Consentimento Livre e Esclarecido · Judicialização da Saúde Art. 6º da CRFB. “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte,

Consentimento Livre e Esclarecido

1.Apresentação

Prof. Esp. Felipe Augusto Fonseca Vianna

Prof. Esp. Felipe Augusto Fonseca Vianna

▣ Mestrando em Criminal Justice pela California Coast University (CCU).

▣ Pós-graduado em Direito Constitucional pela Pontifícia UniversidadeCatólica de São Paulo (PUC/SP).

▣ Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Amazonas (UFAM).

▣ Analista Jurídico do Ministério Público do Estado do Amazonas.

▣ Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal doAmazonas.

2.Assuntos a Serem Tratados

Ementa

Ementa

▣ 3) Excurso: Judicialização da Saúde;▣ 4) Intróito: Bioética e Biodireito;▣ 5) Leading Cases;▣ 6) Autonomia do Paciente▣ 7) Conceito e Elementos do Consentimento Livre e Esclarecido (CLE);▣ 8) Termo de Consentimento Livre e Esclarecido;▣ 9) Importância do TCLE: exemplos jurisprudenciais;▣ 10) Diretrizes Antecipadas de Vontade (DAV);▣ 11) Transfusão de Sangue,▣ 12) Distanásia, Eutanásia e Ortotanásia.

3.ExcursoJudicialização da Saúde

Judicialização da Saúde

▣ Art. 6º da CRFB. “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, otrabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, aproteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na formadesta Constituição.”.

▣ A discussão envolvendo a questão da efetividade dos direitos sociais,especialmente aquelas afetas ao direito à saúde, tem atingido grandesproporções entre os estudiosos do Direito, os profissionais da área desaúde e o público em geral.

Juridicização e

JudicializaçãoNão são sinônimos


Características

Juridicização a) Os conflitos não são levados ao Judiciários, mas são discutidos doponto de vista jurídico.

Judicialização a) Os conflitos são levados ao Judiciário na forma de ação judicial ououtro instrumento processual adequado.


▣ A judicialização do direito à saúde, no Brasil, tem se direcionado a diversosserviços públicos e privados, tais como o fornecimento de medicamentos, adisponibilização de exames e a cobertura de tratamentos para doenças.

▣ Não é difícil observar em qualquer esfera brasileira a existência de açõesjudiciais que buscam o deferimento de pedidos sobre estes e outros assuntos.□ O resultado deste processo é a intensificação do protagonismo do Judiciário na

efetivação da saúde e uma presença cada vez mais constante deste órgão no cotidianoda gestão em saúde.

“No entanto, ao tutelar o direito à saúde deve o Judiciário atentar paraque, ao proteger o referido bem jurídico, não passe a substituirtotalmente a competência do poder que possua competência origináriapara isso. De fato, o sistema de saúde se tornou “judicializado” porquechegam aos Tribunais questões que não deveriam chegar. Isso trazcomo consequência que: “O Judiciário, tanto quanto o paciente, évítima da situação carente do Estado e se vê incumbido deadministrar a escassez de recursos públicos, quando essa não é a suafunção.”

Felipe A. F. Vianna


▣ Faz parte desse cenário de judicialização da saúde, também, o aumentoexponencial do número de processos movidos contra profissionais eestabelecimentos de saúde por pacientes.

▣ Desde os anos 2000, o Judiciário tem visto constante aumento nonúmero de ações em que se discute a responsabilidade civil, penal,disciplinar e administrativa de profissionais e estabelecimentos de saúde, sendo oerro médico a causa de pedir mais comum em tais processos.


0 100 200 300 400 500 600 700

2002

2009

2017

Responsabilidade Médica no STJ

666

398

120

4.Intróito

Bioética e Biodireito


▣ Constantemente somos surpreendidos com as inovações terapêuticas epossibilidades de intervenção nos processos da vida humana, a exemplodo prolongamento artificial da vida.

▣ Necessita-se de reflexões bioéticas que objetivem debater a limitação médico-terapêutica, subsidiada pelo princípio do respeito à autonomia, de forma afornecer mecanismos que garantam a concretização do respeito à vontade dopaciente.

▣ São fundamentais, nesse sentido, o estudo da Bioética e do Biodireito.

“... Bioética seria, [...], uma resposta da ética às novas situaçõesoriundas da ciência no âmbito da saúde, ocupando-se não só deproblemas éticos, provocados pelas tecnociências biomédicas,mas também a vários aspectos das pesquisas em seres humanos,como, por exemplo, a clonagem, mudança de sexo, esterilização,eugenia, eutanásia, dentre outros.

Maria Helena Diniz

“... A disciplina que examina e discute os aspectoséticos relacionados com o desenvolvimento e asaplicações da biologia e da medicina, indicando oscaminhos e os modos de respeitar os valores dapessoa humana.

Francisco dos S. A. Neto


▣ O termo Bioética foi usado pela primeira vez em 1971, pelo oncologista ebiólogo estadunidense Van Rensselder Potter, da Universidade deWinsconsin, Madison, em sua obra “Bioethics: Bridge to the Future”.

▣ A Bioética abrange:□ Macrobioética: trata de questões ecológicas, em busca da preservação da vida

humana; e□ Microbioética: cuida das relações entre médico e paciente, instituições de saúde

públicas ou privadas e entre estas instituições e os profissionais da saúde.


Bioética

Experiência com Animais

Aquecimento Global

Experiência com

Humanos

Bioética e Biodireito (Surgimento)

▣ Charles Darwin publica, em 1859, seu estudo “Sobre a Origem das espéciespor meio da Seleção Natural”.

□ . Há organismos que se reproduzem.□ . Os descendentes herdam as características de seus progenitores.□ . Há variação nas características.□ . O ambiente não suporta todos os membros de uma população.□ ___________________________________________________________________□ Aqueles membros com características mais adaptativas (de acordo com o

ambiente) prosperarão.

“Pois se os indignos são ajudados a aumentar, protegendo-os damortalidade que sua indignidade naturalmente implicaria, o efeito é ode produzir, geração após geração, uma maior indignidade [...].Fomentar o ‘bom-para-nada’ às custa do bom é uma crueldadeextrema. É um deliberado armazenamento de misérias para asgerações futuras. Não há maior maldição para a posteridade do que ode legar-lhes uma população crescente de imbecis, desocupados ecriminosos...

Herbert Spencer


▣ Francis Galton, em 1883, publica seu livro “Investigação sobre asfaculdades humanas e seu desenvolvimento”.□ A natureza, não o ambiente, é quem determinava as habilidades humanas:

“melhoria” da humanidade por meio de casamentos seletivos.□ Eugenia (bem nascer): a ciência que estuda as possibilidades de apurar a espécie

humana sob o ângulo genético (eugenia positiva).□ “Eugenia negativa”: eliminação das futuras gerações de “geneticamente

incapazes” – enfermos, racialmente indesejados e pobres –, por meio deproibição marital, esterilização compulsória, eutanásia passiva e, em últimaanálise, extermínio.

Eugenia:É a Auto-Direção da Evolução

Humana


▣ O líder do movimento eugenista dos EUA foi Charles Davenport, quedirigia o laboratório de biologia do Brooklin Institute of Arts and Science, emLong Island, instalado em Cold Spring Harbor.□ 1909: Eugenics Record Office, registrava os antecedentes genéticos dos norte-

americanos e pressionar por legislação que permitisse a prevenção obrigatória de“linhagens indesejáveis”.

□ Indiana: foi a primeira jurisdição do mundo a introduzir lei de esterilizaçãocoercitiva, logo seguido por vários outros estados.▪ Desde o início, porém, o uso de câmaras de gás estava entre as estratégias

discutidas para eliminação daqueles considerados “indignos de viver”.

Algums Pessoas Nasceram para Ser um Fardo para o Resto


▣ O movimento cativou tanto a elite americana da época que, a partir de1924, leis que impunham a esterilização compulsória foram promulgadas em 27Estados americanos, para impedir que determinados grupos tivessemdescendentes.□ O modo de ação preferido da eugenia estadunidense foi a esterilização compulsória.

Registrando Pedigrees Humanos

Como o Kansas Desenvolve Famílias mais Aptas: Uma Notável Experiência em

Eugenia


▣ Em 1914, havia cerca de 44 instituições educacionais oferecendo “instruçãoeugenista”.□ Ex.: Universidade da Califórnia, em Berkeley, New York University, Stanford

University, Alma College, Bates College, etc.□ Em uma década, o número cresceria para centenas, com cerca de 20 mil alunos por

ano.

▣ Em 1917, estreou o filme “The Black Stork” (A Cegonha Negra), que tinharoteiro do repórter Jack Lait, do Chicago American.□ O protagonista era Harry Haiselden, um médico eugenista que dizia: “A morte é o

grande e eterno desinfetante.”. No filme, um casal, que tem um filho “imperfeito”,dá autorização para que a criança deficiente seja morta.

A Cegonha NegraComo humanos impróprios

procriam


▣ “Em vez de esperar para executar descendentes degenerados por crimes, a sociedadedeve se prevenir contra aqueles que são manifestadamente incapazes de procriarsua espécie.”, diz o Justice Oliver Wendell Homes Jr., no caso Buck v. Bell274 U.S. 200 (1927).

▣ Entre 1920 e 1960, perto de 70 mil americanos foram esterilizadoscompulsoriamente.

Três Gerações de Imbecies é o Suficiente!


▣ Os esforços americanos para criar uma super-raça chamaram a atençãode Adolf Hitler.

▣ Apesar de a Alemanha ter desenvolvido, ao longo dos primeiros vinteanos do século XX, seu próprio conhecimento eugenista, os adeptosalemães da eugenia ainda seguiam como modelo os feitos eugenistas americanos(tribunais biológicos, esterilização forçada, detenção dos socialmenteinadequados, etc.).

▣ Mais de um milhão de crianças, dois milhões de mulheres e três milhõesde homens judeus morreram durante o Holocausto.

