CONSULTA PREVIA - congreso.gob.peFILE/libro_consutla_previa.pdf · consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT. El 11 de setiembre del 2008, se conformó la Comisión Especial

I N F O R M E

CONSULTA PREVIA:Derecho Fundamental de los Pueblos Indgenas

e Instrumento de Gestin Estatal para elFortalecimiento de la Democracia

C O N G R E S O D E L A R E P B L I C A

COMISIN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIN A LA PROBLEMTICA DE

LOS PUEBLOS INDGENAS

PERIODO LEGISLATIVO 2008-2009

COMISIN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIN A LA PROBLEMTICA INDGENA

LEGISLATURA 2008-2009

CONGRESISTAS: Gloria Deniz Ramos Prudencio PresidentaJuan David Perry Cruz VicepresidenteKarina Juliza Beteta Rubn SecretariaHilaria Supa Huamn Elizabeth Len MinayaMara Cleof Sumire CondeGabriela Lourdes Prez del Solar CuculizaAlfredo Toms Cenzano SierraltaJos Macedo SnchezYonhy Lescano AncietaRolando Retegui FloresEduardo Pelez Bardales

Responsables de la elaboracin del presente informe:Abogado Handersson Bady Casafranca ValenciaAntroploga Yndira Aguirre Valdyglesias

Editor: Ismael Oliva ViguriaDiseo y diagramacin: Silvia Vsquez Trujillo

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2011-06331Congresista Gloria Ramos PrudencioCONGRESO DE LA REPBLICAPrimera edicinJ&O Editores Impresores SACRufino Torrico 225-Lima Telfono 4265065Lima, mayo del 2011

Esta publicacin es posible gracias al financiamiento de Derecho, Ambiente y Recursos Naturales - DAR- y del Centro Amaznico de Antropologa y Aplica-cin Prctica - CAAAP.

CONTENIDO

Presentacin ...................................................................................... 9Gloria Ramos Prudencio

La consulta previa, un derecho por construir ................................... 15Alberto Chirif

Por qu son necesarios un proceso, una ley y un procedimiento ..... 21de consulta en el Per?Alejandro Diez Hurtado

La Consulta Previa: Balance y perspectivas ...................................... 27Bartolom Clavero

La importancia del aspecto sustantivo del Derecho a la Consulta..... 49Hernn Coronado Chuecas

Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada:............................ 55Cambios Legales, Cambios reales?Csar Gamboa Balbn

RESUMEN EJECUTIVO ............................................................. 67

Introduccin ..................................................................... 76

Objeto y alcances del Informe ......................................................... 80

I Antecedentes 1.1 Indios e Indgenas......................................................... 81 1.2 Pueblos Indgenas .............................................................. 88 1.2.1 Luchas de los Pueblos Indgenas ............................... 91 1.3 Instituciones representativas................................................ 93

CONTENIDO6 CONTENIDO 7

1.3.1 Formas de organizaciones indgenas representativas en el Per......................................... 93 1.3.2 Formas de organizacin en la actualidad................... 95 1.3.3 Instituciones representativas en el Per .................... 99 1.3.4 Procesos organizativos de los Pueblos Indgenas de la Amazona......................................................... 99 1.3.4.1 Retos de las organizaciones amaznicas ...... 105 1.3.5 Procesos organizativos de los Pueblos...................... 107 Indgenas Andinos 1.3.5.1 Retos de las organizaciones......................... 112 Indgenas Andinas 1.4 Pueblos Indgenas en las Constituciones Peruanas ............. 117 1.5 Identidad Indgena en el Per ........................................... 134 1.6 Derecho Constitucional a la Identidad tnica.................... 138 y cultural 1.7 Convenio N 169 Sobre Pueblos Indgenas y....................... 150 Tribales en Pases Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo 1.7.1 Aspectos generales del Convenio ............................ 150

1.7.2 Convenio 169 OIT: Objeto - Alcances ................... 153 y limitaciones - Estructura y fundamentos - Objeto del Convenio ........................................... 153 - Pueblos Indgenas: Alcances y .............................. 154 limitaciones del Convenio

- Estructura del Convenio ...................................... 161 - Fundamentos del Convenio ................................. 163 1.7.3 El Convenio 169 OIT en el Per............................ 164 1.7.3.1 Naturaleza jurdica del Convenio ............... 165 1.7.3.2 Jerarqua legal del Convenio....................... 167 1.7.3.3 Fuerza normativa del Convenio.................. 170 1.7.4. Declaracin de las Naciones Unidas ....................... 177 sobre los derechos de los pueblos indgenas

CONTENIDO6 CONTENIDO 7

1.7.4.1 Aspectos generales de la Declaracin .......... 177 1.7.4.2 Contenido y alcances jurdicos ................... 181 de la Declaracin

II Consulta Previa a los Pueblos Indgenas ............................... 185 2.1 Consulta Previa en el Convenio 169 OIT ......................... 185 2.1.1 Naturaleza y fundamentos de la.............................. 185 Consulta Previa 2.1.2 Definicin de la Consulta Previa ............................ 189 2.1.3 Consulta y participacin ........................................ 194 2.1.4 Consulta y consentimiento..................................... 197 2.1.5 Aplicacin actual de la Consulta............................. 204 Previa en el Per

III Implementacin de la Consulta Previa en el aparato estatal .. 206 3.1 Consulta Previa: Derecho y obligacin.............................. 206 3.2 Consulta Previa: Oportunidad para desarrollar.................. 211 una cultura de dilogo 3.3 Consulta Previa: Instrumento de gestin estatal ................ 214

IV Incorporacin de la Consulta Previa en el........................... 221 Reglamento del Congreso de la Repblica 4.1 Poder Legislativo............................................................... 222 4.1.1 Mandato Representativo......................................... 226 4.2 Funcin Legislativa ........................................................... 230 4.3 Procedimientos Parlamentarios ......................................... 232 4.4 Instrumentos Procesales Parlamentarios ............................ 234 4.5 Procedimiento Legislativo ................................................. 236 4.6 Desarrollo de la Consulta Previa a los Pueblos................... 246 Indgenas en el Procedimiento Legislativo Peruano

Conclusiones ................................................................... 257

CONTENIDO8 9

Recomendaciones ................................................................... 263

Anexo N 1: Frmula legal propuesta por la Comisin.................. 269Anexo N 2: Estructura del Congreso............................................ 288 Anexo N 3: Incorporacin de instancia de calificacin ................. 288 especfica para Consulta Previa

Anexo N 4: Flujograma de la Consulta Previa en el...................... 290 procedimiento

Anexo N 5: Procedimiento de Consulta Previa ............................ 291

Anexo N 6: Procedimiento de Consulta Previa ............................ 292

Anexo N 7: Antecedentes generales y cronologa del informe....... 293

CONTENIDO8 9

Presentacin

33. Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a cabo un verdadero dilogo intercultural. La inten-cin es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un dilogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la me-jor metodologa aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legti-mos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades eco-nmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecua-cin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubi-cada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados.

Sentencia del Tribunal Constitucional - EXP. N. 0022-2009-PI/TC

Emitida el 09/06/2010

E , iniciaron una paralizacin en diversas regiones, demandando la derogatoria de una serie de decretos legislativos, por parte del

Gloria Ramos10 PRESENTACIN 11

Poder Ejecutivo, que afectaban sus derechos fundamentales. Con el fin de lograr una solucin, el 20 de agosto del 2008, el entonces Presidente del Congreso, congresista Javier Velsquez Quesqun, sus-cribi un Acta de Compromiso con los representantes de los pueblos indgenas amaznicos, en presencia de los voceros de las diferentes bancadas parlamentarias.

Adems de lograr el levantamiento de la medida de fuerza, el Congreso se comprometi a debatir la derogatoria de algunos de los decretos cuestionados, conformar una comisin multipartida-ria para estudiar la problemtica de los pueblos indgenas con participacin de sus representantes y promover la modificacin del Reglamento del Congreso para incorporar el procedimiento de consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT.

El 11 de setiembre del 2008, se conform la Comisin Especial Multipartidaria que tengo el honor de presidir, conformada tambin por los congresistas: Juan Perry Cruz, Karina Beteta Rub, Jos Ma-cedo Snchez, Aurelio Pastor Valdivieso, Alfredo Cenzano Sierralta, Hilaria Supa Huamn, Mara Sumire de Conde, Gabriela Prez Del Solar, Elizabeth Len Minaya, Rolando Retegui Flores y Yonhy Lescano Ancieta.

Desde entonces, con el aporte de todos sus miembros, la comi-sin ha tratado de profundizar en el anlisis de los principales pro-blemas de las comunidades amaznicas y andinas, evaluar sus causas y recoger las propuestas de los propios pueblos indgenas, de entidades y especialistas para promover las polticas y medidas necesarias para garantizar los derechos fundamentales de los pueblos indgenas al territorio, la seguridad, la representacin poltica y el desarrollo hu-mano, superando la exclusin y la discriminacin que les ha afectado por siglos.

Como producto de ese trabajo, el 27 de mayo del 2009, nuestra comisin entreg a la Presidencia del Congreso, el In-


forme Consulta previa: Derecho fundamental de los pueblos indgenas e instrumento de gestin estatal para fortalecimiento de la democracia, solicitando que se priorice su debate, ya que las comunidades amaznicas se hallaban, nuevamente, en pie de lucha1. A pesar de los esfuerzos realizados en el Parlamento2, de los informes emitidos por la Defensora del Pueblo y de las pro-testas de diversas instituciones acadmicas, sectores de la iglesia y de la sociedad civil; el Poder Ejecutivo persista, tercamente, en la emisin de normas y medidas que afectan a las poblaciones indgenas. Lamentablemente, todo esto tuvo como consecuencia los trgicos sucesos de Bagua, con un saldo de 34 muertos (24 policas y 10 civiles muertos) y cerca de doscientos heridos, cuyas responsabilidades an no han sido plenamente esclarecidas.

