Circular conjunta 011 del 18 de agosto de 2005. define el good will adquirido como: (…) “monto adicional pagado sobre el valor en libros en la adquisición de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, si el inversionista tiene o adquiere el control sobre el mismo, de acuerdo con los presupuestos establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 123

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de julio de 2001. 5860. M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. 124

UPEGUI, María Eugenia. AGUILAR, Horacio. CADAVID, Luís Alberto. CARDONA, John. CARVALHO, Javier. JIMENEZ, Javier. Diccionario de términos contables para Colombia. Medellín. Editorial Universidad de Antioquia. 1998. pág. 80

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en la compra de una empresa, sobre su valor en libros, o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados // sin. good will .”

El Good Will constituido por “factores tales como la gerencia superior, eficiencia de manufactura y competencia débil”125 tiene un contenido bastante diferente al del prestigio, pues viene a significar “el valor presente de las utilidades futuras por encima del rendimiento normal sobre los activos netos identificables”126. Esta definición traída de la contabilidad, ayuda a delimitar el contenido y alcance de la expresión “good will” y permite establecer un sistema probatorio con el objeto de determinar cómo se acredita la existencia del mismo. En ese sentido, se menciona el concepto 9806 de 1997, emanado de la Superintendencia de Sociedades, respecto del cual se destaca lo siguiente:

“1. ¿Cómo se contabiliza el good will?

Por tratarse de un bien que carece de sustancia física, se deberá registrar como un intangible y la contrapartida se llevará al patrimonio como un superávit de capital; para tal efecto el Decreto 2650 de 1993, modificado por los decretos 2894 y 2116 de 1994, respectivamente, prevé la cuenta “crédito mercantil” identificada en el activo con el código PUC 1605 y en el patrimonio con el código PUC 3215.

“2. ¿Qué factores se tienen en cuenta para ello?

“(… )Tradicionalmente Good Will se traduce por las palabras Clientela o parroquia de una casa comercial (los clientes se

125 MEIGS, Robert F. WILLIAMS, Jan R. HAKA, Susan F. BETTNER, Mark S. Contabilidad. La base para las decisiones gerenciales. Santa Fe de Bogotá. McGraw-Hill Interamericana. 2000. pág. 391 126

Ídem., pág. 391. “El valor presente de los flujos de efectivo futuros es el monto que un inversionista conocedor pagaría hoy por el derecho a recibirlos. La frase rendimiento normal sobre los activos netos identificables también requiere explicación. Activos netos significa el patrimonio de los propietarios en un negocio, o los activos menos los pasivos. Sin embargo, el goodwill no es un activo identificable. La existencia del good will está determinada por la capacidad de un negocio de obtener un rendimiento por encima del promedio. Sin embargo, la causa y el valor preciso en dólares del good will son asuntos en gran medida de opinión personal. Por consiguiente, activos netos identificables significa todos los activos excepto el good will, menos los pasivos. Un rendimiento normal sobre los activos identificables es la tasa de retorno que los inversionistas demandan en una industria particular para justificar la compra de un negocio a un valor del mercado justo de sus activos identificables netos. Un negocio tiene good will cuando los inversionistas paguen un precio más alto porque el negocio gana más que la tasa de rendimiento normal.”

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dirigen voluntariamente a este establecimiento debido a la calidad del servicio prestado y a su reputación).

“En realidad el término adopta un significado más amplio y puede definirse como el factor específico de un negocio que ha sabido Iabrarse un nombre, un puesto, un establecimiento que triunfa y se crea una clientela y una red de relaciones y corresponsales de todas clases, sin que tales elementos puedan materializarse. Al Good Will de los clientes se agrega el favor o confianza de los proveedores, empleados y el conjunto de quienes mantienen relaciones con el establecimiento.

“Una apreciación sobre los elementos que pueden conformarlo en un determinado momento se encuentra en la explicación que sobre el tema hace una publicación de la revista Honda (Cámara de Comercio, julio-agosto 1985, Nº 614). Allí se lee, ‘Los bienes incorporales comprende también todos los intangibles concernientes a la propiedad industrial o fabril, como patentes de inversión, marcas de fábrica, fórmulas químicas, procesos técnicos y buen nombre en general, o sea el Good Will del negocio o empresa, así como los referentes a la propiedad literaria y artística, o sea los derechos de autor’.

“Además, es importante señalar que la generación de utilidades, en teoría, es esencial para la existencia y cuantificación del Good Will; sin embargo, no debe perderse de vista que existen factores tales como la óptima posición en el mercado, la experiencia, la buena localización, la calidad de la mercancía o servicio, el trato a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de los mismos, la confianza que debido a un buen desempeño gerencial se logre crear en el sector financiero etc., que hacen que una empresa pese a haber liquidado pérdidas pueda cuantificar los factores enunciados, siempre y cuando:

“a) Se trate de una empresa en marcha y con solvencia económica;

“b) Que los factores determinantes de la pérdida sean coyunturales y no estructurales, y

“c) Que la cuantificación de este activo, si bien no pueda basarse totalmente en la generación de utilidades, corresponde a la determinación de valor presente de las ganancias proyectadas en exceso de las normales del sector económico

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en el que se desenvuelve el negocio, las cuales deben proceder de presupuestos ciertos (Oficio DAL-103237, mayo 22/89).”

2.9. El “Good will” como perjuicio moral. Se ha considerado que las personas jurídicas pueden padecer perjuicios morales, “[E]n lo que se refiere a la pérdida del buen nombre y reputación”127, y que tales perjuicios se materializan en lo que se conoce con el nombre del ”Good Will”. Afirma la Corte Constitucional:

“(…) es menester señalar que las personas jurídicas sí pueden buscar la protección de su “buen nombre” o “imagen” comercial, también conocidos como good will, de naturaleza completamente distinta a los derechos a la honra (C.P., artículo 21) y al buen nombre (C.P., artículo 15). En efecto, mientras éstos buscan garantizar la dignidad de la persona humana, aquéllos pretenden salvaguardar la libertad de empresa o evitar distorsiones del mercado, como la competencia desleal (C.P., artículo 333) y, por ende, tienen un contenido eminentemente económico, del que carecen los derechos a la honra y al buen nombre de que son titulares los individuos.128

De las definiciones antes mencionadas se desprende que una afectación al “Good Will” más que en el nivel del perjuicio moral se ubica mejor dentro de la categoría de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante como quiera que corresponde a la ganancia o beneficio económico “que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, y que no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima”.129 La naturaleza jurídica del “Good Will” es la de ser un bien intangible o incorporal130, que a diferencia de los bienes extrapatrimoniales, sigue en la órbita del comercio jurídico, lo que implica que, no se podría predicar de un mal negocio sobre el Good Will de una sociedad comercial un perjuicio moral.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que determinaron mi

aclaración de voto.

127 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. cit., pág. 501. 128 Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T- 472 de 24 de septiembre de 1996. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 129 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. cit., pág. 474. 130 MEIGS, Robert F. WILLIAMS, Jan R. HAKA, Susan F. BETTNER, Mark S, op.cit. pág. 390-391

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Con todo respeto y consideración,

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Consejero de Estado

ESTE DOCUMENTO FUE CREADO A PARTIR DEL ORIGINAL OBTENIDO

EN EL CONSEJO DE ESTADO.