Constitucin y principio de legalidad penal: Inventario de problemasEdgar Carpio MarcosProfesor de Derecho Constitucional Penal en la Universidad San Martn de Porres

I. La formulacin y el significado de la legalidad penalidadNullum crimen, nulla poena sine lege scripta, stricta, praevia i certa

Fundamentos poltico-democrticos del principio de legalidad penalGarantizar la seguridad jurdica de los ciudadanos frente a los abusos derivados de un ejercicio arbitrario del ius puniendi estatalEvitar la sorpresa en la definicin posterior de los delitosEvitar la aplicacin retroactiva de los delitos y las penasGarantizar la libertad de los ciudadanos frente a los abusos derivados de un ejercicio arbitrario del ius puniendi estatalErradicar todo abuso o extralimitacin en el ejercicio del poder punitivoCancelar la potestad regia de crear delitos y penasAtribuir a un rgano representativo de la voluntad popular la facultad de decidir las restricciones a la libertad necesarias para la convivencia social

Constitucin de 1993Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible ni sancionado con pena no prevista en la ley (art. 2.24.d CP).

IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin

Convencin Americana de Derechos HumanosNadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello (art. 9 CADH).

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos15.1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 15.2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional (PIDCyP).

Proyecciones del principio de legalidad penalPrincipio de legalidad penal en la creacin de las normas penales

Principio de legalidad penal en la aplicacin de las normas penalesProyeccin en el proceso penal: nullum poena sine iuditioProyeccin en la ejecucin penal: la pena ha de ejecutarse en los trminos previstos por la ley

Dimensiones del principio de legalidad penal segn el Tribunal Constitucional

1.1. La legalidad penal como principio constitucional en materia penal

informa y limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el legislador al momento de determinar cules son las conductas prohibidas as como sus respectivas sanciones (STC 012-1006-AI/TC)Informa y limita los mrgenes de actuacin de los jueces al momento de determinar la responsabilidad penal de los procesados as como al establecer sus respectivas sanciones

1.2. La legalidad penal como derecho subjetivo de carcter constitucionalGarantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en una norma jurdica (STC 2758-2004-HC/TC)Su desconocimiento confiere al titular del derecho el ejercicio de los procesos de tutela de derechos fundamentales con el objeto de obtener su proteccin jurisdiccional.

II. Determinacin del contenido constitucionalmente garantizado del derecho a legalidad penal

Programa normativo del principio de legalidad penalLEX SCRIPTA: Solo mediante ley se puede crear delitos y establecer las penasLEX PRAEVIA: Solo se puede condenar por un acto u omisin que haya sido tipificado como delito por la ley con anterioridad a su comisin (Prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal)LEX STRICTA: Mandato de predeterminacin normativa tanto de las conductas ilcitas como de sus correspondientes sanciones (Prohibicin de la analoga)LEX CERTA: La ley penal debe delimitar expresa e inequvocamente la conducta prohibida y la pena aplicable (Mandato de taxatividad)

III. Inventario de problemas

3.1. Lex ScriptaLa ley como nica base para la incriminacin de comportamientos e imposicin de penas (Civil law).Proscribe fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario.Proscribe fundamentar la penalidad en la creacin judicial de delitosEstablecimiento de una reserva de ley penalLa determinacin de las conductas antijurdicas y la de los bienes jurdicos que con su punibilidad se persigue proteger deba ser elegido y decidido por una ley del ParlamentoLa intervencin en las libertades slo pueden provenir del rgano que representa la voluntad popularLa reserva de ley expresa un mandato y una competencia constitucionalmente establecidaMandato de que el Parlamento, y ningn otro rgano, tiene la tarea constitucional de crear los delitos y las penasLa competencia exclusiva de su ejercicio (titularidad de la poltica criminal del Estado)

Los problemasReserva absoluta?: Es admisible la legislacin delegada en materia penal?Cabe la creacin de los delitos y las penas por ordenanzas regionales o municipales?Caben las leyes penales en blanco?: reserva de ley formal, reserva de acto legislativo o reserva de norma con rango de ley?Es posible el dictado de sentencias interpretativas en materia penal?TC, Caso de la Legislacin antiterroristaCIDH, Caso Garcia Asto c/. Per No es posible fundamentarse la punibilidad en el ius cogens o en la costumbre internacional?TCFA, Caso Guardias del MuroTEDH, K-H.W c/. Alemania

3.2. Lex praeviaSolo se puede condenar por un acto u omisin que haya sido tipificado como delito por la ley con anterioridad a su comisin(...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (...) (art. 103 CP).Prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal in malam partemAdmisin de la aplicacin retroactiva de la ley penal favor reiTambin de una ley penal de favor inconstitucional? TC, Caso Ley WolfensonEs admisible una sentencia aditiva en materia penal?Corte Costituzionale, Sentencia 440-1995 (Libertad religiosa e igualdad)

3.3. Lex strictaMandato de predeterminacin normativa tanto de los delitos como de las penasProhibicin de la analoga: Son derechos y principios de la funcin jurisdiccional: () El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (art. 139.9 CP)Prohibicin de la analoga in malam partem e in bonam partem?Prohibicin de la interpretacin extensiva?

3.4. Lex Certa Exigencia de que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas en la ley (mandato de determinacin): expresa e inequvoca (art. 2.24 dTcnica de redaccin de los tipos penales que vinculada a la accin penal obligatoria y a las exigencias del derecho de defensaEs posible dictarse sentencias interpretativas en materia penal? STC 0010-2002-AI/TC CIDH, Caso Garca Asto c/. Per)Son admisibles las leyes penales en blanco?Es posible dictarse sentencias aditivas en materia penal?