Para la elaboracin del presente informe, se sistematizaron los diversos eventos acadmicos, audiencias pblicas y mesas de trabajo que nuestra comisin realiz con la participacin de los representantes de las organizaciones indgenas, y en las cuales se recogieron las opiniones, comentarios y recomendaciones de los lderes indgenas y de especialistas en los diversos temas. Se ha in-cluido en l, los antecedentes y fundamentos jurdicos y sociales del proceso de identidad de los pueblos indgenas y su evolucin tanto en el marco internacional como a nivel constitucional en el pas. Asimismo, se presenta un anlisis del desarrollo jurdico del derecho a la identidad tnica y cultural; de los fundamentos del

1 El 09 de abril del 2009, El 9 de abril de 2009 los pueblos indgenas amaznicos reini-ciaron una jornada de lucha por la derogatoria de decretos legislativos que consideran lesivos a sus intereses colectivos. La provincia amaznica de Bagua, en el norte del Per, fue uno de los lugares principales de la protesta.

2 El 07 de mayo del 2009, el Pleno del Congreso aprob el Informe de nuestra comisin sobre la inconstitucionalidad de los decretos legislativos vinculados a los pueblos indgenas promulgados por el Poder Ejecutivo en mrito a la Ley 29157, en el cual se recomendaba su inmediata derogatoria. Tanto el Poder Ejecutivo como la mayora oficialista en el Congreso se negaron a cumplir tal recomendacin.


Convenio 169 de la OIT y sus principios bsicos; del concepto de consulta previa a los pueblos indgenas; y de la implementa-cin de este mecanismo en las diversas reas de gestin estatal. Finalmente, luego de las conclusiones y recomendaciones, se incluye como anexo - una propuesta de iniciativa legislativa para la incorporacin de la consulta previa en los procedimientos parlamentarios3.

El 16 de mayo del 2010, el Pleno del Congreso aprob por abrumadora mayora, la Autgrafa de Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Conve-nio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. A pesar de todos los compromisos asumidos, el Poder Ejecutivo observ dicha autgrafa el 21 de junio del 2010; estando an pendiente el debate en el Pleno del Congreso.

El Convenio N 169 de la OIT fue suscrito por el Estado peruano en 1994 y entr en vigencia en 1995; forma parte del ordenamiento jurdico nacional, teniendo su mandato rango constitucional. La carencia de una regulacin especfica no puede ser un argumento constitucionalmente vlido para su no aplica-cin.4 Ms an, cuando han transcurrido ms de 15 aos desde su entrada en vigencia, y su regulacin no ha sido desarrollada por exclusiva responsabilidad del Estado, en un intento de desco-nocer su obligacin de garantizar los derechos fundamentales de los pueblos indgenas u originarios que son ms de un tercio de la poblacin nacional.

3 Como resultado de esta iniciativa fueron presentados los Proyectos de Ley N 03749, que propone la modificacin del Art. 35 del Reglamento del Congreso para conformar una comisin multipartidaria encargada de la consulta previa a los pueblos indgenas en el Parlamento y el N 03344, que propone la modificacin de diversos artculos del Reglamento del Congreso para adecuarse a los mecanismos de consulta previa de acuerdo con el Art. 6 del Convenio 169 de la OIT.

4 Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N 00022-2009-AI. Funda-mentos 10 12.


Lograr el pleno reconocimiento de los derechos funda-mentales de la poblacin indgena, en especial, el derecho a la consulta previa respecto a todas aquellas decisiones y acciones gubernamentales que les afectan, sigue siendo una tarea pendien-te que debe ser asumida como condicin indispensable para la construccin de una Nacin peruana, democrtica, equitativa y con justicia social.

Gloria Ramos PrudencioPresidenta

Comisin Especial Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solucin de la Problemtica de los Pueblos Indgenas

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La consulta previa,un derecho por construir

Alberto Chirif*

L contemplado en el Convenio 169 de la OIT, y como todos los derechos conquistados por los sectores histricamente ms des-preciados de cualquier sociedad tiene una larga historia, porque en el camino hubo que luchar para destruir prejuicios y construir nuevos conceptos de justicia que tuvieran en cuenta sujetos co-lectivos, y tambin para enfrentar la cerrada oposicin de algunos gobiernos que consideraban inadmisible dar derechos especiales al sector social al que este convenio est dirigido.

Los problemas no terminaron con la aprobacin del Con-venio en 1989 ni, en el caso del Per, con su ratificacin el 2 de diciembre de 1993 (Resolucin Legislativa N 26253) y su entrada en vigencia a principios de 1995. Como si nada hubiera

Alberto Chirif, es un antroplogo peruano egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Desde hace 40 aos su vida profesional est centrada en temas amaz-nicos, en especial, lo concerniente a los derechos colectivos de los pueblos indgenas. Trabaja como consultor independiente. Es autor de numerosos artculos especializados y de libros colectivos como /Atlas de Comunidades Nativas/ (1977), /El Indgena y su Territorio/ (1991) y /Marcando Territorio. Progresos y limitaciones de la titulacin de territorios indgenas en la Amazona/ (2007).

Alberto Chirif16 LA CONSULTA PREVIA, UN DERECHO POR CONSTRUIR 17

pasado, apenas dos aos ms tarde de su aprobacin (que fue jus-tamente el ao en que se promulg la Constitucin vigente que echaba por tierras las garantas que tenan las tierras comunales como inalienables e inembargables), el gobierno de entonces dio inicio a los ms feroces y sistemticos ataques contra los derechos de los pueblos indgenas que se hayan conocido durante la Re-pblica. La llamada ley de tierras (DL N 26505), violando el Convenio 169 y la propia Constitucin, que reconoce a las comu-nidades la autonoma de su organizacin econmica y administra-tiva, dispuso normas arbitrarias para destruir su cohesin social e impulsar el libre comercio de sus tierras. La medida tuvo rpida-mente los efectos deseados por ese gobierno y los grupos de poder que amparaba, quienes lograron privatizar las tierras de las comu-nidades campesinas de la costa, en especial, las de Piura, frtiles y con infraestructura de riego. El gobierno actual, al servicio de los mismos grupos y utilizando los mismos principios normativos, ha dirigido su puntera hacia las comunidades amaznicas, propi-ciando su desestructuracin para impulsar actividades extractivas forestales y mineras y la agroindustria destinada, sobre todo, al impulso de cultivos para produccin de bio-combustibles.

El desprecio con que se miran los tratados y convenios internacionales en el Per se pone en evidencia a travs de una amplia gama de expresiones. La primera y ms generalizada es su desconocimiento. Una encuesta entre funcionarios pblicos (y me refiero a ellos por el hecho concreto de que son los encargado de velar por su cumplimiento, lo que no implica que el sector pri-vado s los conozca y respete) dara como resultado, estoy seguro, que la inmensa mayora no tiene idea sobre el contenido de estas normas y su importancia.

Pero no son slo los empleados pblicos de a pie quienes las ignoran. Hace algunos aos un funcionario de alto nivel que a lo


largo los ltimos 20 aos se ha desempeado en el ms alto cargo de ministerios diversos, frente a un fallo de la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos que instaba al Estado peruano a cum-plir con los compromisos que adquiridos en foros internacionales, sealaba que el Per era un pas independiente y que por eso no poda sujetarse a exigencias de extranjeros. Cmo calificar una opinin as teniendo en cuenta que, de acuerdo a la Constitucin, los convenios y tratados internacionales forman parte del derecho nacional (Art. 55) y que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce [] deben interpretarse basndose en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per (Disposicin Final Cuarta).

Es difcil imaginar que un personaje as no conozca la Constitucin ni los tratados internacionales, por lo que la ex-plicacin de su actitud hay que buscarla en su desprecio a los derechos de los pueblos indgenas.

Las observaciones a la ley de consulta

Las mesas de concertacin establecidas despus de los trgicos sucesos de Bagua de junio de 2009 trabajaron diversos temas, la mayora de ellos ya discutidos y acordados durante el gobierno de transicin del presidente Valentn Paniagua, pero incumplidos todos por el rgimen que le sucedi. Uno de ellos fue la propuesta de ley de consulta, innecesaria en tanto los convenios internacio-nales no requieren de leyes ni reglamentos especiales para su eje-cucin. Se entenda, sin embargo, que esta norma podra aclarar el procedimiento de cmo realizar los procesos de consulta. El Congreso aprob la ley sobre esta materia en mayo de 2010. Un mes ms tarde, el presidente de la Repblica, Alan Garca Prez,


y el del Consejo de Ministros, Javier Velsquez Quesqun, la ob-servaron. Sus argumentos? Diferentes a los del ministro antes aludido, pero de caractersticas similares en las que se mezclan la ignorancia con el desprecio.

Alegan ellos que el Convenio 169 no da derecho a veto a los pueblos indgenas, y aunque en esto tengan razn callan en decir que la consulta no es una formalidad sino un ejercicio democrtico que debe realizarse antes de la toma de decisiones polticas o de la aprobacin de normas, y hacerse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, y sobre todo, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (Art. 6, 2). En otras palabras, lo que dice el Convenio es que si las consultas no concluyen en un acuerdo o en el consentimiento de los indgenas se conside-rar que el proceso no habr cumplido su funcin ni logrado su objetivo, y aunque no lo dice, se deduce que, de ser ste el caso, habr que reiniciarlo.

Afirman ambos presidentes, basndose en un supuesto inte-rs de la Nacin, que en la prctica es slo un argumento que sirve para esconder privilegios de grupos especficos, que de acuerdo al Convenio 169 los pueblos indgenas no tienen prerrogativas sobre los dems ciudadanos del pas. Se trata de una apreciacin por dems equivocada. Por supuesto que tienen derechos particulares (en el papel, claro, porque en la prctica ya sabemos que las cosas funcionan de manera contraria). De no tenerlos, los Estados no hubieran trabajado durante tantos aos documentos como la De-claracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas ni elaborado, junto con las organizaciones de empresa-rios y de obreros de los pases que hacen parte de la OIT, el Con-venio 169, en el cual reconocen sus derechos especiales debidos a la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a


la diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la huma-nidad y a la cooperacin y comprensin internacionales.

Leyes especiales, como el Convenio 169 de la OIT, son expresin de un mecanismo de compensacin histrica conocido como discriminacin positiva, mediante el cual los Estados re-conocen la calidad de originarios de los pueblos indgenas y asu-men su responsabilidad frente a las atrocidades que han sufrido en el pasado.

