Consejo de Estado, Secci+ n Tercera, Exp. 15052 Sentencia 8 Marzo 2007. MP Ruth Stella Correa Impuesto Carb+ n

7/23/2019 Consejo de Estado, Secci+ n Tercera, Exp. 15052 Sentencia 8 Marzo 2007. MP Ruth Stella Correa Impuesto Carb…

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EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Contrato / CARBOCOL- Contrato Minero / CONTRATO DE EXPLOTACION CARBONIFERA -Naturaleza jurídica / CONTRATO MINERO - Jurisdicción contenciosaadministrativa / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Contratominero

En conclusión, CARBOCOL como empresa industrial y comercial del Estado, en elcontrato bajo examen desarrolló una actividad que se enmarca en el derechopúblico y, por consiguiente, se le consideró como un contrato administrativo,pactando incluso la Cláusula de Caducidad -Cláusula Vigésima Cuarta-, todo locual conlleva la correspondiente atribución de competencia a la JurisdicciónContencioso Administrativa para conocer cualquier controversia derivada delmismo, por expresa disposición de lo previsto en el artículo 83 del CódigoContencioso Administrativo, modificado por el artículo 13 del Decreto - ley 2304de 1989, y cuanto más ahora según lo ratifica el artículo 82 de este mismo código-modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998-, de acuerdo con el cual

corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa el juzgamiento “de lascontroversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidadespúblicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de losdistintos órganos del Estado.” Además, como lo ha dicho esta misma Sección conindependencia del régimen de derecho aplicable a un contrato celebrado por entidad pública, su juzgamiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, para cuando el objeto contractual está afecto al cumplimiento defunción administrativa. Incluso, cabe advertir que actualmente en los contratoscelebrados por entidades estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, ladecisión sobre la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de lascontroversias que surjan de ellos, está informada por las normas procesales

contenidas en los artículos 132-5 y 134b-5 del Código Contencioso Administrativo, modificados por la Ley 446 de 1998, conforme a los cuales a esta jurisdicción contencioso administrativa compete su juzgamiento por el solo hechode ser una de sus partes una entidad estatal, entendiendo por tal aquellasdeterminadas con esa categoría por la Ley 489 de 1998. Nota de Relatoría: Ver Exp. 16661 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónTercera, Actor: Nación – Ministerio de Minas y Energía, Auto de 8 de febrero de2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En igual sentido ver auto de 20 de agosto de1998, Exp. 14.202.FF: LEY 153 DE 1887 ARTICULO 38

ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Cómputo. Contrato deejecución sucesiva / CONTRATO DE EJECUCION SUCESIVA - Término decaducidad

Ahora bien, en cuanto al ejercicio oportuno de la acción de controversiascontractuales, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala había definido que enlos contratos de ejecución sucesiva, el término para demandar con ocasión decualquiera de las incidencias que se presentaran en la relación negocial, apenasempezaba a computarse desde la liquidación del contrato. Nota de Relatoría: Ver

Auto 8 de junio de 1995, Exp.10.684, y en la Sentencia de 22 de junio de 1995,Exp. 9.965, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 22 de junio de 1995(Exp. 9.965., C.P. Daniel Suárez Hernández)

SENTENCIA DE NULIDAD - Efecto retroactivo / EFECTO RETROACTIVO -Sentencia de nulidad. Acto administrativo

Al respecto, el Código Contencioso Administrativo señala en el artículo 175, que“…la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de



cosa juzgada erga omnes…”, lo cual significa que produce efecto general contratodos. Si bien los efectos temporales de dicha declaratoria no tienenseñalamiento legal, la jurisprudencia ha entendido que se parte del supuesto deque la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia, siempre que no esté consolidada lasituación que del mismo se desprende. En esta oportunidad la Sala reitera lospronunciamientos trascritos, esto es, que la sentencia de nulidad de un actoadministrativo tiene efectos retroactivos, es decir, a partir del momento en que seexpidió el acto anulado, lo cual responde a la teoría clásica de la nulidaddeclarada que considera sin validez el acto desde su nacimiento. Nota deRelatoría: Ver Sentencia de 19 de abril de 1991, Exp. 3151. C. P. GuillermoChahín Lizcano.providencia de 6 de mayo de 1999, Sentencia de 6 de mayo de1999, Exp. 5260, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 175

ACTO ADMINISTRATIVO - Diferente a contrato estatal / CONTRATO

ESTATAL - Diferente a acto administrativo / DECAIMIENTO DEL ACTO - Noaplicable al contrato / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos en el contratoestatal

Aunque resulta sugestivo el argumento según el cual el contrato puede ser definido como un acto jurídico de la administración y, por lo mismo, este resultacomprensivo de todos los actos jurídicos de la Administración incluidos loscontratos, la verdad es que no es fácil admitir que el contrato sea un actoadministrativo bilateral, toda vez que la existencia de ésta última modalidad espuesta en duda por un sector muy importante de la doctrina como que el actoadministrativo es, por antonomasia, una manifestación o declaración unilateral de

la voluntad de la Administración, en cumplimiento de una función administrativa,con el fin de producir efectos jurídicos, lo que no se opone a la participación en laproducción del acto. En efecto, es diferente el contrato, entendido, siguiendo laterminología civilista, como negocio jurídico de la administración -expresión nítidadel principio de la autonomía de la voluntad, esto es, un acto en el que una partese obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o como acuerdoentre ellas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica(artículo 1494 del Código Civil y 864 del Código de Comercio), que en materia decontratación estatal está previsto actualmente en los artículos 13, 23, 32 y 40 dela Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 8 del Decreto 679 de 1994- yotra muy distinta la manifestación unilateral de la administración que debe revestir la forma de acto administrativo. En otras palabras, el contrato estatal no es unacto administrativo fruto de una declaración unilateral sino un negocio jurídicoproducto de un acuerdo de voluntades, y por lo mismo su régimen jurídicosustantivo, las acciones judiciales y, por supuesto, el estudio a nivel teóricoconstituyen capítulos separados del derecho administrativo. Por eso, considera laSala que cuando se declara nulo un acto administrativo general, al contrato o unaparte de él, según el caso, no se le puede aplicar la figura del decaimiento delacto administrativo, el que se da por circunstancias sobrevinientes y posteriores ala expedición del mismo, entre otras por la desaparición de sus fundamentos dehecho o de derecho, por cuanto tal como lo prevé el numeral 2 del artículo 66 delCódigo Contencioso Administrativo, ello procede para los “actos administrativos” yno para “los contratos de la administración pública”, instituciones como se explicó

claramente diferenciadas en el derecho. En tal virtud, no puede ser de recibo elargumento del demandante según el cual en el sub examine se violó el artículo 66numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, habida consideración a que lainstitución que éste consagra no es de aplicación en el sentido por él indicado alos contratos de la administración pública, por la diferencia conceptual entre elacto administrativo propiamente dicho y los negocios jurídicos que celebran las



entidades estatales, tal y como se puntualizó. Cualquier duda sobre el particular queda zanjada con el artículo 1602 del Código Civil, que prevé: “todo contratolegalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidadosino por su consentimiento mutuo o por causales legales”.FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 66 NUMERAL 2;CODIGO CIVIL ARTICULOS 1494 Y 1602; CODIGO DE COMERCIO ARTICULO864; LEY 80 DE 1993 ARTICULOS 13, 23, 32 Y 40 EN CONSONANCIA CON ELARTICULO 8 DEL DECRETO 679 DE 1994

HECHO JURIDICO - Efectos / ACTO JURIDICO - Efectos / NEGOCIOJURIDICO - Efectos / CONTRATO - Efectos

Es conocida la clasificación tripartita entre hechos, actos y negocios jurídicos,para explicar la relevancia con que dota el ordenamiento jurídico a losacontecimientos con intervención o no del hombre que generan consecuencias enel mundo del derecho en el primer caso; ora la conducta valorada del hombre con

efectos jurídicos en el segundo evento; o bien el acto de autonomía privada jurídicamente significativo en el que los sujetos de derecho autorregulan y hacendisposición de sus intereses, rectius, negocio jurídico, clasificación que esacogida por el mismo ordenamiento a través de las normas que lo estructuran, lascuales recepcionan, individualizan y describen en abstracto, en su supuestofáctico, los hechos, actos y negocios jurídicos, para puntualizarles consecuenciasy efectos de creación, extinción o modificación de situaciones o relaciones

jurídicas. En esta línea, todo comportamiento humano que reporte utilidad, y enparticular la actividad que gira en torno al contrato, como especie del negocio

jurídico que sirve de instrumento para el intercambio, provisión y satisfacción debienes y servicios en el tráfico jurídico, así como los derechos y obligaciones que

de él emanan, en procura de su tutela y defensa debida, conlleva la expedición denormas jurídicas que recogen las diferentes conductas para crear tiposnegociales, asignar efectos de tolerancia o reproche y consagrar legalmenterestricciones para encauzar la conducta dispositiva de intereses de las partes quea través de él se vinculan por precisas razones éticas (buenas costumbres), opolíticas (orden público), o las que surjan como derivado de la función y dinámicaparticular del acto (limitación lógica funcional). De tal suerte que, en el negocio

jurídico, y en particular su categoría mayúscula el contrato, la conducta esvalorada, interpretada y calificada por el ordenamiento jurídico para asignarle losefectos jurídicos deseados por los sujetos que en el mismo intervienen, siempreque se observen los límites fijados a la actividad dispositiva, el contenido legaldispuesto para el tipo negocial, la normatividad imperativa o de orden público (iuscogens) y las buenas costumbres. Luego de tal evaluación, la ley sitúa laconducta dispositiva y convergente de las partes del negocio jurídico en el tipoque mejor corresponda, para darle la trascendencia que le merezca en el mundodel derecho (1501, 1602, 1603, 1618 del Código Civil), es decir, la normarecepciona la conducta de los sujetos, verifica que su contenido se ajuste a susdeterminaciones y le asigna sus efectos, o en caso contrario le resta la relevanciapretendida.

NEGOCIO JURIDICO - Generalidades / CONTRATO - Existencia. Válidez.Eficacia / EFICACIA DEL CONTRATO - Noción / INEFICACIA DEL CONTRATO- Noción / EXISTENCIA DEL CONTRATO - Noción / INEXISTENCIA DEL

CONTRATO - Noción / VALIDEZ DEL CONTRATO - Noción / INVALIDEZ DELCONTRATO - Noción

Por lo tanto, el negocio jurídico -y dentro de él su modalidad por excelencia elcontrato-, como fuente de obligaciones que importa al ordenamiento, se mueve enextremos o situaciones en los que se predica su existencia o inexistencia, su



validez o invalidez y, en sentido general, su eficacia o ineficacia, conceptos que,de suyo, difieren por sus particularidades y alcances en el mundo de lacausalidad jurídica. La eficacia en sentido lato del contrato se refiere, entonces, ala plenitud de la producción de sus efectos jurídicos, o sea a los derechos yobligaciones que de su celebración surgen para las partes y sus proyeccionesrespecto de terceros, extraños al interés dispuesto, pero afectos a su disposición.En cambio, la ineficacia del contrato es la no producción de los efectos quedebiera producir con ocasión de su celebración, bien sea porque: a) para elordenamiento jurídico el negocio es inexistente, es decir no produce efectoalguno; b) o resulta inválido o nulo, o sea, que nacido a la vida jurídica, losefectos que de su existencia emanan pueden ser anulados o aniquilados por presentar irregularidades o vicios frente a la ley; c) o por disposición legal oparticular se difieren sus efectos, como cuando se somete a condiciones por laspartes o requiere de autorizaciones legales que lo activen. En suma, la ineficacialato sensu de un negocio jurídico se refiere a su carencia de efectos, por motivosdiferentes que versan sobre la carencia de los elementos para su nacimiento –

inexistencia-; o por predicarse del mismo defectos, distorsiones, vicios oirregularidades -invalidez-; o por circunstancias que le inhiben relevancia-condiciones o situaciones subordinantes- según se trate, que emergen de un

juicio negativo. De ahí que, para que un contrato sea patrocinado por elordenamiento jurídico y en consecuencia produzca los efectos perseguidos por las partes con su celebración, tiene que cumplir con los elementos, requisitos ylas formalidades constitutivas que prevén las normas jurídicas en orden a suformación o nacimiento, así como aquellos necesarios para su regularidad, desuerte que de verificarse la totalidad de los mismos, se reputa su existencia yvalidez, que le permite satisfacer la función práctico social que está llamado acumplir. Contrario sensu, en el evento de carecer o no reunir todos los elementos

o requisitos esenciales previstos por el orden jurídico, el contrato puede ser inexistente o resultar invalido por ser valorado negativamente, según el caso, y noestá llamado a producir ninguno de los efectos de los deseados de acuerdo con elprimer calificativo o éstos pueden ser truncados según el segundo, dependiendode la índole del mismo así: i. El contrato que le falta un elemento o requisitoesencial se le resta cualquier eficacia jurídica, porque es inexistente y, por ende,ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, tal y como sepuede colegir de los artículos 1501 del Código Civil, 897 y 898 del Código deComercio. ii. El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definiciónprevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manerairregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina suvalidez (1502 y ss. del Código Civil), es nulo por valoración negativa posterior oanulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de unadeclaración judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. delCódigo Civil, 899 y ss. del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993).

F.F CODIGO CIVIL ARTICULOS 1501; CODIGO DE COMERCIO 897 Y 898

NULIDAD DEL CONTRATO - Causales / NULIDAD - Clasificación / NULIDADABSOLUTA - Causales / NULIDAD RELATIVA - Causales / NEGOCIOJURIDICO - Nulidad

Nuestro régimen jurídico se rige según la máxima de que no existe nulidad cuyomotivo no esté expresa y taxativamente consagrado por la ley con esta sanción.

Bajo este apotegma, el artículo 1502 del Código Civil, concordante con lalegislación comercial y el estatuto general de contratación, señala que es nulo elcontrato cuando no cumpla con los siguientes presupuestos: a) capacidad de laspartes contratantes, b) licitud del objeto; c) licitud de la causa. d) consentimientoexento de vicios; y, e) algunas formalidades, ad solemnitatem, prescritas por ellegislador por la naturaleza misma del contrato o por la calidad de las personas





el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea menester estipulación delas partes, pues en su silencio el vacío lo llena la ley, la costumbre o la equidadnatural, es decir, que operan y componen el negocio siempre que las mismas, por la naturaleza supletoria y dispositiva de la norma que los establecen, de maneraexpresa, en parte o en todo, no los pacten en forma diversa (artículos 1603 y1622 del Código Civil y 871 del Código de Comercio); y los elementosaccidentales, esto es, los que con ocasión particular del negocio pactaron laspartes mediante cláusulas expresas, que por ello, son mero accidente. Es decir, ala conducta dispositiva de intereses, las partes pueden agregar todas lascláusulas que estimen pertinentes, a condición de sujetarse para su existencia almínimo legal impuesto (elementos esenciales del contrato, su definición,naturaleza y función característica), y en tal virtud, podrán adicionar y aúnsuprimir los efectos jurídicos producto de la naturaleza del contrato y añadir nuevas condiciones en cláusulas expresas y accidentales, que deben respetar para su validez las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres,so pena de invalidez y a riesgo de declaratoria de nulidad por parte del juez del

contrato.FF: CODIGO CIVIL ARTICULOS 1501,1603 Y 1622; CODIGO DE COMERCIOARTICULOS 871 Y 898 INCISO 2; CODIGO DE COMERCIO 871

NULIDAD ABSOLUTA - Declaratoria de oficio / NULIDAD ABSOLUTA DELCONTRATO - Declaratoria oficiosa / DECLARATORIA OFICIOSA DE NULIDADABSOLUTA - Requisitos

De acuerdo con lo expuesto, la Sala decretará de oficio la nulidad absoluta parcialde la Cláusula 26 del Contrato 090-91, aún cuando no existe petición expresa departe, pues el juez no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad

absoluta de un contrato o parte de él, según el caso, de conformidad con elartículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936.Concordante con la norma trascrita, es preciso advertir que de conformidad con elinciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por elartículo 32 de la Ley 446 de 1998), el Juez Administrativo se encuentra facultadopara declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato cuando esté plenamentedemostrada en el proceso y siempre que en el mismo intervengan las partescontratantes o sus causahabientes. Para que el juez administrativo puedadeclarar de oficio una nulidad absoluta, de antiguo esta Corporación acogiendo

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y en aplicación de la normaanterior, ha manifestado que se requiere: a) que el vicio esté probado en el mismoinstrumento o contrato que sirve de prueba al respectivo negocio jurídico, del cualsurjan de bulto los elementos que configuran la causal de nulidad; b) que elnegocio o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos uobligaciones para las partes; y c) que al pleito hayan concurrido las partescontratantes o sus causahabientes, en respeto del debido proceso de las partesdel contrato. Nota de Relatoría: Ver, G.J., T LX, P 538. y LXXXVIII, pág. 519- juliode 1958, G.J. T. CLXVI, pág. 631. Criterio que ha reiterado esa corporación, entreotras, en sus sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996, 20 deabril de 1998 y de 11 de marzo de 2004 Corte Suprema de Justicia, Sala deCasación CivilFF: CODIGO CIVIL ARTICULO 1742; LEY 50 DE 1936 ARTICULO 2MODIFICADO POR LA LEY 446 DE 1998 ARTICULO 32

DECLARATORIA DE NULIDAD - Efectos retroactivos / DECLARATORIA DENULIDAD - Efectos ex tunc / EFECTOS EX TUNC - Declaratoria de nulidad.Retroactivos / RESTITUCIONES MUTUAS - Nulidad contractual



En cuanto a sus efectos, cabe precisar que la declaratoria de nulidad de uncontrato o de una de sus cláusulas retrotrae las cosas al estado en que sehallaban las partes con antelación a la celebración del mismo o de la estipulación,según se trate, es decir, debe volverse la situación al estado en que seencontraba antes del otorgamiento del contrato o la estipulación contractual nula,o sea, que tiene efectos retroactivos o ex tunc. Visto lo anterior, la Sala advierteque no está demostrado que las partes hayan celebrado el acuerdo en torno a ladisposición de la Cláusula 26 del Contrato 090 - 91 que se anulará, con plenoconocimiento y conciencia de que se infringía la ley, en tanto para aquella épocano había sido suspendido o declarado nulo el artículo 26 del Acuerdo 032 de1991, lo cual impide concluir que hubieran actuado a ciencia cierta, es decir, “asabiendas” de la ilicitud. Por lo anterior, en cuanto a las restituciones mutuas, sepreviene acerca de que las partes deberán realizar con acatamiento a lo anterior las compensaciones y ajustes por los valores aludidos que correspondan y que sederivan de la declaratoria de nulidad de la citada locución contractual, aplicandopara dicho período lo dispuesto en la Cláusula 26 en sus apartes 26.1 y 26.2 y el

artículo 230 del Código de Minas, bien en la liquidación del contrato si aún éstano se ha realizado en cumplimiento de la Cláusula Vigésima Quinta del mismo,dado que es en ese momento en el cual procederían los reconocimientos y pagosa que haya lugar con ocasión de la ejecución total del contrato para ponerse apaz y salvo en sus obligaciones y derechos contractuales y dar así finiquito alcontrato en mención, o bien a través de los acuerdos respectivos que den cabalcumplimiento a las restituciones que aquí se disponen y de conformidad con loexpuesto en precedencia a propósito de la forma en se debe aplicar la normacitada del Código de Minas para el cobro del impuesto a la producción al carbónmientras éste rigió. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 22 de enero de 1971, EnG.J. Nos. 2340 a 2345, págs. 42 a 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Civil

CONTRATO DE EXPLOTACION CARBONIFERA - Impuesto. Regalía /IMPUESTO AL CARBON - Contrato de explotación carbonífera / REGALIA -Sustitución del impuesto al carbón / IMPUESTO - Diferente a regalía /REGALIA - Diferente a impuesto

No cabe duda que el espíritu del artículo 230 del Código de Minas, vigente para elmomento en que se celebró el contrato de explotación carbonífera con lasociedad actora, era el de exonerar al contratista del pago del impuesto al carbónen aquellos casos en los que éste también pagara “regalías, cánones oparticipaciones” en un porcentaje igual o superior al fijado para el impuesto, tal ycomo se explicó en esta providencia. Y así lo reconoció, como arriba se relató,esta Corporación en la Sentencia de 29 de octubre de 1993, al declarar la nulidaddel artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, en tanto disponía que la participaciónera adicional al impuesto, sin que importara que aquella fuere igual o superior almonto de aquél. Se impidió, por lo tanto, el carácter adicional de la participacióncuando ésta fuera igual o mayor al 5%. Es claro de acuerdo con la normatividadcitada, que la Ley 141 de 1994 determinó la obligatoriedad para el contratista,concesionario o explotador de carbón de pagar regalías y que éstas sustituían elimpuesto al carbón a que hacía referencia el artículo 230 del Código de Minas, sinperjuicio de otras compensaciones que ya existieran a favor de las entidadesindustriales y comerciales titulares de los aportes mineros. En otros términos, se

habilitó el cobro simultáneo de la regalía y de las participaciones ya convenidas,por cuanto, contrario a lo que establecía el sustituido artículo 230 del Código deMinas (Decreto 2655 de 1988), aquí no se da la exoneración de la regalía cuandopor un porcentaje igual o superior también se paguen participaciones. Por consiguiente, a partir de la Ley 141 de 1994, los contratos y licencias vigentes deexplotación de carbón, entre otros recursos no renovables, quedaron sujetos a las



participaciones que venían pagando y a una regalía, en el porcentaje señalado enel artículo 16 de esta ley, de acuerdo con la producción reportada. La CorteConstitucional declaró exequible la sustitución del impuesto por la regalía. Precisóque se trata de dos elementos económicos diferentes, que pueden coexistir avoluntad del legislador, con la advertencia sí, que mientras el impuesto puedegravar múltiples actividades económicas, una regalía es sólo dable siempre ycuando el hecho económico esté constituido por la explotación de un recursonatural no renovable. También precisó que “las regalías son ingresos públicospero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sinocontraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho”,que consiste en la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. Notade Relatoría: Ver Sentencia de 25 de mayo de 2006, Rad. AP-25000-23-27-000-2003-00345-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia C-628 de 29 de julio de2003, M.P. Jaime Araujo Rentaría, Corte ConstitucionalFF: CODIGO DE MINAS; DECRETO EXTRAORDINARIO 2655 ARTICULO 230;

LEY 141 DE 1994

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Requisitos para elrestablecimiento / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Impuesto.Ley 141 de 1994 / IMPUESTO - Equilibrio económico del contrato. Prueba.Alea anormal

Es pertinente recordar que el restablecimiento del equilibrio económico de uncontrato se producirá siempre y cuando la medida de carácter general incida en laeconomía del contrato y altere la ecuación financiera del mismo, considerada almomento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, cuando

“causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, ocuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que puedaconsiderarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en esesentido fue decisiva para el cocontratante”, habida cuenta que “el álea “normal”,determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”, aún tratándose deresoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo delcocontratante, quien debe absorber sus consecuencias...” De acuerdo con loanterior, se observa que en el caso concreto la petición del demandante derestablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato 090 de 1991que celebró con CARBOCOL en razón de la expedición de la Ley 141 de 1994, noes procedente, por cuanto no le bastaba afirmar que la regalía prevista en lacitada ley gravó la producción de las actividades del contrato, sino que debíaprobar que había sido un “alea anormal”, una carga excepcional que no estaba encondiciones de soportar y que verdaderamente afectó la economía del contrato, locual no se evidencia del acervo probatorio del proceso. Nota de Relatoría: Ver,Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C.P. Ramiro SaavedraBecerra; Auto 07 de marzo 2002 Expediente, 21588 C.P. Alier EduardoHernández Enríquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO



Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052)

Actor: CARBONES DE LOS ANDES S.A. “CARBOANDES”

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LTDA. “ECOCARBON”

Referencia: APELACION SENTENCIA ASUNTOS CONTRACTUALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la Sentencia de 26 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal

Administrativo del Cesar, en la cual se resolvió declarar probada la

excepción de caducidad e inhibirse de resolver sobre el fondo del

asunto. La sentencia apelada será revocada y en su lugar se dictará

sentencia de fondo.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El presente proceso se originó en virtud del escrito presentado el 27 de

junio de 1996 ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la

sociedad CARBONES DE LOS ANDES S.A. “CARBOANDES”, quien a través

de apoderado judicial y en ejercicio de la acción relativa a controversias

contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso

Administrativo, formuló demanda en contra de la EMPRESA

COLOMBIANA DE CARBÓN LTDA. ECOCARBON, con el fin de que se

hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA: Que es nula la comunicación 02920 de 11 de abrilde 1996, suscrita por el Gerente General de ECOCARBON, encuanto al acoger “como posición definitiva de ECOCARBON" elconcepto 01828 de 29 de febrero de 1996, suscrito por la Jefede la División Jurídica de la entidad, obliga a pagar aCARBOANDES el impuesto al carbón previsto en el artículo 230del Código de Minas, en el período comprendido conposterioridad al perfeccionamiento del Contrato de medianaexplotación carbonífera 090-91 y el 4 de junio de 1993.