“Enquanto nós evitamos compromissos, os alemães chamam as coisaspelos devidos nomes. [...] Se Hitler conseguir realizar sua esterilizaçãono atacado, será uma demonstração que levará a eugenia mais longedo que poderiam cem sociedades eugenistas. Se ele fracassar, omovimento retrocederá a tal ponto que nem mesmo cem sociedadeseugenistas jamais poderão ressuscitá-lo. [...] Um dos maioresestadistas e pesquisadores sociais do mundo.

Leon F. Whitney


▣ Durante 1929 e 1930, foi realizado um teste com vacina BCG em 252crianças, sem a obtenção do consentimento de seus responsáveis para aparticipação na pesquisa.□ 72 bebês morreram de tuberculose. Muitas outras crianças ficaram doentes como

resultado da vacinação.□ Descobriu-se mais tarde que a vacina utilizada foi contaminada com uma cepa da

tuberculose humana que estava sob estudo no mesmo laboratório.

Desastre de Lübeck (1929, Alemanha)


▣ “Eles decidem quem vive, quem morre” (Shana Alexander, Life, 1962).□ Criação de um comitê de ética hospitalar em Washington, nos EUA (Comitê de

Admissão e Políticas do Centro Renal de Seattle).□ O Comitê tinha como meta definir as prioridades para a alocação de recursos para os

pacientes renais.□ Critérios de admissão de pacientes renais crônicos a tratamento de hemodiálise, em razão

de o número de pacientes ultrapassr o de máquinas de hemodiálise disponíveis.


▣ “Ética e Pesquisa Clínica” (Henry Beecher, New England Journal of Medicine,1966):□ 22 pesquisas médicas, subsidiadas por verbas governamentais e de companhias

médicas.□ Situações de desrespeito aos pacientes que eram “cidadãos de segunda classe”:

internos em hospitais de caridade; adultos e crianças com deficiências mentais;idosos, pacientes psiquiátricos institucionalizados, presidiários, etc..

□ Ex.: inoculação intencional de vírus da hepatite em pacientes institucionalizadospor retardo mental, visando o acompanhamento da etiologia da doença.▪ Foram injetadas células vivas de câncer em 22 pacientes idosos e senis

hospitalizados, os quais não foram comunicados de que as células eramcancerígenas.

“As ideias da bioética surgiram a partir: a) dos grandes avanços da biologia molecular e dabiotecnologia aplicada à medicina realizados nos últimos anos; b) da denúncia dos abusosrealizados pela experimentação biomédica em seres humanos; c) do pluralismo moralreinante nos países de cultura ocidental; d) da maior aproximação dos filósofos da moralaos problemas relacionados com a vida humana, a sua qualidade, o seu início e o seu final;e) das declarações das instituições religiosas sobre os mesmos temas; f) das intervenções dospoderes legislativos como também dos poderes executivos em questões que envolvem aproteção à vida ou os direitos dos cidadãos sobre sua saúde, reprodução e morte; e, g) doposicionamento dos organismos e entidades internacionais.

Joaquim Clotet

Bioética e Biodireito (Princípios)

▣ Em 1979, os filósofos James Childress e Tom Beauchamp escrevem olivro “Principles of Biomedical Ethics”, talvez o livro mais importante dahistória da Bioética.□ No livro, os autores propunham “analisar sistematicamente os princípios morais que

deveriam ser aplicados à biomedicina”.

Bioética e Biodireito (Princípios)

Princípios da Bioética

a) Beneficência

b) Autonomia

c) Consentimento Informado

d) Justiça

Bioética e Biodireito (Princípios: Beneficência)

▣ Art. 2º do Código de Ética Médica (CEM). “O alvo de toda a atenção domédico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximode zelo e o melhor de sua capacidade profissional.”.

▣ As experimentações médicas devem se pautar em fazer o bem, preservando-se a integridade e o direito à vida do que a elas são submetidos.

▣ Esse princípio deve ser visto de forma relativa, eis que mitigado peloprincípio da autonomia.

Bioética e Biodireito (Princípios: Autonomia)

▣ Autonomia = auto (auto, por si só) + nomos (nomos, lei, território)

▣ Na 4ª edição de seu livro, Beauchamp e Childress subdividiram talprincípio em: (a) autonomia; e (b) respeito a autonomia.□ Autonomia: autogoverno do sujeito para tomar decisões sobre sua vida, integridade e

saúde.□ Respeito a autonomia: reconhecimento de que ao indivíduo cabe a tomada de decisão

segundo seu plano de vida, fundamentado em sua crença, aspirações e valorespróprios, mesmo quando estes não coincidem com os dominantes na sociedade.

“Inicialmente, não podemos esquecer que a visão tradicional hipocrática sobrea “beneficência” deve ser encarado num contexto histórico diferente do nosso.De fato, vivemos numa era em que cada vez mais os direitos do paciente e docidadão (e aqui se inclui a autonomia) vêm ganhando mais destaque nabioética e na ciência jurídica. Ao contrário do que acontecia na Idade Média,o médico não mais é encarado como uma autoridade (de caráter quase quemítica) inquestionável e autoritária.

Bruno Manarini

Bioética e Biodireito (Princípios: Consentimento Informado)

▣ Art. 22 do CEM. “Deixar de obter consentimento do paciente ou de seurepresentante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo emcaso de risco iminente de morte.”.

▣ Art. 101 do CEM. “Deixar de obter do paciente ou de seu representante legal otermo de consentimento livre e esclarecido para a realização de pesquisa envolvendoseres humanos, após as devidas explicações sobre a natureza e as consequências dapesquisa.”.

▣ Obrigação do profissional, antes de qualquer intervenção, esclarecer aopaciente os benefícios, riscos correspondentes e alternativas ao tratamento proposto,possibilitando, assim, que o paciente escolha o tratamento que reputarmais conveniente.

“Mesmo que o acontecimento escape ao controle da mente e do livre-arbítrio, a pessoapoderá sempre compreendê-lo e tomar posição frente a ele, ainda que esta compreensão sejao entendimento da fatalidade àquilo que a sobrepuja. Em que sentido o paciente tem odireito de decidir? Na relação terapêutica habitual, o médico detém o privilégio doconhecimento daquilo que é melhor para o paciente. Ainda assim, a administração deterapêuticas está, em princípio, sujeita ao acordo do paciente, de seus familiares e doseventuais responsáveis. Para obter o necessário consentimento, o médico transmite aointeressado a informação pertinente, assegurando-se de que a resposta estará condicionadaao correto entendimento da informação.

Franklin Leopoldo e Silva

Bioética e Biodireito (Princípios: Justiça)

▣ Ganha força quando surge a necessidade de conscientização acerca dadistribuição igualitária e geral dos benefícios e avanços propiciados pelos serviçosde atendimento à saúde.

▣ “Justiça envolve respeitar as diferenças existentes na comunidade, e ao invés dediscriminá-las ou segregá-las, deve-se buscar meios de compreendê-las e satisfazê-las.” (Bruno Marini)

▣ Impõe, p.ex., a obrigação de o Estado possibilitar o acesso, especialmentena rede pública, a tratamentos alternativos às transfusões de sangue para osobjetores de consciência.

Bioética e Biodireito (Princípios: Justiça)

▣ As normas e princípios da bioética não são coercitivos. É necessário que odireito regulamente atitudes lícitas, definindo seus contornos com base noprincípio da dignidade da pessoa humana, estabelecendo regras e limitesà investigação.

▣ Daí surge então o Biodireito, que nada mais é do que a normatizaçãojurídica de permissões de comportamentos médico-científicos e de sanções pelodescumprimento destas normas.

5.Leading Cases

Bioética e Autonomia

Leading Cases

▣ Caso Karen Ann Quinlan: In Re Quinlan 355 A.2d 647 (NJ. 1976)□ Em abril de 1975, Karen Ann Quinlan, de 21 anos de idade, por razões nunca

totalmente conhecidas, deixou de ventilar durante dois longos períodos de tempo. Emconsequência da apneia, sofreu lesões cerebrais irreversíveis, ficando em estadovegetativo persistente.

□ Dependente de suporte ventilatório, seu pai pediu ao médico para suspender osuporte de vida e permitir ela morresse.

□ Frustrado com a recusa do médico em suspender o suporte de vida, sob a alegação deque se tal viesse a acontecer seria considerado homicídio, o Sr. Quinlan recorreuaos tribunais e pediu para ser nomeado tutor da sua filha de forma a poder legalmenterepresentá-la.

□ Após ser reconhecido como tutor, invocou o direito de Karen à privacidade e àintegridade física para interromper o suporte de vida.

Leading Cases

▣ Caso Karen Ann Quinlan: In Re Quinlan 355 A.2d 647 (NJ. 1976)□ O Supremo Tribunal de New Jersey aceitou a petição proposta, rematando:“O tribunal postulou que Karen, se capaz, seria constitucionalmente teria o direito deresistir a intervenção médica de suporte a vida. À luz da incapacidade de Karen, seuamoroso pai deve ser autorizado a exercer essa liberdade nome da filha. O tribunal repudiaquaisquer noções de assassinato ou interferência indevida no julgamento médico.”.

□ De acordo com o tribunal, a recusa de tratamento médico não é considerada homicídio.□ O caso de Karen Ann Quinlan é significativo porque pela primeira vez foi

abordada a problemática da retirada de suporte ventilatório em doentes inconscientes.

Leading Cases

▣ Caso Karen Ann Quinlan: In Re Quinlan 355 A.2d 647(NJ. 1976)□ O respirador foi retirado em 1976, mas Karen Ann

surpreendeu a todos, continuando a respirar sem a ajuda deaparelhos e foi alimentada artificialmente por mais 9 anos.

□ Karen Ann permaneceu em estado vegetativo até sua morteem 1985, decorrente de complicações de pneumonia.