No obstante, no es el caso ahora comentar todas las bar-baridades que estas dos autoridades nacionales expresan en sus observaciones.

Dos casos de consulta frustrados

En los 16 aos de vigencia del Convenio 169, el Estado peruano nunca ha aplicado el principio de la consulta previa que implica no slo negociar con las organizaciones indgenas sino, adems, cumplir lo acordado. En los nicos dos casos en que despus de dialogar las partes llegaron a acuerdos, el Estado ha incumplido luego los compromisos que haba asumido.

El primero de estos casos es el que llev a la categorizacin de la zona reservada de Gepp, ubicada en el curso alto de los ros Putumayo y Napo, en las fronteras con Ecuador y Colombia, zona dentro de la cual habita poblacin secoya, kichwa, huitoto y mestiza. Aunque el proceso de dilogo no estuvo exento de problemas (por ejemplo, cuando el antiguo INRENA hoy MI-NAM- quiso aprovechar las listas firmadas por los asistentes a un taller como si fueran de aprobacin de la propuesta que trataba de imponer), al final las negociaciones retomaron el buen camino y llegaron a un acuerdo concertado, consistente en la creacin de un parque nacional y de dos reservas comunales.

Alberto Chirif20 21

El otro caso es el de la creacin del parque nacional In-chikat Muja y una reserva comunal en la zona reservada Santiago-Comaina (Cordillera del Cndor, provincia de Condorcanqui, en Amazonas), acordados a travs de un proceso de dilogo entre el Estado y organizaciones de los pueblos awajun y wampis.

El Estado ha despreciado su propia palabra por razones similares en ambos casos. En Gepp, para favorecer los intereses de la empresa brasilea PETROBRAS, a quien le ha entregado el lote 117 que se superpone con gran parte de la zona reservada. En Santiago Comaina, para privilegiar a una empresa minera con probadas vinculaciones con el actual gobierno. Aunque en las dos zonas favorece a empresas extranjeras y desecha los reclamos de poblacin nacional, el argumento esgrimido por el Estado es que reconocer derechos a los pueblos indgenas en zonas fronterizas es peligroso para la seguridad nacional.

La consulta es un principio altamente democrtico vi-gente, por ahora, slo para los pueblos indgenas pero que una sociedad que aspira a la justicia debera generalizar para todos sus ciudadanos. En el Per estamos an muy lejos de esto, lo que no debe considerarse como un lamento de frustracin y derrota sino como un aliciente para trabajar ms en esa direccin.

En ese sentido apunta el libro Consulta previa: Derecho fundamental de los pueblos indgenas e instrumento de gestin estatal para fortalecimiento de la democracia, elaborado por la Comisin Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar la solucin a la problemtica de los pueblos indgenas. Para sus integrantes, nuestras felicitaciones y sincero reconocimiento.

El camino de la consolidacin de derechos es siempre ar-duo, pero lo alumbra la poesa que encierra la bsqueda de la justicia.

Iquitos, abril 4, 2011

Alberto Chirif20 21

Por qu son necesarios un proceso, una ley y un procedimiento de consulta en el Per?Dr. Alejandro Diez HurtadoPontificia Universidad Catlica del Per1

Sobre la necesidad de la consulta

Esta pregunta tiene una respuesta corta y una respuesta larga. En-tender ambas ayuda a comprender los esfuerzos en dicho sentido levantados por las poblaciones indgenas, los activistas y tcnicos de la sociedad civil, los funcionarios pblicos y los congresistas pero sobre todo la necesidad y la urgencia de llegar a consensos bsicos y a instituir procesos de comunicacin entre las polticas pblicas, la inversin privada y estatal y las poblaciones del pas.

La respuesta corta. Necesitamos un mecanismo de consulta por dos razones fundamentales. La primera: estamos en un pas de multiplicidad de culturas y grupos humanos con particulares

Antroplogo, investigador, profesor y consultor en temas sociales y rurales, con especial nfasis en la organizacin y las relaciones polticas y econmicas de poblaciones coste-as y andinas en Per.Es graduado y licenciado por la Pontificia Universidad Catlica del Per(PUCP) y docto-rado por la Escuela de Altos Estudios en Ciencias Sociales en Pars (EHESS). Ha trabajado 10 aos en investigacin para el desarrollo en el Centro de Investigacin y Promocin del Campesinado (CIPCA) y desde 1996 se desempea como profesor de antropologa en la PUCP.

Alejandro Diez22 POR QU SON NECESARIOS UN PROCESO, UNA LEY YUN PROCEDIMIENTO DE CONSULTA EN EL PER?

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maneras de entender la realidad y diferentes maneras y medios de proveerse de los necesario para subsistir y desarrollarse, lo que obliga a un compromiso mutuo entre la sociedad y el estado res-pecto de que hacer a futuro con los recursos que son patrimonio de todos. La segunda: dada la diversidad de la poblacin y las diferencias mltiples existentes entre los peruanos, un gobierno genuinamente democrtico requiere de diversas consultas con su poblacin (indgena o no) en la definicin y decisiones de polti-cas que afectan a todos y a grupos particulares de poblacin. La consulta es un mecanismo de ejercicio de derechos y de ciudada-na al que todos los peruanos deberamos poder acceder.

La respuesta larga tiene que ver con las complejidades de la sociedad peruana y lo que ello significa y supone en trminos de las dificultades para generar consensos y para generar y construir espacios de entendimiento. Estas complejidades son mltiples, pero en el tema de las consulta nos remiten particularmente a la existencia de poblaciones que llamamos pueblos indgenas u originarios, pero tambin a conjuntos de poblaciones susceptibles de distincin y diferenciacin cultural como grupos campesinos e incluso espacios regionales.

La existencia de diferencias basadas en la cultura no es un asunto que se resuelva o se explique por las diferencias en el comer, el vestir o cualquier otro signo exterior de diferencia. Lo que realmente est en juego son las diferentes maneras de pensar, comprender, comunicar y proyectar el futuro. Lo que nos obliga a situarnos forzosamente en el plano de la interculturalidad: de la necesidad de construir medios de comunicacin con retroalimen-tacin positiva entre agentes que pertenecen y tienen no digamos diferentes puntos de vista sino diferentes maneras de entender la realidad. Los mecanismos de consulta son uno de estos puentes de comunicacin necesarios.


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Plantear una ley de consulta supone tambin considerar y de alguna manera tomar decisiones o plantear propuestas referi-das a una serie de problemas no completamente resueltos en el pas. Problemas no resueltos por su dificultad, por su ambige-dad, pero las ms de las veces por su condicin de situacin en proceso. Se refieren a la necesidad de escuchar a la poblacin sobre cuestiones sobre las existe disputa o grandes indetermina-ciones e indefiniciones cuando no disputas. Y entre ellas pode-mos mencionar la carencia de planes de ordenamiento territorial, los reclamos por derechos o participacin sobre los recursos del subsuelo por los ocupantes o propietarios del suelo; el estatus de los territorios y reservas de proteccin frente a los derechos de extraccin de recursos no renovables, para sealar slo algunos.

Adicionalmente resta sin respuesta la pregunta respecto de las poblaciones susceptibles a ser consultadas. Hasta dnde debe extenderse este derecho? Actualmente los compromisos interna-cionales como el convenio 169 lo circunscriben a la poblacin indgena; en el Per an no tenemos claro cul es el alcance de dicho trmino y cules seran las poblaciones susceptibles a ser consideradas como tales. Personalmente, me inclino a pensar que el derecho a la consulta debera ser un derecho ciudadano, y por lo tanto para todas las poblaciones.

Por ltimo, la consulta a las poblaciones es una obligacin por los compromisos asumidos por el Per cuanto porque es responsabilidad del Estado escuchar y atender a las necesidades y las voces de las poblaciones. Pero, y sobre todo, la consulta es una necesidad pues sin ella no hay ni ejercicio democrtico ni gobernabilidad.


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Sobre el contenido del libro

El libro que ahora prologamos proporciona una serie de elemen-tos e informacin que abona en el sentido de comprender mejor los factores relevantes para pensar y considerar la necesidad de la consulta en el Per. Tiene la virtud de poner a consideracin y conocimiento de la poblacin una serie de temas crticos que ciertamente van ms all del problema de la consulta y que apun-tan como dice el ttulo hacia la gestin estatal para el fortaleci-miento de la democracia. Sealar dos que en mi parecer son particularmente relevantes.

El primero se refiere a la situacin, condicin y definicin de quien es indgena y sus mecanismos de organizacin y repre-sentacin poltica. Hacia las primeras dcadas del siglo XX, la intelectualidad peruana empieza a entender las diferencias de raza como culturales antes que genticas o fisiolgicas. Al ser un tema cultural se inserta en la materialidad de un pueblo pero sobre todo en sus contenidos simblicos y en sus representaciones y maneras de pensarse a s mismos, a la sociedad y al mundo que nos rodea. Ms tarde, los trabajos de antropologa de los aos setenta insistan en la definicin de la raza en el Per como una categora relacional, que tiene que ver con la posicin social, eco-nmica y el status en la interaccin entre personas y grupos. La condicin indgena no es entonces una esencia sino una posicin social y ello plantea ciertamente un problema pues no es sencillo definir entonces quien es y quien no es indgena. Cualquier es-timacin de nmero de la poblacin indgena se enfrenta a pro-blemas estadsticos mayores a los que existen y no son pocos- en pases vecinos como Bolivia y Ecuador. En aos ms recientes, los consensos polticos y acadmicos institucionales enfatizan la autodeterminacin como principal factor en la definicin de la


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condicin de indgena: hoy en da, es indgena quien se identifica y presenta como tal, ms all de sus consideraciones culturales o su posicin relacional. Por ello, la constitucin de una identidad indgena est ntimamente ligada al proceso de etnognesis y de reconfiguracin de la indianidad y de pueblos originarios como parte del proceso de organizacin y de reconocimiento de los indgenas, en sus organizaciones y en los movimientos por rei-vindicacin de derechos. Y entre stos derechos se cuentan el re-conocimiento y el derecho a la diferencia, pero tambin derechos territoriales, al desarrollo y al bienestar y, sobre todo, el derecho a decidir sobre su propio destino. El libro nos introduce acertada-mente en este proceso y ayuda a entender el proceso organizativo de los pueblos indgenas en nuestro pas.