“SEGUNDA: Que como resultado de lo anterior, se declare queCARBONES DE LOS ANDES S.A, no está obligada a pagar sumaalguna a ECOCARBON en el período comprendido entre elcumplimiento de la condición prevista en la cláusula 26 #26.1

del Contrato 090-91 y la ejecutoria del auto del 4 de junio de1993, proferido por la Sección Primera del H. Consejo deEstado en el expediente # 2402 (Actor: José Rafael RedondoGonzález. Magistrado Ponente: Doctor Ernesto Ariza Muñoz), através del cual se suspendió provisionalmente el artículo 26del Acuerdo 32 de 1991, expedido por la Junta Directiva deCARBOCOL.

“TERCERA: Que como consecuencia de la sentencia de 29 deoctubre de 1993, proferida por la Sección Primera del H.Consejo de Estado en el proceso arriba citado, mediante la

cual se anuló el artículo 26 del citado Acuerdo 32 de 1991, sedeclare inaplicable desde el 27 de septiembre de 1991 y hastala terminación del Contrato, la cláusula 26 del Contrato 090-91en la expresión “adicional" que se transcribe y subraya:"Cláusula 26. Participación a CARBOCOL - EL CONTRATISTApagará a CARBOCOL, adicional al impuesto a la producción delcarbón, ....”

“CUARTA: Que se declare que el parágrafo 4 del artículo 16 dela Ley 141 de 1994, al sustituir el impuesto al carbón delartículo 230 del Código de Minas por la regalía, rompió el

equilibrio económico - financiero del Contrato 090-91, alobligar a CARBOANDES a pagar a ECOCARBON, a más de laparticipación de la cláusula 26 # 26.2, el 5% trimestral delvalor del mineral en boca de mina, sin que el pago de laparticipación exonerara a CARBOANDES de pagar la regalía,como ocurría antes de la vigencia del parágrafo 4 del artículo16 de la Ley 141 de 1994.

La ruptura del equilibrio se reconocerá a partir del 28 de juniode 1993 (sic), fecha de vigencia de la Ley 141 y,concretamente, desde el primer pago que debió hacer

CARBOANDES.“QUINTA: Que como consecuencia de la petición anterior, secondene a ECOCARBON a pagar a CARBOANDES lo que éstadeba pagar a partir del 28 de junio de 1993 (sic) por conceptode la obligación prevista en el parágrafo 4 del artículo 16 de laLey 141 de 1994.

“SEXTA: La condena a que haya lugar, se actualizará almomento de la sentencia, siguiendo para ello los métodos ysistemas aceptados por esa H. Corporación, y devengarán los

intereses a que se refiere el artículo 177 del C.C.A.”

2. Los hechos



Fueron expuestos en cuatro secciones en la demanda por la parte

actora de la siguiente manera:

SECCIÓN A) LA APLICACIÓN POR ECOCARBON DE UNA NORMADECLARADA NULA, A SABER, EL ARTÍCULO 26 DEL ACUERDO 32 DE

1991, Y LA IMPOSICIÓN DE UN DEBER ILEGAL A LA SOCIEDAD

DEMANDANTE.

2.1. Relata que el Decreto ley 2655 de 1988 o Código de Minas, dispuso

en su artículo 230 lo siguiente:

“ Impuesto a la Producción del carbón . Las personas que acualquier título exploten carbón pagarán trimestralmente unimpuesto equivalente al cinco por ciento (5%) del valor delmineral en boca de mina.

“Las personas que por concepto de explotación de carbónpaguen al Estado o a los organismos descentralizados delorden nacional, regalías, cánones o participaciones cuyoproducido sea inferior al que resultare de aplicarles elgravamen del cinco por ciento (5%) de que trata el inciso

anterior, pagarán la diferencia como impuesto. En caso de quetal producido fuere superior, estarán exoneradas de dichogravamen. (...)”

2.2. Que el 20 de marzo de 1991, la Junta Directiva de CARBOCOL

expidió el Acuerdo 32 de 1991, el cual reglamentó las participaciones,

así:

“ART. 24. Determinación. Para los contratos de medianaminería preferiblemente de carbón de exportación, se podráestablecer una participación hasta del cinco por ciento (5%) acargo del contratista y en favor de CARBOCOL, teniendo encuenta, entre otros, el uso y el destino del mineral, el sistemapropio de la explotación y la modalidad de contratación quese haya escogido.

“ART. 26. Relación con el impuesto. Esta participación seráadicional al impuesto del cinco por ciento (5%) que estáobligado a pagar el explotador de carbón.”

2.3. Que el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 violaba de manera

manifiesta y evidente el artículo 230 del Código de Minas, por cuanto

“mientras que el primero dispone que el pago de la participación en

cuantía igual o superior al 5% del valor del mineral en boca de mina



exonera al contratista de pagar el impuesto al carbón, el segundo no

tiene en cuenta tales efectos exonerativos, pues la participación del 5%

es adicional al impuesto”.

2.4. Que el 27 de septiembre de 1991, CARBOCOL y CARBONES DE LOS

ANDES S.A. -CARBOANDES- suscribieron el contrato de mediana

explotación carbonífera 090-91, el cual se perfeccionó el 26 de

noviembre de 1991. Agrega que, no obstante la ilegalidad del artículo

26 del Acuerdo 32 de 1991, en la Cláusula 26 del contrato se dispuso

que la participación contractual allí pactada sería “adicional” al

impuesto al carbón previsto en artículo 230 del Código de Minas.

2.5. Que el 4 de junio de 1993, la Sección Primera del Consejo de Estado

en el proceso No. 2402, suspendió provisionalmente el artículo 26 del

Acuerdo 32 de 1991, aduciendo que “...la voluntad del legislador se

traduce en que quienes paguen una participación o regalía igual o

superior a la que correspondería pagar como impuesto, sean

exonerados de éste, en la medida en que la norma que se acusa incluye

tácitamente a quienes paguen una suma igual al cinco por ciento (5%)

por concepto de participación como sujetos pasivos de la obligación de

pagar adicionalmente el cinco (5%) del valor del impuesto, está

excediendo el alcance de la norma que reglamenta y prima facie

permite advertir a la Sala que se trata de una nueva carga

impositiva...”. -Subraya el actor-.

2.6. Que, como consecuencia de lo anterior y a partir de la firmeza deesa providencia, se configuraron los siguientes hechos:

2.6.1. El artículo 26 del Acuerdo 32 perdió su fuerza ejecutoria, al tenor

de lo dispuesto en el artículo 66 num. 1 del Código Contencioso

Administrativo.

2.6.2. Tal situación tornó, transitoriamente, inaplicable la Cláusula 26del Contrato 090-91 en la parte inicial, pues la misma no hacía otra cosa

que repetir el artículo 26 suspendido.



2.6.3. El manejo de las participaciones y del impuesto quedó

gobernado, a partir de la ejecutoria del auto de 4 de junio de 1993, por

el artículo 230 del Código de Minas.

2.7. Que el 29 de octubre de 1993, la Sección Primera del Consejo de

Estado anuló el citado artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, lo cual

produjo las siguientes consecuencias:

2.7.1. La Cláusula 26 del contrato se hizo definitivamente inaplicable,

pues había desaparecido su fundamento de derecho.

2.7.2. “Como los efectos de los fallos de nulidad son retroactivos, la

nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 implicó que la relación

participación-impuesto siempre estuvo gobernada en el Contrato 090-

91 por el artículo 230 del Código de Minas, pues jurídicamente el

artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 nunca existió”.

En estas condiciones, menciona que “CARBOANDES quedó exonerada

de pagar el impuesto al carbón, habida cuenta que el monto de la

participación de la cláusula 26 # 26.2 era igual al impuesto, y esta

condición era eximente según el artículo 230 del Código de Minas”.

2.8. Que el 22 de diciembre de 1993, mediante Resolución 801078

proferida por el Ministerio de Minas, se perfeccionó la cesión del aporte

871 de CARBOCOL a ECOCARBON.

2.9. Que mediante comunicación 02920 de 11 de abril de 1996, el

Gerente General de ECOCARBON, acogió el concepto 01828 de 29 de

febrero de 1996, de la jefe de la División Jurídica de la entidad, en el

sentido de que ECOCARBON reconocía la exoneración del impuesto a la

producción del carbón, desde la fecha de la suspensión provisional del

artículo 26 del Acuerdo 32, esto es, desde el 4 de junio de 1993.

2.10. Que “Carboandes, en virtud de la ilegalidad de la cláusula 26 y del

artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 (en la expresión “adicional”), nunca

hizo pago alguno entre la fecha de perfeccionamiento del Contrato 090-

91 y la fecha de ejecutoria de la Sentencia de 29 de octubre de 1993”.



2.11. Que con posterioridad a la sentencia de la Sección Primera del

Consejo de Estado, Carboandes hizo un pago a ECOCARBON, el 14 de

febrero de 1995, por la suma de $427.380.176, “mediante un acuerdode pago que no se perfeccionó”, pero que “están en poder de

ECOCARBON”.

2.12. Que mediante la comunicación No. 02920 de 11 de abril de 1996,

el Gerente General de ECOCARBON, exigió “que CARBOANDES pagara a

la entidad pública concedente, hasta el 4 de junio de 1993 (fecha de la

suspensión provisional del artículo 26 del Acuerdo 32) la participación yel impuesto al carbón, tal como lo concebía el artículo 26 del Acuerdo

32 anulado por el H. Consejo de Estado”, con lo cual restableció su

vigencia por ese lapso y desconoció el carácter retroactivo de la nulidad

de esa norma que hacía que no cobijara el período comprendido desde

el perfeccionamiento del contrato hasta el 4 de junio de 1993, período

que es objeto de cobro por parte de ECOCARBON y de impugnación en

la demanda.

SECCIÓN B) LA SUSTITUCIÓN DEL IMPUESTO AL CARBÓN DEL ARTÍCULO

230 DEL CÓDIGO DE MINAS POR LA REGALÍA DEL ARTÍCULO 16 –

PARÁGRAFO 4 DE LA LEY 141 DE 1994.

2.13. Al respecto aduce que Ley 141 de 1994 sustituyó el impuesto al

carbón previsto en el artículo 230 del Código de Minas, en los siguientes

términos: “El impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentespara la explotación de carbón será sustituido por una regalía cuyo

monto equivaldrá al de dicho tributo, a cargo del contratista,

concesionario o explotador” (Parágrafo 4º artículo 16).

2.14. Que la Gerencia General de ECOCARBON en la citada

comunicación 02920 de 11 de abril de 1996, informó que había acogido

como “posición definitiva de ECOCARBON” lo dicho en el concepto01828 y que según éste CARBOANDES estaba obligada a pagar la

regalía desde el 28 de junio de 1994, “pues a partir de la vigencia de la

ley 141/94 surge, para quienes estaban exonerados del impuesto al

carbón una nueva obligación fiscal de origen constitucional y legal, cual



es el pago de la regalía” y que también debía seguir pagando la

participación de la cláusula 26 del Contrato 090-91, sin que el pago de

la participación la eximiera de pagar la regalía, como ocurría antes del

28 de junio de 1994, lo cual hace que la ruptura del equilibrio financierodel contrato 090-91 sea evidente.

SECCIÓN C) LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO

090 DE 1991

2.15. Afirma que, tal y como había expuesto, la consecuencia del fallo

de nulidad de 29 de octubre de 1993, fue restablecer la relación departicipación del impuesto a lo consagrado en el artículo 230 del Código

de Minas y, por ende, la inaplicabilidad de la Cláusula 26 desde 27 de

septiembre de 1991, pues la misma se basaba en el artículo 26 de la

Resolución 032 de 1991 objeto de la citada providencia de la Sección

Primera del Consejo de Estado.

2.16. Que no obstante la anterior exoneración, CARBOANDES debe

seguir pagando desde el 28 de junio de 1994 el 5% de la participación

de la citada cláusula 26 y el 5% de la regalía del artículo 16 de la Ley

141 de 1994, sin que el pago de la participación la exima del pago de la

regalía, como ocurría antes de la citada fecha con el impuesto.

2.17. Que, así las cosas, la ruptura del equilibrio financiero del Contrato

090- 91 es evidente, porque hasta el 27 de octubre de 1993,

CARBOANDES sólo estaba obligada a pagar el 5% trimestral y a partirdel 28 de octubre de ese mismo año debe pagar el 10%, es decir, 5%

más, en la medida en que hasta la primera fecha estuvo exonerada del

impuesto al carbón y desde la segunda fecha no estaba exonerada de la

regalía que sustituyó el impuesto.

SECCIÓN D) LA RECLAMACIÓN

2.18. Menciona el libelista que por todo lo anterior, en comunicación de

19 de junio de 1996, CARBOANDES reclamó a ECOCARBON, lo siguiente:



2.18.1. Que para efectos de la determinación de la suma debida

imputara a la participación de la Cláusula 26.2 la suma de

$427.380.176, que CARBOANDES había pagado a ECOCARBON el 15 de

febrero de 1995. Esto en razón a que, como lo reconoció ECOCARBONen el oficio No. 2111 de 28 de marzo de 1995 y en el concepto 01828

de 21 de febrero de 1996, el acuerdo de pago de 14 de febrero de 1995

no se había perfeccionado.

2.18.2. Que a cualquier pago le aplicara la exoneración del artículo 277

del Decreto Ley (sic) 223 de 1995, en razón de lo aceptado por

ECOCARBON en el citado concepto 01828 y en la comunicación 02920de 11 de abril de 1996.

2.18.3. Que no le hiciera cobro alguno del impuesto al carbón entre el

cumplimiento de la condición de la Cláusula 26.1 y la ejecutoria del auto

de 4 de junio de 1993, por estar exonerada de aquél en virtud de los

efectos retroactivos de la sentencia de nulidad de 29 de octubre de

1993.

2.18.4. Que le restableciera el equilibrio económico del Contrato 090-

91, a partir del 28 de junio de 1993 (sic), por lo que debía pagar por

concepto de regalías.

2.19. Que, en vista de que el 28 de junio de 1996 se cumplía el término

de caducidad y que ECOCARBON no se había pronunciado,

CARBOANDES acudió a reclamar sus derechos ante esta jurisdicción.

3. Normas violadas y concepto de la violación

En lo que respecta a la solicitud de ilegalidad del acto acusado,

considera el demandante que se violaron los artículos 230 del Código deMinas y 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo. Sostiene

que, según la jurisprudencia, los fallos de nulidad como el del 29 de

octubre de 1993 de la Sección Primera del Consejo de Estado, tienen

efecto retroactivo y se extienden a todos los actos que en él se



fundamenten, pues los torna inejecutables por desaparecimiento de sus

fundamentos de derecho, artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso

Administrativo. Agrega que esto fue lo que ocurrió en el presente caso,

al revivir el cobro, en desconocimiento del fallo, cuando debióentenderse que el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 nunca existió.

Acepta que ECOCARBÓN para fundamentar el cobro no hace referencia

al artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, sino al encabezamiento de la

cláusula del contrato, aduciendo que, como ella no fue demandada por

CARBOANDES, debe pagar en el período que llega hasta la ejecutoria

del auto de suspensión provisional de dicho artículo el 4 de junio de1993.

Explica, sin embargo, que si se acepta que dicha cláusula no es

contractual sino reglamentaria, es obvio que cobrar el impuesto en el

período impugnado, implica violar el artículo 66 numeral 2 del Código

Contencioso Administrativo, porque el encabezamiento de la Cláusula

tenía un fundamento de derecho que desapareció retroactivamente

como consecuencia del fallo tantas veces citado; pero, además, si se

asume la Cláusula 26 del Contrato 090-91 no como reglamentaria sino

contractual, también es ilegal cobrar el impuesto en el período

impugnado, pues al desaparecer retroactivamente el artículo 26 del

Acuerdo 32, y no pudiendo procederse en contra del fallo de 29 de

octubre de 1993, la consecuencia jurídica es la ineficacia de la aludida

cláusula en la parte que concibe la participación como adicional al

impuesto del artículo 230 del Código de Minas.

Por último, señaló que tiene derecho al restablecimiento del equilibrio

financiero al amparo de la teoría del hecho del príncipe como lo

reconoce la doctrina y la jurisprudencia.

4. Trámite de la demanda

4.1. Por auto de 16 de agosto de 1996, el ponente inicial a quien por

reparto se le asignó el negocio en esta Sección, dispuso enviar la

demanda al Tribunal Administrativo del Cesar, teniendo en cuenta que

el negocio debía ser de dos instancias, por cuanto las pretensiones de la



demanda se enmarcaban en la acción contractual y en razón a que el

lugar de ejecución del contrato es el municipio de la Jagua de Ibirico, en

el departamento del Cesar (fls. 95 a 100 cd.1).

4.2. El Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda por auto

de 2 de octubre de 1996, la cual fue notificada al representante legal de

Ecocarbón, el 9 de diciembre de 1996 (fls. 103 y 112 cd. 1).

5. Contestación de la demanda

La entidad demandada presentó escrito en el que se opuso a todas laspretensiones del demandante. Manifestó que los pagos que

ECOCARBON reclamaba a CARBOANDES son de origen legal y

contractual, razón por la cual “resulta exótica por no decir lo menos” la

inaplicación de una cláusula contractual, teniendo en cuenta que la

sentencia del Consejo de Estado anuló el artículo 26 del Acuerdo 032 de

1991 de CARBOCOL, pero “no aludió en forma alguna al contrato que

gobierna las relaciones entre ECOCARBON LTDA Y CARBOANDES S.A”.

Por tanto, “la causalidad que la demanda predica entre la declaración

de nulidad del artículo y el contrato con CARBOANDES S.A. no existe”,

porque la nulidad declarada no lo afecta en forma alguna. “Además, la

declaración de nulidad de los actos administrativos generales no afecta

las situaciones individuales en él basadas y producidas antes de tal

declaración. Si se pretende su anulación, estas tienen que ser

impugnadas mediante la acción adecuada”.

Adujo, que la participación en la forma que fue convenida, adicional al

impuesto, tiene origen contractual y obedeció al ejercicio de la

autonomía de la voluntad, de forma que el contrato desde su

celebración contemplaba para CARBOANDES S.A. la carga económica de

pagar el impuesto y la participación y esa empresa había elaborado sus

estudios de factibilidad sobre la base de pagos al Estado equivalentes al

10% del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía sobre laproducción.

Advirtió la demandada, en cuanto a las pretensiones de la demanda

fundadas en la ruptura del equilibrio económico del contrato, con



ocasión de las regalías del artículo 16 de la Ley 141 de 1994, que las

cargas impositivas del contratista volvían a ser las previstas a la

celebración del contrato; pues pagaría, de una parte, el 5% por la

participación, y de la otra, el 5% por la regalía de la Ley 141 de 1994,en reemplazo del 5% del impuesto al carbón.

Que, como consecuencia de lo anterior, la obligación que inicialmente

había nacido a favor de ECOCARBON LTDA., por un 10% de la

producción del carbón, la “que luego por reconocimiento unilateral de

ECOCARBON LTDA se rebajó al 5%, quedó otra vez en un 10%.”.

Que al ser las regalías desarrollo de un precepto constitucional, vigente

a la fecha de celebración y formalización del contrato, “no constituye

hecho nuevo susceptible de causar desequilibrio económico del

contrato”, a más que el contratista asumió la obligación de soportar un

riesgo contractual de carácter normal, inherente a todo tipo de

contratación pública.

Que, así las cosas, lo que resulta obvio es que el equilibrio económico

del contrato se mantiene en los términos pactados y no hay lugar para

declarar el alegado rompimiento de la ecuación.

Que no obstante lo anterior, ECOCARBON LTDA, en aras de la

prevalencia del principio de la buena fe y de la lealtad contractual

interpartes, aceptó que la suspensión provisional redujera el monto de

la obligación desde la fecha del auto hasta la entrada en vigencia de laLey 141 de 1994.

Por último, formuló las siguientes excepciones:

i. La falta de jurisdicción o competencia, pues al haberse suscrito el

contrato dentro de los términos y alcance del Código de Minas, el

procedimiento para su revisión era el previsto por el Código deComercio, que por mandato expreso de la ley correspondía a la

jurisdicción civil.



ii. La excepción de caducidad, sobre la base de que si la demanda lo

que pretende es la nulidad de la cláusula vigésima sexta del contrato y

el fundamento para pedirla fue la sentencia del Consejo de Estado de

nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, que quedó en firme el12 de noviembre de 1993, el término para la acción vencía dos (2) años

después. Y si la base de las pretensiones es que con ocasión de esa

nulidad “se produjo la nulidad automática de la cláusula contractual,

entonces el motivo de hecho o de derecho es el contrato mismo”, que al

haberse perfeccionado el 26 noviembre de 1991, implica que también

operó la caducidad, toda vez que la demanda fue presentada en junio

de 1996.

iii. Inepta demanda, puesto que no podía aplicarse la Ley 80 de 1993,

por cuanto no era la vigente al momento de la celebración del contrato

y de conformidad con el Decreto ley 222 de 1983, todos los actos

separables debían demandarse en acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, no mediante el ejercicio de la acción contractual.

6. La sentencia del Tribunal

El Tribunal Administrativo del Cesar, consideró que estaba probada la

excepción de caducidad formulada por la entidad demandada, toda vez

que si el fundamento de hecho y de derecho en que la sociedad actora

sustentaba sus pretensiones era la Sentencia de 29 de octubre de 1993,

mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de

1991, expedido por la Junta de CARBOCOL, el término de dos (2) añospara presentar la demanda, había empezado a correr a partir del 12 de

noviembre de 1993, fecha en la cual quedó ejecutoria la referida

sentencia, pero que como ésta fue presentada el 27 de junio de 1.996,

ante la Secretaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ya

habían transcurrido, en exceso, los dos años concedidos por el artículo

136 del Código Contencioso Administrativo.

En consecuencia, el a quo declaró probada la excepción de caducidad

de la acción y se inhibió para resolver el fondo del asunto.



7. El recurso de apelación

Lo interpuso la parte actora en los siguientes términos:

Esgrimió que, tal y como se deriva de las pretensiones de la demanda,

el fundamento de la acción no es como equivocadamente lo consideró

el a quo, la Sentencia de 29 de octubre de 1993, a través de la cual se

anuló el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, proferido por la Junta

Directiva de CARBOCOL, sino la comunicación 02920 de 11 de abril de

1996, suscrita por el Gerente General de ECOCARBON.

Que la parte actora sólo podía demandar la citada comunicación 02920,

porque fue en tal acto administrativo en el que ECOCARBON interpretó

las decisiones del Consejo de Estado sobre el artículo 26 del Acuerdo 32

de 1991, y con base en esa interpretación determinó los efectos que las

dichas decisiones tenían sobre las obligaciones pactadas en el Contrato

090-91.

Que, por tanto, fue en la comunicación 02920 y no en las providencias

del Consejo de Estado de 4 de junio de 1993 y 29 de octubre del mismo

año, como erróneamente lo consideró el Tribunal, en la que

ECOCARBON fijó las obligaciones pecuniarias a cargo de la parte actora.