Leading Cases

▣ Caso Nancy Cruzan: Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497U.S. 261 (1990)□ Em 1983, Nancy Cruzan ficou gravemente ferida num acidente de automóvel, que a

fez permanecer durante vários anos em estado vegetativo persistente.□ Embora ventilasse espontaneamente, era incapaz de comunicar e dependia de um tubo

para se alimentar e hidratar, pois tinha abolido o reflexo de deglutição.□ Confrontados com o estado da filha, os pais de Nancy apresentaram no tribunal

uma petição para que fosse autorizada a retirada do tubo e a consequente suspensão daalimentação e da hidratação artificiais.

□ O tribunal condicionou o diferimento do pedido à prova convincente e irrefutável deque esse era o desejo de Nancy antes do acidente.

Leading Cases

▣ Caso Nancy Cruzan: Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497U.S. 261 (1990)□ Após vários debates judiciais e a demonstração cabal (por via de testemunho de

amigos) da vontade previamente manifestada por Nancy, a Suprema Corte deMissouri permitiu a retirada do tubo que a mantinha artificialmente viva.

□ O tubo foi retirado no início de dezembro de 1990. Nancy Cruzan faleceu em 26de Dezembro de 1990, aproximadamente duas semanas após a retirada do tubode respiração artificial.

Leading Cases

▣ Caso Terri Schiavo: Schiavo-Schindler v. Schiavo, US 11th Circuit, 05-11628(2005)□ Theresa Marie (Terri) Schindler-Schiavo, teve uma parada cardíaca, em 1990,

talvez devido a perda potássio associada a bulimia.□ Ela permaneceu cinco minutos sem fluxo sanguíneo cerebral. Desde então,

devido a grande lesão cerebral, ficou em estado vegetativo.□ Após longa disputa familiar, judicial e política, teve retirada a sonda que a

alimentava e hidratava, vindo a falecer em 31 de março de 2005.□ O caso teve grande repercussão devido a discordância entre seus familiares na

condução do caso. O esposo desejava que a sonda de alimentação fosse retirada,enquanto que os pais da paciente, assim como seus irmãos, lutaram para que aalimentação e hidratação fossem mantidas.

□ Por três vezes o marido ganhou na justiça o direito de retirar a sonda. Nas duasprimeiras vezes a autorização foi revertida.

6.Autonomia do Paciente

Generalidades

Autonomia do Paciente

▣ Ética Hipocrática (início do século XX)□ Profissional da saúde assumia a postura de “protetor do paciente”, justificando-se

qualquer medida destinada a restaurar sua saúde ou prolongar sua vida.□ Postura paternalista, que legitimava a intervenção do profissional por seus próprios

critérios, ainda que sem a anuência do paciente ou contra sua vontade expressa.

Fulton County Health Services (Atlanta)


▣ O fim da 2ª Guerra Mundial e suas atrocidades marca o início dasuperação do Paternalismo.

▣ Código de Nuremberg (1947)□ Regulava as pesquisas com seres humanos;□ Fundado no princípio da autodeterminação da pessoa;□ Estabeleceu o consentimento informado como requisito para a validade ética das

experiências médicas.

▣ Declaração de Helsinki (Agência Médica Mundial, 1964).


▣ Declaração Universal sobre Bioética e os Direitos Humanos (2005)□ Art. 5º. “Deve ser respeitada a autonomia dos indivíduos para tomar decisões, quando

possam ser responsáveis por essas decisões e respeitem a autonomia dos demais. Devem sertomadas medidas especiais para proteger direitos e interesses dos indivíduos não capazes deexercer autonomia.”.

□ Art. 6º, a). “Qualquer intervenção médica preventiva, diagnóstica e terapêutica só deve serrealizada com o consentimento prévio, livre e esclarecido do indivíduo envolvido, baseadoem informação adequada. O consentimento deve, quando apropriado, ser manifesto e poderser retirado pelo indivíduo envolvido a qualquer momento e por qualquer razão, semacarretar desvantagem ou preconceito.”.


▣ Alteração nos paradigmas da ética médica: o paternalismo dá lugar àautonomia do paciente como fundamento da bioética.□ Paciente deixa de ser um objeto da prática médica e passa a ser sujeito de direitos

fundamentais.

▣ Todas as pessoas tem o direito de realizar autonomamente suas escolhasexistenciais.□ Cabe ao paciente anuir ou não com determinado exame ou tratamento; o Profissional

da Saúde não pode substituir-se a ele para tomar essa decisão ou impor qualquer espéciede procedimento, ainda que fundado em critérios técnicos.


Autonomia

Consentimento Genuíno

Vontade Livre

Vontade Informada


▣ Carta dos Direitos dos Usuários da Saúde (Portaria nº 675/2006 do Ministérioda Saúde), que disciplina o consentimento ou recusa de procedimentos, bemcomo o dever do paciente de assumir a responsabilidade pela decisão tomada.□ “V - consentimento ou recusa de forma livre, voluntária e esclarecida, depois de adequada

informação, a quaisquer procedimentos diagnósticos, preventivos ou terapêuticos, salvo seisso acarretar risco à saúde pública;

□ VI - o consentimento ou a recusa dados anteriormente poderão ser revogados a qualquerinstante, por decisão livre e esclarecida, sem que lhe sejam imputadas sanções morais,administrativas ou legais;

□ VIII - a indicação de um representante legal de sua livre escolha, a quem confiará atomada de decisões para a eventualidade de tornar-se incapaz de exercer sua autonomia.”.


• Deve respeitar a vontade dele?• Aplicar o tratamento contra a

vontade do paciente?• E se o paciente não puder

expressar sua vontade?• E se o paciente for menor de

idade?

O que o profissional da saúde deve fazer quando o paciente, correndo risco de morte, se recusa a

receber o tratamento que poderá curá-lo?

Como Resolver esses Casos?


▣ Os profissionais da saúde veem-se acuados diante de tal situação porcarregarem consigo o dever de salvaguardar o direito à vida do paciente.

▣ Dignidade da pessoa humana□ Fundamento da República brasileira (art. 1º, III, da CRFB).□ A pessoa deve ser tratada como um fim em si mesma: ninguém existe para atender

os propósitos de outra pessoa ou para servir a metas coletivas da sociedade.□ É um imperativo categórico kantiano.


Immanuel Kant• Imperativo Hipotético (sempre

ligado a uma utilidade)• Imperativo Categórico (dever

absoluto e incondicional)

“O único propósito para o qual o poder pode ser exercido realmente sobre qualquermembro de uma comunidade civilizada, contra a sua vontade, é para evitar danos aoutros. Seu próprio bem, seja físico ou moral, não é garantia suficiente. À força não sepode executar qualquer ato particular porque isso é o melhor para ele, porque o farámais feliz, porque as opiniões dos outros são mais sábias ou corretas. Estas seriamboas razões para discutir ou argumentar com ele, para persuadir, para implorar queo faça; mas não forçar, ameaçar ou castigá-lo por tê-lo feito [...] A única parte daconduta [...] pela qual deve responder perante a sociedade é aquela que diz respeitoaos outros. [...] Cada um é guardião correto de sua saúde...

John Stuart Mill


▣ Responsabilidade de cada um por sua própria vida, pela determinação de seusvalores e objetivos.

▣ Decisões cruciais na vida de uma pessoa não devem ser impostas por umavontade externa a ela.

▣ Autonomia da vontade: o direito de eleger seus projetos existenciais e de não sofrerdiscriminações em razão de sua identidade e de suas escolhas.


Capacidade de Autodeterminação

Condições adequadas para o exercício da autodeterminação

Dignidade da Pessoa Humana

Autonomia do Paciente (Capacidade de Autodeterminação)

▣ Direito de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente a própriapersonalidade.

▣ Poder de realizar as escolhas morais relevantes, assumindo a responsabilidadepelas decisões tomadas.

▣ Decisões sobre a própria vida de uma pessoa, escolhas existenciais (religião,casamento, ocupações, relacionamentos, etc.) não podem ser subtraídas doindivíduo.

Autonomia do Paciente (Condições para o Exercício)

▣ Não basta garantir a possibilidade de escolhas livres: é indispensável provermeios adequados para que a liberdade seja real.

▣ É necessário assegurar mínimas condições econômicas, educacionais epsicofísicas para o exercício da autodeterminação.

▣ A ordem jurídica não pode anular integralmente a liberdade pessoal e aautonomia moral do indivíduo, ainda que para poupá-lo de risco grave.

Pode o Estado proibir a prática de esportes radicais?

Pode o Estado proibir a ajuda humanitária em regiões de

guerra?

Não!


▣ Admite-se, sem maior controvérsia, que a vida seja colocada em risco pelopróprio indivíduo para que ele possa levar adiante inúmeras decisões pessoais erealizar seu próprio projeto de vida.

▣ O risco de morte é aceito quando seja indissociável do exercício autônomo davida.

“... a liberdade de consciência permite ao cidadão que forme seuspróprios juízos, ideias ou opiniões sobre si mesmo, sobre omundo e até mesmo sobre os outros seres que lhe circundam.Possibilita, pois, ao cidadão, a garantia de construir suaprópria moral, impondo ao Estado e aos demais cidadãos odever de respeitar este juízo de consciência edificado, seja nãointervindo coercitivamente quando de sua formação [...], sejanão tolhendo quaisquer direitos do ser humano em razão de seuspensamentos.

Felipe A. F. Vianna

7.Consentimento Livre e

EsclarecidoConceito, Elementos, Negativa por Pacientes Capazes e Incapazes


▣ Requisito essencial para a validade e adequação da manifestação de vontade dopaciente.

▣ Decorre da dignidade da pessoa humana, a qual, além de proteger a capacidadede autodeterminação moral do indivíduo, exige que lhe sejam asseguradascondições próprias para a tomada de decisões.

Consentimento Livre e Esclarecido (Conceito)

▣ “O consentimento livre e esclarecido consiste no ato de decisão, concordância eaprovação do paciente ou de seu representante legal, após a necessária informação eexplicações, sob a responsabilidade do médico, a respeito dos procedimentosdiagnósticos ou terapêuticos que lhe são indicados” (Recomendação nº.01/2016-CFM).