El proceso de etnognesis y de reconocimiento de los pue-blos indgenas no es independiente del proceso de construccin de consensos y acuerdos internacionales sobre la materia. En la ltima dcada en particular asistimos a la generacin de una serie de documentos vinculantes (como el convenio 169) o me-dianamente vinculantes (como la declaracin de los derechos in-dgenas de las Naciones Unidas), cuya finalidad es promover una nueva comprensin de los derechos de los pueblos en diversas partes del globo. Esta nueva comprensin debe en muchos casos mandatoriamente convertirse en derechos y ello obliga a algu-nos cambios en la legislacin de los pases. La segunda virtud del texto que prologamos es precisamente mostrar los alcances y consecuencias que los tratados internacionales deberan tener sobre la legislacin nacional. El proceso de implementacin del mecanismo de consulta previa en la legislacin peruana y en los aparatos del Estado ser un proceso complejo, el libros nos aproxima a una serie de instancias y procedimientos necesarios para lograrlo.

Alejandro Diez26 27

Una idea fuerza final. La consulta es necesaria desde la le-gislacin y los compromisos internacionales del Per, pero sobre todo por las caractersticas mltiples de la poblacin del pas, que necesitan ser consideradas y tomadas en cuenta en las decisiones de poltica pblica que afectan a la poblacin. La ley de consulta propuesta tiene muchos defensores pero tambin muchos detrac-tores: los unos sealando su conveniencia, los otros sealando sus debilidades y los problemas que plantea. Quisiera terminar este prlogo sealando que ciertamente, nunca habr una consulta perfecta, como no hay un gobierno perfecto, la ley y la consulta siempre sern perfectibles y esperamos que poco a poco, lo vayan siendo. Nunca habr una consulta perfecta, slo habrn -y ojal lo hayan- consultas posibles que expresen el respeto del Estado por sus ciudadanos.

Alejandro Diez26 27

La Consulta Previa: Balance y perspectivas

Bartolom Clavero1

Conferencia magistral del Dr. Bartolom Clavero, efectuada en el Foro Consulta Previa: Balance y

perspectivas organizado por la Comisin Especial Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomen-

dar la Solucin de la Problemtica de los Pueblos Indgenas el viernes 6 de agosto del 2010 en la sala

Grau del Congreso de la Repblica

L , porque aqu tengo la voz que ustedes me ofrecen, y la tengo porque ustedes me la ofre-cen. Evidentemente, no hace falta recordarlo, pero quizs convie-ne. No soy ciudadano peruano, no soy indgena, no tengo aqu mas ttulo para hablar que el ttulo que ustedes me conceden, en cualquier caso solo tengo voz.

En ningn momento quisiera ejercer o expresarme de algn modo, ejercer la opinin de algn modo que se pudiera entender que estoy como queriendo ejercer un voto en asuntos

1 Bartolom Clavero, doctorado en Derecho por la Universidad de Sevilla, Espaa; actualmente catedrtico de Historia de Derecho y de las instituciones de dicha uni-versidad; especialista en Historia de las Instituciones Castellanas de la Cultura Jurdica Europea y de Constitucionalismo Comparado, por cuya va se ha introducido en los derechos indgenas.

Actualmente es miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las cuestiones indgenas, vicepresidente de este foro, adems ex relator especial de las Naciones Unidas sobre asuntos indgenas.

Bartolom Clavero28 LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 29

peruanos, y esa voz que ustedes me conceden es para que hable desde el punto de vista no del derecho peruano, sino del punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos y muy en particular del derecho internacional de los derechos humanos de los pueblos, las comunidades, las personas indgenas.

No voy a pronunciarme, evidentemente, como ya les digo, sobre asuntos internos peruanos, pero no puedo ignorar la coyun-tura en la que se encuentra el Congreso ante el reto de producir una Ley de Consulta conforme al convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, el Convenio N. 169.

Una ley que no es igual que otras leyes, porque es una ley que ante todo se caracteriza por ser una norma de cumplimiento de un tratado internacional, de un tratado multilateral, lo cual compromete ms porque es un tratado con instituciones interna-cionales y entre diversos Estados, los Estados que se van sumando a la ratificacin de dicho tratado. Me estoy siempre refiriendo, lgicamente, al Convenio N. 169.

Es una ley de cumplimiento del convenio, y de un con-venio que ya est vigente en un tratado multilateral que ya est vigente desde hace ms o menos 15 aos, y que ya est vigente con independencia de que haya o no haya ley, esa ley que debe de ajustarse al estricto cumplimiento y las previsiones del convenio.

El Convenio est vigente en Per desde el transcurso de un ao de la fecha de su ratificacin, lo que nos coloca pues desde como he dicho ms o menos ya los 15 aos, ley que no es nece-saria para que los compromisos internacionales adquiridos por la Repblica del Per, con la ratificacin de dicho convenio, pero ley que es conveniente, que ustedes han juzgando que es conve-niente y por eso la estn debatiendo, en virtud de que durante la dcada y media en que ha estado vigente el convenio, el cumpli-


miento de las previsiones del convenio pese al valor normativo directo del convenio, pues no est siendo satisfecho y satisfecho incluso no lo est siendo desde el punto de vista explcito de la propia Organizacin Internacional del Trabajo, que lleva un tiempo insistindole al gobierno del Per de que debe proceder a diversas modificaciones de sus polticas a la luz del convenio y los compromisos adquiridos por el convenio.

El Convenio ante todo contiene derechos de los pueblos indgenas, derechos que estn reconocidos por la Repblica del Per desde el momento en que, perdnenme la insistencia, el convenio entr en vigor; derechos que incluso tienen un valor constitucional segn la jurisprudencia de su Tribunal Constitu-cional, en virtud del valor que adquiere el Convenio N. 169, el valor que cobra en el mbito internacional, como al fin y al cabo una junto con la declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas, una de las normas que se ocupan de los derechos hu-manos de los pueblos indgenas en el mbito internacional.

En correspondencia con esos derechos reconocidos y ga-rantizados por una norma internacional ratificado por el Per, el Estado ha contrado el deber de atenerse a determinados procedi-mientos que segn la Organizacin Internacional del Trabajo, y segn han entendido los mismos pueblos indgenas porque estn exigiendo el cumplimiento de este deber, el Estado ha contrado el deber de atenerse a determinados procedimientos que garan-tizan los derechos contemplado por el Convenio: El deber fun-damental, la garanta fundamental, la consulta, la consulta que debera estar regularmente practicndose en el Per desde hace dcada y media; la consulta que para asegurarse que en el futuro se va a respetar como procedimiento que garantiza los derechos de los pueblos indgenas, pues es el objeto de esta ley pendiente actualmente en el Congreso de la Repblica del Per.


Este deber, reincido pero ya concretando, obliga al Per desde hace, repito, dcada y media, desde la entrada en vigor del Convenio N.169.

Vincula al Per, obliga al Per haya o no haya ley, vaya haber finalmente o no vaya haber ley, en virtud ante todo de la ratificacin que el Per hizo y mantiene de este tratado multi-lateral, y en virtud de algo ms que est reforzando ese carcter vinculante normativo y mediato directo del convenio, que es en virtud de la jurisprudencia interamericana.

En los ltimos aos, desde el ao 2001, la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, est formulando y fortaleciendo, desarrollando una jurisprudencia en virtud de la cual el derecho de los pueblos indgenas a la consulta y, por ende, el deber del Estado a atenerse a procedimiento de consulta segn el lenguaje del Con-venio N.169, para que todas aquellas medidas legislativas y admi-nistrativas que puedan afectar directamente a los pueblos indgenas, ese derecho a la consulta de una parte y ese deber consiguiente para proceder a la consulta de la otra, del Estado, es independiente para el convenio, se basa en un derecho de los pueblos indgenas que tiene valor por ttulo propio en el lenguaje de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el propio derecho consuetudinario, un derecho indgena que ni siquiera depende el reconocimiento por el Estado, y que por lo tanto no depende de que el Estado ratifique o no el Convenio N.169. Evidentemente la ratificacin refuerza todo esto y la ratificacin concreta al compromiso, pero el derecho indgena a la consulta en todas aquellas actuaciones del Estado que puedan directamente afectar a los derechos indgenas, es un dere-cho a que el Estado se atenga a determinados procedimientos cuyo fundamento es el propio derecho indgena independiente de la propia voluntad y del propio reconocimiento y las propias garantas que ofrezca al Estado.


En el caso del Per, que es un caso muy comn en Amrica Latina, que adems tiene ratificando al Convenio, esa jurispru-dencia interamericana le da una fuerza, una fuerza normativa por encima de la legislacin ordinaria, por encima de las polticas ordinarias del gobierno, le da una fuerza por encima de la mayor parte de los tratados internacionales incluso de derechos huma-nos que tiene suscrito, que tiene ratificado el Per.

El Convenio N.169 a la luz de la jurisprudencia Intera-mericana de Derechos Humanos, es un convenio que se sita a un nivel muy superior del sistema normativo de los Estados en la medida en que est concretando un derecho que es un derecho anterior al Estado, y un derecho que tiene su ttulo propio no dependiente para el reconocimiento del propio Estado.

Claro, consecuencia de todo esto, algo que ya ha dicho de antemano, pero que, repito, viene a reforzarse enormemente: La ley se subordina al convenio, en esto creo que no cabe ningn argumento que pueda hacer que la ley en ningn aspecto escape o sortee o se salga de los planteamientos del convenio, dicho de otro modo, la ley no puede contrabrir el convenio.

Miren, ustedes saben que lo digo por decirlo as con inten-cin aunque se haya a bordear el terreno que es de ustedes, que no es mo, las observaciones del Presidente de la Repblica, del Presidente del Consejo de Ministros, proponen argumentos y re-formas adiciones de la ley que no se condicen con el convenio.