Que, independientemente de lo anterior, la sentencia apelada también

debe ser revocada, pues al considerar el Tribunal que el fundamento de

la acción era la sentencia de 29 de octubre de 1993 y no la precitadacomunicación 029200 de 11 de abril de 1996, no hizo pronunciamiento

alguno sobre las obligaciones impuestas en dicha comunicación a partir

de la vigencia del parágrafo 4 del artículo 16 de la Ley 141 de 1994,

obligaciones que, amén de romper el equilibrio del Contrato 090-91,

fueron reclamadas en tiempo en las pretensiones cuarta y quinta de la

demanda.

Por lo anterior, solicita revocar la Sentencia de 26 de marzo de 1998 y,

en su lugar, despachar favorablemente las súplicas de la demanda.

8. Intervenciones en esta instancia



En la oportunidad concedida para alegar de conclusión ocurrió lo

siguiente:

8.1. La parte actora reiteró que debe decidirse no sólo sobre la

caducidad, teniendo como punto de partida la comunicación 02920 de

11 de abril de 1996, suscrita por el Gerente General de ECOCARBON,

sino también sobre el fondo del asunto, concretamente, sobre “la

obligación o no de pagar a ECOCARBON entre el perfeccionamiento del

Contrato 090-91 y el 4 de junio de 1993, el monto correspondiente al

impuesto al carbón” y sobre “la ruptura o no del equilibrio contractual apartir de la vigencia de la Ley 141 de 1994”, dado que CARBOANDES

fue obligada a pagar una regalía adicional del 5%, cuando hasta ese

entonces sólo pagaba una participación del 5%.

Que ECOCARBÓN no puede cobrar a CARBOANDES suma alguna por

concepto de impuesto al carbón, porque éste nunca existió como

adicional a la participación del 5%, entre el perfeccionamiento del

contrato y la suspensión provisional de la norma que señaló que era

adicional. Proceder de otra manera, en su concepto, sería actuar en

contra de las decisiones del Consejo de Estado, del artículo 230 del

Código de Minas y del efecto retroactivo de los fallos de nulidad.

Afirma, también, que se rompió el equilibrio financiero del contrato, “al

ser sustituido el impuesto al carbón por la regalía de la Ley 141 de

1994”, toda vez que CARBOANDES sólo estaba obligado a pagar el 5%de la participación y se le obligó a pagar un 5% adicional por regalía.

Manifiesta que es preciso aplicar aquí, lo enseñado por el Consejo de

Estado el 11 de marzo de 1972 (Concepto de la Sala de Consulta y

Servicio Civil, C.P. Alberto Hernández Mora), por cuanto “las autoridades

podían derogar la exoneración del impuesto autorizada por el artículo

230 del Código de Minas, cuando se pagaba una participación del 5%.Pero la derogatoria de tal autorización y la obligación de pago de un 5%

adicional por concepto de regalías –como lo dispuso la Ley 141 de 1994-

se hacía sin perjuicio del respeto al equilibrio financiero del contrato”.



Por último, el demandante presentó el 4 de agosto de 2006 un

memorial adjuntado información por fuera de los términos para alegar

de conclusión y, por ende, de manera extemporánea.

8.2. La demandada, ECOCARBON LTDA., reiteró que no existe

fundamento para aceptar las pretensiones de la demanda, pues

“resulta impensable una declaración judicial que implique que la

obligación que se origina en un contrato no anulado no es exigible”. Y

por otro aspecto, el rompimiento del equilibrio contractual por el hecho

del príncipe que se alega en la demanda, es una elaboración del libelo,

toda vez que el contrato se ejecuta en condiciones financieras iguales alas que se establecieron al momento de su firma y no por circunstancias

posteriores a la suscripción del mismo. Además, la prueba que obra en

el expediente es sustento eficaz de la existencia de la obligación a favor

de ECOCARBON LTDA. y de la magnitud que tenía en su momento.

Solicitó, en consecuencia, la confirmación del fallo apelado y la condena

en costas para la demandante, por cuanto el a quo la omitió, a pesar de

que de conformidad con el artículo 171 del Código de Procedimiento

Civil, se hacían imperativas para la parte vencida en el juicio al no estar

aún vigente el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

8.3. El Ministerio Público rindió concepto, a través de la Procuradora

Segunda Delegada ante esta corporación, quien solicitó la revocatoria

de la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad del oficio No.

02920 de 11 de abril de 1996, expedido por el gerente de ECOCARBONLTDA. y a título de restablecimiento del derecho se declare que

“Carboandes no está obligada a pagar el impuesto al carbón previsto en

el artículo 230 del Código de Minas, durante el período comprendido

entre el perfeccionamiento del contrato y la fecha de la suspensión

provisional del artículo 26 del Acuerdo 32, expedido por Carbocol, esto

es el 4 de junio de 1993”, así como denegar las demás pretensiones de

la demanda.

A esta conclusión arribó, luego de hacer los siguientes razonamientos:



a) Que no se dio la caducidad, por cuanto el acto administrativo cuya

nulidad se demanda y mediante el cual ECOCARBON pretende hacer

exigible el pago tanto del 5%, por concepto de la participación pactada

en el contrato como del impuesto al carbón, fue expedido el 11 de abrilde 1996 y la demanda fue presentada el 27 de junio de 1996, esto es,

antes de se que se hubiese vencido el término de caducidad previsto

para las acciones relativas a contratos por el artículo 136 del Código

Contencioso Administrativo.

En tal virtud, manifiesta que el tribunal se equivocó al considerar que la

acción incoada se encuentra caducada, pues dicho término no debecontarse a partir de la ejecutoria del fallo del Consejo de Estado que

declaró la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, sino desde la

comunicación del respectivo acto.

b) Que el acto acusado es ilegal, por cuanto es evidente que la

determinación adoptada por ECOCARBON es violatoria de lo dispuesto

en el artículo 230 del Código de Minas, pues mientras el artículo 26 del

Acuerdo 032, recogido en la Cláusula 26 del contrato, dispone que el

pago de la participación acordada en el contrato es adicional al

impuesto fijado en el Estatuto Minero, este Estatuto establecía “que si

el monto de la participación era inferior al valor del impuesto, aquella

era deducible de éste y si era igual o superior, procedía la exoneración

del pago del gravamen”.

c) Que la entidad demandada, mediante el acto administrativo acusado,desconoció los efectos erga omnes y ex-tunc de las sentencias de

nulidad, cuando pretende cobrarle a la sociedad actora, de manera

simultánea entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la de

suspensión provisional del citado Acuerdo, el 5% de la participación

establecida en el contrato que tiene como soporte jurídico la norma del

Acuerdo declarado nulo y el impuesto previsto en el Código de Minas.

d) Que la cláusula del contrato que establecía el pago simultáneo del

5% de la participación y del 5% del impuesto al carbón, lo que hizo fue

concretar o materializar lo definido en el Acuerdo; por tanto, si éste fue

declarado nulo por sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, es



evidente que la cláusula contractual, en cuanto prevé el pago de la

participación de manera adicional al impuesto, no podía ser exigible al

contratista, dado que la misma perdió su vigencia al carecer de

sustento jurídico, pues obrar en contravía de la anterior postura,implicaría para la administración un enriquecimiento sin causa, por

cobro de lo no debido.

e) Que, en relación con la pretensión relativa al desequilibrio financiero

del contrato que dice haber sufrido la sociedad actora como

consecuencia de la expedición de la Ley 141 de 1994, interpretadas de

manera conjunta las normas de esa ley, si bien es cierto se sustituyó elimpuesto a la explotación del carbón previsto en la legislación minera

por la regalía, “se mantuvieron las estipulaciones pactadas en los

contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley

mencionada, referidas a las compensaciones o participaciones previstas

en favor de las empresas contratantes”, razón por la cual “la sociedad

contratista debe pagar las regalías a que alude la ley 141 de 1994 y la

participación acordada en la cláusula 26 del contrato”.

A su juicio, tal situación no alteró el equilibrio económico del contrato si

se tiene en cuenta que esta figura se predica en relación con las

condiciones inicialmente pactadas al momento de su celebración y en el

presente caso se pactó en la Cláusula 26 del contrato que el contratista

pagaría a CARBOCOL “adicional al impuesto a la producción al carbón”,

una participación que se determinó en igual porcentaje. “Entonces, no

puede válidamente decirse que lo regulado en la Ley de Regalíasmodificó negativamente la situación inicialmente contemplada en el

contrato, pues dentro de las previsiones del mismo se encontraba lo

concerniente al pago simultáneo de la participación y del impuesto, que

luego se trocó en regalía. Significa lo anterior, que la sociedad

contratista para efectos de calcular el beneficio económico que

pretendía reportar del contrato, necesariamente partió de los mismos

supuestos económicos pactados en un comienzo, los cuales no fueronalterados en virtud de la Ley 141 de 1994.”



II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala revocará la sentencia apelada y dictará sentencia de fondo,

para lo cual examinará la totalidad del asunto litigioso propuesto yventilado ante la jurisdicción, previo el estudio de la cuestión procesal

relativa al ejercicio oportuno de la acción, teniendo en cuenta que la

primera instancia se inhibió de resolver el fondo del asunto, porque, a

juicio del a quo, había operado el fenómeno de la “caducidad de la

acción”.

Con tal propósito abordará el estudio del sub lite así: i. Cuestionesprocesales previas, en el que se absolverán las excepciones propuestas

por el demandante, en este orden: a) se examinará la jurisdicción y

competencia de esta corporación, para lo cual se dilucidará la

naturaleza y régimen de derecho del Contrato 090 de mediana

explotación carbonífera con exploración adicional de fecha 27 de

septiembre de 1991; b) se analizará la idoneidad de la acción frente a

las pretensiones y si ésta fue ejercida por el demandante en término

oportuno de acuerdo con la ley, a fin de verificar si está probada o no la

excepción de caducidad y c) con base en los conceptos que resulten de

lo anterior, se estudiará la clase de la acción formulada para analizar lo

relacionado con la excepción de inepta demanda. ii. Cuestión de fondo,

para resolver los problemas jurídicos concretos que versan sobre: a) los

efectos de la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 de la Junta

Directiva de CARBOCOL sobre la Cláusula 26 del Contrato 090 - 91; b) la

suerte que corre una cláusula como la 26 del Contrato 090 - 91, que hasido pactada con fundamento en una norma de un acto administrativo

de carácter general que se declaró nula; y c) el restablecimiento del

equilibrio económico y financiero del contrato solicitado en razón a la

expedición de la Ley 141 de 1994.

I. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS

1.1. De la excepción de falta de jurisdicción y competencia

El demandante esgrimió la excepción de falta de jurisdicción o

competencia con fundamento en que el contrato había sido suscrito



dentro de los términos y alcance del Código de Minas y, por tanto, el

procedimiento para su revisión era el previsto por el Código de

Comercio, que por mandato expreso de la ley correspondía a la

jurisdicción civil. Esta excepción no está llamada a prosperar, teniendoen cuenta la naturaleza del contrato y el régimen jurídico que le es

aplicable, según se infiere de las siguientes consideraciones:

El Contrato 090 de mediana explotación carbonífera con exploración

adicional de fecha 27 de septiembre de 1991 (visible en copia auténtica

a fls. 150 a 162), es celebrado, según se expresa en el mismo, por

Carbones de Colombia S.A. - CARBOCOL, como empresa industrial ycomercial del Estado y Carbones de los Andes S.A., sociedad comercial,

razón por la que conviene hacer referencia a la naturaleza y régimen

jurídico que para la época de su suscripción tenía este contrato,

conforme a la regla general según la cual son aplicables a los contratos

las normas vigentes a su celebración, prevista en el artículo 38 de la

Ley 153 de 1887.1

Al respecto, cabe observar que el artículo 1 del Decreto – Ley 222 de

1983, establecía que:

“Artículo 1º-. De las entidades a las cuales se aplica esteestatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebrenla Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos), y losEstablecimientos Públicos se someten a las reglas contenidasen el presente estatuto.

“Así mismo, se aplicarán a los que celebren lasSuperintendencias por conducto de los Ministerios a los cualesse hallen adscritas.

“ A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a lasSociedades de Economía Mixta en las que el Estado poseamás del noventa por ciento (90%) de su capital social les sonaplicables las normas aquí consignadas sobre contratos deempréstito y de obras públicas y las demás que expresamentese refieran a dichas, entidades.

1 El artículo 38 de la Ley 153 de 1887, ordena que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyesvigentes al tiempo de su celebración, con excepción de lo previsto en sus numeral 1º y 2º. de esa disposición,que se refiere precisa y específicamente a “[l]as leyes concernientes al modo de reclamar en juicio losderechos que resultaren del contrato” y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; lacual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido” .



“Las normas que en este estatuto se refieran a tipos decontratos, su clasificación, efectos, responsabilidades yterminación, así como a los principios generales desarrolladosen el Titulo IV, se aplicarán también a los Departamentos y

Municipios.” –Resalta la Sala-.

Y el artículo 254 del mismo decreto, disponía:

“Artículo 254.- De los contratos de las empresas industrialeso comerciales del Estado. Salvo lo dispuesto en este estatuto,los requisitos y las cláusulas de los contratos que celebren lasempresas industriales y comerciales del Estado, no serán losprevistos en este decreto sino las usuales para los contratosentre particulares.

“Sin embargo, cuando a ello hubiere lugar, incluirán lorelativo a renuncia a la reclamación diplomática por parte delcontratista extranjero”.

De acuerdo con lo anterior, en ese entonces los contratos que

celebraban las empresas en mención en ejercicio de su objeto industrial

o comercial estaban sometidos a las reglas del derecho privado, con

excepción de aquellos sobre obras públicas o empréstitos, que debían

regularse por las normas generales de contratación administrativa,según lo establecido en los artículos 255 y 256 del mismo Decreto - Ley

222 de 1983.

Así mismo, resulta pertinente llamar la atención sobre el hecho de que

de conformidad con lo prescrito por los artículos 56 y 57 del Decreto

Ley - 2655 de 19882 (Código Minero vigente para la época de su

celebración3

), el negocio jurídico celebrado entre Carbones deColombia S.A. - CARBOCOL y Carbones de los Andes S.A., era un

contrato minero, lo cual se confirma a partir de sus estipulaciones y en

particular de lo dispuesto en su Cláusula Vigésima Octava en la que se

2 Ello se desprende de lo previsto en los artículos 56 y 57 de este decreto a cuyo tenor: “Artículo 56.CONTRATOS MINEROS. Son contratos mineros los que crean derechos y obligaciones cuyo objeto principal es la exploración, montaje de minas, explotación, y beneficio de minerales. Estos contratos, además de losrequisitos que deben llenar por razón de su clase y naturaleza, deberán inscribirse en el Registro Minero.”;“Artículo 57. CLASES DE CONTRATOS MINEROS. Por la naturaleza de la entidad contratante y la forma ycondiciones a que están sujetos, habrá dos clases de contratos mineros: Los de concesión, celebrados por elMinisterio de Minas y Energía y los de cualesquiera otras denominaciones y forma, celebrados por lasentidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a ese despacho, y cuyas materias se refieran a lodispuesto en el artículo anterior.”

3 Este estatuto fue derogado expresamente por la Ley 685 de 15 de agosto de 2001, por la cual se expidió unnuevo Código Minero (art. 361).



señala expresamente que para todos los efectos a que haya lugar,

dicho contrato se entiende suscrito por las partes contratantes dentro

de los términos y alcances del mencionado código. Pero, además, el

artículo 79 ibídem, definía este tipo de contratos mineros como“administrativos”, así:

“Artículo 79. LOS CONTRATOS MINEROS DE LAS EMPRESASVINCULADAS. Los contratos que celebren las empresasindustriales y comerciales del Estado, vinculadas al Ministeriode Minas y Energía, cuyo objeto sea explorar y explotar áreasrecibidas en aporte, son administrativos y sus cláusulas seránlas que se acuerden en cada caso. Si versan sobre proyectos de

gran minería, se ceñirán a las pautas y criterios generales quese establecen en los artículos 82 a 87 de este Código y a loslineamientos que periódicamente establezca el CONPES. A estoscontratos no les serán aplicables las normas de la contrataciónadministrativa ordinaria; la entidad contratante deberá incluiren ellos la cláusula de caducidad, y deberá establecer cuandofuere pertinente, la de renuncia a reclamación diplomática.

“Los contratos de las empresas que tengan por objeto laobtención o prestación de servicios o de interventoría oconsultaría de cualquier clase, relacionados con la exploración o

explotación minera y con la comercialización de minerales, sonde derecho privado y contendrán las cláusulas que la ley exigepara los contratos entre particulares.” (Subraya la Sala).

Por consiguiente, de acuerdo con el artículo 79 del extinto Código de

Minas, se previó que los contratos mineros celebrados por las empresas

industriales y comerciales del Estado, son de carácter administrativo, lo

cual resultaba congruente con lo establecido por el numeral 6 del

artículo 16 del Decreto - Ley 222 de 1983, por cuya inteligencia eran de

esa naturaleza los contratos de explotación de bienes del Estado, no

obstante que ellos se rigieran por las normas especiales de la materia



que los gobierna4, como así también lo expresó el parágrafo del citado

artículo.5

En conclusión, CARBOCOL como empresa industrial y comercial delEstado, en el contrato bajo examen desarrolló una actividad que se

enmarca en el derecho público y, por consiguiente, se le consideró

como un contrato administrativo, pactando incluso la Cláusula de

Caducidad -Cláusula Vigésima Cuarta-, todo lo cual conlleva la

correspondiente atribución de competencia a la Jurisdicción Contencioso

Administrativa para conocer cualquier controversia derivada del mismo,

por expresa disposición de lo previsto en el artículo 83 del CódigoContencioso Administrativo, modificado por el artículo 13 del Decreto -

ley 2304 de 19896, y cuanto más ahora según lo ratifica el artículo 82

de este mismo código -modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de

1998-, de acuerdo con el cual corresponde a la Jurisdicción Contencioso

Administrativa el juzgamiento “de las controversias y litigios

administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de

4 Lo cual se reguló posteriormente por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pero de la siguiente forma: “Artículo76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACION Y EXPLOTACION DE LOS RECURSOS NATURALES. Loscontratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como losconcernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidadesestatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por lalegislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividadesdeterminarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulasexcepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientosque adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principiosde transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley. En ningún caso habrá lugar aaprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los

Tribunales Administrativos.” Sin embargo, debe entenderse esta norma de manera concordante con loactualmente previsto en la Ley 685 de 15 de agosto de 2001, por la cual se expidió el nuevo Código de Minas,la cual constituye el marco jurídico especial para lo relacionado con ese tipo de contratos. En efecto, disponeel artículo 53 de esa ley: “Artículo 53. Leyes de Contratación Estatal. Las disposiciones generales sobrecontratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales, no serán aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las referentes a la capacidad legal a que se refiere el artículo 17 del presenteCódigo. En todas estas materias se estará a las disposiciones de este Código y a las de otros cuerpos denormas a las que el mismo haga remisión directa y expresa.”

5 El artículo 16 del Decreto Ley 222 de 1983 señalaba que “Son contratos administrativos (…) 6. Los deexplotación de bienes del Estado” y su parágrafo prescribió que “Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia”.6 Este artículo es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 83. Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 2304 de 1989. La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, lasomisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula decaducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan ejerzan funcionesadministrativas, de conformidad con este estatuto". –Subraya la Sala-.

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6542#1






las personas privadas que desempeñen funciones propias de los

distintos órganos del Estado.”

Además, como lo ha dicho esta misma Sección con independencia delrégimen de derecho aplicable a un contrato celebrado por entidad

pública, su juzgamiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, para cuando el objeto contractual está afecto al

cumplimiento de función administrativa.7 Incluso, cabe advertir que

actualmente en los contratos celebrados por entidades estatales que no

se rigen por la Ley 80 de 1993, la decisión sobre la jurisdicción a la cual

compete el juzgamiento de las controversias que surjan de ellos, estáinformada por las normas procesales contenidas en los artículos 132-5 y

134b-5 del Código Contencioso Administrativo, modificados por la Ley

446 de 1998, conforme a los cuales a esta jurisdicción contencioso

administrativa compete su juzgamiento por el solo hecho de ser una de

sus partes una entidad estatal, entendiendo por tal aquellas

determinadas con esa categoría por la Ley 489 de 1998.8

Por lo expuesto, la excepción de falta de jurisdicción y competencia no

prospera, pues es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con

independencia del régimen especial del contrato en estudio, la que está

jurídicamente habilitada para conocer y dirimir las controversias

suscitadas a propósito del Contrato 090 de mediana explotación

carbonífera con exploración adicional de fecha 27 de septiembre de

1991, del cual es parte, por cesión que efectuara la contratante inicial,

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 16661, Actor: Nación –Ministerio de Minas y Energía, Auto de 8 de febrero de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En igual sentido verauto de 20 de agosto de 1998, Exp. 14.202.

8 Ley 446 de 1998: “ARTICULO 40. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ENPRIMERA INSTANCIA. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 132.Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conoceránen primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 5. De los referentes a contratos de las entidades estatalesen sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicosdomiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantíaexceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.”; “ARTICULO 42. COMPETENCIA DE LOS

JUECES ADMINISTRATIVOS (…)"; “Artículo 134B. Competencia de los jueces administrativos en primerainstancia. Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 5. De losreferentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la

prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.Normas vigentes a partir del 28 de abril de 2005, por virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 954 de2005.

http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/C_CONADM.HTM#132

http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/C_CONADM.HTM#134-B


http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/C_CONADM.HTM#132




la demandada Empresa Colombiana de Carbón Ltda., ECOCARBON,

Empresa Industrial y Comercial del Estado.

1.2. De la excepción de caducidad

El Tribunal Administrativo del Cesar estimó probada la excepción de

caducidad propuesta por la demandada, porque entre la fecha -12 de

noviembre de 1993- en que quedó ejecutoriada la Sentencia de 29 de

octubre de 1993, en la cual se declaró la nulidad del artículo 26 del

Acuerdo 32 de 1991 y que, en su criterio, constituye el fundamento de

hecho y de derecho en los que el actor sustentó sus pretensiones, y lafecha en que se presentó la demanda -27 de junio de 1996-,

transcurrieron más de los dos (2) años concedidos por el artículo 136

del Decreto - Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo.

La norma citada por el Tribunal correspondía al artículo 23 del Decreto

- Ley 2304 de 1989, que modificó el inciso 6 del artículo 136 del Código

Contencioso Administrativo, a cuyo tenor el término para ejercer

oportunamente la acción de controversias contractuales era de dos

años “de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de

fundamento”, so pena que su inobservancia acarreara la caducidad.

Para la fecha de la presentación de la demanda -27 de junio de 1996-

también se encontraba vigente el artículo 17 del Decreto – ley 2304 de

1989, que modificó el artículo 87 del Decreto – ley 01 de 1984, en

relación con la acción de controversias contractuales. Esta normaseñalaba que las partes de un contrato administrativo o privado con

cláusula de caducidad -de acuerdo con la vetusta distinción de ese

entonces- podían solicitar que se declarara su existencia o su nulidad y

que se hicieran las declaraciones, condenas o restituciones

consecuenciales; se ordenara su revisión; o se declarara su

incumplimiento y se condenara al contratante responsable a

indemnizar los perjuicios, entre otras declaraciones y condenas de leyrequeridas. Establecía, igualmente, la aludida disposición, que el

Ministerio Público o el tercero que acreditara interés directo en el

contrato podía solicitar también su nulidad absoluta, y que el Juez

administrativo podía declarar dicha nulidad absoluta de oficio cuando



estuviera plenamente demostrada en el proceso y siempre que

intervinieran los contratantes o sus causahabientes.

En este contexto normativo, a efectos de verificar si se presentó o no lacuestionada caducidad que origina este recurso, es necesario

determinar si la acción invocada era jurídicamente idónea frente a la

totalidad de las pretensiones propuestas y sí los motivos de hecho y de

derecho que le sirven de fundamento tuvieron ocurrencia dentro de los

dos (2) años anteriores a la presentación de la demanda de acuerdo con

lo establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo

para intentar la acción y cuya inobservancia se sanciona con la citadainstitución.