▣ “Trata-se de uma decisão voluntária, realizada por uma pessoa autônoma e capaz,tomada após um processo informativo e deliberativo, visando à aceitação de umtratamento específico ou experimentação, sabendo da natureza do mesmo, das suasconsequências e dos seus riscos” (Joaquim Clotet)

Consentimento Livre e Esclarecido (Elementos)

Consentimento genuíno

Sujeito

Decisão informada

Liberdade de escolha


▣ Sujeito do Consentimento□ O titular do direito fundamental em questão, que deverá manifestar de maneira

válida e inequívoca a sua vontade;□ Vontade válida: civilmente capaz e estar em condições adequadas de

discernimento para expressá-la;□ Vontade inequívoca: em regra personalíssima e sempre expressa.

▣ Liberdade de Escolha□ Não deve ter sido produto de influências externas indevidas, como induções, pressões

ou ameaças.

▣ Decisão Informada□ 3 “C” do Consentimento


Conhecimento Compreensão Consequência

2º C 3º C C1º C

Consentimento


▣ Recusa por Pacientes Capazes□ Em se tratando de negativa a tratamento por pacientes capazes, sua vontade há de

ser respeitada.

“Nos contextos médicos, essa autonomia está frequentemente em jogo. Porexemplo, uma Testemunha de Jeová pode recusar-se a receber umatransfusão de sangue necessária para salvar-lhe a vida, pois astransfusões ofendem suas convicções religiosas. Uma paciente cuja vida sópode ser salva se suas pernas forem amputadas, mas que prefere morrerlogo a viver sem as pernas, pode recusar-se a fazer a operação. Em geral,o direito norte-americano reconhece o direito de um paciente à autonomiaem circunstância desse tipo.

Ronald Dworkin

“Não haverá punibilidade, porque não é permitido tratar um pacientecontra a sua vontade. [...] A vontade do paciente é decisiva, mesmo noscasos em que um juízo objetivo a considere errônea, ou que sejairresponsável aos olhos de muitos observadores. Também quando a mãede quatro filhos proíbe aos médicos, por motivos religiosos, que lheministrem uma transfusão de sangue que lhe salvaria a vida – este casorealmente ocorreu – devem os médicos curvar-se e deixar a mulhermorrer.

Claus Roxin

“É legítima a recusa de tratamento que envolva a transfusão de sangue, por partedas testemunhas de Jeová. Tal decisão funda-se no exercício de liberdadereligiosa, direito fundamental emanado da dignidade da pessoa humana, queassegura a todos o direito de fazer suas escolhas existenciais. Prevalece, assim,nesse caso, a dignidade como expressão da autonomia privada, não sendopermitido ao Estado impor procedimento médico recusado pelo paciente. Emnome do direito à saúde ou do direito à vida, o Poder Público não pode destituiro indivíduo de uma liberdade básica, por ele compreendida como expressão desua dignidade.

Luís R. Barroso


▣ Recusa por Pacientes Capazes□ “A decisão recorrida deferiu a realização de transfusão sanguínea contra a vontade

expressa da agravante, a fim de preservar-lhe a vida. A postulante é pessoa capaz, estálúcida e desde o primeiro momento em que buscou atendimento médico dispôs,expressamente, a respeito de sua discordância com tratamentos que violem suas convicçõesreligiosas, especialmente a transfusão de sangue. Impossibilidade de ser a recorrentesubmetida a tratamento médico com o qual não concorda [...]. Tratamento médico que,embora pretenda a preservação da vida, dela retira a dignidade proveniente da crençareligiosa, podendo tornar a existência restante sem sentido. Livre arbítrio. Inexistência dodireito estatal de ‘salvar a pessoa dela própria’ quando sua escolha não implica violação dedireitos sociais ou de terceiros...” (TJ/RS, AI 70032799041, j. 06/05/2010)


▣ Recusa por Pacientes Incapazes□ “...se deve realizar a transfusão de sangue nas situações em que não seja possível obter ou

confirmar a recusa personalíssima, expressa e informada do paciente, mesmo contra avontade de familiares ou amigos” (Luís Roberto Barroso).

“Mesmo no caso de pacientes que estejam, temporária oupermanentemente, impossibilitados de manifestar suavontade, no que se incluem os pacientes menores, por issoincapazes, o médico também tem a obrigação de ministrar otratamento, até mesmo porque nem sempre é possível obtera anuência do responsável legal.

Pablo Stolze Pamplona Filho


▣ Recusa por Pacientes Incapazes□ “...A menor autora não detém capacidade civil para expressar sua vontade. A menor não

possui consciência suficiente das implicações e da gravidade da situação pata decidirconforme sua vontade. Esta é substituída pela de seus pais que recusam o tratamentoconsistente em transfusões de sangue. Os pais podem ter sua vontade substituída em prol deinteresses maiores, principalmente em se tratando do próprio direito à vida...” (TRF/4,AC 155 RS, DJ 01/11/2006).

□ “Em se tratando de menor, é uníssona no sentido de que cabe ao Poder Judiciário substituira vontade dos pais e autorizar o tratamento médico até que o paciente tenha capacidade dedecidir por si.” (TJ/RS, AI 70032799041, j. 06/05/2010).


▣ Recusa por Pacientes Incapazes□ O médico deve, então:▪ Incluir o menor no processo de busca pelo seu consentimento (é direito do menor fazer

parte do processo – arts. 15 e 16 do ECA);▪ Após a conversa com o menor, obter o consentimento dos pais.• Caso o menor não concorde com o tratamento, mas seus responsáveis concordem,

pode o médico realizar o tratamento;• Caso o menor concorde com o tratamento e seus pais não concordem, deve o

médico, sendo possível, buscar o Jurídico do hospital, para que se obtenha medidajudicial autorizando o tratamento;

• Caso ambos não concordem, deve o médico, querendo realizar o tratamento,novamente buscar o Jurídico; caso contrário, vale o consentimento do menor e seusresponsáveis, lavrando-se o Termo respectivo.


▣ Caso se trate de situação de urgência, em que não seja possível aguardar aobtenção do consentimento, o médico está autorizado a realizar a intervenção,independentemente do consentimento.

▣ O mesmo vale para incapazes em situação de urgência ou quando não forconhecido ou não localizado seu responsável legal.

8.Termo de Consentimento

Livre e EsclarecidoGeneralidades

Termo de Consentimento Livre e Esclarecido

▣ Termo de Consentimento Informado ou Termo de Consentimento Livre eEsclarecido (TCLE)□ Termo formal: facultado e não obrigatório, mas recomendável (“Verba volant, scripta

manent).

▣ Embora nenhum dos Códigos de Ética preveja a obrigatoriedade do TCLE,a falta desse termo pode gerar responsabilidade civil, pois existem imensasdificuldades na prova de que tal informação foi feita.


▣ Art. 1º da Recomendação nº. 01/2016-CFM. “Nas decisões sobre assistência àsaúde dos pacientes, os médicos devem levar em consideração o documentoConsentimento Livre e Esclarecido.”.

▣ “A forma verbal é a normalmente utilizada para obtenção de consentimento para amaioria dos procedimentos realizados, devendo o fato ser registrado em prontuário.Contudo, recomenda-se a elaboração escrita (Termo de Consentimento Livre eEsclarecido)” (idem, ibidem).

9.Importância do Termo de


Exemplos Jurisprudenciais


0

50

100

150

200

Total Consentimento Condenação

Consentimento Informado no STJ (2011)

148 8 6


▣ “Hospital. Santa Casa. Consentimento informado. A Santa Casa, apesar de serinstituição sem fins lucrativos, responde solidariamente pelo erro do seu médico,que deixa de cumprir com a obrigação de obter consentimento informado a respeitode cirurgia de risco, da qual resultou a perda da visão da paciente.” (REsp467.878/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTATURMA, julgado em 05/12/2002, DJ 10/02/2003, p. 222)


▣ “Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe aassinatura do paciente em ‘termo de consentimento informado’, de maneira aalertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório.” (REsp 1180815/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 26/08/2010)


▣ “A médica, confessadamente, não informou a apelada acerca da falibilidade doprocedimento cirúrgico de laqueadura tubária, o que evidencia negligência em suaconduta. Por conta dessa negligência, a Apelada acabara gerando um terceiro filhoe, não obstante a felicidade que ordinariamente gera o nascimento de uma criança,fora obrigada a alterar o planejamento familiar inicial, inclusive no que dizrespeito às despesas para as quais, segundo diz, não estava preparada.” (TJ/AM,AP 0239231-16.2010.8.04.0001, Rel. Des. Paulo César Caminha e Lima, 1ªCam. Civ., Dje 12/05/2015)


▣ TJ/AM, AP 0239231-16.2010.8.04.0001, Rel. Des. Paulo César Caminha eLima, 1ª Cam. Civ., Dje 12/05/2015□ “O paciente tem direito a ser informado a respeito do serviço, bem como a respeito dos riscos

que o serviço apresenta, pois, apenas após esclarecido sobre estes aspectos, pode decidir.Cuida-se do chamado consentimento informado, o qual, na relação médica, significa que oprofissional deve prestar ao paciente todas as informações necessárias sobre o procedimentoa que este irá se submeter, seus riscos e possíveis resultados, uma vez que cabe apenas a eledecidir sobre sua saúde.”


▣ TJ/AM, AP 0239231-16.2010.8.04.0001, Rel. Des. Paulo César Caminha eLima, 1ª Cam. Civ., Dje 12/05/2015□ “Nesse sentido, ainda que a consequência danosa seja decorrente do próprio risco inerente

da atividade médica, pode o médico responder pelo dano se o paciente não foi informado dorisco que corria, pois cabia apenas a ele decidir se estava disposto a correr tais riscos.”.

□ “No caso, porém, a médica que realizou a cirurgia não tomou essa precaução, pois nãotrouxe qualquer termo ou autorização da paciente (Apelada), em que tenha firmado ciênciaa respeito da possibilidade de falha do procedimento de laqueadura”.