El Convenio define a los pueblos indgenas, lo cual no quiere decir que la Organizacin Internacional del Trabajo se atribuye a un poder por encima de la Repblica del Per a travs de este convenio, de decirle al Congreso y al gobierno peruano: no, no, ustedes no tienen competencia para decir quin es ind-gena y quin no es porque yo soy quien lo digo. No, no se trata de eso, y no se trata de eso por el mismo planteamiento que se


contiene en el convenio, el Convenio da unas lneas para poderse reconocer por dnde estn los pueblos indgenas.

Por eso han [...?] la colonizacin, pueblos anteriores al establecimiento de las fronteras estatales actuales, pueblos que en algn grado, no hace falta que en todo lgicamente, que en algn grado mantengan sus costumbres, mantengan su entidad, su cultura, su lengua se entiende, pero tampoco nada de eso es necesario, en parte algunas de esas caractersticas anteriores a la colonizacin o anteriores a la independencia y al establecimiento del Estado peruano de la Repblica del Per; pero aada algo esencial, dice: ser criterio bsico la consciencia que los propios pueblos tengan sobre su propia condicin; es decir, tengan en cuenta, el convenio lo que est diciendo es que en ltimo trmino son los pueblos indgenas los que se reconocen a s mismos.

No tiene sentido que una ley diga tales comunidades son pueblos indgenas y tales comunidades no son pueblos indgenas, o proponga alguna frmula que ms o menos lateralmente acaba y trayendo esta consecuencia normativa de discriminar entre co-munidades que as misma se entienden como indgenas porque es entenderse as mismo, entenderse a las comunidades as misma como indgenas, es el criterio esencial para reconocer al pueblo indgena segn el derecho internacional de los derechos humanos de los pueblos indgenas.

Esto no puede contrariar una ley, una ley ni directa ni in-directamente puede poner en cuestin esos criterios de reconoci-miento de los pueblos indgenas.

Incluso la Organizacin Internacional del Trabajo, en sus observaciones al gobierno peruano, en los ltimos tiempos la [...?] es lo siguiente: dejen de hablar de comunidades nativas y de comunidades campesinas, en el caso que como ocurre en Per evidentemente por las propias manifestaciones de las orga-nizaciones indgenas, unas y otras son pueblos indgenas.


Por decirlo as cambien ustedes el lenguaje porque es im-portante, si el Derecho Internacional habla en trminos de pue-blos indgenas y derecho de los pueblos indgenas, y un Estado utiliza un lenguaje que segn el cual no es fcil reconocer quines son indgenas y quines no comunidades separadas, el caso de las nativas, el caso de las campesinas, ustedes por esa va digamos del lenguaje, estn cuando menos dificultando que los pueblos ind-genas puedan gozar de aquellos derechos que se contemplan por el Derecho Internacional de los derechos humanos de los pueblos indgenas, y le est diciendo al Estado del Per, hablen ustedes de pueblos indgenas.

Claro, eso tampoco significa que una organizacin in-ternacional est diciendo yo tengo un poder por encima de la Constitucin del Per, porque la Constitucin habla de comu-nidades nativas y comunidades campesinas, lo estar legitimado el gobierno para hablar el lenguaje de la Constitucin, como no, ya hace bien, no quiere decir eso, lo que le est diciendo a toda la Repblica del Per pero particularmente al gobierno que es donde se presentan los problemas, lo que le est diciendo es: Us-ted tiene ratificado un tratado multilateral, el Convenio 169 que contempla derecho de los pueblos indgenas, y ese Tratado tiene toda la fuerza que les acabo de explicar.

El derecho interno no puede ir contra los planteamientos del Tratado, incluso estos son principios generales de la vigencia de los tratados frente a la cual no se pueda alegar ninguna disposi-cin de derecho interno, y una disposicin de derecho interno es con toda la importancia que tiene con el rango superior que ocu-pa dentro de un ordenamiento de un Estado la Constitucin.

Yo no estoy diciendo que ustedes modifiquen la Consti-tucin, y que ustedes estn obligados a modificarla porque lo dice la organizacin internacional, yo lo que les estoy diciendo a


ustedes es que tengan en cuenta que tienen una norma especial-mente vinculante, cuyos conceptos son los fundamentales para determinar cules son los derechos y las garantas de los pueblos indgenas que ustedes no definen, que es porque se definen ellos mismos dentro de los criterios que perfila la propia norma inter-nacional.

Si usted no quiere tocar la Constitucin no la toque, yo no soy nadie Organizacin Internacional del Trabajo o Foro Permanente de las Naciones Unidas para cuestiones indgenas, para decirles ustedes tienen que reformar la Constitucin, eso es cuestin de la ciudadana peruana, eso es cuestin de la partici-pacin de la ciudadana a travs de partidos o de otras formas que puedan plantearse esta necesidad, y ustedes saben que desde que se recuper la democracia en el Per esa cuestin est ah, pero bueno, esto es tema de ciudadana Per, no es tema de observa-dores o de expertos o expertas internacionales.

Lo que se les est recordando es que la Constitucin es norma fundamental evidentemente en una repblica democrti-ca como el caso del Per, pero que la Constitucin no es la nica norma que est actualmente definiendo lo que normalmente se llama un bloque de constitucionalidad; que haya algunos trata-dos internacionales tan importantes, y eso lo acepta al Tribunal Constitucional peruano tan importantes, como para tener que tenerse en cuenta junto a la Constitucin o determinados efectos, a los efectos de quienes son pueblos indgenas y a los efectos de qu derechos corresponden los pueblos indgenas y a los efectos de cules son las garantas fundamentalmente la consulta de esos derechos.

El Convenio N.169, aparte de dejar claro de un modo que la ley no pueda contravenir lo que es un pueblo indgena o cmo se defina el pueblo indgena, fundamentalmente por la


consciencia del propio pueblo y las expresiones que manifieste en esa consciencia, tambin de forma suficiente define en qu consiste la consulta, desde el punto de vista de que la consulta no es un trmite sino que la consulta es la garanta fundamental de los derechos de los pueblos indgenas que se contemplan en el propio Convenio.

Suficientemente, no por decirlo as de forma reglamentista con todos sus detalles, de entradas imposible porque el convenio no es una norma para un Estado sino una norma para que la ratifiquen los Estados, no puede entrar en detalles pero suficien-temente sobre todo del punto de vista de la obligacin que tiene la ley, la posible ley de consulta de atenerse a la forma cmo el convenio plantea la consulta.

De qu forma lo plantea? Pues de una forma que sirva para garantizar los derechos de los pueblos indgenas.

Que la consulta tiene que hacerse con instituciones re-presentativas indgenas, no con las instituciones que decida el Estado, no con las instituciones que cree el Estado. Por ejemplo, permtanme un ejemplo, el INDEPA no, son las instituciones representativas indgenas a travs de procedimientos adecuados de buena fe y con el objetivo de alcanzar un acuerdo.

Aqu hay algunos elementos fundamentalsimos, yo creo que sobre todo la buena fe y el objetivo. Una consulta no tiene sentido si no es para alcanzarse un acuerdo, una consulta tiene que organizarse de forma que procedimientos adecuados se llegue a ese acuerdo; la vista de la consulta tiene que ser el acuerdo, la perspectiva, el objetivo, el objetivo es la consulta, y una consulta no se entiende si no existe esa buena fe.

Si las dos partes en la consulta que son el Estado y los pue-blos y comunidades y organizaciones indgenas, organizaciones en el sentido de que sean instituciones representativas sino tampoco


esas dos partes, insisto, esas dos partes porque entre las partes de la consulta no estn las empresas, no tiene valor ninguno para el Convenio 169 de legitimacin de medidas administrativas, por ejemplo de poltica econmica, mediante consultas que presen-ten las empresas, conduzcan las empresas y cuyo desenlace quede en manos de las empresas sin responsabilidad para el gobierno, las dos partes son Estado a travs usualmente del gobierno, si ese Estado [...?] medidas legislativas, los dictmenes tambin pueden ser del Congreso, y las instituciones representativas indgenas.

Y esa consulta tiene que hacerse un procedimiento adecua-do de modo que sirva para el acuerdo.

Una norma en la que insistir luego, que es muy reciente pero que est sirviendo para interpretar el Convenio 169, como sea, la declaracin de Naciones Unidas o los derechos de los pue-blos indgenas, intentar todava subrayar algunos puntos, pues da la impresin que aadir, pero en realidad subraya lo que ya estar en el convenio, de forma que se asegure ms la funcin de garanta que la consulta tiene que cumplir con vista para salvaguarda de los derechos de los pueblos indgenas, fundamen-talmente aade la expresin que ya est tambin en el convenio, pero la cualifica, la adjetiva, aade la expresin de consentimien-to previo libre e informado.

Todo esto es muy importante. Una consulta tiene que hacerse con toda la informacin

sobre la mesa, con la evacuacin de todas las dudas bien contra-tadas que se pongan sobre la mesa, para que se pueda alcanzar un acuerdo previo a cualquier intervencin y ms a intervenciones que puedan crear hechos consumados en territorio respecto a re-cursos afectando a derechos indgenas, y con garantas de que las partes, evidentemente las dos partes, pero esto se subraya para la parte indgena que es normalmente la que est en situacin ms


vulnerable, o en situacin de menor poder en relacin a la otra parte. El Estado, estamos dicindole nada menos que el Estado, y en condiciones en la que se garantice la libertad del consenti-miento, la libertad del acuerdo.

Pero un acuerdo jurdicamente, aqu no hay vuelta de hoja, aqu no hay posibilidad de crear una duda, es algo vinculante, sea un contrato entre particulares, sea alguna forma de acuerdo entre diversas partes para intereses privados, e intereses polticos o etc-tera, la fundacin de un partido que acuerden los estatutos, que esos estatutos se registran, son acuerdos; por poner un ejemplo.

Todo eso obliga, todo eso es vinculante. No tiene sentido discutir que es el alcance de un acuerdo en los trminos de la vinculacin que puede producir. Claro que aqu hay un problema evidentemente y est a la vista de todos, si ustedes lo llevan discu-tiendo bastante tiempo, que es el problema de qu ocurre cuando no se alcanza acuerdo.