En la causa petendi planteada por el actor en la demanda, como ya se

advirtió, existen tres tipos de pretensiones que se pueden agrupar de

acuerdo con los motivos que le sirven de causa, así:

a) La primera dirigida a la nulidad de la comunicación No. 02920 de 11

de abril de 1996, mediante la cual el gerente de ECOCARBÓN le

contestó a CARBOANDES, que adoptaba la posición definitiva de la

entidad demandada en torno a las diferencias suscitadas a propósito de

la ejecución y cumplimiento del Contrato 090 - 91, celebrado entre

éstas.

b) La segunda y tercera dirigidas al Contrato 090 - 91, y en particular

relacionadas con el cumplimiento de la Cláusula 26 y los efectos de laexpresión “adicional” incluida en ésta a propósito del auto de 4 de junio

de 1993 y del fallo de 29 de octubre de 1993 de la Sección Primera del

Consejo de Estado.

c) La cuarta, quinta y sexta relativas a la declaración del rompimiento

del equilibrio económico y financiero del citado Contrato No. 090 - 91, el

restablecimiento del mismo, la actualización de la condena a que hayalugar y la aplicación del artículo 177 del Código Contencioso

Administrativo, respectivamente.



La mencionada comunicación cuya nulidad se pretende es del siguiente

tenor:

“En diversas oportunidades Carboandes manifestó a través delas comunicaciones pertinentes sus inquietudes respecto de lalegalidad del cobro simultáneo de las participaciones pactadasen el contrato de explotación minera con ustedes celebrado ydel impuesto a la producción del carbón frente a ladeclaratoria de nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032/91 deCarbocol.

“Si bien ECOCARBON en su momento manifestó su posición,Carboandes insistió en reunión posterior se revisaranuevamente el punto. Considerando la importancia del tema y

particularmente la suscripción de un acuerdo de pago que a lafecha se encontraba en vía de perfeccionamiento, estaGerencia solicitó a la División Jurídica reexaminar lasinquietudes planteadas y emitir su concepto al respecto.

“ Mediante memorando 01828 del 29 de febrero pasado dichaDivisión emitió el concepto del cual adjunto fotocopia y cuyasconclusiones acojo como posición definitiva de ECOCARBONen la diferencia por ustedes planteada.

“ ECOCARBON por tanto, actuará financiera y jurídicamente

conforme como lo allí planteado. Por esta razón, debo insistiren el pago tanto del saldo a favor de ECOCARBON porconcepto de las participaciones facturadas hasta diciembre de1995, es decir, la suma de $486.138.266, así como aquellasque se facturen en el futuro.” (fl. 9 c.1) (Subraya la Sala).

Del precitado acto suscrito por el gerente de ECOCARBON, forma parte

el concepto jurídico en que se fundamentó la interpretación del

contrato, en el que se definió que el contratista debía pagar: i) el

impuesto al carbón causado desde el perfeccionamiento del contratohasta el 4 de junio de 1993; ii) la participación prevista en la cláusula

vigésima sexta del contrato, causada desde su perfeccionamiento, y iii)

la regalía, causada a partir del 28 de junio de 1994.

Se advirtió en el oficio que se procedería a la reliquidación del acuerdo

de pago suscrito en febrero de 1995, teniendo en cuenta que se le

exoneraba del impuesto causado desde el 4 de junio de 1993 hasta el28 de junio de 1994, así como “de los intereses moratorios causados

hasta el 31 de diciembre de 1994 por el impuesto efectivamente

adeudado, en la medida en que por no encontrarse perfeccionado el



acuerdo le es dable acogerse a la exoneración prevista en el artículo

277 de la ley 223 de 1995”.

En el referido Concepto No. 01828 de 29 de febrero de 1996, que haceparte del oficio demandado, la División Jurídica de ECOCARBON

consideró procedente el cobro simultáneo del impuesto y de la

participación carbonífera entre la fecha de perfeccionamiento del

contrato y la fecha en que se suspendió provisionalmente el artículo 26

del Acuerdo 032 de 1991, por las razones que expuso así:

“2.1 Tesis: La Cláusula Vigésima Sexta del contrato resultainaplicable por cuanto contraría la Constitución y la ley ya queel Consejo de Estado declaró la nulidad del Art. 26 del Acuerdo032 de 1991, con base en el cual dicha cláusula se pactó.“(...)“... Si bien los efectos de la declaratoria de nulidad son “ergaomnes”, ello no quiere decir que por esa nulidad debantenerse por nulos los actos que hubieren tenido como causa lanorma anulada pues éstas (sic) gozan por si mismas depresunción de legalidad.“(...)

“Por ello, la anulación y consecuente inaplicabilidad de unacláusula contractual requeriría por parte del particularafectado, el ejercicio de la acción de nulidad yrestablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 delCódigo Contencioso Administrativo (sic)...”

“En el caso que nos ocupa, si bien se anuló la norma decarácter general ello no impide (sic) por sí mismo la nulidadde la cláusula vigésima sexta del contrato celebrado conCARBOANDES, pues teniendo la sentencia de nulidad efectosretroactivos, éstos en tratándose de actos particulares

derivados de la norma general y abstracta, deben serseñalados por el juez, de manera que a través de la sentenciase fijen las directivas que la Administración (léaseECOCARBON) debe atender para el restablecimiento de lasituación anterior a la norma aludida. Ello evidentemente nofue hecho en la sentencia de octubre 29/93 aquí citada.“(...)“De lo anterior es preciso concluir que la anulación del artículo26 (...) no conlleva por sí misma la inaplicabilidad de laCláusula Vigésima Sexta del contrato celebrado conCARBOANDES.

“No obstante, resulta claro que si bien ha debido demandarsela cláusula del contrato acreditando la legitimación en causa yaduciendo la declaratoria de nulidad del acto general en quese fundamentó la misma, ECOCARBON no puede desconocerel que la Cláusula Vigésima Sexta derivaba su eficacia delartículo 26, anulado con posterioridad a la suscripción y



perfeccionamiento del respectivo contrato, y que por tanto, enatención al principio de economía que rige sus actuaciones yque ha sido legal y constitucionalmente consagrado, le cabereconocer efectos respecto del contrato a la declaratoria de

nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032/91.“(...)“Se ha dicho que la declaratoria de nulidad tiene por efecto el

retrotraer las cosas al estado en que se hallaran si no hubieseexistido el acto o contrato nulo, lo cual se logra a través de lasrestituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes9.En cuanto a los efectos que respecto del contrato mineromencionado genere la nulidad del artículo 26 debedeterminarse si se conceden desde el perfeccionamientomismo del contrato (26 de noviembre de 1991) o desde lasuspensión provisional ordenada mediante auto del 4 de junio

de 1993.“En la medida en que la obligación que se discute es laprocedencia o no del impuesto a la producción del carbón ...yéste debe ser distribuido a través del Fondo de Fomento delCarbón a los destinatarios que el Decreto Ley 2656/88 designócomo tales, el impuesto causado a favor de tales destinatarios(acreedores del Fondo de Fomento del Carbón queECOCARBON administra) debe tenerse como una situación jurídica consolidada respecto de la cual no resulta posibleaplicar los efectos retroactivos arriba señalados, toda vez que

dicha causación fue válida como quiera que se dio en vigenciadel artículo 26 del Acuerdo 032/91.

“Pero si bien esto es así, resulta imposible desconocer que apartir de la suspensión provisional del 4 de junio de 1993, lacausación del impuesto (en consonancia con la participaciónpactada en el contrato), pierde su causa jurídica. Es desdeeste momento entonces, que a ECOCARBON le cabereconocer, no obstante la ausencia de pronunciamiento jurisdiccional en relación con el contrato, los efectos de lanulidad del acto general.

“2.2 Tesis: Como consecuencia de la nulidad del artículo 26del Acuerdo 032/91 ECOCARBON debe exonerar a Carboandesde la participación prevista en el contrato.

“El argumento de Carboandes pretende demostrar que comoel artículo 26 permitía el cobro de la participación en adiciónal impuesto, al anularse, se hace improcedente el cobro dedicha “participación adicional”.“(...)“Al anularse el artículo 26, por violación del artículo 230 del

Código de Minas no puede menos que aceptarse que el orden jurídico restablecido es este precisamente: esto es, sereconoce la primacía del artículo 230 C.M y la obligatoriedadde su aplicación.

9“ Art- 1746 C.C.”



“De esta manera no puede aceptarse que la consecuencia seala exoneración de la participación prevista en el contrato, másaún cuando el artículo 24 del Acuerdo que prevé el monto dela participación no fue demandado y constituye causa válida

para que no sólo al momento de celebración del contrato sinoaún hoy (en adición al art. 25 Ley 141/94), pueda ECOCARBONcobrar la participación pactada.

“El espíritu del artículo 230 C.M (hoy derogado) no era el deexonerar al contratista del pago de la participación cuandoquiera que el monto pactado superara el impuesto. Alcontrario, era el de exonerar el impuesto en aquellos casos enlos que la participación fuera igual o superior al monto deaquel. Así lo reconoce el Consejo de Estado en la sentencia deoctubre 29/93, cuyo efecto fundamental fue impedir el cobro

simultáneo de impuesto y participación cuando ésta fueraigual o superior al monto de aquel ...” (fls. 13 a 17 cd. 1)

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que la comunicación No.

02920 de 11 de abril de 1996, es un acto administrativo, dado que

contiene una decisión de la administración, adoptada unilateralmente,

que finiquita las diferencias respecto del reclamo del actor en torno a la

legalidad del cobro simultáneo de las participaciones pactadas en el

contrato de explotación minera celebrado y del impuesto a laproducción del carbón frente a la declaratoria de nulidad del artículo 26

del Acuerdo 032 de 1991 de CARBOCOL, lo que produce una

consecuencia jurídica para el contratista.

En efecto, la comunicación que se demanda resolvió la actuación

iniciada por la sociedad demandante ante ECOCARBÓN, para que ésta

definiera las obligaciones impositivas del contrato 090-91, con motivo

de la suspensión provisional y la posterior declaratoria de nulidad del

artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991.

El contratista consideró que como consecuencia de los

pronunciamientos judiciales proferidos el 4 de junio y el 29 de octubre

de 1993, era procedente inaplicar la cláusula vigésima sexta del

contrato, en cuanto establecía el pago de la participación, adicional al

impuesto al carbón, la cual había sido pactada con fundamento en elcitado artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991.



Por su parte, la entidad demandada en consideración a las nuevas

circunstancias que se presentaron con ocasión de la suspensión

provisional y posterior anulación del artículo 26 del Acuerdo 032 de

1991, expidió un acto administrativo con ocasión a la actividadcontractual en el que definió la temporalidad de las obligaciones que

estaban a cargo del contratista. En otros términos, por medio del acto

acusado, adoptó una posición definitiva frente a las obligaciones del

contratista relativas al pago de la participación, del impuesto y de la

regalía por la explotación de carbón durante un determinado período.

De esta manera la entidad pública puso fin a una actuación que se inicióante ella (artículo 44 del Código Contencioso Administrativo) y que

evidenció una falta de acuerdo entre las partes del contrato respecto de

la interpretación y aplicación de éste y las circunstancias presentadas;

ello condujo a que la entidad profiriera el acto acusado con ocasión del

contrato y, por lo mismo, la decisión contenida en él es pasible de la

acción relativa a controversias contractuales a la luz del artículo 87 del

Código Contencioso Administrativo, tal y como fuera explicado

anteriormente a propósito de la naturaleza de la acción.

Ahora bien, en cuanto al ejercicio oportuno de la acción de

controversias contractuales, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala

había definido que en los contratos de ejecución sucesiva, el término

para demandar con ocasión de cualquiera de las incidencias que se

presentaran en la relación negocial, apenas empezaba a computarse

desde la liquidación del contrato.10

Dijo la Sala en Sentencia de 22 de junio de 1995 (Exp. 9.965., C.P.

Daniel Suárez Hernández), lo siguiente:

“La Sala se aparta de la tesis que llevó al tribunal a declarar lacaducidad parcial de la acción, por cuanto la relación negocialentre las partes fue una sola, iniciada con la suscripción delcontrato y definitivamente terminada, con la liquidación final

10 Si bien es cierto fue la Ley 446 de 1998 - la cual no existía para el momento en que se presentó lademanda-, la que estableció que la acción contractual podía ejercerse dentro de los dos años siguientes a laliquidación del contrato, en los eventos en que se requiera de la liquidación del mismo (numeral 10, apartes c)y d) del artículo 136 C.C.A), esta Sección ya había sentado dicho criterio en Auto 8 de junio de 1995,Exp.10.684, y en la Sentencia de 22 de junio de 1995, Exp. 9.965, C.P. Daniel Suárez Hernández.



lograda de mutuo acuerdo. Es apenas en el momento derealizarse éste último acto, ya sea de mutuo acuerdo ounilateralmente en caso de no lograrse el concurso, cuando laspartes saben en que estado financiero quedaron, si están o no

conformes con las cuentas liquidadas. Para el contratista estemomento es particularmente importante, dado que es laoportunidad en la cual conoce con certeza cuánto se le va apagar y que reconocimientos económicos le hará laadministración.

“Pretender que el término de caducidad corra en formaindependiente para cada pago que se haga en la ejecución delcontrato, afectaría la relación entre los contratantes, dado queatenta la confianza que debe existir entre ellos para que puedalograrse la satisfactoria ejecución del contrato. Esta finalidadno se lograría si el contratista, inclusive durante la ejecución

misma del contrato se ve obligado a estar demandando a laadministración contratante por cada pago que reciba y con elcual no está de acuerdo.

“En la ejecución de los contratos estatales debe darse especialimportancia a la confiabilidad que los contratantes se ofrecen yque les permite conciliar, en el momento de la liquidación final,los conflictos que entre ellos se presenten. Es apenasrazonable que el contratista, a quien le interesa mantener unabuena relación con la contratante, espere a terminar larelación contractual, para decidir si demanda o no, a la

administración.”

Retomando lo arriba expuesto, cabe precisar que el Contrato 090 - 91

se celebró el 27 de septiembre de 1991 por el término de 15 años

(Cláusula Sexta), contados a partir del 26 de noviembre de 1991, fecha

de su perfeccionamiento, es decir, que habría expirado dicho plazo el 26

de noviembre de 2006. Por lo tanto, la acción en cuanto concierne a la

pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la

comunicación 02920 de 11 de abril de 1996 fue presentada en tiempo,

toda vez que el contrato a propósito del cual se expidió, se encontraba

en ejecución al momento de presentar la demanda, y de acuerdo con el

acervo probatorio que obra en el expediente aún está vigente dado que

no se encuentra liquidado.

A igual conclusión se arriba en cuanto al ejercicio oportuno de la acción

respecto de las pretensiones relacionadas con el cumplimiento de laCláusula Vigésima Sexta del Contrato 090 - 91 y los efectos de la

expresión “adicional” con ocasión del auto de 4 de junio de 1993 y el

fallo de 29 de octubre de 1993 de la Sección Primera del Consejo de



Estado, y también respecto de aquella atinente al desequilibrio

financiero y económico del contrato derivado de la aplicación y vigencia

de la Ley 141 de 1994, toda vez que versan sobre unas incidencias de

un contrato aún vigente y no liquidado, que sigue la orientación jurisprudencial anterior, de acuerdo con las cuales se infiere que

tampoco operó la caducidad.

De conformidad con lo anterior, se concluye que en el presente caso,

además de que se ventilan pretensiones propias de la acción relativa a

controversias contractuales, no ocurrió el fenómeno jurídico de la

caducidad, porque para la fecha en la cual se presentó la demanda -26de junio de 1996-, no habían comenzado siquiera a correr los dos años

previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo,

razón por el cual no le asiste razón al a quo cuando halló probada la

excepción propuesta en tal sentido por el demandado.

1.3. De la excepción de inepta demanda

En concepto del demandado no puede aplicarse la Ley 80 de 1993, pues

no se encontraba vigente al momento de la celebración del contrato, y

de conformidad con el Decreto - ley 222 de 1983 todos los actos

separables debían demandarse en acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, no mediante el ejercicio de la acción contractual.

Para la Sala, tal y como lo explicó en precedencia, el acto de que trata

la primera pretensión (nulidad de la comunicación No. 02920 de 11 deabril de 1996), es impugnable jurisdiccionalmente mediante la acción

relativa a controversias contractuales en los términos del artículo del 87

del Código Contencioso Administrativo -norma vigente para la época de

presentación de la demanda-, que fue la escogida por el actor, porque,

es claro que una vez celebrado el contrato, todos los actos

administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad

contractual son susceptibles de esta clase de acción, teniendo encuenta que éstos no se conciben sin la existencia de aquél.

De antiguo la jurisprudencia de la Sala había señalado que no era viable

que un acto que haya sido expedido luego del perfeccionamiento del



contrato y antes de su liquidación final, se impugne mediante otro tipo

de acción, pues de otra “…manera no tendría sentido la existencia de

una acción especial, concebida para ventilar todas las controversias

relativas al contrato, para simultáneamente permitir que algunas de

tales controversias se tramitarán por una acción diferente.” 11

La Sala advierte la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación

de la Administración Pública, vigente desde el 1 de enero de 1994

-artículo 81-, para efectos de interposición de la acción de controversias

contractuales suprimió la diferenciación que con anterioridad a la

misma se hacia entre actos separables de los contratos, los cuales eranatacables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y

restablecimiento del derecho, y los actos contractuales impugnables a

través de las acciones de controversias contractuales. Bajo la égida de

esta ley12, en su artículo 77, todos los actos que se produjeron con

motivo u ocasión de la actividad contractual, fueran anteriores,

concomitantes o posteriores al contrato, únicamente podían ser

demandados mediante la acción de controversias contractuales,

excepto aquellos en que expresamente está prescrita por dicha

normativa otra vía, como el acto de adjudicación, de declaratoria de

desierta de la licitación o concurso y de calificación y clasificación de

proponentes ante la cámara de comercio, que pueden ser demandados

invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.13

Situación que cambió por cuenta de la modificación introducida al

artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, por el artículo 32 de

la Ley 446 de 1998, en conformidad con la cual se consagrólegislativamente la idoneidad de las acciones de nulidad y nulidad y

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de diciembre de 1990, C.P.Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

12 Vigente para cuando se presentó la demanda -27 de junio de 1996-.13

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 17 de enero de 1993,Exp. 9118 C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Auto de 10 de marzo de 1994, C.P. Juan de Dios MontesHernández. El artículo 38 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del C.C.A., que versa sobre lascontroversias contractuales, consagró la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de lacelebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, sean demandables mediante las acciones denulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta días siguientes a sucomunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el proceso licitatorio,ni la celebración o ejecución de contrato. Término que según la misma norma está además sujeto, comocondición adicional, a la no celebración del contrato, dado que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad delos actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta de éste.



restablecimiento del derecho para el enjuiciamiento de los actos

proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la

actividad contractual.

En síntesis, como lo acusado en la primera de las pretensiones de la

demanda, según ya se estudió, es una comunicación que define las

diferencias surgidas a propósito de obligaciones pecuniarias del

contrato: impuesto, participación y regalía por la explotación de carbón,

y además incluye otras pretensiones principales relacionadas con los

efectos de la Cláusula 26 del Contrato 090-91 y un presunto

desequilibrio económico del mismo, ello ubica la causa petendi de lademanda en la acción relativa a controversias contractuales de que

trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo-, y no en la

del inciso final del artículo 85 ídem, de nulidad y restablecimiento del

derecho, dentro de cuyas finalidades está la revisión de legalidad de los

actos relativos a impuestos.

En este orden de ideas, considera la Sala que, no obstante que el

contrato fue celebrado antes de la vigencia de la Ley 80 de 1993, su

artículo 77 era la norma procesal vigente y aplicable para la época de

presentación de la demanda que suscitó el presente proceso, por

cuanto se refiere a la forma de reclamar en juicio (artículo 38 de la Ley

153 de 1887), de suerte que, en concordancia con el artículo 87 del

Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias

contractuales ejercida por el actor, como arriba se anticipó, es la idónea

para ventilar las diversas pretensiones formuladas con ocasión delContrato 090 - 91, en el que son partes ECOCARBON y CARBOANDES.

Por lo expuesto, tampoco está llamada a prosperar la excepción de

inepta demanda.

II. LA CUESTIÓN DE FONDO

Despachadas negativamente las excepciones previas propuestas por la

demandada, el análisis de la Sala se referirá a los hechos y las

pretensiones aducidos en la demanda y a los argumentos de la defensa,



según lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento

Civil en armonía con los numerales 3 y 4 del artículo 137 del Código

Contencioso Administrativo, esto es, a los cargos de ilegalidad

esgrimidos por el demandante, lo solicitado por el mismo y lo esgrimidopor la demandada, para determinar si se deduce o no la ilegalidad del

acto administrativo acusado, la inaplicabilidad parcial de la Cláusula 26

del contrato y el desequilibrio económico y financiero del contrato.

De acuerdo con el marco anterior, procede la Sala a evaluar el fondo del

asunto para definir la prosperidad de las pretensiones que reclama el

demandante, así:

1. EL CONTRATO QUE LAS PARTES CELEBRARON Y LOS HECHOS EN

TORNO A LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA DEL MISMO.

Los hechos, actos y situaciones relevantes que en particular rodearon el

Contrato 090-91 celebrado entre las partes comprometidas en este

proceso y que tuvieron incidencia en la Cláusula 26 del mismo, se

concretan en lo siguiente:

1.1. Está demostrado que CARBOCOL celebró con la sociedad

CARBOANDES S.A., el Contrato No 090-91 de mediana explotación

carbonífera, para el desarrollo de un proyecto de esa naturaleza en un

área ubicada en el municipio de la Jagua de Ibirico, Departamento delCesar, por un término de 15 años, contados a partir del 26 de

noviembre de 1991, fecha de su perfeccionamiento (fl. 150 a 164 C.1),

el cual fue cedido por la contratante a ECOCARBÓN, mediante convenio

interadministrativo de cesión del aporte 871 de CARBOCOL a

ECOCARBON (fl. 165 a 170 C.1) En él pactaron, entre otras, las

siguientes cláusulas:

“DECIMA CUARTA. Impuestos y contribuciones.- ELCONTRATISTA deberá pagar al Fondo de Fomento al Carbón, elimpuesto de que trata el artículo 230 del Código de Minas.Igualmente serán de cargo de EL CONTRATISTA los impuestoso gravámenes del orden nacional, departamental o municipal.



“VIGÉSIMA SEXTA: Participación a CARBOCOL. ELCONTRATISTA pagará a CARBOCOL, adicional al impuesto a laproducción del carbón, una participación trimestral así: 26.1 El

equivalente a un uno por ciento (1%) del valor en bocaminafijado por el Ministerio de Minas y Energía para el carbón deexportación, aplicado a la producción de las primeras 150.000toneladas, contadas a partir de la firma del contrato, o a laproducción obtenida hasta el 29 de diciembre de 1992, tiempoque restaba de vigencia al contrato suscrito por CARBONESPERIJA LTDA., ya cancelado, lo que ocurra primero. 26.2 Sobrela producción obtenida con posterioridad a este evento,pagará el cinco por ciento 5% sobre la base del precio fijadopor el Ministerio de Minas y Energía para el carbón deexportación vigente al vencimiento de cada trimestre hasta la

terminación del contrato. 26.3 El CONTRATISTA pagará laparticipación dentro de los treinta (30) días siguientes alvencimiento del respectivo trimestre calendario. 26.4Alternativa. Pago en especie. Carbocol se reserva la opción deescoger el pago de la participación según el mecanismoestablecido anteriormente, o en especie obteniendo laparticipación en carbón sobre la producción, calculado confundamento en el mismo porcentaje establecido para laparticipación en dinero. El carbón por ser entregado a título departicipación no será de calidad inferior al promedio obtenidoen el área contratada...” (Subraya la Sala).

1.2. La normatividad que se aplicó al contrato para efectos del

impuesto al carbón y la participación fue la siguiente:

- El Decreto - ley 2655 de 1988 (Código de Minas):

“ARTICULO 230. Impuesto a la Producción del carbón. Laspersonas que a cualquier título exploten carbón pagarán

trimestralmente un impuesto equivalente al cinco por ciento(5%) del valor del mineral en boca de mina.

“Las personas que por concepto de explotación de carbónpaguen al Estado o a los organismos descentralizados delorden nacional, regalías, cánones o participaciones cuyoproducido sea inferior al que resultare de aplicarles elgravamen del cinco por ciento (5%) de que trata el incisoanterior, pagarán la diferencia como impuesto. En caso de quetal producido fuere superior, estarán exoneradas de dichogravamen.