Observações Importantes

1 O procedimento médico (laqueaduratubária), em si, foi exitoso

2 Não houve erro médico

3O resultado adverso (recanalizaçãotubária fisiológica) era possibilidadenatural

O que poderia ter feito diferente?

1 Não explicou o método ou sobre osriscos da recanalização

2 Não apresentou e nem colheu o TCLE

3 Por isso, não foi possível comprovar oconsentimento da paciente


Procedimento

•Exitoso

Resultado Adverso

•Decorrência natural do procedimento

CLE

•Inexistente

TCLE

•Não foi colhido

Responsabili-dade

•Pela ausência de CLE (retirou a possibilidade efetiva de escolha)


▣ “PROCEDIMENTO CIRÚRGICO QUE ACARRETOU NA PERDADA VISÃO DO PACIENTE [...] A obrigação de reparar por erro médicoexige a comprovação de que o profissional tenha agido ao menos comimperícia, negligência ou imprudência. [...] Ressalta-se, por oportuno, que aapelante estava ciente destes riscos, tanto que assinou termo de consentimentoantes da realização da cirurgia.” (TJ/AM, APC 2011.003273-3, Rel. Des.Maria Figueiredo, j. 17/10/2011)


Observações Importantes

1 O procedimento médico (laqueaduratubária), em si, foi exitoso

2 Não houve erro médico

3O resultado adverso (recanalizaçãotubária fisiológica) era possibilidadenatural

Onde acertou?

1 Não agiu com dolo ou culpa

2 Apresentou e colheu o TCLE

3 Paciente ciente dos riscos e os aceitou


Procedimento

•Exitoso

Resultado Adverso

•Decorrência natural do procedimento

CLE

•Existente

TCLE

•Foi colhido

Responsabili-dade

•Absolvido

“O uso do TCI é tido como eficaz para a produção de prova dainformação ao paciente dos riscos inerentes ao procedimento médico.[...] Logo, é deveras importante a formalização de TCI, posto que omédico uma vez acionado poderá colacioná-lo aos autos de modo aproduzir a prova que cumpriu o seu dever de informar, esclarecendo opaciente acerca dos riscos inerentes ao procedimento que veio a serrealizado, isentando-o da responsabilidade civil

André Dias Pereira

10.Declaração Antecipada de

VontadeGeneralidades

Declaração Antecipada de Vontade (O que são?)

▣ A época em que vivemos caracteriza-se pelo aumento exponencial daesperança de vida da população, porém, muitas vezes sem a devida qualidade.□ Os hospitais estão repletos de pessoas cuja existência está totalmente dependente do

suporte de máquinas, e cuja existência física nestas condições se pode arrastardurante anos. Num momento em que a “quantidade de vida” parece quaseassegurada, começa a colocar-se o problema da “qualidade de vida”.

▣ Muitas vezes a recusa pela continuidade do tratamento não pode serverbalizada pelo próprio paciente, pelo simples facto de que já nem sequerestá em condições de o fazer.□ Assim surgem as DAV, como forma de evitar os resultados nefastos para a

autonomia pessoal – e para a própria dignidade humana – dessa impossibilidade.

Declaração Antecipada de Vontade (O que são?)

▣ “... o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobrecuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiverincapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.” (Art. 1º daResolução nº. 1.995/2012-CFM).□ Art. 2º da Resolução nº. 1.995/2012-CFM. “Nas decisões sobre cuidados e tratamentos

de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre eindependente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas devontade.”

▣ As DAV podem assumir duas modalidades, que não se excluem entre si:□ Testamento vital: se manifesta a vontade num documento escrito;□ Procurador de Cuidados de Saúde: se delega a manifestação dessa vontade num

procurador especificamente instituído para esse efeito.

Declaração Antecipada de Vontade (Histórico e Cenário)

▣ “Living will” (Sociedade Americana para a Eutanásia, 1967):□ A primeira abordagem acerca da declaração prévia de vontade do paciente terminal;□ Documento de cuidados antecipados, pelo qual o indivíduo poderia registrar seu

desejo de interromper as intervenções médicas de manutenção da vida.

▣ Em 1969, na cidade de Chicago, Louis Kutner, então advogado, criou oprimeiro testamento vital, lutando pelo direito de os enfermos terminais teremsuas vontades resguardadas no que concerne aos tratamentos de suporte à vida.


▣ A Declaração Antecipada de Vontade (DAV) do paciente terminal, maisconhecida como “testamento vital”, surgiu como documento legal naCalifórnia, na década de 70.□ “Natural Death Act” (1976): elaborado pela Faculdade de Direito da Universidade

de Yale, é o primeiro diploma legal a, de fato, autenticar de forma textual a diretrizantecipada de vontade do paciente terminal.

□ “Guidelines and Directive”: elaborado por associações médicas com o intuitode auxiliar os médicos no uso dos métodos artificiais de prolongamento de vida.

□ Outros estados norte-americanos regulamentaram o testamento vital, em funçãoda aprovação do Natural Death Act.


▣ “Patient Self-Determination Act” (PSDA, 1990):□ Projeto de autoria dos senadores J. C. Danforth e D. P. Moynihan.□ Primeira lei federal estadunidense a reconhecer o direito à autodeterminação do

paciente.□ “A PSDA reconhece o direito das pessoas à tomada de decisões referentes ao cuidado da

saúde, aí incluídos os direitos de aceitação e recusa do tratamento, e ao registro por escrito,mediante documento, das mesmas opções, prevendo uma eventual futura incapacidade parao livre exercício da própria vontade.” (Joaquim Clotet).


▣ Em 2012, Portugal publicou a Lei 25, que regula as diretrizes antecipadas devontade, sob a forma de testamento vital e a nomeação de procurador decuidados à saúde, além de criar o Registro Nacional de Testamento Vital.

▣ A Lei nº. 74/1997, da Islândia, nominada de “Patients’ Rights Act” é talveza lei mais avançada sobre direitos do paciente já feita.□ Art. 9º: abre exceção ao “princípio do consentimento para o tratamento” nos casos em

que o paciente estiver inconsciente ou incapacitado de comunicar sua vontade. Sepreteritamente à impossibilidade de manifestação era conhecida sua recusa por umaespécie de tratamento, contudo, sua vontade será respeitada.

□ Art. 24: possibilidade de o paciente morrer com dignidade, conferindo a ele o direito defazer cessar um tratamento na fase terminal. Se o paciente for mentalmente enfermo ouestiver impossibilitado fisicamente, o médico deverá consultar os parentes antes dedecidir sobre o fim ou a continuidade do tratamento.


▣ Em junho de 2000, o British Medical Journal publicou um estudo realizadoem dois hospitais de Londres, onde 74 de 76 pacientes internadosresponderam um questionário aplicado por um entrevistador.□ Objetivo: avaliar conhecimento de idosos internados no Reino Unido sobre o

testamento vital e a vontade de se manifestarem sobre suas escolhas de saúde.□ Conclusão: esmagadora maioria não desejaria prolongar a vida por meio do

suporte de intervenções médicas quando em estágio terminal.▪ Preferiam o cuidado de saúde que proporcionasse apenas um conforto e bem-estar –

cuidados paliativos – ou, inclusive, a morte, em contraponto aos tratamentosobstinados que visam à manutenção da vida.

▪ Embora muitos dos pesquisados desconhecessem ou apresentassem insegurançaquanto à possibilidade de tomada de decisão mediante termo prévio de vontade deaceitação, grande porcentagem desses idosos demonstrou interesse em redigir taltermo.

“O testamento vital é um documento escrito no qualuma pessoa dispõe acerca da sua vontade quanto aoscuidados médicos que pretende receber ou não receberquando perca a capacidade de exprimir os seus desejos,ou se encontrar em tal estado de incapacidade que nãopossa decidir por si.

Vera Lúcia Raposo

Declaração Antecipada de Vontade (Testamento Vital)

▣ O testamento vital pode apresentar um de dois conteúdos distintos:□ Testador recusa um tratamento (p. ex., recusa de uma cesariana, de quimioterapia,

de transfusões de sangue, etc.);□ Testador solicita a aplicação de determinado tratamento.▪ Se o tratamento não se revelar adequado para o paciente de acordo com o estado

atual do conhecimento científico, o médico não está obrigado a aplicá-lo.▪ Art. 2º, §2º, da Resolução nº. 1.995/2012-CFM c/c art. 14 do CEM. “O médico

deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ourepresentante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados peloCódigo de Ética Médica.”.

Declaração Antecipada de Vontade (PCS)

▣ Uma outra modalidade de DAV consiste na nomeação de um Procurador deCuidados de Saúde (PCS), através de documento que lhe atribui poderes paratomar decisões em questões relacionadas com a saúde da pessoa quando esta seencontre incapaz de o fazer.

▣ Em vez do testamento vital, no qual a decisão sobre o tratamento a receber ounão receber é tomada previamente, a nomeação de um representante permite queeste último interprete a suposta vontade do representado de acordo com os seusvalores e objetivos.

Declaração Antecipada de Vontade (PCS)

▣ O testamento vital defronta-se com a dificuldade de abarcar na sua previsãoos múltiplos cenários possíveis nas quais se pode vir a encontrar o seu titular.□ Pode bem suceder que o contexto com o qual o médico se depara seja tão inesperado que

o testador nunca o tenha previsto.□ Esta é uma vantagem da figura do Procurador de Cuidados de Saúde, pois

permite adequar a vontade às múltiplas vicissitudes da vida real.

▣ Art. 2º, §1º, da Resolução nº. 1.995/2012-CFM. “Caso o paciente tenhadesignado um representante para tal fim, suas informações serão levadas emconsideração pelo médico.”.

Declaração Antecipada de Vontade (Requisitos Formais)

▣ A DAV apenas pode ser celebrada por quem possuir capacidade jurídica àdata da sua feitura, o que significa que se excluem interditos e incapazes.

▣ Embora a Resolução nº. 1.995/2012-CFM não o exija, é aconselhávelregistrar as DAV em documento escrito, de preferência frente a umTabelião (forma pública).□ Isto é obrigatório na legislação lusitana (art. 3º da Lei nº. 25/2012).