3.5. Un problema de principio: La legalidad penal un derecho fundamental?Un derecho limitable?Bajo los alcances de la teora absoluta?Bajo los alcances de la teora relativa?Un derecho que tiene la estructura de una regla o de un principio?Los conflictos entre seguridad jurdica y justicia materialTEDH, TCFA, Caso Guardias del MuroTEDH, K-H.W c/. Alemania

IV. La proteccin constitucional del principio de legalidad penal

4.1. Oportunidad del control constitucionalVulneracin de la garanta de lex stricta y necesidad de sentencia firmeEn relacin con la eventual lesin del principio de legalidad penal, vulnerado, a juicio del recurrente, debido a que no se presentan una serie de supuestos exigidos por el tipo penal, como son que el sujeto activo sea un funcionario pblico; que ste, por funcin de su cargo perciba, administre o cautele caudales o efectos pblicos de los que se apropia ilcitamente; que el delito de peculado es un delito instantneo y, en ese sentido, que sea jurdicamente imposible que se pueda imputar la cmplicidad cuando el delito ya se haba consumado, adems de ser la conducta por la que se le juzga atpica; este Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse este extremo de la pretensin por ser prematura su invocacin, toda vez que, por la propia situacin en la que se encuentra el proceso penal, esto es, que an no existe una sentencia firme que sindique al accionante como responsable de la comisin del delito instruido, no es posible determinar si ha habido lesin del principio invocado (STC 1076-2003-HC/TC). Vulneracin de la garanta de lex certa y dictado de una medida restrictiva de la libertad del procesado (STC 2468-2004-HC/TC)

4.2. Lmites del control constitucional: (A) La frmula de la cuarta instancia() el Juez de Amparo "(...) no puede hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales (...) que hayan actuado dentro de los lmites de su competencia" (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N. 39/96, CASO 11.673, Santiago Marzioti c/. Argentina, prrafo 51, citado por RTC 0759-2005-PA/TC)

(B) La frmula heckLa estructuracin del proceso, la determinacin y valoracin de los elementos de hecho, la interpretacin del derecho ordinario y su aplicacin a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustrados de la revisin posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); slo en caso de la violacin de un derecho constitucional especfico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsuncin normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustrados del examen posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se aprecien errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensin de su mbito de proteccin, y cuando su significado material tambin sea de alguna importancia para el caso legal concreto. (BverfGE 18, 85 sentencia del 10 de junio de 1964) [STC 09746-2005-PHC/TC, Fund. Jur. N. 4].

4.3. Parmetro de control6. Si bien el principio de legalidad penal que protege el derecho a no ser sancionado por supuestos no previstos en una norma jurdica en tanto derecho subjetivo constitucional debe ser pasible de proteccin en esta va, el anlisis que debe practicar la justicia constitucional no es equiparable al que realiza un Juez penal. En efecto, como este Tribunal lo ha sealado en diversas oportunidades, [...] no puede acudirse al hbeas corpus ni en l discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determinacin de la responsabilidad criminal, que es de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a la proteccin de los derechos reconocidos en la Constitucin y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el ms adecuado conforme a la legislacin ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hbeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben guardarse en toda actuacin judicial, pues una interpretacin semejante terminara, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la clusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo

7. Es cierto que como regla general la tipificacin penal y la subsuncin de las conductas ilcitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. Al fin y al cabo ni la justicia constitucional puede considerarse en forma anloga a la justicia penal, ni aqulla resulta una tarea que entre en el mbito de competencia de los jueces constitucionales. Como nuevamente lo ha expresado el Tribunal Constitucional espaol, en criterio que este Colegio comparte, mediante estos procesos se ha encomendado proteger los derechos fundamentales (...), conociendo de toda calificacin jurdica realizada por los tribunales ordinarios que viole o desconozca (...) derechos, pero carece de aquel carcter en relacin con procesos comunes que resuelvan derechos intersubjetivos ajenos a los derechos fundamentales y que se pronuncien sobre cuestiones de mera legalidad, al ser competencia exclusiva de los jueces y tribunales su interpretacin y decisin, fijacin de los hechos y subsuncin, as como la precisin de las consecuencias jurdicas (...), aunque se apoyen en errores, equivocaciones o incorrecciones jurdicas o, en definitiva, en la injusticia de las resoluciones, porque ello le convertira [al Juez constitucional] en rgano de control de la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le atribuye la Constitucin [STC 104/1985]8.De ah que solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el Juez penal se aparte del tenor literal del precepto, o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, en la justicia ordinaria se establece la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmtica penal que se estime la ms adecuada. En la justicia constitucional, en cambio, se determina si la resolucin judicial cuestionada afecta los derechos constitucionales (STC 08886-2006-PHC/TC).

() es preciso sealar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que los aspectos de mera legalidad lo que incluye tambin el examen de subsuncin penal- son de competencia de la justicia ordinaria, por lo que no pueden ser materia de anlisis en sede constitucional. Sin embargo, cabe realizar de manera excepcional un control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin: a) el rgano jurisdiccional se aparte del tenor literal del precepto, o b) cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de valores (STC 2758-2004-HC/TC; RTC 00669-2008-PHC/TC)

4.4. Es posible un parmetro de control menos intuitivo y ms estricto?Error de exclusinCaso Ollanta Humala (Pena de expatriacin/Libertad de trnsito)Error en la delimitacin del mbito de proteccin Error por excesoError por defecto (Caso Texas vs Johnson)Error en la resolucin del conflicto: control de la aplicacin del principio de proporcionalidadCaso Kimel c/. ArgentinaOmisin de control difuso y aplicacin errnea del control difusoDelito de prevaricato y supremaca constitucional(Mijail Mendoza Escalante, Tribunal Constitucional y control material de resoluciones judiciales, en www.tc.gob.pe)