“Serán aplicables a la liquidación y pago de este impuesto, losintereses moratorios y demás sanciones aplicables a laliquidación y pago del impuesto sobre la renta”.



- El Acuerdo No. 32 de 20 de marzo de 1991, por medio del cual la Junta

Directiva de CARBOCOL estableció las políticas y normas básicas de

contratación para la pequeña y mediana minería de carbón en áreas de

aportes a CARBOCOL (fl. 283 C.1), el cual señalaba:

“B) DE LAS PARTICIPACIONES

“Artículo 24º: Determinación.- Para los contratos de medianaminería, preferiblemente de carbón de exportación, se podráestablecer una participación hasta del cinco por ciento (5%) acargo del contratista y a favor de CARBOCOL, teniendo encuenta, entre otros, el uso y el destino del mineral, el sistemapropio de la explotación y la modalidad de contratación que se

haya escogido.

“Artículo 25º: Métodos de fijación.- Las participaciones sefijarán en porcentajes determinados sobre la base de losniveles de producción y su valor deberá ser incrementado enforma decreciente. La Presidencia de Carbocol establecerá losmecanismos y procedimientos para determinar la participacióny su liquidación y forma de pago.

“Artículo 26º: Relación con el impuesto.- Esta participaciónserá adicional al impuesto del cinco por ciento (5%) que está

obligado a pagar el explotador de carbón.” (fls. 283 a 291 C.1).

Lo anterior de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima Cuarta

del Contrato 090 - 91 y lo señalado en el Concepto 01828 de 29 de

febrero de 1996 de la División Jurídica de ECOCARBÓN.

1.3. Las decisiones de la Sección Primera del Consejo de Estado, que

tuvieron relación con el artículo 26 del Acuerdo No. 32 de 20 de marzo

de 1991 (en copia auténtica a fls. 327 a 362 Cd. Principal, 126 a 145

C.1), fueron dos a saber:

- El auto de 4 de junio de 1993, proferido por la Sección Primera del

Consejo de Estado, en el que se decretó la suspensión provisional del

artículo 26 del Acuerdo No. 32 de 1991, por considerar que “el decreto

ley 2655 de 1.988 busca que trimestralmente se pague un impuesto al

carbón del 5%, pero teniendo siempre en cuenta el valor de laparticipación o regalía, esto es, si el valor de la participación es inferior

a lo que corresponde pagar como impuesto, deberá reconocerse el

excedente a título de impuesto, hasta llegar al tope máximo del valor



del mismo, y si el valor de aquélla es superior a lo que correspondería

pagar como impuesto, o sea, el cinco por ciento (5%), se exonera de

pagar tal gravamen”.

Señaló la citada providencia que el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991,

excedía la norma que reglamentaba, habida cuenta que dispuso que la

participación del 5% se pagaría adicional al 5% del valor del impuesto al

carbón que establecía el artículo 230 del Código de Minas, cuando esta

última norma exoneraba de pagar el impuesto al carbón a quienes

pagaran una participación igual o superior al 5%.

- La Sentencia de 29 de octubre de 1993, en la cual esa misma sección

declaró la nulidad del artículo 26 del referido acuerdo, con base en los

mismos argumentos.

1.4. El concepto y la posición de la entidad demandada sobre los

efectos de la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991 sobre el

contrato, constan en el oficio No. 01828 del 29 de febrero de 1996, que

fuera atrás trascrito en la primera parte de esta providencia, en el que

el Jefe de la División Jurídica de ECOCARBÓN, conceptuó que

CARBOANDES debía pagar el impuesto al carbón causado hasta el 4 de

junio de 1993 y la participación prevista en la cláusula vigésima sexta

del contrato, causada desde su perfeccionamiento, así como la regalía

creada por la Ley 141 de 1994, a partir del 28 de junio de 1994,

concepto que fue acogido como posición definitiva de la entidad

mediante oficio 02920 de 11 de abril de 1996 (fls. 9 a 19 Cd. 1).

2. LAS PRETENSIONES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

DEMANDADO Y DE INEFICACIA DE LA CLÁUSULA 26 DEL CONTRATO 090-

91

Considera el actor que al haberse declarado la nulidad del artículo 26

del Acuerdo 032 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL, porcuanto no era viable jurídicamente cobrar de manera simultánea la

participación y el impuesto cuando el explotador de carbón pagara por

concepto de participación el 5% o más del equivalente al gravamen, es

ilegal la decisión contenida en el oficio 02920 de 11 de abril de 1996,



dado que en él se realiza el cobro simultáneo de ambos conceptos,

entre el período comprendido desde el perfeccionamiento del contrato y

hasta el 4 de junio de 1993, fecha en la cual se ordenó la suspensión

provisional de la referida norma.

De manera contraria, sostiene la entidad demandada en el citado oficio,

que mientras la norma estuvo vigente se expidieron actos particulares

que hicieron posible su cobro, como lo es la cláusula 26 del contrato, y

en tanto el impuesto tenía unos destinatarios específicos (los

acreedores del Fondo de Fomento del Carbón), se creó respecto de ellos

una “situación jurídica consolidada”, que impide que los efectos de lasentencia de nulidad sean retroactivos.

Para el demandante, el cobro del impuesto al carbón entre la fecha de

perfeccionamiento del contrato y la fecha de la suspensión provisional

de aquella norma, equivale a desconocer los efectos retroactivos del

fallo de nulidad y revivir los alcances del artículo 26 del Acuerdo 032 de

1991, el cual debía entenderse “como si nunca hubiera existido”.

Tampoco, en su concepto, tenía fundamento legal que se cobrara el

impuesto al carbón con base en la Cláusula 26.2 del Contrato 090-91,

pues ésta era una cláusula reglamentaria, en tanto se había pactado

con fundamento en el artículo 26 del Acuerdo 032, y al haber

desaparecido ese fundamento de derecho, era inaplicable. Consideró

igualmente, que si se estimara que la Cláusula 26.2 no es reglamentaria

sino contractual, también era ilegal, porque al desaparecer el artículo26 del Acuerdo 32 de 1991, la consecuencia jurídica era su ineficacia.

La entidad demandada manifestó que los pagos que ECOCARBON

reclamaba a CARBOANDES son de origen legal y contractual, razón por

la cual resultaba exótica la inaplicación de una cláusula contractual,

como consecuencia de la sentencia del Consejo de Estado que anuló el

artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991 de CARBOCOL.

Partiendo de los anteriores planteamientos hechos por las partes, la

Sala con el fin evaluar el mérito de las pretensiones de ilegalidad del

oficio 02920 de 11 de abril de 1996 y la ineficacia parcial de la Cláusula



26 del Contrato 090-91, procederá a examinar: i) cuáles son los efectos

de la sentencia de nulidad del artículo 26 del acto administrativo

contenido en el Acuerdo 32 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL,

frente a las situaciones que ocurrieron durante su vigencia, y ii) cuál esla suerte que corre una cláusula contractual como la 26 del Contrato

090-91, que se ha pactado con fundamento en una norma de un acto

administrativo de carácter general que se declara posteriormente nula.

2.1. Efectos de la sentencia que declaró la nulidad del artículo 26 del

Acuerdo 032 de 1991 de la Junta Directiva de Carbocol.

La administración de ECOCARBON aceptó en comunicación No. 02920

de 11 de abril de 1996 -acto que se demanda- que a partir de la fecha

en que el juez decretó la suspensión provisional del artículo 26 del

Acuerdo 32 de 1991 (4 de junio de 1993), no tenía fundamento legal

alguno para cobrar al contratista el impuesto al carbón del 5%

dispuesto por el artículo 230 del Código de Minas, simultáneamente con

la participación creada por la junta directiva de la entidad por un

porcentaje igual. Sin embargo, en el oficio acusado, consideró que era

procedente el cobro simultáneo del impuesto y de la participación, por

el tiempo que estuvo vigente el artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991.

En estas condiciones, debe entonces la Sala precisar cuáles son los

efectos de esa sentencia para el caso concreto, esto es, si la norma tuvo

vigencia hasta tanto fue suspendida provisionalmente, o si debe

entenderse que nunca existió, como lo alega el demandante.

Al respecto, el Código Contencioso Administrativo señala en el artículo

175, que “…la sentencia que declare la nulidad de un acto

administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes…” , lo cual

significa que produce efecto general contra todos. Si bien los efectos

temporales de dicha declaratoria no tienen señalamiento legal14, la

jurisprudencia ha entendido que se parte del supuesto de que la normaviciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser

14 Como sí los señaló la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia (artículo 45), para lassentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad.



retrotraído al estado anterior a su vigencia, siempre que no esté

consolidada la situación que del mismo se desprende.

Sobre el punto en comento esta Corporación en Sentencia de 19 deabril de 1991, manifestó:

“Respecto a los efectos de las sentencias de nulidadproferidas por la jurisdicción Contencioso-Administrativa hasido reiterada esta Corporación, en el sentido de que ellasproducen efectos ex tunc (“desde entonces”), esto es, desdeel momento en que se expidió el acto anulado, sin que afecteese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento

la atribución constitucional de esta jurisdicción de defensa dela Carta Fundamental en los términos del artículo 216 C. N.

“Como consecuencia de lo anterior, las cosas se debenretrotraer al estado en que se encontraban antes de laexpedición del acto, por lo que las situaciones no consolidadasentre el momento de expedición del acto y la sentenciaanulatoria son afectadas por la decisión tomada en estaúltima.

“Se diferencia así de las sentencias de inexequibilidad

pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, las cuales,como lo ha sostenido la misma Corte producen efectos haciael futuro, esto es, ex nunc (“desde ahora”), desde el momentode su pronunciamiento, asimilándose por tanto a aquellos queproduce la derogatoria de una norma.

“En este orden de ideas, es preciso entender que si se expideun acto administrativo de carácter particular con base en unacto de carácter general que se presume válido al momentode la expedición del primero, y el acto que le sirve defundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha

existido jamás, con mayor razón debe anularse el actoparticular, pues el acto que le sirvió de base desapareció delmundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y eslógico que el acto particular, al carecer de fundamento,también debe ser eliminado del ámbito jurídico desde elinstante mismo de su expedición, es decir, debe ser anuladotambién, pues solo con dicha medida “se logra la plenitud dela tutela jurídica que no se obtendría por la vía de larevocación o de la derogación, pues estas modalidades deextinción dejan intactos los efectos producidosanteriormente”, tal como lo sostuvo la Corporación en

sentencia del 13 de marzo de 1979, con ponencia del DoctorCarlos Galindo Pinilla.” 15

De igual forma, en providencia de 6 de mayo de 1999, expresó:

15 Cfr. Consejo de Estado, Sentencia de 19 de abril de 1991, Exp. 3151. C. P. Guillermo Chahín Lizcano.



“Respecto de los efectos temporales de la nulidad declarada,para la Sala está suficientemente decantada y consolidadatanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la posición

conforme a la cual la sentencia que decreta la nulidad de unacto administrativo sea general o particular, tiene efectoshacia atrás, hasta el momento en que el acto anulado nacióa la vida jurídica, de allí que se considere como regla generalque, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, comosi el acto no hubiera existido, excepto en relación con lassituaciones ya consolidadas, es decir, aquellas particularescuyos respectivos actos ya no son susceptibles deimpugnación jurisdiccional, ora por caducidad de la acción,ora por tratarse de cosa juzgada”. 16

En esta oportunidad la Sala reitera los pronunciamientos trascritos, esto

es, que la sentencia de nulidad de un acto administrativo tiene efectos

retroactivos, es decir, a partir del momento en que se expidió el acto

anulado, lo cual responde a la teoría clásica de la nulidad declarada que

considera sin validez el acto desde su nacimiento.

En este orden de ideas, cuando la Sección Primera del Consejo de

Estado, mediante Sentencia de 29 de octubre de 1993, declaró lanulidad del artículo 26 del Acuerdo No. 032 de 1991, expedido por la

junta directiva de Carbocol, el cual disponía: “Relación con el impuesto.-

Esta participación será adicional al impuesto del 5% que está obligado a

pagar el explotador de carbón”, por cuanto dicho precepto contrariaba

el artículo 230 del Código de Minas, debe entenderse que dicha decisión

produce efecto general con retroactividad a todas las situaciones no

consolidadas, en tanto la citada providencia se pronunció en un procesode nulidad de interés general en aras de la integridad del orden jurídico

que fue materia de estudio.

2.2. Situación jurídica de la Cláusula Contractual 26 del Contrato 090-91

que se pactó con fundamento en el artículo 26 del acto administrativo

contenido en el Acuerdo 32 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL,

declarado nulo.

16 Cfr. Consejo de Estado, Sentencia de 6 de mayo de 1999, Exp. 5260, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.



Para dilucidar la situación jurídica de la Cláusula 26 del Contrato 090-91

y del acto expedido con fundamento en él, objeto de demanda

-comunicación No. 02920 de 11 de abril de 1996- en este proceso, como

consecuencia y efectos hacia el pasado de la declaratoria de nulidad delartículo 26 del Acuerdo No. 032 de 1991, expedido por la Junta Directiva

de CARBOCOL, la Sala estima pertinente realizar las siguientes

consideraciones:

2.2.1. Distinción entre acto administrativo y contrato estatal

Aunque resulta sugestivo el argumento según el cual el contrato puedeser definido como un acto jurídico de la administración y, por lo mismo,

este resulta comprensivo de todos los actos jurídicos de la

Administración incluidos los contratos, la verdad es que no es fácil

admitir que el contrato sea un acto administrativo bilateral, toda vez

que la existencia de ésta última modalidad es puesta en duda por un

sector muy importante de la doctrina como que el acto administrativo

es, por antonomasia, una manifestación o declaración unilateral de la

voluntad de la Administración, en cumplimiento de una función



administrativa, con el fin de producir efectos jurídicos17, lo que no se

opone a la participación en la producción del acto.

En efecto, es diferente el contrato, entendido, siguiendo la terminologíacivilista, como negocio jurídico de la administración -expresión nítida del

principio de la autonomía de la voluntad, esto es, un acto en el que una

parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o

como acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir entre ellas

una relación jurídica (artículo 1494 del Código Civil y 864 del Código de

Comercio), que en materia de contratación estatal está previsto

actualmente en los artículos 13, 23, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, en17 Para decirlo en la ya clásica definición de Mayer, el acto administrativo “es un acto de autoridad que emanade la administración y que determina frente al súbdito lo que para él debe ser derecho en el caso individual”(MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 126). Delmismo modo, Forsthoff al formular una delimitación conceptual del acto administrativo, adviertecategóricamente que éste “es una declaración soberana unilateral. Por eso no comprende las regulaciones deDerecho Público en que intervienen varias partes o voluntades. El contrato de Derecho Público no es un actoadministrativo; sobre esto reina amplia unanimidad. En el contrato de Derecho Público falta el factor dedisposición soberana, de mandato, confirmación o señalamiento unilateral. También en Derecho Público, elcontrato se produce por una declaración consensual de voluntad (…) El acto administrativo y el negocio

jurídico se excluyen” (FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho administrativo, Instituto de Estudios Políticos,

Madrid, 1958, p. 283 y ss). Igual consideración le merece al decano Vedel, para quien: “Entre las prerrogativasde la potestad pública de que dispone la administración, la más característica, es sin duda, la de adoptardecisiones ejecutorias, es decir, hacer nacer unilateralmente, derechos en beneficio de terceros, sin elconsentimiento de estos” (VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, Editorial Aguilar, Madrid, 1980, p. 139 yss.) En la misma línea Waline lo define como “todo acto jurídico unilateral de un administrador cualificado queactúa en cuanto tal, susceptible de producir por sí mismo efectos de derecho” (en Manuel élementaire de DroitAdministratif, 4e éd., 1946, p. 361) En términos similares Díez define al ‘acto administrativo puro’ como “unadeclaración concreta y unilateral de voluntad de un órgano de la Administración activa en ejercicio de lapotestad administrativa” (DIEZ, Manuel María, El acto Administrativo, Tip. Editora Argentina, Buenos Aires,1956, p. 77). A partir de los más reconocidos tratadistas, Garrido Falla asevera que “[n]o hay duda de que losactos administrativos por antonomasia son los unilaterales” (GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado deDerecho Administrativo, tomo I, Editorial Tecnos, Madrid, 12ª edición,1994, p. 429). Refiriéndose al tema,

Gordillo estima que “[l]as diferencias entre el contrato (acto bilateral) y el acto administrativo (acto unilateral)son mayores que las similitudes y marcan dos instituciones bien diversas del derecho administrativo.Cualquier libro de la materia con uno o más capítulos especiales sobre los ‘contratos administrativos’, muestrade hecho como no es posible analizar conjuntamente los contratos y los actos unilaterales de laadministración. De allí se sigue, para nosotros, que tampoco conviene conceptuarlos conjuntamente (…) Estadiferencia entre el acto administrativo como acto principal estatal o al menos dictado en ejercicio de funcionesdel Estado, y el contrato administrativo como una declaración de voluntad común a la cual concurre un sujetode derecho ajeno al Estado y en ejercicio generalmente de competencia privada, es de suficiente importanciacomo para recogerla a nivel conceptual (…) También la responsabilidad del Estado, como es obvio, esdiferente según ella sea contractual (contrato administrativo) o extracontractual (acto, hecho u omisiónadministrativa, reglamento). El contrato es una construcción demasiado específica como para subsumirla fácily totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos administrativos. Queda con ello dicho quelos contratos se rigen por sus normas y principios especiales…” (GORDILLO, Agustín, Tratado de DerechoAdministrativo, El acto administrativo, 1ª edición colombiana, Fundación de Derecho Administrativo, BibliotecaJurídica Diké, Medellín, 1999, p. IV, 31 y ss). Con claridad meridiana Fernández de Velasco define al actoadministrativo como “[t]oda declaración jurídica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la Administracióntiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas” (FERNÁNDEZ DE VELASCOCALVO, Recaredo, El Acto administrativo, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, Primera edición,1929, p. 15). En el mismo sentido GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón, Curso dederecho administrativo, Madrid, editorial Civitas, 1983, 4ª ed., Tomo I, p. 506.



consonancia con el artículo 8 del Decreto 679 de 1994- y otra muy

distinta la manifestación unilateral de la administración que debe

revestir la forma de acto administrativo.

En otras palabras, el contrato estatal no es un acto administrativo fruto

de una declaración unilateral sino un negocio jurídico producto de un

acuerdo de voluntades, y por lo mismo su régimen jurídico sustantivo,

las acciones judiciales y, por supuesto, el estudio a nivel teórico

constituyen capítulos separados del derecho administrativo.

Por eso, considera la Sala que cuando se declara nulo un actoadministrativo general, al contrato o una parte de él, según el caso, no

se le puede aplicar la figura del decaimiento del acto administrativo, el

que se da por circunstancias sobrevinientes y posteriores a la

expedición del mismo, entre otras por la desaparición de sus

fundamentos de hecho o de derecho, por cuanto tal como lo prevé el

numeral 2 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, ello

procede para los “actos administrativos” y no para “los contratos de la

administración pública”, instituciones como se explicó claramente

diferenciadas en el derecho.

En tal virtud, no puede ser de recibo el argumento del demandante

según el cual en el sub examine se violó el artículo 66 numeral 2 del

Código Contencioso Administrativo, habida consideración a que la

institución que éste consagra no es de aplicación en el sentido por él

indicado a los contratos de la administración pública, por la diferenciaconceptual entre el acto administrativo propiamente dicho y los

negocios jurídicos que celebran las entidades estatales, tal y como se

puntualizó. Cualquier duda sobre el particular queda zanjada con el

artículo 1602 del Código Civil, que prevé: “todo contrato legalmente

celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado

sino por su consentimiento mutuo o por causales legales”, dentro de las

cuales no se encuentra la argüida por el libelista.

2.2.2. Eficacia del contrato



Es conocida la clasificación tripartita entre hechos, actos y negocios

jurídicos, para explicar la relevancia con que dota el ordenamiento

jurídico a los acontecimientos con intervención o no del hombre que

generan consecuencias en el mundo del derecho en el primer caso; orala conducta valorada del hombre con efectos jurídicos en el segundo

evento; o bien el acto de autonomía privada jurídicamente significativo

en el que los sujetos de derecho autorregulan y hacen disposición de

sus intereses, rectius, negocio jurídico, clasificación que es acogida por

el mismo ordenamiento a través de las normas que lo estructuran, las

cuales recepcionan, individualizan y describen en abstracto, en su

supuesto fáctico, los hechos, actos y negocios jurídicos, parapuntualizarles consecuencias y efectos de creación, extinción o

modificación de situaciones o relaciones jurídicas.18

En esta línea, todo comportamiento humano que reporte utilidad, y en

particular la actividad que gira en torno al contrato, como especie del

negocio jurídico que sirve de instrumento para el intercambio, provisión

y satisfacción de bienes y servicios en el tráfico jurídico, así como los

derechos y obligaciones que de él emanan, en procura de su tutela y

defensa debida, conlleva la expedición de normas jurídicas que recogen

las diferentes conductas para crear tipos negociales, asignar efectos de

tolerancia o reproche y consagrar legalmente restricciones para

encauzar la conducta dispositiva de intereses de las partes que a través

de él se vinculan por precisas razones éticas (buenas costumbres), o

políticas (orden público), o las que surjan como derivado de la función y

dinámica particular del acto (limitación lógica funcional). 19

De tal suerte que, en el negocio jurídico, y en particular su categoría

mayúscula el contrato, la conducta es valorada, interpretada y

calificada por el ordenamiento jurídico para asignarle los efectos

jurídicos deseados por los sujetos que en el mismo intervienen, siempre

que se observen los límites fijados a la actividad dispositiva, el

contenido legal dispuesto para el tipo negocial, la normatividad18 Ver al respecto: HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado deColombia, 2002. págs. 41 y ss.; BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Comanares,2000.

19 Ídem.



imperativa o de orden público (ius cogens) y las buenas costumbres.

Luego de tal evaluación, la ley sitúa la conducta dispositiva y

convergente de las partes del negocio jurídico en el tipo que mejor

corresponda, para darle la trascendencia que le merezca en el mundodel derecho (1501, 1602, 1603, 1618 del Código Civil), es decir, la

norma recepciona la conducta de los sujetos, verifica que su contenido

se ajuste a sus determinaciones y le asigna sus efectos, o en caso

contrario le resta la relevancia pretendida.20

Por lo tanto, el negocio jurídico -y dentro de él su modalidad por

excelencia el contrato-, como fuente de obligaciones que importa alordenamiento, se mueve en extremos o situaciones en los que se

predica su existencia o inexistencia, su validez o invalidez y, en sentido

general, su eficacia o ineficacia, conceptos que, de suyo, difieren por

sus particularidades y alcances en el mundo de la causalidad jurídica.

La eficacia en sentido lato del contrato se refiere, entonces, a la

plenitud de la producción de sus efectos jurídicos, o sea a los derechos

y obligaciones que de su celebración surgen para las partes y sus

proyecciones respecto de terceros, extraños al interés dispuesto, pero

afectos a su disposición. En cambio, la ineficacia del contrato es la no

producción de los efectos que debiera producir con ocasión de su

celebración, bien sea porque: a) para el ordenamiento jurídico el

negocio es inexistente, es decir no produce efecto alguno; b) o resulta

inválido o nulo, o sea, que nacido a la vida jurídica, los efectos que de

su existencia emanan pueden ser anulados o aniquilados por presentarirregularidades o vicios frente a la ley; c) o por disposición legal o

particular se difieren sus efectos, como cuando se somete a condiciones

por las partes o requiere de autorizaciones legales que lo activen.

En palabras de BIANCA:

“La eficacia indica la producción de los efectos jurídicos. Elcontrato es eficaz cuando produce sus efectos jurídicos. Engeneral, el efecto jurídico es un acontecimiento jurídico, estoes, una mutación de una situación de derecho.

20 Ver: HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. y BETTI, Emilio, Ob cit.



“El contrato (...) está esencialmente dirigido a producirefectos jurídicos; el es, en efecto, un acuerdo destinado aconstituir, modificar o extinguir las relaciones jurídicas.