Declaração Antecipada de Vontade (Caráter Vinculativo)

▣ Em existindo DAV e sendo ela comunicada ao médico, deve ele obedecer aodesejo do paciente, sob pena de responsabilidade ética (arts. 22 e 24 doCEM), criminal (art. 146 do CP) e civil (arts. 186 c/c 927 do CC).□ Art. 2º, §3º, da Resolução nº. 1.995/2012-CFM. “As diretivas antecipadas do paciente

prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dosfamiliares.”.

□ Art. 2º, §5º, da Resolução nº. 1.995/2012-CFM. “Não sendo conhecidas as diretivasantecipadas de vontade do paciente, nem havendo representante designado, familiaresdisponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética dainstituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou aoConselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitoséticos, quando entender esta medida necessária e conveniente.”.

Declaração Antecipada de Vontade (Registro)

▣ Art. 2º, §4º, da Resolução nº. 1.995/2012-CFM. “O médico registrará, noprontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamentecomunicadas pelo paciente.”.

▣ Caso haja DAV escrita, o médico deve, a fim de trazer maior segurançaaos procedimentos por ele adotados, anexar cópia da DAV ao prontuário dopaciente.

▣ Caso o paciente tenha constituído PCS, tal informação também deve constardo prontuário, bem como as medidas e decisões adotadas pelo PCS.

Declaração Antecipada de Vontade (Situação Normativa)

▣ No Brasil, não há lei específica sobre a DAV.□ No entanto, vez que o ordenamento jurídico brasileiro aceita a recusa a tratamento

médico, pode-se dizer que o procedimento médico está resguardado juridicamente.□ Algumas leis e atos normativos esparsos tratam do problema, mas apenas

quando envolvem pacientes terminais.▪ A Lei 10.245/1999, do estado de São Paulo. afirma ser direito do paciente“recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida”.

▪ Resolução nº. 41/1995, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e doAdolescente (CONANDA): “o direito a ter uma morte digna, junto a seus familiares,quando esgotados todos os recursos terapêuticos disponíveis”.

▪ Art. 40, parágrafo único, do CEM. “Nos casos de doença incurável e terminal, deve omédico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender açõesdiagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração avontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.”.

Declaração Antecipada de Vontade (Situação Normativa)

▣ A Resolução nº. 1.995/2012-CFM, único ato normativo que trataespecificamente das DAV, também somente é aplicável aos casos de pacientesem estado terminal, como se vê de seus “Consideranda”.□ “CONSIDERANDO que os novos recursos tecnológicos permitem a adoção de medidas

desproporcionais que prolongam o sofrimento do paciente em estado terminal, sem trazerbenefícios, e que essas medidas podem ter sido antecipadamente rejeitadas pelo mesmo;”.

▣ Assim, a Resolução deixa em vácuo normativo todas as outras situações quepoderiam ser objeto das DAV, tais como a recusa a se submeter atratamentos que exijam transfusão de sangue.

Declaração Antecipada de Vontade (Questões Controversas)

▣ O consentimento quanto à recusa necessita ser atual, ou seja, manifestadalogo antes do procedimento?□ “Um dissenso que siga, e não preceda as informações relativas à caracterização de um

perigo de vida iminente e inevitável de qualquer outra forma, um dissenso que seja atual enão preventivo, uma recusa ex post, e não ex ante, na ausência de qualquer consciência dagravidade de suas condições de saúde atuais” (Corte de Cassação da Itália, Sentençanº. 23676/2008).

“A recusa de tratamento plasmada na directiva antecipada não vinculao médico porque se trata de um consentimento não actual, logo,ineficaz. O paciente pode ter entretanto mudado de opinião e quemsabe se hoje, à beira da morte, não estará disposto a aceitar aqueletratamento que na altura lhe parecia repugnante. As directivasantecipadas terão, na melhor das hipóteses, um valor indiciárioquanto à vontade do paciente.

Augusto L. Cardoso


▣ Nem sempre o consentimento tem que ser prestado no exato momento doato médico.□ Veja-se o que sucede com os doentes inscritos para cirurgias no SUS, em que o

consentimento é prestado muitos meses antes da realização da cirurgia.

▣ O consentimento não pode ser visto como um fugaz momento. Ele mantém-seenquanto não for revogado e, nesta medida, é sempre atual.

“O consentimento dado neste documento é, emantém-se actual, desde que o seu autornão tenha posteriormente manifestado, porqualquer meio, a sua vontade de o alterarou revogar.

Paulo P. de Albuquerque


▣ PCS: caso de “mandato duradouro”, i.e., sem prazo determinado.□ Será admissível representação em matéria de consentimento para intervenções

médico-cirúrgicas? Qual a garantia de que o PCS escolherá aquilo que eu escolheria, seestivesse em condições de exprimir minha vontade? Não seria melhor deixar taisescolhas aos representantes legais ou familiares?

□ Sucede, porém, que as pessoas que nos estão ligadas biologicamente não sãonecessariamente aquelas que melhor nos conhecem, e podem inclusivamente sufragarvalores totalmente contraditórios com os nossos. Este perigo está em princípioarredado no caso do PCS, em virtude das particularidades da sua escolha.


▣ PCS: caso de “mandato duradouro”, i.e., sem prazo determinado.□ Quanto à pessoalidade da escolha de submissão a tratamento, é de se ver que o

Direito Civil admite que atos estritamente pessoais sejam realizados mediante procuração,o que demonstra que não se trata de questão estranha ou contrária ao nossodireito.▪ Art. 1.542 do CC. “O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por

instrumento público, com poderes especiais.”.▪ Art. 1° da Lei 8560/1992. “O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é

irrevogável e será feito: II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivadoem cartório”.


▣ DAV oral?□ A Resolução nº. 1.995/2012-CFM não exige a forma escrita para a DAV.□ Essa omissão da Resolução deve ser criticada, por gerar extrema insegurança

jurídica tanto ao paciente quanto ao médico.□ As legislações estrangeiras que tratam do tema exigem a forma escrita, sendo que as

legislações espanholas e portuguesas exigem que a DAV seja feita peranteTabelião.

□ De qualquer modo, considerando o teor da Resolução, não há outro meio de sechegar à vontade real do paciente, se não por meio da confiança no que for alegado pelosque estavam presentes em tal momento.


▣ DAV oral?□ A Resolução nº. 1.995/2012-CFM não exige a forma escrita para a DAV.□ Essa omissão da Resolução deve ser criticada, por gerar extrema insegurança

jurídica tanto ao paciente quanto ao médico.□ As legislações estrangeiras que tratam do tema exigem a forma escrita, sendo que as

legislações espanholas e portuguesas exigem que a DAV seja feita peranteTabelião.

□ De qualquer modo, considerando o teor da Resolução, não há outro meio de sechegar à vontade real do paciente, se não por meio da confiança no que for alegado pelosque estavam presentes em tal momento.

□ Para maior segurança do médico, deve-se registrar todo o ocorrido no prontuário dopaciente e, no caso de recusa à submissão ao tratamento, solicitar que os familiaresassinem o prontuário e o TCLE.


▣ Art. 2º, §3º, da Resolução nº. 1.995/2012-CFM. “As diretivas antecipadas dopaciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre osdesejos dos familiares.”.

▣ O médico, discordando da DAV, pode deixar de obedecê-la, já que,segundo a Resolução, ela só prevalece sobre outro parecer não médico?□ Não! O susomencionado §3º deve ser interpretado em conformidade com o §2º

do mesmo artigo, que ordena ao médico deixar de cumprir a DAV que contrarie asnormas do CEM.

□ A DAV não prevalece sobre o parecer médico quanto à deontologia da DAV. O médicodeve, p. ex., descumprir uma DAV que diga que caso o paciente entre em estadovegetativo, ele deseja que o médico lhe injete quantidade mortal de morfina.


▣ O médico, discordando da DAV, pode deixar de obedecê-la, já que,segundo a Resolução, ela só prevalece sobre outro parecer não médico?□ Assim, se o médico deixa de observar a DAV apenas por discordar da escolha do

paciente, não respeitando sua autonomia validamente manifestada, responderá:▪ Por lesão corporal e constrangimento ilegal (arts. 129 e 146 do CP), se submeter o

paciente a tratamento não desejado;▪ Por homicídio (art. 121 do CP) ou omissão de socorro (art. 135 do CP) se não

submeter o paciente a tratamento por ele desejado (salvo se o tratamento por eledesejado se mostrar inútil a sua recuperação, segundo a literatura médica).


▣ E se após o paciente firmar sua DAV a ciência médica encontrou novostratamentos para a enfermidade que veio a lhe acometer?□ Se o paciente já nomeou procurador, esse ficará responsável por declarar a submissão

ou não do paciente ao novo tratamento.□ Mas e se paciente não constituiu PCS? O que deve o médico fazer?▪ Como no Brasil não há lei disciplinando tais casos, não existe resposta segura

quanto ao tema.


▣ E se após o paciente firmar sua DAV a ciência médica encontrou novostratamentos para a enfermidade que veio a lhe acometer?□ Mas e se paciente não constituiu PCS? O que deve o médico fazer?▪ É possível fazer a interpretação de três maneiras distintas: (a) restritiva; (b) a

expansiva; e (c) sistemática• Restritiva: a leitura da DAV deve se ater ao que foi escrito e manifestado, o que

acarretaria a aceitação irrestrita de um tratamento novo.• Expansiva: mesmo não tendo se manifestado expressamente, o paciente já

havia declarado a sua negação aos tratamentos, os quais incluiriam inclusive osposteriormente descobertos.

• Sistemática: Se deve observar, no contexto da DAV, a base axiológica dopaciente e tentar, ao máximo, se aproximar dela.