Dense cuenta que esa cuestin del qu ocurre depende mucho de la forma cmo se est planteando y cmo se est asumiendo los trminos en que el Convenio 169, la declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas estn contemplando la consulta, y fundamentalmente la buena fe.

Si la actuacin de todas las partes, y las partes son dos: Estado e Instituciones representativas indgenas es de buena fe, el supuesto de que no se llegue a un acuerdo, pues se plantea de forma que no es un gran problema. Si no se llega a un acuerdo, habr que revisar la forma cmo se ha hecho la consulta, habr que replantear el trmino como el trmino cmo se ha procedido para que se llegue pues a ese desenlace que no es el deseado cuan-do se plantea una consulta.

Si el punto o el nudo donde ha comenzado el desacuerdo, es el de los impactos, el alcance de los impactos, la informacin


sobre los impactos, el contraste de perspectivas de quien va a sufrir los impactos y quien va a permitir la actividad econmica de otro tipo que produce los impactos; las compensaciones, los resarcimientos, los condicionamientos de las actividades del caso para que produzcan menos impactos para que los impactos se mitiguen, o para que los impactos, evidentemente, con consenti-miento de quien va a sufrirlos se produzcan de modo que y bajo condiciones que resarzan satisfactoriamente los efectos de esas actividades.

Si todo eso se condice as de buena fe, sera muy extraordi-nario el caso en que no se llegue a un acuerdo.

Claro, qu ocurre cuando por ejemplo, y ustedes saben por qu planteo esto, tambin lo hecho ya la congresista Gloria Ramos, una ley o una norma que tiene que cumplir y declara que est cumpliendo, el Convenio 169, una ley de consulta, dice de manera directa o indirecta: Los indgenas no tienen derecho de veto, o el Estado siempre tiene el derecho a actuar de forma diversa al acuerdo que resulte en la consulta, y sobre todo en el caso en que no se llegue a acuerdo en defensa de los intereses nacionales.

Cuando se pidan hacer esas cosas que directa o indirec-tamente estn situando a la parte indgena en una posicin de inferioridad o de acoso en el momento de evacuar una consulta. S, yo puedo decir s o no, pero si digo que no me dicen, no porque es veto. Entonces, qu tengo que decir, s. No, yo tengo que tener la informacin, tengo que negociar, tenemos que estu-diar al detalle, detenidamente en qu consiste esto que se me est proponiendo para ver en qu trminos se puede dar el acuerdo. No, no, yo vengo aqu ya con un proyecto econmico, me falta el requisito de la consulta para hacer esta concesin econmica de acceso a la exploracin y la explotacin de recursos en territorios


indgenas. No, no, eso no es una consulta de buena fe, cuyo objetivo sea alcanzar un acuerdo. Eso es un ultimtum. No, no, y adems, no solo un ultimtum, y es ms, le aado que no puede vetarme.

Es decir, que hay modos de plantear la consulta que pare-ce injusto, sobre todo desde el punto de vista ms general de la ciudadana peruana, que mayoritariamente los indgenas, o que quizs no tan mayoritariamente no es indgena, porque todava eso tambin es un asunto pendiente en Per, la clarificacin del porcentaje que se identifica as mismo por indgena, pero asu-mamos que la ciudadana, en trminos generales, pues no tiene esa sintona mayoritaria, por lo menos, despus de Bagua se ha demostrado que s hay una fuerte sintona, pero no con un carc-ter suficiente como para poder determinar polticas del gobierno o normas del Congreso y que podra por lo tanto entender que s hay un inters general que no es el indgena, o que podra en-tender que s, que no hay que permitir que los pueblos indgenas veten asuntos que interesan a la ciudadana en general; esos plan-teamientos, son planteamientos que resultan comprensibles pero son muy problemticos.

Muy problemticos desde el punto de vista que sita el re-querimiento a una consulta como garanta de los derechos de los pueblos indgenas en un terreno lleno de suspicacias y llenos de prejuicios y lleno de prejuicios contra los pueblos indgenas. Hay falta de solidaridad, lo que van a querer ellos es vetar. Hombre, si van a querer vetar a corto plazo, ser porque tienen una experien-cia de que se ha estado actuando a sus espaldas y mediante hechos consumados que afectan incluso al derecho a la vida y al derecho a la supervivencia. Cmo no van a vetar de entrada. Habr que crear las condiciones para que se recobre una confianza o se ad-quiera si nunca la ha habido y en algunos casos nunca ha habido


entre pueblos indgenas y la Repblica del Per, y que se pueda entrar por las vas de la consulta que conduzcan a acuerdos.

Es comprensible, como tambin se argumenta que no se puede dar pie ninguno en una ley de consulta al entendimiento de que el consentimiento es necesario a travs del acuerdo al que conduzca la consulta, porque las comunidades indgenas van a tener la tendencia de decir veto, veto, veto, pues s es compren-sible. Pero eso no significa que sea justificable, y para eso est tambin la inteligencia y el discernimiento de quienes ejercen esa gran responsabilidad de acordar leyes para una repblica, no?

El ver hasta qu punto determinados planteamientos crean un escenario que puede ser o seguir siendo realmente en el Per un escenario perjudicial contra los pueblos y comunidades in-dgenas y por lo tanto potencialmente todava muy conflictivo. Nada demuestra que [...?] una ley que no responde a los requeri-mientos del Convenio 169, vaya a ser esa misma asistencia, pues un agente paliativo de los conflictos que estn tan candentes en el Per, sobre todo en los ltimos tiempos.

Por eso, si yo, gracias a su invitacin puedo aqu ejercer alguna voz y encarecerles algo, yo les encarecera a que consigan las mayoras para la ley de consulta, en virtud de las cuales no quepa ese resquemor, no quepan esos prejuicios, no quepan esos malos entendimientos de que aqu estamos cumpliendo un con-venio, introduciendo los planteamientos que van a ser imposible el cumplimiento del convenio.

Cualquier expresin de prejuicio, de suspicacia, de falta de confianza, respecto a los pueblos y comunidades indgenas, segn la ley de consulta, es un elemento potencialmente conflictivo respecto a la propia posibilidad de garanta de los derechos de los pueblos indgenas, conforme al Convenio 169.

La ley de consulta, la anterior a las observaciones, porque en realidad si ustedes no lo tienen, cmo lo vamos a tener noso-


tros, no hay todava suficiente informacin respecto a cules han sido los acuerdos finales de la Comisin de Constitucin, y hasta qu punto se allanan o no se allanan, reforman o no reforman la ley, en cualquier caso, creo que estoy repitiendo palabras, la congresista Gloria Ramos, la ley de consulta, la anterior, la que aprob el Pleno del Congreso es un mnimo. Es un mnimo, y lo importante es que es un mnimo, aceptado por las organizaciones indgenas. Eso no puede perderse de vista, tambin no puede per-derse de vista desde el punto de vista, perdn por la redundancia, del cumplimiento del convenio.

Vuelve un argumento, y creo que es un argumento que hay que tener siempre presente: el convenio est vigente, el convenio vincula, el convenio no necesita la mediacin de una ley ni de ningn reglamento. El convenio est planteado en trminos que se bastan as mismos para poderse ejercer la consulta si se opera de buena fe. Y el convenio, por lo tanto, si est vigente, se aplica la ley de consulta.

Segn el Convenio 169, no puede haber una medida le-gislativa sin previa consulta, segn la declaracin de los derechos humanos, de los derechos por las Naciones Unidas. Para lograr un consentimiento previo, libre e informado, no puede haber una ley legtima. Claro, se da la ley y tendr un valor como ley dentro del ordenamiento jurdico peruano, pero en el Per, sobre todo por esos acontecimientos de los ltimos tiempos parece que s, que sera conveniente, y ustedes juzgan que es conveniente y estn discutindola o estn ahora analizando las observaciones para adoptar sus decisiones finales, que si es conveniente, lo que no puede es dejar de cumplir con el convenio, no ya solo por cosas que contengan, que ah tambin est el problema, sino previamente con las propias formas como se llegara a esa ley de consulta.


Por eso es muy importante que tenga el consentimiento de las organizaciones indgenas representativas. Son instituciones representativas en el Congreso, no cualquier organizacin indge-na. No una institucin indigenista creada por el Estado. No, no, organizaciones representativas.

Y una de las cosas que desde el exterior llama la atencin, es como al observarse la ley no se ha tenido en cuenta ese factor fundamental que es el que le otorga legitimidad a la ley segn el derecho internacional de los derechos de los pueblos indgenas.

El consentimiento de las organizaciones indgenas que fue suficientemente expresado cuando la ley lleg al Pleno y cuando el Pleno del Congreso quit lo del derecho de veto, hizo alguna otra puntualizacin o pequeo retoque y las organizaciones ind-genas decidieron, apoyamos, apoyamos esta ley.

Claro, la ley en rigor, la que est aprobada por el Pleno antes de las observaciones, la ley en rigor no cumple tampoco la norma esencial del convenio, en el sentido de que en el caso de esta ley hubo consulta a travs de las mesas de dilogos que efectivamente fueron mesas con representantes indgenas acre-ditados, y ustedes no saben, cuyo proyecto de la Mesa Tercera, que se tiene en cuenta en la Comisin de Pueblos, pues no se tiene en cuenta la Comisin de Constitucin, y el proyecto que finalmente llega al Pleno no procede de la consulta a travs de las mesas de dilogo.

Pero en cualquier caso esa ley se sane en esa decisin im-portantsima para el convenio, pues no procede de las mesas de dilogo, por lo tanto, de la consulta que se ha ejercido, esa ley se sanea en el momento que las organizaciones indgenas dicen apoyamos esta ley, y reclaman a la Presidencia de la Repblica promulga esta ley, no observe esta ley.

Si la nueva ley, por poco que modifique de la ley que ha contado con el consentimiento indgena, por mucho que se argu-


mente que lo poquito que se ha cambiado no cambia en el fondo la ley anterior y que se allana pero no se allana, porque no contie-ne la prohibicin del veto, porque no contiene la discriminacin entre comunidades campesinas y comunidades nativas, por poco que sea, aunque sea el cambio de una coma, siempre que sea sig-nificativo, que no sea una correccin gramatical, sino se ponga la coma en otro sitio para separar dos cosas, que esas cuestiones se hacen, no?, no cuenta con el consentimiento indgena si no se reitera.