“La eficacia del contrato representa, por tanto,fundamentalmente, la actuación de aquello que las parteshan querido, o sea, aquello que han dispuesto mediante unacto de autonomía negocial.(...)

“Eficacia y validez

“La eficacia es una noción distinta respecto de aquella devalidez. La validez indica la regularidad del contrato. Elcontrato válido es el que responde a las prescripciones

legales. La eficacia del contrato concierne, en cambio, a laproducción de sus efectos legales.

“De esta diversidad de nociones resulta, ante todo, que lainvalidez no comporta siempre la ineficacia del contrato.

“Al respecto, es necesario distinguir entre nulidad yanulabilidad.

“El contrato nulo es definitivamente ineficaz, el contratoanulable, en cambio, es eficaz, esto es, produce sus efectos

jurídicos mientras no medie una eventual sentencia deanulación.

“Diferentes efectos de su acaecimiento, el nulo es totalmenteineficaz y el anulable tan solo hasta tanto se declare. Elcontrato anulable es eficaz, produce sus efectos hasta tantomedie una sentencia de nulidad.

“Por otro lado, la validez no comporta necesariamente laeficacia del contrato. Por regla general, el contrato válido estambién eficaz; es normal, en efecto, que el contrato

celebrado sea (...) para producir sus efectos. Sin embargo, uncontrato valido puede ser provisionalmente ineficaz cuandoestá sometida a una, por ejemplo, condición voluntariasuspensiva (no produce efectos).” [ineficacia en sentidoestricto]21 –Subraya la Sala-.

En suma, la ineficacia lato sensu de un negocio jurídico se refiere a su

carencia de efectos, por motivos diferentes que versan sobre la

carencia de los elementos para su nacimiento –inexistencia-; o por

predicarse del mismo defectos, distorsiones, vicios o irregularidades

-invalidez-; o por circunstancias que le inhiben relevancia -condiciones o

21 Cfr. C. MASSIMO BIANCA, Diritto Civile Tomo III. Il Contratto, Giuffre Editore, 1995, págs. 495 y ss.,Traducción de la Sala.



situaciones subordinantes- según se trate, que emergen de un juicio

negativo tal y como enseña BETTI:

“(...) un negocio de la vida real puede no ser apto paradesplegar, al menos en forma duradera, todos los efectos queel Derecho acompaña al tipo abstracto al cual pertenece. Lacalificación de inválido o ineficaz, que entonces se le adjudica,presupone, precisamente un cotejo entre el negocio concretoque se considera y el tipo de género de negocio que éstepretende representar. Y expresa una valoración negativa quees, en cierto modo, el reverso de aquella otra, positiva, quehace la ley respecto del negocio-tipo, que faculta paraproducir nuevas situaciones jurídicas. El juicio negativo puededepender, tanto de la circunstancia de que los elementos

constitutivos y los presupuestos concomitantes del negocioen concreto no correspondan a los elementos esenciales y alos presupuestos necesarios de tipo legal, como del hecho deque, aún faltando la necesaria correspondencia, entre unos yotros, se opone, sin embargo, a la producción de los efectospropios del tipo legal, un impedimento extraño al negocioconcluido, en sí considerado. (...)” 22

De ahí que, para que un contrato sea patrocinado por el ordenamiento

jurídico y en consecuencia produzca los efectos perseguidos por las

partes con su celebración, tiene que cumplir con los elementos,

requisitos y las formalidades constitutivas que prevén las normas

jurídicas en orden a su formación o nacimiento, así como aquellos

necesarios para su regularidad, de suerte que de verificarse la totalidad

de los mismos, se reputa su existencia y validez, que le permite

satisfacer la función práctico social que está llamado a cumplir.

Contrario sensu, en el evento de carecer o no reunir todos loselementos o requisitos esenciales previstos por el orden jurídico, el

contrato puede ser inexistente o resultar invalido por ser valorado

negativamente, según el caso, y no está llamado a producir ninguno de

los efectos de los deseados de acuerdo con el primer calificativo o éstos

pueden ser truncados según el segundo, dependiendo de la índole del

mismo así:

i. El contrato que le falta un elemento o requisito esencial se le resta

cualquier eficacia jurídica, porque es inexistente y, por ende, ineficaz de

pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, tal y como se

22 Cfr. BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Comanares, 2000, págs. 404 a 405.



puede colegir de los artículos 1501 del Código Civil, 897 y 898 del

Código de Comercio, que rezan:

“ART. 1501.[de C.C.] Se distinguen en cada contrato las cosasque son de su esencia, las que son de su naturaleza, y laspuramente accidentales. Son de la esencia de un contratoaquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, odegeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza deun contrato las que no siendo esenciales en él, se entiendenpertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y sonaccidentales a un contrato aquellas que ni esencial ninaturalmente le pertenecen, y que se le agregan por mediode cláusulas especiales.”

“ART. 897. [del C.Co].- Cuando en este código se exprese queun acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz depleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

“ART. 898. [del C. Co].- La ratificación expresa de las partesdando cumplimiento a las solemnidades pertinentesperfeccionará el acto inexistente en la fecha de talratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta deculpa. Será inexistente el negocio jurídico cuando se hayacelebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exijapara su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte

alguno de sus elementos esenciales.”

ii. El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición

prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de

manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que

determina su validez (150223 y ss. del Código Civil), es nulo por

valoración negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por

nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración judicial que así

señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss.

del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993)24.

23 De conformidad con el Código Civil los requisitos o presupuestos para que un acto sea válido son: “ART. 1502.- Paraque una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2.que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objetolícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sinel ministerio o la autorización de otra.” Además, de ciertas formalidades ad solemnitatem impuestas por el legislador porla naturaleza misma del contrato o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500 C.C.), pero de lasque no se derive su existencia, es decir con exclusión de las ad substantiam actus.24

Los artículos 1741 y 1742 del Código Civil en materia de contratos administrativos se acogieron en el Decreto Ley 222

de 1983 en sus artículos 78 y 79, en la Ley 80 de 1993 en sus artículos 44 y ss. y en la Ley 446 de 1998 en su artículo32. El C.C.A., en su artículo 87, subrogado por el Decreto ley 2304 de 1989, artículo 17, y luego modificado por elartículo 32 de la Ley 446 de 1998), se refiere a las controversias contractuales y a sus nulidades. Actualmente elartículo 44 de la Ley 80 de 1993, prescribe en torno a los contratos estatales : “Artículo. 44-. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y ademáscuando: 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en laConstitución y la ley; 2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3. Se celebren con abuso odesviación de poder; 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5. Se hubieren celebrado



En efecto, los artículos 6 y 1740 del Código Civil, establecen:

“Artículo 6.- La sanción legal no es solo la pena sino tambiénla recompensa; es el bien o el mal que se deriva comoconsecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de latransgresión de sus prohibiciones.

“En materia civil son nulos los actos ejecutados contraexpresa prohibición de la ley, si en ella misma no se disponeotra cosa. Esa nulidad, así como la validez y firmeza de losque se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas yrecompensas, aparte de las que se estipulan en loscontratos”.

“Artículo 1740.- Es nulo todo acto o contrato a que faltaalguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor delmismo acto o contrato según su especie y la calidad oestado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa.”

Nuestro régimen jurídico se rige según la máxima de que no existe

nulidad cuyo motivo no esté expresa y taxativamente consagrado por la

ley con esta sanción. Bajo este apotegma, el artículo 1502 del Código

Civil, concordante con la legislación comercial y el estatuto general de

contratación, señala que es nulo el contrato cuando no cumpla con los

siguientes presupuestos: a) capacidad de las partes contratantes25, b)

licitud del objeto; c) licitud de la causa. d) consentimiento exento de

vicios; y, e) algunas formalidades, ad solemnitatem, prescritas por el

legislador por la naturaleza misma del contrato o por la calidad de las

personas que lo celebran (artículo 1500 del Código Civil), pero de lasque no se derive su existencia, es decir con exclusión de las

solemnidades ad substantiam actus.

La nulidad en nuestro medio admite dos categorías: absoluta o relativa

según la trascendencia de la norma vulnerada y dependiendo si ella

está consagrada en interés general, en el primer caso; o en interés

con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras ocon violación de la reciprocidad de que trata esta ley.” 25

En los contratos estatales también es menester verificar la competencia legal de las autoridades paracelebrar el respectivo negocio jurídico.



particular de las personas, para el segundo, como se puede deducir del

siguiente texto legal previsto en el Código Civil:

“Artículo 1741. La nulidad producida por un objeto o causailícita, y la nulidad producida por la omisión de algúnrequisito o formalidad que las leyes prescriben para el valorde ciertos actos o contratos en consideración a la naturalezade ellos, y no a la calidad o estado de las personas que losejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos depersonas absolutamente incapaces.

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y

da derecho a la rescisión del acto o contrato.”26

Del artículo que antecede, se desprende que la incapacidad absoluta de

cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y de la causa y la

omisión de una formalidad impuesta por la naturaleza misma del

contrato, constituyen nulidad absoluta, y los demás vicios nulidad

relativa, tales como la incapacidad relativa de alguna de las partes y los

vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo).

Colígese de lo dicho que la inexistencia es diferente de la invalidez o

nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un

negocio existente, que reunió los elementos establecidos en la ley para

su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer

de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es, su

destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto

alguno; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos,pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos

previamente establecidos en el ordenamiento jurídico.

26

“…De lo anterior se sigue que los motivos de nulidad absoluta son más graves: falta de formalidades en losactos jurídicos solemnes (requisitos ad solemnitatem exigidos por el legislador), incapacidad absoluta, faltade consentimiento, ausencia de objeto o de causa, ilicitud del objeto o de la causa. La nulidad, en talescasos, tiene su fundamento en la falta de uno de los elementos de validez del acto jurídico, elementosexigidos por el legislador en favor del interés colectivo. Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el interés general, el orden público, es una nulidad absoluta (…) Las causales que originan la nulidad relativason menos graves y conciernen tan solo al interés particular: la incapacidad relativa, el error, la fuerza y el dolo sufridos por el contratante (es decir, los vicios del consentimiento) y, finalmente, la lesión enorme…” Cfr. TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Editorial Temis, 4ª Edición, 1990, págs. 233 y

234.



A manera de conclusión, a propósito de la producción de los efectos del

negocio jurídico, se desprenden las posibilidades a saber: i) el negocio

puede ser inexistente, lo que ocurre cuando no reúne los elementos

esenciales o de existencia o las formalidades ad substantiam actus, ii)las normas legales tanto del derecho público como del régimen privado

pueden expresar que un determinado acto o negocio jurídico no

produce efecto alguno o ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de

declaración judicial27; y iii) el negocio es nulo o anulable, o sea, que

reuniendo los elementos esenciales de existencia, esto es, nacido a la

vida jurídica, le falta uno o varios requisitos o presupuestos para su

validez. En los dos primeros casos, se priva totalmente y ab initio losefectos del negocio; en el último, produce efectos hasta tanto sean

destruidos en virtud de una sentencia judicial que declare la nulidad

absoluta o relativa del contrato o parte de él.

En este orden de ideas, en relación con la pretensión del actor según la

cual se debe declarar inaplicable desde el 27 de septiembre de 1991 y

hasta la terminación del Contrato la expresión “adicional” estipulada en

la Cláusula 26 del Contrato 090-91, como si no hubiera existido, a

consecuencia de la Sentencia de 29 de octubre de 1993 que declaró la

nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, advierte la Sala que en

este evento en particular no está adecuada ni técnicamente formulada,

toda vez que a la luz de la teoría del negocio jurídico y con respaldo en

las normas legales, en este caso concreto es impropio solicitar al juez la

declaratoria de ineficacia del mismo por motivos como el esgrimido por

aquél.

De acuerdo con los conceptos expuestos, y habida consideración de que

es una realidad de bulto que la citada cláusula y la frase en cuestión

existen y fueron pactadas expresamente, se estima que debió

formularse la pretensión de nulidad de la cláusula y no de

27

A manera de ejemplo el numeral 5 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, previó esta sanción legal paracuando se vulnere alguna de las pautas y reglas establecidas por el legislador en la elaboración y contenidode los pliegos de condiciones o términos de referencia o en los contratos de la administración pública, así:“Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de loscontratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por laocurrencia de los hechos aquí enunciados.”



inaplicabilidad de la misma por ineficacia, porque jurídicamente el juicio

en los términos planteados en este caso concreto por el actor deber ser

considerado desde la perspectiva de la validez o invalidez de la

estipulación contractual, para determinar su ajuste a la ley y si seencuentra o no incursa en una nulidad consagrada en el orden jurídico,

que amerite su declaratoria por el juez del contrato.

2.2.3. Validez de la Cláusula 26 del Contrato 090-91

Ubicados en el terreno de la validez del contrato, advierte la Sala que laCláusula 26 del Contrato 090 – 91 en los apartes censurados, esto es, de

la expresión de la estipulación “…adicional al impuesto a la producción

del carbón…”, adolece de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito

al contravenir una norma de derecho público o por violar una norma de

carácter imperativo, según se pasa a explicar.

El mencionado contrato se celebró en vigencia del Decreto - ley 222 de

1983, cuyas causales de nulidad absoluta y relativa se encontraban

establecidas en sus artículos 78 y 79, pero que no son posibles de

aplicar, porque, como se como se señaló al comienzo de esta

providencia a propósito de la naturaleza y régimen jurídico del contrato,

de conformidad con los artículos 1 y 254 ibídem, los contratos que

celebraban las empresas industriales y comerciales del Estado para

aquella época no estaban sometidos a su imperio, sino que se regían

por el derecho privado, con excepción de aquellos sobre obras públicaso empréstitos, según lo establecido en los artículos 255 y 256 del mismo

decreto.

Cabe también precisar que si bien es cierto el negocio jurídico celebrado

entre Carbones de Colombia S.A. - CARBOCOL y Carbones de los Andes

S.A., era un contrato minero, regido por las normas especiales del

Decreto Ley - 2655 de 1988 (artículos 56, 57 y 79), en este CódigoMinero, vigente para la época de su celebración, no se reguló lo atinente

a las nulidades predicables a este tipo de contratos, razón por la cual,

en armonía con lo dispuesto en el artículo 254 antes citado del Decreto

– ley 222 de 1983 y concordante con al artículo 38 de la Ley 153 de



1887, por cuya observancia se entienden incorporados a los contratos

las leyes vigentes a su celebración, es de obligada conclusión señalar

que la normativa vigente y aplicable al Contrato 090 - 91 en materia de

nulidades, es la establecida en las normas del derecho privado.

En efecto, para la época de celebración del Contrato 090 – 91, y por

involucrar a partes que se consideran comerciantes y que ejecutan

actos de comercio28, le eran aplicables las distintas causales

consagradas en el derecho privado, o sea, las consagradas en el Código

Civil y en el Código de Comercio, así como éste régimen en materia de

los presupuestos de validez del contrato: consentimiento, capacidad,objeto y causa (artículos 1502 y ss. y 1740 del Código Civil), teniendo

en cuenta que el artículo 822 del Código de Comercio indica:

“Artículo 822. [Aplicación del Derecho Civil]. Los principiosque gobiernan la formación de los actos y contratos y lasobligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación,modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicablesa las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos

que la ley establezca otra cosa (…)”.

Como atrás se mencionó, el Código Civil en sus artículos 1502, 1740 y

1741, estructura, entre otras, la nulidad absoluta del contrato producida

por objeto ilícito, y en particular enseña que:

“Art. 1519.-Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene alderecho público de la nación…”.

A su vez, el Código de Comercio en armonía con la legislación civil,

preceptúa:

“ART. 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en lossiguientes casos:“1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la leydisponga otra cosa;“2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y“3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente

incapaz.”

28 Carbones de Colombia S.A. - CARBOCOL, como empresa industrial y comercial del Estado – ahoraECOCARBON que también obra de esta naturaleza- y Carbones de los Andes S.A., sociedad comercial. Ver,además, los artículos 1, 2, 10, 13, 20, 21, 22 del Decreto - Ley 410 de 1971, Código de Comercio.



En este sentido, se observa que los numerales 1 y 2 del artículo 899 del

Código de Comercio establecen que está viciado de nulidad absoluta el

contrato que se celebre “cuando contraría una norma imperativa” y

“cuando tenga objeto ilícito”, respectivamente, preceptos armónicos yconcordantes con el artículo 1741 del Código Civil, y que por disposición

del artículo 1519 ibídem “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el

derecho público de la nación”, por lo que cabe afirmar que en el

presente caso se configuró la nulidad absoluta del contrato por objeto

ilícito al contravenir el derecho público de la nación en los términos del

Código Civil o por contrastar una norma de carácter imperativo en las

voces del Código de Comercio.

¿Qué situación origina la nulidad parcial de la cláusula del contrato?

Dos razones conducen a la nulidad absoluta de la expresión “adicional al

impuesto a la producción del carbón” en el contexto de la citada

cláusula enjuiciada: la primera, porque es contraria a lo dispuesto por el

artículo 230 del Código de Minas que regulaba el impuesto a la

producción al carbón, norma ésta que es de indiscutible naturaleza

imperativa (ius cogens), dado que se trata de una materia impositiva o

fiscal que hace parte del derecho público de la Nación y, por ende, no es

susceptible de disposición, inaplicación o derogación de sus efectos en

virtud de la autonomía negocial de las partes; y la segunda, que es

confirmatoria de la anterior, porque no obstante que fue acordada con

fundamento en una norma contenida en un acto administrativo, ésta fue

declarada nula por violar dicha ley.

Sobre este último aspecto, existe certeza de que la Cláusula 26 del

Contrato 090 – 91 en el aparte censurado, fue convenida por las partes

con fundamento en el artículo 26 del acto administrativo contenido en

el Acuerdo 32 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL, que se

declaró nulo en la pluricitada Sentencia del 29 de octubre de 1993, en

tanto la propia entidad demandada así lo manifestó cuando le respondióal contratista en el oficio 01828 de 29 de febrero de 1996, que si bien

era cierto que ha debido demandar la cláusula del contrato aduciendo la

nulidad del acto general en que se fundamentaba, ECOCARBON, sin

embargo, no podía desconocer “…que la Cláusula Vigésima sexta



derivaba su eficacia del artículo 26, anulado con posterioridad a la

suscripción y perfeccionamiento del contrato…” , y que por ello le

resultaba imposible desconocer que a partir de la suspensión

provisional el 4 de junio de 1993, la causación del impuesto (enconsonancia con la participación pactada en el contrato) había perdido

su causa jurídica, razón por la cual era a partir de ese momento que le

reconocería los efectos de nulidad del acto general.

De modo que la discusión planteada por ECOCARBÓN al contestar la

demanda, en el sentido de que el cobro simultáneo del 5% del valor del

mineral en boca de mina a título de impuesto y del 5% a título departicipación cuando ésta fuera igual o superior a aquél tenía origen

“contractual” y que la nulidad decretada en la Sentencia de 29 de

octubre de 1993 no había afectado en nada esa cláusula contractual, no

es de recibo, por cuanto es claro que si bien dicho fallo no tuvo per se

como efecto directo la nulidad de la cláusula o parte de ella, no es

menos cierto que tiene un efecto reflejo en tanto deja visible y pone de

manifiesto en este juicio que la validez de la estipulación o parte de la

misma pende de una relación directa de conformidad o disconformidad

con la norma legal que regula la materia de la que ella se ocupó al

momento de la celebración del contrato, esto es, del respeto y ajuste al

artículo 230 del Código de Minas, toda vez que al anularse el artículo 26

del Acuerdo 032 de 1991 en la citada sentencia, el orden jurídico

restablecido es la primacía de esa norma y la obligatoriedad de su

aplicación, como así lo reconoce la propia entidad demandada en el

acto administrativo que se demandó (oficio 01828 de 29 de febrero de1996).

En tal virtud, con el fin de realizar el juicio de validez de la cláusula que

ocupa la atención de la Sala, nótese que para el 27 de septiembre de

1991, día de celebración del Contrato 090-91 suscrito entre CARBOCOL

y CARBOANDES, en el que ahora por cesión es parte ECOCARBON, regía

el citado artículo 230 del Código de Minas, Decreto Ley 2655 de 198829

,que regulaba el impuesto al carbón, norma que hace parte del derecho

29 Se dice la ley vigente dado que el ordenamiento jurídico consagra que “[e]n todo contrato se entenderánincorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” (inciso 1º artículo 38 de la Ley 153 1887).



público de la Nación y de incuestionable carácter imperativo,

comoquiera que se trata de una materia impositiva o fiscal del Estado.

Repárese también que la frase “El CONTRATISTA pagará a CARBOCOL,“adicional al impuesto a la producción del carbón, una participación

trimestral...”, pero en particular la locución que se subraya, contenida

en la Cláusula 26 del Contrato 090-91, tiene por efecto el pago

simultáneo del 5% de la participación y del 5% del impuesto al carbón,

lo que constituye una franca y abierta contradicción con lo regulado en

el artículo 230 del Código de Minas, en tanto excede sus términos y

mandato, pues mientras esta norma legal ordenó “que si el monto de laparticipación era inferior al valor del impuesto, aquella era deducible de

éste y si era igual o superior, procedía la exoneración del pago del

gravamen”, la cláusula dispuso que el pago trimestral del 5% por

concepto de participación sobre la producción obtenida de acuerdo con

el valor del precio fijado para el carbón de exportación en boca de mina

por el Ministerio de Minas y Energía, era simplemente adicional al

impuesto a la producción del carbón regulado en el Estatuto Minero, sin

que pudiera en consecuencia el contratista deducir o exonerarse del

pago de este tributo por la equivalencia o el igual o mayor monto en la

cancelación de la participación, según el caso.

Es cierto que el sentido preciso de las obligaciones a cargo del

contratista fueron, en principio, de orden contractual, toda vez que el

pago de la participación en un porcentaje del 5%, se asumió

contractualmente, si se tiene en cuenta que el Acuerdo de la JuntaDirectiva de CARBOCOL que la creó, determinó esa participación en los

siguientes términos:

“ARTÍCULO 24. Para los contratos de mediana minería,preferiblemente de carbón de exportación, se podrá estableceruna participación hasta del cinco por ciento (5%) a cargo delcontratista y a favor de CARBOCOL”.

Sin embargo, el hecho de que la participación fuera facultativa y en tal

virtud podía pactarse en el porcentaje que acordaran los contratantes y

hasta en un 5% de conformidad con el citado artículo, no significa que

pudiera pactarse que esa participación sería adicional al 5% del



impuesto a que está obligado a pagar el explotador del carbón, porque

de conformidad con el artículo 230 del Código de Minas, las personas

que pagaran una participación inferior al que resultare de aplicarles el

gravamen debían pagar la diferencia como impuesto, y cuando laparticipación fuera superior debían ser exoneradas de dicho gravamen.

No es que exista una prohibición de pactar el pago de la participación

en el porcentaje estipulado en la cláusula, lo que ocurre es que la

expresión “adicional al impuesto a la producción del carbón le resta

eficacia y hace nugatoria la exoneración del cobro del impuesto cuando

se cumplen los presupuestos del inciso segundo del artículo 230 delCódigo de Minas y, por tal razón, salta a la vista que se contrapone a lo

prescrito en esta norma imperativa.

Y es que este pacto contractual, como los demás que constituyen el

Contrato 090-91, es fruto del acuerdo de voluntades entre los

contratantes, pero su validez está condicionada a su ajuste con la ley a

propósito de los elementos generales y específicos del contrato.

No hay oposición alguna en cuanto a que la clasificación de los

elementos que estructuran los contratos del derecho común, son los

mismos del contrato celebrado por la administración pública, sea en su

generalidad (capacidad de las partes, consentimiento, objeto y causa,

artículo 1502 del Código Civil), o en su especificidad en esenciales,

naturales y accidentales (artículo 1501 ejusdem), máxime como en este

caso concreto en que dicho contrato se rige por normas especialesprevistas en el Código de Minas, Decreto Ley 2655 de 1988 y en lo que

no pugne con él en las normas del régimen del derecho privado.

Desde el punto de vista específico, los elementos esenciales del

contrato se refieren al contenido mínimo legal impuesto que resulta de

los términos de la ley a propósito de la definición del negocio jurídico en

concreto, y contra los cuales nada puede la autonomía negocial por elcarácter imperativo de las normas que la previenen, so pena de

inexistencia o conversión (artículos 1501 del Código Civil y 871 y 898

inciso 2 del Código de Comercio); los elementos naturales, constituyen

el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea menester



estipulación de las partes, pues en su silencio el vacío lo llena la ley, la

costumbre o la equidad natural, es decir, que operan y componen el

negocio siempre que las mismas, por la naturaleza supletoria y

dispositiva de la norma que los establecen, de manera expresa, enparte o en todo, no los pacten en forma diversa (artículos 1603 y 1622

del Código Civil y 871 del Código de Comercio); y los elementos

accidentales, esto es, los que con ocasión particular del negocio

pactaron las partes mediante cláusulas expresas, que por ello, son mero

accidente.30

Es decir, a la conducta dispositiva de intereses, las partes puedenagregar todas las cláusulas que estimen pertinentes, a condición de

sujetarse para su existencia al mínimo legal impuesto (elementos

esenciales del contrato, su definición, naturaleza y función

característica), y en tal virtud, podrán adicionar y aún suprimir los

efectos jurídicos producto de la naturaleza del contrato y añadir nuevas

condiciones en cláusulas expresas y accidentales, que deben respetar

para su validez las normas imperativas, el orden público y las buenas

costumbres, so pena de invalidez y a riesgo de declaratoria de nulidad

por parte del juez del contrato.

Cabe precisar, entonces, que si bien la intención del legislador en el

artículo 230 Código de Minas (ya derogado) no era el de exonerar al

contratista del pago de la participación cuando quiera que el monto

pactado superara el impuesto, sino exonerar el impuesto en aquellos

casos en los que la participación fuera igual o superior al monto deaquél –y así lo entiende también la entidad en el acto acusado-, lo que

riñe con este artículo, como así lo manifestó la Sección Primera del

Consejo de Estado en la sentencia de 29 octubre de 1993, es una

disposición que vincule al cobro simultáneo y adicional del impuesto y la

30 Paralelo a los elementos del contrato se predica del administrativo su contenido, que puede ser natural,implícito o eventual, el cual comparado con sus elementos, le vienen parecidos, como quiera que “el contenidonatural es aquel que es propio y específico del contrato de que se trate y que lo distingue de los demáscontratos administrativos”, de existencia imprescindible, ya que de otro modo se estaría frente a otro tipo denegocio jurídico. El contenido implícito “es aquel que sin estar expresamente mencionado en el contrato iguallo integra, por resultar de las normas del derecho vigente que lo rigen” y el eventual el “que puede incluirse ono en el contrato, según lo resuelvan las partes en cada caso”. Cfr. ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integralde los Contratos Administrativos. Vol. I., 1977, pág. 171.



participación cuando ésta fuera igual o superior al monto determinado

para aquél.

En este sentido, lo que las partes estipularon en la Cláusula 26 delcontrato, esto es, que “…adicional al impuesto de producción al

carbón…” se pagaría la participación, sin tener en cuenta la deducción o

la exoneración del tributo ordenada en la norma fiscal, estaba sustraído

a la autonomía de la voluntad de las partes, por cuanto lo concerniente

al impuesto, su deducción o exoneración se encontraba regulado con

carácter obligatorio en el artículo 230 del Código de Minas, norma

imperativa del derecho público de la Nación, y aspecto fiscal cuyaproducción normativa es reservada a la ley.31

Ahora, pese a que la entidad contratante aplicó la participación creada

por la Junta Directiva en los términos del artículo 26 del Acuerdo 032 de

1991, éste resultó finalmente declarado nulo por la Jurisdicción y, por lo

mismo, si la disposición administrativa que dio fundamento al pago

simultáneo del impuesto y de la participación por la producción de

carbón era ilegal y así fue declarada, lo pertinente de la Cláusula 26 que

se consagraba en igual sentido, debe correr la misma suerte al quedar

descubierta su infracción a la ley, pues de una sencilla confrontación

directa entre la norma del artículo 230 del Código de Minas y la

expresión contractual censurada, se observa prima facie, una

manifiesta ilegalidad, de la misma forma en que lo concluyó la

Sentencia de 29 de octubre de 1993 del Consejo de Estado a propósito

del artículo 26 del Acuerdo 32 de 20 de marzo de 1990, que consagrabauna disposición similar.

ARTICULO 230 VIGÉSIMA SEXTA

“… Impuesto a la Producción del “… Participación a CARBOCOL . EL

31 La Corte Constitucional en Sentencia C-291 de 15 de marzo de 2000, (M.P. José Gregorio HernándezGalindo), a propósito de la facultad legislativa para determinación de le exención tributaria y potestad paraestablecer tributos, señaló: “…Para la Corte es claro que, al definir quiénes pagan y quiénes no undeterminado tributo, el Congreso, mientras se ajuste a los principios, valores y mandatos de la Constitución,adopta una decisión que sólo a él corresponde en el Estado Social de Derecho, con base en criterios quecorresponden al ámbito de la política tributaria que le compete, previa evaluación de elementos de juiciodiversos así como de las conveniencias y circunstancias en las cuales el gravamen ha de ser aplicable…” –subraya la Sala-. Respecto de la autonomía del legislador para definir quiénes son contribuyentes y paraexpedir normas en materia de exenciones ver: Corte Constitucional en Sentencia C- 587 de 7 de diciembre de1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y Sentencia de 8 de octubre de 2001 (Conjuez Ponente LucyCruz de Quiñónez).



carbón. Las personas que acualquier título exploten carbónpagarán trimestralmente unimpuesto equivalente al cinco

por ciento (5%) del valor delmineral en boca de mina.

“ Las personas que por conceptode explotación de carbón paguenal Estado o a los organismosdescentralizados del ordennacional, regalías, cánones oparticipaciones cuyo producidosea inferior al que resultare deaplicarles el gravamen del cinco

por ciento (5%) de que trata elinciso anterior, pagarán ladiferencia como impuesto. Encaso de que tal producido fueresuperior, estarán exoneradas dedicho gravamen.

“Serán aplicables a la liquidacióny pago de este impuesto, losintereses moratorios y demássanciones aplicables a la

liquidación y pago del impuestosobre la renta”.

CONTRATISTA pagará aCARBOCOL, adicional al impuestoa la producción del carbón, unaparticipación trimestral así: 26.1 El

equivalente a un uno por ciento(1%) del valor en bocamina fijadopor el Ministerio de Minas yEnergía para el carbón deexportación, aplicado a laproducción de las primeras150.000 toneladas, contadas apartir de la firma del contrato, o ala producción obtenida hasta el 29de diciembre de 1992, tiempo querestaba de vigencia al contrato

suscrito por CARBONES PERIJALTDA., ya cancelado, lo que ocurraprimero. 26.2 Sobre la producciónobtenida con posterioridad a esteevento, pagará el cinco por ciento5% sobre la base del precio fijadopor el Ministerio de Minas yEnergía para el carbón deexportación vigente al vencimientode cada trimestre hasta laterminación del contrato…”

(Subraya la Sala).

De manera que ese juicio de validez de la Sección Primera en la citada

sentencia que a continuación se trae a colación, es plenamente

predicable a la mencionada Cláusula 26 del contrato, por cuanto con

meridiana claridad señaló:

“La expresión “hasta” que utiliza el citado acuerdo, enmarcael 5% del valor de la participación en un límite inferior oigual a dicho porcentaje, y comoquiera que la voluntad dellegislador se traduce en que quienes paguen unaparticipación o regalía igual o superior a la quecorrespondería pagar como impuesto, sean exonerados deéste, en la medida en que la norma que se acusa [como lo hacela expresión “adicional al impuesto a la producción al carbón” que utiliza la citadacláusula]incluye tácitamente a quienes paguen una suma igualal 5% por concepto de participación como sujetos pasivos dela obligación de pagar adicionalmente el 5% del valor del

impuesto, está excediendo el alcance de la norma quereglamenta y

prima facie permite advertir de que se trata deuna nueva carga impositiva…”32 (fl 361cd1).

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 29 de octubre de1993, Exp. 2402, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.



Con mayor razón, entonces, resulta ilegal la previsión contractual,

habida cuenta de que en ella se desconoce la voluntad expresa del

legislador, cuando vincula al contratista al pago del impuesto y laparticipación aún cuando el pago de ésta fuera igual o superior al

porcentaje señalado para aquél, lo que en las voces de la sentencia

citada constituye una nueva carga impositiva a la que estaba obligado

en los precisos y obligatorios términos de la norma fiscal del Código de

Minas, norma que debió ser respetada por el acuerdo contractual, dada

su naturaleza imperativa que impedía su modificación o derogación por

las partes.33

Lo ilegal no es la estipulación relativa al cobro de la participación en un

5%, sino la expresión que vincula al cobro de este concepto junto con el

impuesto sin reconocer por vía de esa expresión de la cláusula

contractual la disminución de la diferencia con el impuesto o su

exoneración cuando fuere igual o superior a éste. En realidad, si bien es

cierto ello se vislumbra con mayor nitidez con la nulidad de la

disposición reglamentaria, esto es, una vez removida la barrera que

representaba la presunción de legalidad de la norma contenida en el

acto administrativo, no lo es menos que esta cláusula desde su

celebración estaba expuesta al rigor y efectos de la norma legal que

gobernaba la materia que le es propia al legislador y no a la autonomía

de la voluntad de las partes, la cual en consecuencia debió acatar y

respetar.

Por lo tanto, la expresión de la Cláusula 26 del Contrato 090-91 “…adicional al impuesto a la producción del carbón…” vulnera la norma

legal vigente para el momento de la celebración del mismo: artículo 230

del Código de Minas, y por ende, está incursa en una nulidad absoluta

por objeto ilícito al contravenir una norma de derecho público o por

violación de una norma de carácter imperativo, de conformidad con lo

señalado en el artículo 1523 del Código Civil y el numeral 1 del artículo

33 Recuérdese que precisamente el Código Civil en su Artículo 16 establece que “No podrán derogarse porconvenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.Además, por sabido se tiene que las normas que establecen tributos o impuestos hacen parte del derechopúblico de la Nación y son normas imperativas, es decir, cuyo supuesto de hecho y consecuencia jurídica nopueden ser prescindidas por los sujetos, se aplican con de independencia y a contrariedad de su voluntad, ysus efectos o validez no son susceptibles de convención en contrario o derogación por las personas, dadoque sobre ellas no existe poder dispositivo en virtud de la autonomía privada.



899 del Código de Comercio, que obliga a su aniquilamiento en aquella

parte que a él se contrapone. Hay lugar a ella, porque, se reitera, se

incluyó en el contrato una estipulación, que no se podía pactar sin

violación a la norma fiscal del Estatuto Minero que disciplinaba estesupuesto de hecho y su consecuencia.

2.3. La nulidad absoluta parcial de la Cláusula 26 del Contrato 090-91

y la nulidad de la comunicación 02920 de 11 abril de 1996

2.3.1. La declaratoria de oficio de la nulidad absoluta parcial de la

Cláusula 26 del Contrato 090-91

De acuerdo con lo expuesto, la Sala decretará de oficio la nulidad

absoluta parcial de la Cláusula 26 del Contrato 090-91, aún cuando no

existe petición expresa de parte, pues el juez no sólo tiene la facultad

sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de

él34, según el caso, de conformidad con el artículo 1742 del Código Civil,

subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936, que así lo establece

en los siguientes términos:

“ART. 1742.- Subrogado. L. 50/36, art. 2º. La nulidad absolutapuede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición departe, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato;puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puedeasí mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público enel interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada porobjeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de

las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” 35

34 Es preciso señalar que es posible declarar la nulidad de alguna de las cláusula del contrato; así lo prevéexpresamente el artículo 902 del C. Co. en tanto dispone: “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o lanulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que laspartes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad.” Esta norma es aplicable, porcuanto las partes ejecutan actos de comercio en los términos del régimen mercantil.

35 “La previsión legal en comentario consagra una aplicación particular del principio inquisitivo, en tantoautoriza la oficiosidad del juez, atribución cuya justificación se halla en el fundamento mismo de tal especie denulidad, establecida como se sabe en interés de la moral, el orden público y el respeto debido a las normas decarácter imperativo, postulados cuya protección no puede quedar sometida exclusivamente a la iniciativaparticular, como ocurriría si el aniquilamiento de los negocios jurídicos que los contrarían solo pudieredeclararse a ruego suyo.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 11 de marzo de 2004, Exp.7582. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. La institución de la nulidad en materia de contratación de laadministración pública debe ser aplicada con el mayor rigor, toda vez que los contratos que celebran lasentidades estatales, llevan insito el principio de legalidad y tienen la impronta del interés general; de ahí que,actualmente, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, consagre que debe cumplirse con los fines de la contrataciónestatal.



Concordante con la norma trascrita, es preciso advertir que de

conformidad con el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso

Administrativo (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), el

Juez Administrativo se encuentra facultado para declarar de oficio lanulidad absoluta del contrato cuando esté plenamente demostrada en

el proceso y siempre que en el mismo intervengan las partes

contratantes o sus causahabientes.

Para que el juez administrativo pueda declarar de oficio una nulidad

absoluta, de antiguo esta Corporación acogiendo jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia, y en aplicación de la norma anterior, ha

manifestado que se requiere: a) que el vicio esté probado en el mismo

instrumento o contrato que sirve de prueba al respectivo negocio

jurídico, del cual surjan de bulto los elementos que configuran la causal

de nulidad; b) que el negocio o contrato haya sido invocado en el litigio

como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y c) que al

pleito hayan concurrido las partes contratantes o sus causahabientes,

en respeto del debido proceso de las partes del contrato.36

En el caso concreto son partes en este proceso, en calidad de

demandante y demandado, las personas que, a su vez, ostentan la

calidad de partes contratantes en el contrato de mediana exploración

carbonífera 090-91 de 27 de septiembre de 1991, fuente de los

derechos y obligaciones que se discuten en el presente proceso, y el

vicio que amerita declarar oficiosamente la nulidad absoluta seencuentra demostrado y determinado, según se analizó en precedencia,

motivos por los cuales resulta procedente la citada declaratoria de

nulidad, tal y como así lo dispondrá la Sala en la parte resolutiva de

esta providencia.

36

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, G.J., T LX, P 538. y LXXXVIII, pág. 519- julio de 1958, G.J.T. CLXVI, pág. 631. Criterio que ha reiterado esa corporación, entre otras, en sus sentencias del 10 deoctubre de 1995, 10 de abril de 1996, 20 de abril de 1998 y de 11 de marzo de 2004. En este mismo sentido,ver: BETANCUR JARAMILLO, Carlos quien señala: “…Estimamos que el poder oficioso del juez podráejercerse al dictar el fallo, en cualquiera de las instancias, y aunque la controversia judicial no haya girado entorno a dicha nulidad; y se reitera que no podrá ejercer ese poder sino cuando en el proceso intervengantodas las partes contratantes porque, de lo contrario, frente a los no intervinientes se violaría la garantíaconstitucional del debido proceso (art. 29 C.P.)…” Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, sextaedición, 2002, pág. 563.



2.3.2. Efectos de la declaratoria de nulidad parcial de la Cláusula 26 del

Contrato 090-91 y las restituciones mutuas

En cuanto a sus efectos, cabe precisar que la declaratoria de nulidad de

un contrato o de una de sus cláusulas retrotrae las cosas al estado en

que se hallaban las partes con antelación a la celebración del mismo o

de la estipulación, según se trate, es decir, debe volverse la situación al

estado en que se encontraba antes del otorgamiento del contrato o la

estipulación contractual nula, o sea, que tiene efectos retroactivos o ex tunc. En esta materia, así como a propósito de las restituciones mutuas

que hayan de hacerse en virtud del pronunciamiento de nulidad, el

Código Civil establece:

“Art. 1525.- No podrá repetirse lo que se haya dado o pagadopor un objeto o causa ilícita a sabiendas.”

“Art. 1746.- La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la

fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para serrestituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubieseexistido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenidosobre el objeto o causa ilícito.

“En las restituciones mutuas que hayan de hacerse loscontratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cualresponsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, delos intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casosfortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo

ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto enel siguiente artículo.”

En relación con la expresión “a sabiendas” del artículo 1525 del Código

Civil, que impide la repetición de lo que se haya dado o pagado por un

objeto y causa ilícita, la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

“5. Por mandato legal y como principio de orden general, la

nulidad cualquiera que sea su especie -absoluta o relativa-, unavez declarada, consagra en pro de las partes contratantes elderecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallarían sino hubiere existido el acto o contrato nulo, cumpliéndose esteobjetivo a través de las restituciones mutuas. Sin embargo seregistran algunos casos en que no hay lugar a talesprestaciones, como ocurre cuando la nulidad se ha originado en



objeto o causa ilícita, habiendo actuado las partes o una de ellasa sabiendas de la ilicitud (art. 1525 C.C.).

“6. Esta excepción es de un gran contenido ético, pues tiene por

fuente el clásico principio in pari causa turpintudinem cessat repetitio.

“Es perfectamente explicable que si una persona a plenaconciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley nopuede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soportela ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuantoimpide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo,el legislador sólo reprime al contratante que actúa ‘a sabiendas’de la ilicitud.

“Ahora, ¿qué se entiende por ‘a sabiendas’? Cuando no se tratade palabras técnicas referentes a una ciencia o arte o palabrasdefinidas por la ley, estas han de entenderse en su sentidonatural y obvio, según el uso general de las mismas, enseña unaregla de interpretación (arts. 28 y 29 del C.C.). Sentido natural yobvio es el que a las palabras da el diccionario de la AcademiaEspañola.

“En ese orden de ideas, el adverbio ‘a sabiendas’, según elDiccionario de la Real Academia de la Lengua, significa ‘de modo

cierto’, ‘a ciencia segura’, o, con otras palabras, a plenaconciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco.Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo oconocimiento-realidad frente a determinado hecho. Y, a estacategoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del CódigoCivil cuando utiliza la locución ‘a sabiendas’, expresión éstaempleada en otros artículos del Código Civil (477, 737, 955,1029, 1480, 1675 No.1, 1870, 1992 y 2017)”37

Visto lo anterior, la Sala advierte que no está demostrado que las partes

hayan celebrado el acuerdo en torno a la disposición de la Cláusula 26del Contrato 090 - 91 que se anulará, con pleno conocimiento y

conciencia de que se infringía la ley, en tanto para aquella época no

había sido suspendido o declarado nulo el artículo 26 del Acuerdo 032

de 1991, lo cual impide concluir que hubieran actuado a ciencia cierta,

es decir, “a sabiendas” de la ilicitud.

En consecuencia, es procedente disponer lo necesario para que la

situación quede igual a como estaba antes de la celebración del

contrato en cuanto respecta a la asunción de la obligación prevista en la

37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de enero de 1971, En G.J. Nos. 2340 a2345, págs. 42 a 52.



locución inválida o nula inserta en la Cláusula 26 del Contrato 090-91,

previa las siguientes consideraciones que tienen relación con la primera

pretensión del demandante:

La entidad demandada determinó en el oficio No. 02920 de 11 de abril

de 1996, en ejercicio de la estipulación contractual que se tildó de

ilegal, que la sociedad demandante debía pagar el impuesto desde la

fecha del perfeccionamiento del contrato de exploración carbonífera

090-91, lo cual ocurrió el 26 de noviembre de 1991, hasta el 4 de junio

de 1993, fecha en la cual fue suspendida provisionalmente la norma

que lo contemplaba mediante auto de esta Corporación.

Se consideró además en el oficio impugnado que “en la medida en que

la obligación que se discute es la procedencia o no del impuesto a la

producción del carbón (...) y éste debe ser distribuido a través del

Fondo de Fomento del Carbón a los destinatarios que el Decreto Ley

2656/88 designó como tales, el impuesto causado a favor de tales

destinatarios (acreedores del Fondo de Fomento del Carbón que

ECOCARBON administra) debe tenerse como una situación jurídica

consolidada”, respecto de la cual no resultaba posible aplicar los efectos

retroactivos de la sentencia, “toda vez que dicha causación fue válida

como quiera que se dio en vigencia del artículo 26 del Acuerdo 032/91” .

Por su parte, señaló la demandante que “en virtud de la ilegalidad de la

Cláusula 26 del Acuerdo 32 de 1991 (en la expresión “adicional”), nunca

hizo pago alguno entre la fecha de perfeccionamiento del contrato 090-91 y la fecha de ejecutoria de la sentencia de 29 de octubre de 1993”.

Que si bien con posterioridad a esa fecha, el 14 de febrero de 1995,

realizó un pago por la suma de $427.380.176, el acuerdo de pago

correspondiente no se perfeccionó (hecho 12 de la demanda).

Al respecto, se observa que en el sub lite, la Cláusula 26 del Contrato

090 - 91 lo que hizo fue concretar o materializar lo definido en elAcuerdo 32 de 20 de marzo de 1991; por tanto, tal y como se determinó

si éste fue declarado nulo por sentencia que hizo tránsito a cosa

juzgada, es evidente que la cláusula contractual, en cuanto prevé el

pago de la participación de manera adicional al impuesto en



desconocimiento del artículo 230 del Código de Minas, no puede ser

exigible al contratista, dado que la misma excedió la norma legal y, por

ende, es inválida y carente de cualquier efecto desde la celebración del

contrato por virtud de la declaración de oficio de la nulidad absolutaparcial que se realizará.

Lo anterior amerita, entonces, tanto la declaratoria de oficio de la

nulidad absoluta por parte del juez del contrato de la expresión de la

cláusula contractual analizada, así como de la citada comunicación

objeto de la primera pretensión del demandante, no solo para zanjar las

diferencias suscitadas para las partes en torno a tal situación, sino enrazón a que ir en contravía de esta postura, implicaría para la

administración un enriquecimiento sin causa, por el cobro de lo no

debido en el período que abarca desde el perfeccionamiento del

contrato el 26 de noviembre de 1991 hasta el 4 de junio de 1993, fecha

en la cual fue suspendida provisionalmente la norma que lo

contemplaba mediante auto de esta corporación, y que coincide con el

período en discusión por las partes.

En efecto, como corolario de la nulidad de la expresión “…adicional al

impuesto a la producción del carbón…” de la Cláusula 26 del contrato,

el acto acusado es ilegal, por cuanto es evidente que la determinación

adoptada por ECOCARBON, carece de sustento contractual y es

violatoria también de lo dispuesto en el artículo 230 del Código de

Minas. Por consiguiente, la comunicación 02920 de 11 de abril de 1996,

que acogió como posición definitiva de ECOCARBON, el concepto 01828de 29 de febrero de 1996 de la División Jurídica de dicha entidad, será

consecuencialmente también declarada nula, en cuanto pretende

cobrarle a la sociedad actora, de manera simultánea entre la fecha de

perfeccionamiento del contrato y la de suspensión provisional del citado

Acuerdo, el 5% de la participación establecida en el contrato y el 5% del

impuesto al carbón sin atender lo dispuesto por el artículo 230 del

Código de Minas.

En síntesis, en vista de que los términos del citado cobro contradicen la

fuente legal fiscal, es procedente anular también el oficio 02920 de 11

de abril de 1996, en los apartes que vinculan a la demandante con el



cobro de dicho impuesto por el período transcurrido entre la fecha de

perfeccionamiento del contrato y la fecha en que el artículo 26 del

Acuerdo 032 de 1991 fue suspendido provisionalmente, sin causa para

ello, toda vez que la declaratoria de nulidad de la frase de la convenciónestudiada tiene efectos desde la época de celebración del contrato para

suprimir de manera retroactiva cualquier efecto que se pretenda hacer

valer con base en la misma, por cuanto no pueden hacerse derivar

derechos en actos y estipulaciones contractuales que desde su

nacimiento estuvieron viciadas.

Ahora bien, según certificación remitida al proceso por el Tesorero deECOCARBON (fl. 322), consta que la suma de $427.380.176 que pagó la

sociedad CARBONES DE COLOMBIA S.A., CARBOANDES, se consignó en

la cuenta No. 005-15590-8 del Banco Ganadero, sucursal centro

internacional, denominada Ecocarbon – Fondo de Fomento del Carbón,

en la cual se manejan los recursos por concepto: Impuesto a la

producción del Carbón y sanciones por extemporaneidad en el pago del

impuesto y, por ende, lo imputó a este concepto.