▣ E se após o paciente firmar sua DAV a ciência médica encontrou novostratamentos para a enfermidade que veio a lhe acometer?□ Mas e se paciente não constituiu PCS? O que deve o médico fazer?▪ Ex.: A hanseníase foi considerada por muito tempo incurável e os pacientes

atingidos eram forçados a se isolar da sociedade. Atualmente, essaenfermidade pode ser tratada com ajuda de antibióticos, que tambémimpedem sua transmissão para outras pessoas.

▪ Surge, então, uma questão igualmente complicada: quem seria o responsável porfazer essa interpretação?

▪ Pode-se pensar em atribuir a responsabilidade à família ou ao Comitê de Bioéticado hospital. Entretanto, a família pode ir de encontro aos interesses do paciente eapresentar posição tendenciosa. Sem embargo, o Comitê de Bioética pode agirinjustamente e causar desconforto familiar.

11.Transfusão de Sangue

Generalidades

Transfusão de Sangue

▣ Como já dito, a DAV, no Brasil, não se aplica aos casos de recusa a tratamentoquando não se trate de paciente em estado terminal. Nesse contexto, mereceespecial atenção as questões envolvendo transfusão de sangue.

▣ O exemplo comum que se tem atualmente é o dos seguidores da religiãode Testemunhas de Jeová, que se recusam a receber transfusão de sangue combase na interpretação de alguns trechos bíblicos.

▣ A seita “Christian Science” (Church of Christ Scientist) foi fundada emBoston, em 1879, por Mary Baker Eddy, e também não admite a transfusãode sangue com base da objeção de consciência. Os aspectos da objeção dessaseita são ainda mais extensos, pois acreditam que os males podem ser curadospela oração.

Transfusão de Sangue

▣ A pergunta que se faz é: seria possível alguém se recusar, com risco de morte,determinado tratamento médico?

▣ A resposta a esta questão já foi estudada anteriormente:□ Negativa por paciente capaz: Sua vontade deve ser respeitada;□ Negativa por paciente incapaz: o tratamento, em regra, deve ser feito.□ Situação de urgência (não é possível aguardar a obtenção do consentimento): o

médico está autorizado a realizar a intervenção.□ Incapazes em situação de urgência ou quando não for conhecido ou não localizado seu

responsável legal: idem.

Transfusão de Sangue (Direito Comparado)

▣ Estados Unidos□ In Re Estate of Brooks, 32 Ill 2d 361 (1965)▪ Devido a uma úlcera, paciente Testemunha de Jeová solicitou atendimento

médico. Por várias vezes alertou ao médico sua negativa em receber tratamentocom sangue, tendo firmado documento exonerando o médico deresponsabilidade.

▪ O médico, sem informar previamente à paciente, transfundiu sangue.▪ O Tribunal de Apelação do Estado de Illinois afirmou que a 1ª Emenda da

Constituição dos Estados Unidos protege o direito de cada indivíduo à liberdade de suacrença religiosa e seu respectivo exercício.


▣ Canadá□ Mallete v. Schulman Ontario Court of Appeal, 72 O.R 2d 417 (1989)▪ Em consequência de um acidente automobilístico, uma Testemunha de Jeová

sofreu graves ferimentos. Na sala de emergência do hospital foi encontrada umadiretriz médica, por ela firmada, de que não aceitaria tratamento médico à base desangue, mesmo que em situação de emergência.

▪ O médico do turno, de forma deliberada, ignorou tal manifestação de vontade,transfundindo sangue no paciente. A filha adulta da paciente havia objetadoenergicamente a tal transfusão de sangue, mas mesmo assim o médico não se furtoude fazê-la.


▣ Chile□ No ano de 1996, foi rejeitado o Recurso de Protección Rol nº. 805-96 na Corte de

Apelações de Santiago.▪ Com o recurso, o Hospital San José pretendia transfundir sangue contra a

vontade do paciente, com o argumento que a vida era um bem superior.▪ Ficou decidido de maneira sucinta, mas profunda, que “ninguém pode ser forçado

a defender seu próprio direito”.


▣ Argentina□ Caso Galacher (CNCiv. Sala G, 11.08.95 ED 154-655, Buenos Aires)▪ Uma mulher adulta, de 30 anos de idade, seguidora da religião Testemunha de

Jeová, sofria da enfermidade de leucemia aguda. Possuía filhos pequenos. Coma concordância expressa do cônjuge, opunha-se a receber uma transfusão de sangueindicada pelos médicos.

▪ O “Fiscal de Cámara” sustentou que o Estado Federal sempre reverenciou o“fenômeno religioso”; destacou, ainda, que a Sra. Gallacher possuía vontade real elúcida, além do desejo de continuar vivendo, mas não à custa dos sacrifício de suasconvicções religiosas.

▪ O Tribunal priorizou na sua decisão a objeção de consciência, afirmando que odireito de decidir a forma pela qual se possa morrer é um direito personalíssimo.

12.Distanásia, Eutanásia e

OrtotanásiaGeneralidades

Morte Digna (Acepção ContemporÂnea)

▣ Os avanços tecnológicos dos últimos anos trouxeram um fato novo ecurioso no campo científico: a medicina possui grande poder de intervenção sobrea vida e morte das pessoas.□ A morte faz parte da vida e da existência de todos os seres humanos e, mesmo

assim, as pessoas de um modo geral não estão preparadas a enfrentá-la.□ Pensar na finitude da vida é um dos aspectos mais delicados da sociedade.

▣ Estudos realizados nas últimas décadas apontam que mais de 80% doscidadãos norte-americanos morrem em hospitais, índice que tem crescidosignificativamente ao longo dos anos (President’s Commission for the Studyof Ethical Problems in Medicine and Biomedical Research).


▣ Em nível nacional, estima-se que 40% dos leitos do país estão ocupados porpacientes terminais (CRM/BA).

▣ O que é obrigatório, opcional ou indevido proporcionar ao paciente?.

▣ O debate acerca da questão não é novo.□ Os espartanos arremessavam os idosos e recém-nascidos deformados do alto do Monte

Taijeto;□ Em Atenas, o Senado determinava a eliminação de anciãos doentes, ministrando-lhe

veneno;□ Na Índia, lançavam ao Ganges os incuráveis;□ Os povos nômades das regiões rurais da América do Sul, para evitar que ancião ou

enfermo sofresse ataque de animais, matavam-no.


▣ O assunto tem sido alvo de amplo debate na sociedade e até no cinema.

▣ Pode-se apresentar como exemplos o filme “Uma Prova de Amor” (MySister’s Keeper), 2009, baseado no romance de Jodi Picoult, que abordaquestões polêmicas como direito ao próprio corpo, manipulação genética deembriões, eutanásia, dentre outros.

Uma Prova de Amor


▣ “Mar Adentro” (Mar Adentro), 2004, baseado em fatos reais.□ Aborda o drama vivido por Ramon Sampedro, um espanhol tetraplégico que

solicitou a justiça espanhola o direito de morrer que não foi concedido.□ Com o auxílio de alguns amigos, planejou a sua morte de maneira a não incriminar os

mesmos. Ele gravou um vídeo de seus últimos minutos que teve repercussãomundial.

□ Uma das amigas de Ramón Sampedro foi incriminada pela polícia como sendo aresponsável pelo homicídio.

□ Um movimento internacional de pessoas enviou cartas “confessando o mesmo crime”.A justiça, alegando impossibilidade de levantar todas as evidências, acabouarquivando o processo.

Mar Adentro


▣ “Dr. Morte” (You Don’t know Jack), 2009.▣ Conta a história do Dr. Jack Kervokian, conhecido como “Dr. Morte”,

por ter participado e auxiliado mais de 130 doentes terminais a cometeremsuicídio, sendo que um deles foi filmado e transmitido pela TV.

Dr. Morte


▣ “É possível ao paciente ser o sujeito do processo médico-hospitalar que comumenteprecede o fim da vida?” (Joaquim Clotet).

▣ As discussões atuais por meio de instrumentos jurídicos vêm defendendoque seja valorizado o consentimento de pacientes que possuem autonomiareduzida, caso dos pacientes terminais, de modo que estes documentosfaçam valer a vontade deste paciente e que esta prevaleça em situações futuras –exemplo disso é a DAV.


▣ A dignidade da pessoa humana traz em seu bojo a proteção no que tangea qualquer ato de cunho degradante ou desumano.□ A manutenção de uma vida moribunda, contra a vontade do paciente, pode configurar

tratamento desumano e degradante.

▣ A morte deve ser idealizada como uma fase da vida. Ao se entender pelaproteção da dignidade da morte, visualiza-se a necessidade de atribuir a essefenômeno fúnebre um caráter mais humano.□ Como consequência desse processo, deve ser repensado o papel do médico nos casos

de terminalidade, o qual deve ser o de ajudar o paciente, aliando os protocolos médicosàs convicções pessoais do paciente, com o intuito de tornar tal experiência o menosdolorosa possível.


▣ Em suma, a vida digna possui proteção constitucional, que, através deinterpretação extensiva e sistemática, abarca a morte digna.□ Entende-se, assim, a morte como uma fase da vida. Sendo assim, há a clara

aplicabilidade do princípio da dignidade da pessoa humana, protegendo e humanizandoeste momento derradeiro.

□ Aqui , o papel do médico é fundamental e ativo, devendo ele aliviar o sofrimento e aangústia do paciente, propiciando dignidade a este momento e respeitando asdisposições finais do paciente contidas em sua DAV.

“O filósofo do século XIX John Stuart Mill argumentou que osindivíduos são, em última análise, os melhores juízes e guardiõesde seus próprios interesses. Assim, em um exemplo famoso, eledisse que, se você vir pessoas prestes a atravessar uma ponte vocêsabe que é insegura, você pode detê-los à força, a fim de informá-los sobre o risco da ponte entrar em colapso, mas, se elesdecidirem continuar, você deve ficar de lado e deixá-los cruzar,porque só eles sabem a importância para eles de cruzar a ponte esó eles sabem como equilibrar isso contra a possível perda desuas vidas. [...]