Si las organizaciones indgenas representativas, cuando la ley que surja de la Comisin de Constitucin llegue al Pleno, y el Pleno se plantee el aprobar por la mayora suficiente esa ley, si las organizaciones indgenas en ese momento no respaldan la ley, la ley es ilegtima, y no se puede argumentar que bueno, que como es una ley prctica, en futuro demostrar sus virtudes, y por lo tanto, llegar el momento que las organizaciones indgenas empezarn a apreciar, qu bueno que es una ley operativa, y que bien que sirve de garanta. No, es una ley legtima de raz, y por eso vuelvo a extraar de la cooperacin internacional, esa falta de apreciacin de la importancia que tiene a la luz del propio convenio, no con argumentos polticos. Yo s entiendo que no estoy haciendo ningn argumento poltico, pues si lo hara estara salindome del papel que ustedes aqu me han confiado, no?, y que me corresponde o me puede corresponder, si ustedes me dan esa confianza, no?

Si la ley nueva no es la misma que aceptaron las organiza-ciones indgenas, y las organizaciones reiteren su confianza en esa ley, o no reciben un nuevo respaldo de las organizaciones ind-genas, est incumpliendo el Convenio 169 desde su nacimiento. Y es una ley que se llama y que viene y expresamente reconocen incumplimiento del convenio.


Qu cumplimiento es ese que empieza a contravenirse desde el momento en que la propia ley se produce?

Bueno, voy ya resumiendo, voy ya concluyendo en reali-dad, ya he ofrecido las conclusiones recomendndoles o hacin-doles una remisin, que supongo ustedes tienen a la vista.

Tras las observaciones, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, que actualmente es el profesor James Anaya; este Relator Especial, envi un comunicado que es pblico, est en su sitio, en el sitio ste, de esta relatora en Inter-net, envi un comunicado al gobierno del Per, en que expresaba dos cosas fundamentalmente: con un lenguaje diplomtico, pero muy claro, expresaba su malestar, evidentemente de una perspec-tiva de poltica interna, las posiciones del gobierno respecto a la ley y que se manifiestan en las observaciones, esos argumentos que en su mayor parte contravienen, entiendo, el Convenio 169, utilizan informes del Relator Especial, y el Relator Especial se muestra, manifiesta su malestar, por decirlo as, no lo dije as, se me utiliza indebidamente.

Porque dense cuenta tambin, que en algn momento y clave respecto a la contravencin del Convenio 169, el documen-to del gobierno tambin alega al Convenio 169 y alega posicin de la Organizacin Internacional del Trabajo, de forma gratuita. No ha estado sacando de contexto, no est fielmente reprodu-ciendo lo que han sido los planteamientos y siguen siendo las instituciones internacionales que son fundamentales a estos efec-tos de hacer ver al Per que tiene que cumplir un compromiso todava pendiente de satisfacer los compromisos que suscribi en el momento de ratificacin del Convenio 169.

Lo primero, como ese malestar, yo creo que ese malestar es justo, es decir, efectivamente ha habido una utilizacin no


muy cuidadosa de posiciones de organizaciones internacionales competentes en esta materia, fundamentalmente la Organizacin Internacional del Trabajo, y el Relator Especial.

Pero aado otra cosa que ya toca el fondo del asunto. El Relator Especial interpreta el Convenio 169, en ese comunicado que es posterior a las observaciones y lgicamente no entra en el debate interno las observaciones sino que ofrece su perspectiva respecto a los planteamientos que deben tenerse en cuenta desde las exigencias del derecho internacional, de los derechos de los pueblos indgenas, interpreta el convenio desde el punto de vista de la declaracin, y dice lo siguiente:

No se puede decir en trminos generales que los indgenas tienen derecho de veto. No. Pero alto ah, tampoco se puede decir lo contrario. O es un planteamiento en falso ponerse a discutir si hay o no hay derecho a veto. No tiene sentido. Eso es una lucha antiprejuicios. Pero lo que s es cierto, es que tanto el convenio, y con ms claridad la declaracin de las Naciones Unidas o de-rechos de los pueblos indgenas contemplan casos en que el con-sentimiento es necesario. Es decir, en que el gobierno no puede proceder a medidas legislativas, medidas administrativas sin el consentimiento expreso. Si no lo hay, habr que seguir consultan-do, habr que seguir negociando, habr que seguir discutiendo, habr que seguir viendo dnde est las razones de la renuencia o de la resistencia o de la negativa, son casos evidentemente muy graves, como son casos del desplazamiento de poblaciones. No puede hacerse, y eso no est aceptado por el derecho peruano.

No puede hacerse sin consentimiento de las poblaciones afectadas, por tanto eso tambin comprende a los pueblos ind-genas.

Casos incluso de intervencin militar, que en el Per ya es ms problemtico. Pero aade el Relator Especial: A la luz de


los planteamientos de la declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas que debe tenerse en cuenta para interpretar el Convenio 169, los casos de megaproyectos que afecten a derechos bsicos de los pueblos indgenas y de las comu-nidades indgenas, no pueden emprenderse sin consentimiento. Y punto.

Quieren ustedes llamarle derecho de veto, pues no, suena feo, crea prejuicios, fomenta suspicacias, no crea esa base de la confianza mutua para que una consulta pueda desarrollarse en trminos de buena fe entre una parte y otra, haran mal en lla-marle, tanto para afirmarlo como para negarlo, derecho de veto.

Pero lo que se est diciendo es, y con ntida claridad, que sin consentimiento en algunos casos no cabe legtimamente des-de la perspectiva internacional el adoptar medidas que afecten al derecho a la vida, al derecho a la salud, al derecho a la reproduc-cin cultural, mantenimiento de la cultura, de las condiciones de vida; a derechos bsicos, bsicos, bsicos.

En esos casos, sin consentimiento no hay legitimidad. Dense cuenta ustedes que esto es neurlgico para la situacin peruana en el caso de las concesiones empresariales en la Ama-zona. No digo que todas. Pero no estara muy lejos de la verdad si dijera que todas, pero es asunto de apreciacin lgicamente de la ciudadana peruana en el control tambin que debe ejercer y ejerce de la confianza que otorgan a sus representantes polticos y polticas. No digo que todas, aunque pudiera serlo, pero gran parte de las concesiones que se han hecho en los ltimos aos en la Amazona, afectan a derechos tan bsicos, como el derecho al agua potable, que hace pocos das la Asamblea General de las Naciones Unidas ha declarado derecho humano, evidentemen-te. Como el derecho a la vida, como el derecho a la salud, con lo cual, con esto termino, se nos est diciendo que aunque una


ley diga algo que no dice el convenio que no puede decir, que la concesiones ya hechas y en marcha son, estn legitimadas y no pueden ser revisadas. Aunque el Tribunal Constitucional diga que lo ha dicho, que debe prevalecer la presuncin de buena fe a favor de las empresas y el inters nacional y la seguridad jurdica a favor de las empresas, no dice a favor de los pueblos indgenas, seguridad jurdica a favor de las empresas.

Aunque eso lo diga una ley, aunque eso lo diga un alto tribunal, los casos en que se afecta los derechos bsicos, son casos revisables, son casos no legitimados, son casos que se tienen que poner en cuestin y tienen que (por decirlo as) negociarse, o en su caso renegociarse con los pueblos y las comunidades afectadas, a la luz de la garanta de esos derechos bsicos, y son casos que no pueden proseguir en sus actividades si no se llega a acuerdo libre, previo e informado, son tres adjetivos muy importantes y muy fuertes de quines estn afectados por esas actividades empresa-riales, por muy importante que sea y lo es para el bienestar de la generalidad de la ciudadana peruana, pero normalmente cuando hablamos en trminos muy abstractos de ciudadana, peruana y de intereses nacionales, como que nos estamos olvidando de los pueblos indgenas y de las comunidades indgenas y las personas indgenas, como si no estuvieran ah, y como si no estuvieran dentro de la selva peruana desde el momento en que estn radi-cados desde hace siglos, pues dentro de lo que actualmente son las fronteras de la Repblica del Per y que precisamente por eso son por ser anteriores a esas fronteras pueblos con los derechos que contempla el derecho internacional de los derechos de los pueblos indgenas.

Claro, ya s que esto lo que acabo de decir toca tambin a la ley previa a las observaciones, el hecho de que las concesiones ya hechas son intangibles, pero en cualquier caso, ya aqu con-

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cluyo, no olviden ustedes lo siguiente: la ley est subordinada al convenio, y por tanto la ley no dice la ltima palabra. Si la ley lo que dice es conforme al convenio, est diciendo la ltima pa-labra. Difcilmente, ni un juez ni un gobierno va a poder decir: No, no, no, es que yo interpreto. No, no, convenio y ley estn diciendo lo mismo. Es la ltima palabra. En todo aquello que la ley no diga algo que sea en cumplimiento del convenio, la ley no tiene la ltima palabra, ni en la jurisdiccin interna, ni sobre todo en las jurisdicciones internacionales.

Piensen ustedes que esa ley va a ser sometida, lgicamente por los problemas habidos en los ltimos tiempos entre los rga-nos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo y el Gobierno peruano, va a ser escrutada con lupa por las organiza-ciones internacionales, empezando no solo por la Organizacin Internacional del Trabajo, y que todo aquello que diga la ley que no se compadezca, que no sea de estricto cumplimiento a la luz del convenio, son cuestiones que van a producir problemas de legitimacin de la ley, problemas del valor vinculante de la ley, problemas por lo tanto en lo que al fin al cabo aqu se est diri-miendo que es la posibilidad de un futuro peruano en paz y en progreso en provecho de todos los peruanos, inclusive, por fin, de los pueblos y comunidades indgenas, sino solo de la ciudadana que no sintoniza, no se identifica con pueblos y comunidades indgena.

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La importancia del aspecto sustantivo del Derecho a la Consulta

Hernn Coronado Chuecas1

C - del Per en los ltimos aos, es que han logrado incluir sus temas en el debate pblico, prueba de ello son los recientes debates y diversos enfoques que giran en torno a un derecho que est vigente en el Per desde 1995, y que como es sabido no se ha logrado implementar y por lo tanto no existe constatacin de ejercicio del mismo.

El 19 de mayo del 2010, el Congreso de la Repblica apro-b la Autgrafa de Ley sobre el Derecho a la Consulta, la cual era una experiencia nica en la regin que buscaba facilitar la imple-mentacin del Derecho a la Consulta. Sobre este punto debemos afirmar que la intencin legislativa slo facilitaba la implemen-tacin del proceso, por lo tanto no creaba el derecho, pues este derecho estaba vigente desde la ratificacin del Convenio 169 de la OIT en el ao 1995.

1 Abogado e investigador especialista en Derecho Internacional y Derecho de Pueblos Indgenas. Miembro del Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica - CAAAP

Hernn Coronado Chuecas50 LA IMPORTANCIA DEL ASPECTO SUSTANTIVO DEL DERECHO A LA CONSULTA 51

Esta autgrafa fue el resultado de varias mesas de dilogo entre pueblos indgenas y Estado, en el que se consensuaron puntos de vista que se plasmaron en un proyecto que si bien era perfectible, estableca mnimos en torno al derecho a la consulta; su importancia tambin radica en que haba logrado el consenso de las cinco organizaciones indgenas nacionales (AIDESEP, CO-NAP, CONACAMI, CCP Y CNA).

Lamentablemente el Poder Ejecutivo observ con criterios polticos y no jurdicos que ponan en cuestin derechos de pue-blos indgenas. Sus observaciones planteaban que la consulta se realizara slo sobre territorios titulados y slo en la Amazona, cuestion la definicin de pueblos indgenas, redujo el acuerdo o el consentimiento a un acto procesal en que el resultado pasaba por la indemnizacin de derechos, etc.

Evidentemente, estas observaciones fueron cuestionadas por las organizaciones indgenas, pero ponen en evidencia un hecho fundamental en el papel de los Estados - en este caso del Per-, respecto de su papel jurdico en la implementacin de Derechos.

La discusin est an limitada por interpretaciones sesga-das en la que la propuesta estatal gira en torno a limitar el aspecto procesal del derecho a la consulta que es lograr el acuerdo o el consentimiento. El reto en la implementacin del derecho a la consulta va ms all del aspecto procesal, pasa por asegurar el aspecto sustantivo del derecho a la consulta, en el cual subyace su verdadera importancia y vigencia, implica asegurar que los pue-blos indgenas decidan sus prioridades de desarrollo y que stas terminen influenciando las decisiones estatales, la cual en fondo genera una nueva relacin entre Estado y pueblos indgenas. Ca-reciera pues de sentido un mecanismo o procedimiento que en el fondo plantea limitaciones al propio derecho.


Este aspecto sustantivo se desprende de la obligacin ge-neral del Estado, la cual supone para este caso, que su obligacin evidentemente no se agota con el proceso de consulta, su obliga-cin va ms all y pasa por asegurar y garantizar derechos colecti-vos de los pueblos indgenas, los cuales estn reflejados a partir de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT y por interpretacin progresiva de la norma de otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos como Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Convencin de Viena, Jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Constitucin Poltica del Per en su Cuarta disposicin comple-mentaria y de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional Peruano, muchas de ellas desarrolladas en el presente informe.

La obligacin del Estado Peruano respecto de la Consulta

En trminos generales, el Convenio 169 de la OIT es conside-rado un instrumento de dilogo por cuanto busca asegurar la inclusin de los pueblos indgenas frente a decisiones estatales. La OIT ha establecido como regla general, que se debe consultar todas las disposiciones del Convenio 169, sin embargo existen situaciones especficas que desarrolla el convenio; en cualquier caso, es importante afirmar que no es un derecho abstracto al cual hay que dotar de contenido, como se ha pretendido hacer, con las observaciones del Ejecutivo, incluso reduciendo su estndar.

El contenido del derecho a la consulta lo establece su enfo-que sustantivo, el cual es que los pueblos indgenas puedan deci-dir sus prioridades de desarrollo, pero en torno a la satisfaccin y garanta de otros derechos fundamentales (territorio, autonoma, desarrollo, participacin, etc. Si bien es importante el proceso, la


discusin no debe ser reducida slo a ello, por tanto no se con-sulta para agotar una etapa procesal, se consulta para evitar por lo menos que una posible decisin, no implique la violacin de derechos fundamentales de pueblos indgenas.

Incluso la interpretacin puede ir ms all, si se toma en cuenta que el Derecho a la Consulta, reposa en un fundamento como la Buena Fe, que en el caso del derecho se plantea como principio, lo cual tiene un contenido jurdico. Es decir ms all del estado ideal de actuacin de Buena Fe de las partes, su pre-sentacin como principio hace que ante el incumplimiento en la interpretacin de la norma, en el ejercicio del derecho o el cumplimiento de los acuerdos, se requiera legalmente su cumpli-miento.

El Convenio 169 de la OIT se encuentra debidamente reconocido en nuestro ordenamiento legal y tiene rango cons-titucional2, se ha concluido sealando que los pueblos indgenas tienen derechos de proteccin especial constitucionales3. Ello es importante pues remarca la importancia de los derechos de los pueblos indgenas, genera obligaciones para todos los sectores a todo nivel del Estado, con lo cual un proceso que no garantiza la proteccin de otros derechos colectivos, lo cual es una cuestin de fondo y no de forma, podra suponer responsabilidades fun-cionales administrativas y en otros su exigencia jurisdiccional por una garanta constitucional.

Las responsabilidades del Estado van ms all del Conve-nio, si bien queda claro que la ausencia de ley no exime de res-ponsabilidad de cumplir con el derecho a la consulta4, tambin

2 Sentencia 022.3 Sentencia TC.4 Sentencia 022


es importante resalta que las normas se interpretan de acuerdos a los derechos humanos y siempre de manera progresiva5, con lo cual el Estado Peruano tiene la obligacin de adoptar disposicio-nes de derecho interno6 y que stas no pueden ser excusa para el incumplimiento de un tratado. Es importante la precisin por cuanto el Estado no slo se obliga por el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, se obliga incluso por la propia Constitucin y por las referencias jurdicas que garantizan ms all que el derecho a la consulta.

Los retos en la implementacin de la Consulta

Un gran reto de implementacin, es dirigir el debate hacia el as-pecto sustantivo del derecho a la consulta, por cuanto el ejercicio procesal de arribar al acuerdo o el consentimiento, slo configura el derecho si es que los pueblos indgenas pueden decidir sus prioridades de desarrollo, evidentemente ligada con el respeto de otros derechos fundamentales.

La consulta plantea una nueva relacin del Estado con los pueblos indgenas, se busca institucionalizar el dilogo, con un componente cultural pero adems con un enfoque de derechos especficos, dados por un marco legal que va ms all incluso que el Convenio 169 de la OIT, donde se asegure instrumentos y recursos especializados de proteccin de derechos tal como lo establece el artculo 12 del Convenio 169 de la OIT. Esta institu-cionalizacin de la consulta, supone una institucionalidad estatal slida que asegure polticas transversales en materia de pueblos indgenas desde este enfoque de derechos fundamentales.

5 Constitucin, Convencin Americana y de Viena.6 Convencin de Viena y AH.

Hernn Coronado Chuecas54 DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA 55

En tal sentido una institucionalidad estatal indgena que asegure los medios para la satisfaccin del derecho, una accin coordinada y sistemtica como modelo de implementacin de derechos tendiente a resguardar derechos de pueblos indgenas que incluso siendo respetuosa del derecho a la autonoma, tal como lo establece la OIT, debe buscar asegurar que el derecho a la consulta fortalezcan las instituciones indgenas, disminu-yendo las asimetras en un proceso de dilogo, asegurando con ello un nuevo enfoque de derecho al desarrollo desde la ptica de lo que los pueblos indgenas reivindican como derechos fun-damentales.

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Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada: Cambios Legales, Cambios reales? *

Por Csar Gamboa Balbn**

A P, se discute a nivel del Congreso dos propuestas antagnicas para regular legalmente el derecho a la consulta de los Pueblos Indgenas, derecho reconocido por el Per desde 1995, ao que entr en vigencia el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Por ello, creemos importante analizar el origen de estas dos propuestas legales, los contenidos normativos mnimos que aseguren este derecho, en especial su aplicacin coherente y garantista y final-mente, hacer un breve anlisis comparado de estas dos propues-tas normativas.

* Documento preparado para la presentacin en el Segundo Foro Latinoamericano sobre las Industrias Extractivas, La Paz, 25 y 26 de agosto de 2010.

** Coordinador del Programa Energa Sostenible de Derecho, Ambiente y Recursos Naturales DAR. Abogado por la Universidad San Marcos y candidato a Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la misma casa de estudios. Consultor en temas ambientales e indgenas. Docente del Instituto de Ciencias de la Naturaleza, Te-rritorio y Energas Renovables INTE, Pontificia Universidad Catlica del Per.

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Asegurando las inversiones: el conflicto de Bagua

El 05 de junio del ao 2009 se produjo el lamentable conflicto de Bagua dejando un saldo de 33 personas muertas y 200 he-ridas, debido al enfrentamiento entre la Polica Nacional y los protestante indgenas y no indgenas de la localidad de Bagua (en el norte del Per), que haban tomado parte de la carretera Fernando Belande y las instalaciones del oleoducto Norperua-no. Esta protesta era parte de una protesta nacional liderada por las organizaciones indgenas, quienes demandaban al gobierno peruano derogar varios decretos legislativos (1062, 1064, 1069), aprobados para implementar el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, por temor a que estos decretos vulneren el dere-cho a sus tierras comunales.

Algunas partes y normas de estos decretos legislativos re-gulaban la promocin de

Documents

CONSULTA PREVIA - congreso.gob.peFILE/libro_consutla_previa.pdf · consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT. El 11 de setiembre del 2008, se conformó la Comisión Especial