Se precisa entonces que como consecuencia de la nulidad parcial de la

Cláusula 26 que se declara, esto es de su eliminación del mundo jurídico

desde la celebración del negocio jurídico como sí jamás hubiese

existido, y de este aspecto del oficio No. 02920 de 11 de abril de 1996,

en el período comprendido entre el 26 de noviembre de 1991 y hasta el

4 de junio de 1993, fecha última en la cual fue suspendida

provisionalmente la norma que lo contemplaba mediante auto de estacorporación, el contratista, sociedad demandante, en los perentorios

términos del artículo 230 del Código de Minas tiene derecho a que se

aplique esta norma para el cobro del impuesto a la producción al carbón

mientras éste rigió, así:

a) A la disminución por la diferencia entre éste y la participación

(evento del numeral 26.1 de la Cláusula Vigésima Sexta), y

b) A la exoneración de pago del impuesto siempre y cuando el

porcentaje de lo que debió pagar por concepto de participación fuere

igual o superior al mismo en dicho lapso de tiempo (evento del numeral



26.1 de la Cláusula Vigésima Sexta), según lo previsto en el citado

artículo del Estatuto Minero.

Es decir, la declaratoria de nulidad de la frase “…adicional al impuesto

a la producción del carbón…” , no implica per se que no se deba pagar

por el contratista la participación y el impuesto, sino que restablece la

aplicación y obligatoriedad del supuesto de hecho y la consecuencia

jurídica del artículo 230 del Código de Minas en la relación contractual.

No obstante, la Sala observa que el acervo probatorio es insuficiente

para determinar la liquidación de la participación y del impuesto alcarbón a cargo del contratista y ahora demandante, de conformidad con

lo estipulado en el contrato en la Cláusula 26 -en lo que no se declarara

nulo- y el artículo 230 del Código de Minas, pues si bien existen dos

peritazgos (fls. 423 a 425, 427 a 434; 445 a 447 y 449 a 450), que

fueron rendidos durante el proceso, éstos no ofrecen la información que

permita realizar un cruce certero que arroje y garantice el estado de los

derechos y obligaciones de las partes a propósito de esta prestación y

carga fiscal del contrato.

Por lo anterior, en cuanto a las restituciones mutuas, se previene acerca

de que las partes deberán realizar con acatamiento a lo anterior las

compensaciones y ajustes por los valores aludidos que correspondan y

que se derivan de la declaratoria de nulidad de la citada locución

contractual, aplicando para dicho período lo dispuesto en la Cláusula 26

en sus apartes 26.1 y 26.2 y el artículo 230 del Código de Minas, bienen la liquidación del contrato si aún ésta no se ha realizado en

cumplimiento de la Cláusula Vigésima Quinta del mismo, dado que es

en ese momento en el cual procederían los reconocimientos y pagos a

que haya lugar con ocasión de la ejecución total del contrato para

ponerse a paz y salvo en sus obligaciones y derechos contractuales y

dar así finiquito al contrato en mención38, o bien a través de los

acuerdos respectivos que den cabal cumplimiento a las restituciones38 En efecto, es de anotar que el contrato de acuerdo con la fecha de perfeccionamiento (26 de noviembre de1991) y el plazo estipulado por las partes (15 años), habría terminado en su ejecución el 26 de noviembre de2006., de manera que si aún se encuentra pendiente la liquidación legal del contrato, deben proceder laspartes a realizar los ajustes y compensaciones por saldos a favor o en contra de las mismas por obligacioneslegales y contractuales a que jurídicamente haya lugar, para adaptarse a las previsiones legales que rigen larelación contractual en el período aludido.



que aquí se disponen y de conformidad con lo expuesto en precedencia

a propósito de la forma en se debe aplicar la norma citada del Código

de Minas para el cobro del impuesto a la producción al carbón mientras

éste rigió.

3. LA PRETENSIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO

Y FINANCIERO DEL CONTRATO 090 DE 1991 SOLICITADO EN RAZÓN DELA EXPEDICIÓN DE LA LEY 141 DE 1994.

Alega el demandante que se rompió el equilibrio económico y financiero

del Contrato 090-91, por cuanto “pasó de estar exonerada de pagar el

impuesto al carbón del artículo 230 del Código de Minas, a pagar la

regalía del parágrafo 4 del artículo 16 de la ley 141 de 1994”, además,

de la participación que paga por igual porcentaje con base en la

Cláusula 26 del contrato.

Estima que, si bien es cierto la regalía que dispuso la ley tiene

fundamento en el inciso 2º del artículo 360 de la Constitución Política 39,

lo fue con posterioridad a la celebración del contrato, y que “aunque

debe ser cumplida por el contratista, no le niega el derecho a reclamar

el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato al amparo de la

teoría del hecho del príncipe, tal como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia autorizadas del H. Consejo de Estado (Concepto de 11 de

marzo de 1972 de la Sala de Consulta y Servicio Civil... radicado 561.

Así mismo, sentencia de 27 de marzo de 1972 (sic) de la sección

tercera...expediente 6353)”.

El demandante solicitó a ECOCARBON que no le facturara el cobro por

concepto de regalías y este le respondió que el haber estado exonerada39

Esta norma superior a propósito de las regalías sobre explotación de recursos naturales, señala en susincisos primero y segundo: “La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturalesno renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.” “La explotación de unrecurso natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía,sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.”



del pago del impuesto desde el 4 de junio de 1993, no la exoneraba de

pagar la regalía a partir del 28 de junio de 1994, puesto que de

conformidad con el artículo 13 de la Ley 141 de 1994, el Estado tenía

derecho a percibirlas “sin perjuicio de cualquiera otra contraprestaciónque se pacte por parte de los titulares de aportes mineros” (fl. 17).

Planteado de esta manera el problema jurídico, la Sala procede a

resolverlo en los siguientes términos:

3.1. De la regalía creada por la Ley 141 de 1994

Mediante el Decreto Extraordinario 2655 de 23 diciembre de 198840, se

adoptó el Código de Minas -expedido en ejercicio de las facultades

extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional por la Ley 57 de 1987-,

el cual en su artículo 230 señaló que las personas que a cualquier título

exploten carbón pagarían trimestralmente un impuesto equivalente al

5% del valor del mineral en boca de mina y que las personas que por

concepto de explotación de carbón pagaran al Estado regalías, cánones

o participaciones cuyo producido sea inferior al resultado de aplicarles

dicho gravamen, pagarían la diferencia como impuesto, en caso

contrario estarían exonerados del mismo.

Posteriormente, y en desarrollo de lo dispuesto por la Carta Política de

1991, que constitucionalizó el pago de una prestación económica a

título de regalía por la explotación de un recurso natural no renovable

(inciso segundo, artículo 360), se promulgó la Ley 141 de 199441, por lacual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de

Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la

explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las

reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones,

la cual previó en su artículo 13 el principio de la “generalidad de la

regalía” y en consonancia con este mandato en su artículo 16

determinó unas regalías mínimas por explotación de carbón40

DIARIO OFICIAL No. 38626 de 23 de diciembre de 1988.

41 DIARIO OFICIAL No. 41.414, de 30 de julio de 1994. y al hacerlo derogó expresamente el artículo 230 delcitado decreto ley 2655 de 1988, según lo dispuesto por su artículo 69.



equivalentes al 10% en caso de superar una producción de 3 millones

de toneladas y de 5% si fuere inferior a ese tope.

Por consiguiente, es cierto que para el momento en que se expidió laLey 141 de 199442 la sociedad Carbones de los Andes S.A.,

CARBOANDES, pagaba a ECOCARBON sólo la participación establecida

en el artículo 24 del Acuerdo 032 de 1991 expedido por la Junta

Directiva de la entidad (CARBOCOL), la cual se estipuló en la Cláusula

26.2 del Contrato 090-91, por el 5% sobre la base del precio fijado por

el Ministerio de Minas y Energía para el carbón de exportación vigente

al vencimiento de cada trimestre.

No cabe duda que el espíritu del artículo 230 del Código de Minas,

vigente para el momento en que se celebró el contrato de explotación

carbonífera con la sociedad actora, era el de exonerar al contratista del

pago del impuesto al carbón en aquellos casos en los que éste también

pagara “regalías, cánones o participaciones” en un porcentaje igual o

superior al fijado para el impuesto, tal y como se explicó en esta

providencia. Y así lo reconoció, como arriba se relató, esta Corporación

en la Sentencia de 29 de octubre de 1993, al declarar la nulidad del

artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, en tanto disponía que la

participación era adicional al impuesto, sin que importara que aquella

fuere igual o superior al monto de aquél. Se impidió, por lo tanto, el

carácter adicional de la participación cuando ésta fuera igual o mayor al

5%.

Sin embargo, la Sala advierte que no sucedió lo mismo con la

expedición de la Ley 141 de 1994, toda vez que ésta estableció en su

artículo 13 que:

42 Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derechodel Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglaspara su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones.” Esta ley fue modificada por Ley 508 de 1999(Plan Nacional de Desarrollo 1999-2002), que dispuso la misma regla, pero que fue declarada inexequible porvicios de forma por la Corte Constitucional en Sentencia C - 557 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, a raízde esto el Gobierno Nacional expidió el Decreto 955 de 2000, que en el artículo 60 reprodujo el mismocontenido normativo, pero también fue declarado inexequible por vicios de forma por la Corte Constitucionalen Sentencia C - 1403 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Posteriormente, se expidió la Ley619 de 2000, que modificó el art. 16 de la Ley 141 de 1994, pero así mismo fue declarada inexequible demanera diferida por vicio de forma en la sentencia C-737 de 2001, hasta que la modificó la Ley 756 de 2002.Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de mayo de2006, Rad. AP-25000-23-27-000-2003-00345-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.



“Toda explotación de recursos naturales no renovables depropiedad del Estado genera regalías a favor de éste, sinperjuicio de cualquiera otra contraprestación que se pacte

por parte de los titulares de aportes mineros...” (Subraya laSala).

En el artículo 16 ibídem, señaló como valor de las regalías mínimas en

favor del Estado por la explotación de carbón el 5% del monto de la

producción en boca de mina cuando aquella sea menor a 3 millones de

toneladas anuales y del 10% cuando la explotación sea superior a esa

cantidad43, y en el parágrafo cuarto de este artículo estipuló:

“El impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentespara la explotación de carbón será sustituido por una regalía,cuyo monto equivaldrá al de dicho tributo, a cargo delcontratista concesionario o exportador”.

Por su parte, el artículo 25 ejusdem indicó:

“…sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en

contratos vigentes las regalías se recaudarán en dinero oen especie, según lo determine en providencia de caráctergeneral, el Ministerio de Minas y Energía”.

Y el artículo 26 in fine, dispuso:

“Los impuestos específicos previstos en la legislaciónminera para las explotaciones de oro, platino y carbón, nocontinuarán gravando las explotaciones de recursosnaturales no renovables de propiedad nacional, las cuales

estarán sujetas únicamente a las regalías establecidas enla presente Ley y a las compensaciones que pacten lasempresas industriales y comerciales.”

Es claro de acuerdo con la normatividad citada, que la Ley 141 de 1994

determinó la obligatoriedad para el contratista, concesionario o

43 Como atrás se señaló, la Ley 756 de 2002 modificó el artículo 16 de este texto legal, pero ratificó losporcentajes de la regalía en ellas establecidos, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 16. MONTO DE LASREGALÍAS. El artículo 16 de la Ley 141 de 1994 quedará así: "Artículo 16. Establécese como regalía por laexplotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción enboca o borde de mina o pozo, según corresponda, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente tabla:Carbón (explotación mayor a 3 millones de toneladas anuales) (…) 10% Carbón (explotación menor a 3millones de toneladas anuales) 5% (…) PARÁGRAFO 6o. El impuesto estipulado en los contratos o licenciasvigentes para la explotación de carbón será sustituido por una regalía cuyo monto equivaldrá al de dichotributo, a cargo del contratista, concesionario o explotador…”.



explotador de carbón de pagar regalías y que éstas sustituían el

impuesto al carbón a que hacía referencia el artículo 230 del Código de

Minas, sin perjuicio de otras compensaciones que ya existieran a favor

de las entidades industriales y comerciales titulares de los aportesmineros. En otros términos, se habilitó el cobro simultáneo de la regalía

y de las participaciones ya convenidas, por cuanto, contrario a lo que

establecía el sustituido artículo 230 del Código de Minas (Decreto 2655

de 1988), aquí no se da la exoneración de la regalía cuando por un

porcentaje igual o superior también se paguen participaciones.

Por consiguiente, a partir de la Ley 141 de 1994, los contratos ylicencias vigentes de explotación de carbón, entre otros recursos no

renovables, quedaron sujetos a las participaciones que venían pagando

y a una regalía, en el porcentaje señalado en el artículo 16 de esta ley,

de acuerdo con la producción reportada. No se desprende de la

motivación del Proyecto de Ley No. 126 de 199244, que luego se

convirtió en la Ley 141 de 1994, una interpretación diferente, como que

en ella se afirmó:

“Es importante anotar que las regalías establecidas en la leyconstituyen los ingresos fiscales mínimos por lasexplotaciones mineras del subsuelo propiedad del Estado. Lasempresas del Estado que reciban aportes mineros delMinisterio de Minas y Energía, continuarán plenamentehabilitadas para estipular con los explotadores particularesbeneficios o compensaciones adicionales, distintos de laregalía cuyo monto es invariable por ser de origen legal”45.

En cuanto a las regalías para las explotaciones de carbón señaló:

“La Ley 61 de 1979, por medio de la cual se creó el FondoNacional del Carbón, estableció un impuesto específico del 5%sobre el valor en boca de mina del mineral extraído. Además,esta misma disposición, repetida en el Código de Minas,previó que en caso que se pacte una regalía superior alporcentaje citado, se exonera del pago del impuesto.

“(...) El proyecto de ley establece una regalía del 5% sobre elvalor bruto del valor de la producción en boca de mina (art.16). En primera instancia pareciera que la situación actualsufriría una nueva modificación. Para mantener el equilibrio y

44 Gaceta del Congreso No. 42 de 28 de agosto de 1992.45 Ídem, pág. 11.



evitar traumatismos en cuanto a los recursos recibidos por lasdiversas entidades, el proyecto busca realizar una distribucióntanto de regalías como de compensaciones monetariaspactadas que atienda este principio...” (pág. 11).

La Corte Constitucional46 declaró exequible la sustitución del impuesto

por la regalía. Precisó que se trata de dos elementos económicos

diferentes, que pueden coexistir a voluntad del legislador, con la

advertencia sí, que mientras el impuesto puede gravar múltiples

actividades económicas, una regalía es sólo dable siempre y cuando el

hecho económico esté constituido por la explotación de un recurso

natural no renovable. También precisó que “las regalías son ingresos

públicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones

del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la

obtención de un derecho”, que consiste en la posibilidad de explotar un

recurso natural no renovable, lo cual explicó en los siguientes términos:

“16- A pesar de tener en ocasiones similitudes ya que implican

pagos del particular al Estado, las regalías y los impuestos sonfiguras diversas, con un fundamento constitucional y unafinalidad diferentes. Así, como bien lo señala uno de losintervinientes, la Carta acoge la concepción de la “regalía-precio”, pues la define como una "contraprestación" que secausa por la explotación de los recursos naturales norenovables de propiedad de la Nación (CP art. 360). Por ende,las regalías están representadas por aquello que el Estadorecibe por conceder un derecho a explotar los recursosnaturales no renovables de los cuáles es titular (CP art. 332),debido a que estos recursos existen en cantidad limitada. En

cambio, los impuestos, tal y como lo ha señalado en variasocasiones esta Corporación, son cargas económicas que seimponen a los particulares con el fin de financiar los gastosgenerales del Estado, por lo cual estas obligaciones surgen delpoder impositivo del Estado. En ese orden de ideas, lasregalías son ingresos públicos pero no tienen naturalezatributaria, pues no son imposiciones del Estado sinocontraprestaciones que el particular debe pagar por laobtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotarun recurso natural no renovable. En ese orden de ideas, larelación entre el Estado y el particular es diversa, pues en un

caso la persona voluntariamente decide pagar la regalía paraobtener un derecho de explotación, mientras que las personasno pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el

46

Corte Constitucional, Sentencia C-628 de 29 de julio de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.



hecho impositivo previsto por la ley. La obligación de pagar unimpuesto no surge entonces de la celebración de un contratocon el Estado, ni de la concesión de una licencia o permiso deexplotación, sino del cumplimiento del hecho previsto por la

ley tributaria.” 47

Teniendo en cuenta lo expresado, es menester precisar que todos los

contratos de explotación de carbón, deben pagar la regalía creada por

la Ley 141 de 1994.

En conclusión, la Sala advierte que CARBOANDES no está exonerada del

pago de la regalía en forma concurrente con la participación pactada en

la Cláusula 26 del Contrato 090-91 en aquello que no se declarará nulode ésta, toda vez que la regalía es un derecho para el Estado y una

obligación para el contratista que emana del artículo 360 de la

Constitución Política y de la Ley 141 de 1994.

3.2. Del desequilibrio financiero alegado en el caso concreto

Es pertinente recordar que el restablecimiento del equilibrio económico

de un contrato se producirá siempre y cuando la medida de carácter

general incida en la economía del contrato y altere la ecuación

financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por

un álea anormal o extraordinaria, esto es, cuando “causen una

verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando

la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda

considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que

en ese sentido fue decisiva para el cocontratante”, habida cuenta que

“el álea “normal”, determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”,

aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a

cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus

consecuencias...”48

47 Corte Constitucional, Sentencia C- 221 de 1997. En la Sentencia C- 1071 de 13 de noviembre de 2003,declaró inexequible el artículo 229 de la Ley 685 de 2001, el cual establecía que “la obligación de pagarregalías sobre explotación de recursos naturales no renovables, es incompatible con el establecimiento deimpuestos nacionales, departamentales y municipales sobre esa misma actividad, sean cuales fueren sudenominación, modalidades y características.”48 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ed. Abeledo-Perrot. 1992. III-A3ª edición. pág. 482.



Por ello, ha dicho la Sala y ahora reitera que:

“No obstante cualquiera sea la teoría que se aplique, seobserva que el hecho mismo de la imposición de nuevostributos, por sí solo, no equivale a un rompimiento automáticodel equilibrio económico del contrato estatal, sino que trátesede un hecho del príncipe o de una circunstancia imprevista,deberá analizarse cada caso particular, para determinar laexistencia de la afectación grave de las condicioneseconómicas del contrato a raíz de la aplicación de la nuevanorma impositiva; ... Es decir que no basta con probar que el

Estado -entidad contratante u otra autoridad- profirió unamedida de carácter general mediante la cual impuso un nuevotributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo quepagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de laentidad contratante, sino que además, para que resulteadmisible el restablecimiento de tal equilibrio económico delcontrato, debe probar que esos descuentos, representaron unquebrantamiento grave de la ecuación contractual establecidaab - initio, que se sale de toda previsión y que le representóuna mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumircargas excesivas, exageradas, que no está obligado a

soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria delálea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquiertrastorno o variación de las expectativas que tenía elcontratista respecto de los resultados económicos delcontrato, constituyen rompimiento del equilibrio económicodel mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a lamisma actividad contractual, que deben ser asumidos por él.”(Subraya la Sala).49

De acuerdo con lo anterior, se observa que en el caso concreto la

petición del demandante de restablecimiento del equilibrio económico yfinanciero del Contrato 090 de 1991 que celebró con CARBOCOL en

razón de la expedición de la Ley 141 de 1994, no es procedente, por

cuanto no le bastaba afirmar que la regalía prevista en la citada ley

gravó la producción de las actividades del contrato, sino que debía

probar que había sido un “alea anormal”, una carga excepcional que no

estaba en condiciones de soportar y que verdaderamente afectó la

economía del contrato, lo cual no se evidencia del acervo probatorio del

proceso.

49

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembrede 2003, Exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Consejo de Estado. Sección Tercera, Auto 07 de marzo2002 Expediente, 21588 C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.



Y esta negativa no contraría lo expuesto por la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto de 11 de marzo de

1972 (Rad. 561), que también invocó la sociedad demandante, porcuanto allí lo que precisamente se destacó es que “sí el régimen

tributario varía o se hace más gravoso, la nueva ley se aplica a los

contratantes, porque la generalidad de la ley no admite excepciones,

pero las partes, tanto el particular como la administración, tendrán

derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes, para

restaurar el equilibrio financiero original del contrato, siempre que se

compruebe que éste se ha alterado, más allá de las áleas normalesimplícitas en toda actividad o negocio” (Subraya la Sala).

Por lo tanto, no era suficiente esgrimir como lo hizo que si bien es cierto

la regalía que dispuso la ley lo es con fundamento en el inciso 2º del

artículo 360 de la Constitución Política, lo fue con posterioridad a la

celebración del contrato, y que, aunque debe ser cumplida por el

contratista, no le niega el derecho a reclamar el restablecimiento del

equilibrio financiero, habida cuenta de que se requería para examinar a

fondo la pretensión de la sociedad actora conocer si, en efecto, ocurrió

el rompimiento del equilibrio económico del contrato y que aquella

demostrara la incidencia de la regalía creada por la Ley 141 de 1994

sobre las cargas económicas del mismo y la utilidad que esperaba.

Además, la Sala precisa que las condiciones inicialmente pactadas en el

Contrato 090 de 1991 no cambiaron, toda vez que no se presentó uncálculo financiero diferente al inicial, si se tiene en cuenta que al

momento de su celebración la sociedad contratista asumió la obligación

de pagar un 10% de la producción, porcentaje distribuido entre el

impuesto y la participación. Que la obligación de pagar el primero, no

haya surgido con ocasión de la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032

de 1991, tantas veces referenciada, o con la nulidad que se declarará

de la expresión de la Cláusula 26 que se estimó ilegal, no incidió en lascondiciones primigenias del contrato, aunque esa obligación se definió

después de la celebración y ya en ejecución el mismo.



Finalmente, la Sala no proferirá condena en costas, como lo solicitó la

demandada en su escrito de intervención ante esta instancia, por

cuanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446

de 1998, que modificó el artículo 171 del Código ContenciosoAdministrativo -aplicable en el presente caso por ser una norma

procesal de aplicación inmediata-, ella procede “teniendo en cuenta la

conducta asumida por las partes” y en el presente asunto no se

presentó una conducta procesal temeraria o insensata de la demandada

que la haga objeto de la medida. Además, se trataría de una decisión

que agravaría la situación del apelante único, y de conformidad con lo

establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, laapelación interpuesta se entiende sólo en lo desfavorable al apelante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVÓCASE la Sentencia de 26 de marzo de 1998 proferida por el

Tribunal Administrativo de Cesar y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE DE OFICIO la nulidad absoluta de la expresión “…

adicional al impuesto a la producción del carbón…” de la Cláusula 26

del Contrato de mediana explotación carbonífera 090-91, en el que sonpartes CARBONES DE LOS ANDES S.A. “CARBOANDES” y EMPRESA

COLOMBIANA DE CARBÓN LTDA. “ECOCARBON”.

SEGUNDO: ESTÉSE a lo previsto en la parte considerativa de la presente

providencia, en el numeral 2.3.2, en cuanto a las restituciones mutuas

como consecuencia de la nulidad parcial de la Cláusula 26 del Contrato

090- 91 que se declara.

TERCERO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio No 02920 de 11 de abril de

1996, en cuanto al cobro efectivo a la sociedad actora del impuesto al

carbón por el período comprendido entre el 26 de noviembre de 1991 al



4 de junio de 1993, únicamente en lo que respecta a un porcentaje

superior al previsto en el artículo 230 del Código de Minas.

CUARTO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: NO PROSPERAN las excepciones formuladas por el demandado.

SEXTO: SIN COSTAS para las partes.

SEPTIMO: EXPÍDANSE para el cumplimiento de esta sentencia copias con

destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código deProcedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo

37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la

parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido

actuando.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZPresidente Sala

Con salvamento de voto

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

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Consejo de Estado, Secci+ n Tercera, Exp. 15052 Sentencia 8 Marzo 2007. MP Ruth Stella Correa Impuesto Carb+ n