“Qualquer pessoa que valoriza a liberdade individual deve concordar comMill que a pessoa cuja quem a vida pertence deve ser a única a decidir se quea vida vale a pena continuar. Se uma pessoa com capacidades intactas parajulgamento chega à conclusão de que o seu futuro é tão nebuloso que seriamelhor morrer do que continuar a viver, a razão de costume contra matar –que priva o ser morto dos bens que a vida vai trazer – se transforma em seuoposto: uma razão para aderir ao pedido da pessoa.

Peter Singer

“Três condutas são admissíveis frente a pacientes terminais: 1) adiar oprocesso do morrer sob terapêutica obstinada e uso excessivo de drogas eaparelhos, ou seja, a prática da distanásia; 2) abreviar o fim da vida pormeio de condutas ativas ou passivas de interrupção da vida, práticaconhecida como eutanásia; 3) fomentar o uso de cuidados paliativos afim de aliviar o sofrimento deste paciente, abrindo mão de mecanismos quepretendam prolongar de maneira artificial e desproporcional o processode morte, medida conhecida como ortotanásia, aceitando, portanto, acondição da morte humana.

Maria Elisa Villas-Bôas

Morte Digna (Eutanásia)

▣ Etimologicamente, significa “boa morte”. Vem do grego eu (eu, bem) ethanatos (thanatos, morte).

▣ O termo foi usado pela primeira vez no século XVII, pelo filósofo inglêsFrancis Bacon. Hoje o termo eutanásia é utilizado com outro significado,como ato de provocar a morte de alguém em sofrimento.

▣ “Por eutanásia entende-se a ajuda que é prestada a uma pessoa gravemente doente,a seu pedido ou pelo menos em consideração à sua vontade presumida, no intuito delhe possibilitar uma morte compatível com a sua concepção de dignidade humana”(Claus Roxin).

Morte Digna (Eutanásia)

▣ Se divide em duas categorias:□ Ativa: Quando se provoca a morte mediante drogas ou outros meios letais.□ Passiva: Eliminação dos meios que prolonguem a vida.

“A eutanásia ativa será aquela em que o evento morte éresultado de uma ação direta do médico ou de interpostapessoa, como, por exemplo, o ator de ministrar doses letais dedrogas ao paciente. A eutanásia passiva, ao contrário, é umaconduta omissiva, em que há a supressão ou interrupção doscuidados médicos que oferecem um suporte indispensável àmanutenção vital.

Luciano de F. Santoro

Morte Digna (Distanásia)

▣ “Pela distanásia, também designada obstinação terapêutica (L’acharnementthérapeutique) ou futilidade médica (medical futility), tudo deve ser feito mesmoque cause sofrimento atroz ao paciente. Isso porque a distanásia é a morte lenta ecom muito sofriemento. Trata-se do prolongamento exagerado da morte de umdoente terminal ou tratamento inútil.” (Maria Helena Diniz).

▣ Consiste no prolongamento artificial do processo de morte, muitas vezesimplicando sofrimento para o paciente, ainda que sabendo que no estado atualda ciência não é possível a sua cura ou sequer a melhoria do seu estado de saúde.□ A isto se chama obstinação terapêutica.□ Tem sido fomentada pelos constantes avanços tecnológicos. Não é hoje

incomum que o corpo humano permaneça anos a fio ligado a uma máquina que lhemantém artificialmente as funções vitais.

Morte Digna (Ortotanásia)

▣ Não se verifica qualquer colaboração com a morte, mas simplesmente aaceitação do poder limitado da ciência e do próprio ser humano.

▣ “A ortotanásia, assim, é o comportamento do médico que frente a uma morteiminente e inevitável, suspende a realização de atos para prolongar a vida dopaciente, que o levariam a um tratamento inútil e um sofrimento desnecessário, epassa a emprestar-lhe os cuidados paliativos adequados para que venha a falecercom dignidade.” (Luciano Freitas Santoro).

▣ Não há que se falar em encurtamento da vida na ortotanásia, existindosimplesmente o reconhecimento do seu termo efetivo, já que a morte em si já foiiniciada por razões naturais.

Morte Digna (Ortotanásia)

▣ Não se deve confundir ortotanásia e eutanásia passiva.

▣ “Nem todo paciente em uso de suporte artificial de vida é terminal ou não temindicação da medida. A eutanásia passiva consiste na suspensão ou omissãodeliberada de medidas que seriam indicadas naquele caso, enquanto na ortotanásiahá omissão ou suspensão de medidas que perderam sua indicação, por resultareminúteis para aquele indivíduo.” (Maria Elisa Villas-Bôas).

Morte Digna (Quadro Normativo)

▣ Holanda□ Foi o primeiro país do mundo a legalizar a eutanásia ativa em 2001, por meio da Lei

de “Comprovação da Terminação da Vida a Petição Própria e de Auxílio aoSuicídio” (Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, Stb. 2001,194), embora desde há anos tal prática fosse tolerada no país.

□ Já em 1984, o Tribunal Supremo havia admitido a hipótese de não sancionar algunsatos de eutanásia, e em 1993 fora aprovada uma lei que, embora não chegasse adescriminalizá-la, autorizava efetivamente a sua aplicação em casos determinados.


▣ Bélgica□ O exemplo holandês foi seguido pela vizinha Bélgica, que no ano seguinte

admitiu a eutanásia dentro de certas e estritas condições. Em Setembro de 2003, aBélgica foi o segundo país do mundo a legalizar a eutanásia, com a entrada emvigor da lei relativa à eutanásia (Loi relative a l´euthanasie, du 28 mai 2002).

▣ Estados Unidos□ O estado de Oregon, nos EUA, foi o primeiro lugar do mundo onde a eutanásia

ativa foi legalizada, em 1994, conquanto várias vicissitudes legais e políticastenham protelado a entrada em vigor de um regime jurídico para 1997.

□ Esta lei autoriza os médicos a prescrever substâncias letais aos pacientes em estadoterminal (cuja esperança de vida não ultrapasse os seis meses), se a seu pedido eremetendo também aos próprios pacientes a administração da substância letal.


▣ Na Islândia, o art. 24 do “Patients’ Rights Act” permite a “morte digna” dopaciente.

▣ No Japão, o Tribunal Supremo autorizou o suicídio assistido em situaçõesdeterminadas em 1995.

▣ Na Colômbia, foi igualmente o Tribunal Constitucional que em 1997 oreconheceu como um direito dos doentes terminais.

▣ Não obstante, volta e meia surgem iniciativas nacionais no sentido decriar um fundamento jurídico para certas práticas relacionadas com oconsentimento dos pacientes para atos médicos, o que traz esta questão para aluz da ribalta. Esse é o caso do Brasil, atualmente.


▣ Resolução nº. 1.805/2006-CFM.□ Art. 1º. “É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que

prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável,respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.▪ § 1º. O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as

modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.▪ § 2º. A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.▪ § 3º. É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma

segunda opinião médica.”.□ Art. 2º. “O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os

sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico,psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.”.


▣ A Resolução nº. 1.805/2006-CFM somente permite a prática de ortotanásia,sendo ainda proibida a prática da eutanásia.

▣ Art. 41 do CEM. “É vedado ao médico: Abreviar a vida do paciente, ainda que apedido deste ou de seu representante legal.□ Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os

cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteisou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na suaimpossibilidade, a de seu representante legal.”.


▣ O Ministério Público Federal chegar a contestar judicialmente a Resoluçãonº. 1.805/2006-CFM, por entender que ela permitia aos médicos a eutanásia.

▣ Contudo, o próprio MPF, no decorrer da ação, entendeu que não se tratavade eutanásia, e sim de ortotanásia, de forma que mudou seu entendimento e aação foi por fim julgada improcedente.

▣ Como se vê, a ortotanásia se encontra legitimada pelo ordenamento jurídico-constitucional, enquanto a eutanásia e a distanásia são proibidas por ele.


▣ APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. BIODIREITO.ORTOTANÁSIA. TESTAMENTO VITAL.□ 1. Se o paciente, com o pé esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme

laudo psicológico, morrer para "aliviar o sofrimento"; e, conforme laudo psiquiátrico, seencontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado não pode invadir seu corpo erealizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre desalvar sua vida.

□ 2. O caso se insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a ser amorte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou além do que seriao processo natural. [...]


□ 3. O direito à vida garantido no art. 5º, caput, deve ser combinado com o princípio dadignidade da pessoa, previsto no art. 2º, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ourazoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pelaqual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia,máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de oart. 15 do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida,não quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa podeser constrangida a tal.

□ 4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros, tem-seque o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o denominado testamento vital, que figurana Resolução nº 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina.

□ 5. Apelação desprovida. (TJ/RS APC 70054988266, j. 20/11/2013)


Eutanásia

• Proibida• Crime (art. 121

do CP)• Violação ética

(art. 41 do CEM)• Ilícito cível (arts.

186 e 927 do CC)

Distanásia

• Proibida• Crime (arts. 121,

129 e/ou 146 do CP)

• Violação ética (art. 14 do CEM)

• Ilícito cível (arts. 186 e 927 do CC)

Ortotanásia

• Permitida


▣ “Nesse contexto, mais relevante do que a alteração da lei penal – alvo de projetosdesde 1984, porém com notáveis falhas em seu teor e que somente representaria oesclarecimento da licitude dessas condutas – faz-se mister a uniformizaçãointerpretativa de que a conduta do médico que restringe a terapêutica fútil não fereo Direito, pois atua em seu regular exercício profissional de agir em favor dopaciente (para se mencionar causa de justificação consignada no Direito positivo),levando-se em conta que o tratamento suspenso já não fazia efeito contra a doençade base nem servia ao conforto do enfermo. A morte que acaso daí decorra não terásido antecipada nem provocada pelo médico se sua decisão ocorreu dentro dostrâmites profissionais e amparada por avaliações especializadas. Nesse caso, amorte veio a seu tempo, já que a medicina apenas poderia, artificial, dolorosa eprecariamente, protelá-la.” (Maria Elisa Villas-Bôas).

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Consentimento Livre e Esclarecido · Judicialização da Saúde Art. 6º da CRFB. “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte,