Imagen tomada de:http://www.imcp.org.mx/spip.php?article1684EL JUICIO DE LESIVIDAD DENTRO DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Artculo elaborado por:Elizabeth Lpez RodrguezAlumna de la Facultad de DerechoUniversidad De La Salle BajoRevisado por:Mtro. Jos Cuauhtmoc Chvez Muoz.

Dentro del amplio campo que nos ofrece el procedimiento contencioso administrativo, previsto en las materias administrativa y fiscal, se encuentra, pocas veces nombrado e incluso sin un concepto an bien definido (al menos por la Mxima Casa de Estudios de nuestro pas), el juicio de lesividad, sin otro propsito que el de mantener la legalidad y la seguridad jurdica, donde, acostumbrados como lo es en la materia, a que los papeles sean: actor (para los particulares) y demandado (para la administracin pblica), vierte dicho esquema para mostrar otro proceso no menos importante.

Para conocer y entender un poco ms sobre este singular recurso, no debemos dejar de lado el procedimiento contencioso administrativo y cmo se lleva a cabo, pues si bien es cierto es un tanto diferente, est contenido dentro de ste.

Rafael de Pina, en su Diccionario de Derecho, cita textual al recurso administrativo y al recurso contencioso administrativo, respectivamente, como:

"Medio de impugnacin establecido contra los actos de la administracin pblica y utilizable por los administrados cuando, a su juicio, les causen algn agravio." (1)

"Medio de impugnacin que ofrece a los administrados la oportunidad de obtener del rgano competente que deje sin efecto un acto administrativo que les haya causado agravio." (2)

Una diferencia importante a resaltar es la existente entre el procedimiento administrativo y el proceso administrativo, tal como lo cita el autor Gustavo A. Esquivel Vzquez, puesto que el primero recae en la funcin gubernamental, la cual puede ser legislativa, judicial y administrativa, siguiendo el procedimiento previsto en la ley para tales efectos; y el segundo, es el que se lleva a cabo ante los Tribunales establecidos e impulsado por justiciables para obtener justicia sobre controversias. Pero en materia administrativa existen dos casos a saber sobre procedimientos, tal como cita el mismo autor antes mencionado:

"Existen dos procedimientos administrativos principales, uno de ellos es el encaminado a la creacin del acto administrativo y el segundo de ellos es el relativo a la impugnacin del acto administrativo ante la propia autoridad administrativa" (3)

Siendo el segundo de ellos el que particularmente nos ocupa, el cual ha venido apareciendo espordicamente durante la madurez de nuestro sistema de derecho nacional, mismo que tiene su fundamento constitucional en el artculo 116, fraccin V, de nuestra Carta Magna, al citar:"Las Constituciones y leyes de los Estados podrn instituir tribunales de lo contencioso-administrativo dotados de plena autonoma para dictar sus fallos, que tengan a su cargos dirimir las controversias que se susciten entre la Administracin Pblica Estatal y los particulares, estableciendo las normas para su organizacin, su funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus resoluciones".

Por lo tanto, tenemos que, tal como lo menciona el autor Andrs Serra Rojas, "materialmente el contencioso-administrativo se caracteriza cuando se origina un litigio o controversia entre un particular agraviado en sus derechos y la Administracin que realiza el acto lesivo. En general significa un sistema de garantas que el estado reconoce a los particulares en sus relaciones con la Administracin". (4)

Y para esto se reconocen cuatro formas del contencioso administrativo en la doctrina francesa:

1. El contencioso de plena jurisdiccin;2. El contencioso de anulacin;3. El contencioso de interpretacin; y, 4. El contencioso de represin o represivo.

De los cuales slo los dos primeros son aplicables al campo del derecho mexicano.

Y es dentro del esquema de lo contencioso de anulacin donde aparece el tema a tratar en el presente trabajo: el procedimiento administrativo de lesividad, tal como lo seala el autor Serra Rojas expresando textual:

"El procedimiento de lesividad es un procedimiento administrativo especial, iniciado por la Administracin pblica para revocar o nulificar un acto administrativo dictado por la misma autoridad, por error o que perjudique al fisco" (5). Al igual como nos lo confirma Esquivel Vzquez al decir que " es promovido por un sujeto jurdico administrativo que demanda se revoque un acto administrativo anterior de aquel mismo sujeto pblico". (6)

Mismo juicio que tiene su base en el Cdigo Fiscal de la Federacin en su artculo 36, primer prrafo, al sealar que "las resoluciones administrativas de carcter individual favorables a un particular slo podrn ser modificadas por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa mediante juicio iniciado por las autoridades fiscales".

En base a esto ltimo, podemos entender ahora el artculo tercero de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo al sealar que sern partes en dicho juicio:

1. El demandante.

2. Los demandados. Tendrn ese carcter:

a. La autoridad que dict la resolucin impugnada.

b. EL PARTICULAR A QUIEN FAVOREZCA LA RESOLUCIN CUYA MODIFICACIN O NULIDAD PIDA LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA.

c. El Jefe de Servicio de Administracin Tributaria o el titular de la dependencia

3. El tercero que tenga un derecho incompatible con la pretensin del demandante.

Siguiendo este orden de ideas, se presenta que debe realizarse un supuesto anterior para tener presente el juicio de lesividad, y este es, que exista una resolucin favorable (dictada por una autoridad administrativa o fiscal, escrita o no, ya sea por positiva o negativa ficta), al administrado (individual o colectivo) y que debido a sta se lesione jurdicamente a la Administracin. Pero adems, es de importancia sealar que la misma autoridad no puede revocar o desconocer esa resolucin favorable, sino que debe ser declarada de ilegal por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa o Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en cuyos artculos 51 y 52 de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo se indican las causas de ilegalidad de un acto administrativo y los alcances de la sentencia que llegue a dictarse, y en tanto esto no suceda, surte todos sus efectos y debe ser acatada.

No debe dejarse de lado las interpretaciones que ha hecho la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al emitir una jurisprudencia sobre el juicio de lesividad, la cual menciona entre otras cosas no menos importantes:

No. Registro: 170714 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena poca. Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXVI, Diciembre de 2007 / Tesis: P./J. 81/2007 / Pgina: 9JUICIO DE LESIVIDAD. EL ARTCULO 36, PRIMER PRRAFO, DEL CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN QUE LO PREV, SIN ESPECIFICAR LAS CAUSAS Y EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD, NO VIOLA LA GARANTA DE SEGURIDAD JURDICA.este juicio se ubica en el mbito de lo contencioso administrativo, proceso que desde su creacin tuvo como fin salvaguardar la seguridad jurdica como valor fundamental del derecho de los particulares, pero tambin respecto de los actos del Estado, evitando que los que se encuentran investidos de ilegalidad produzcan sus efectos en el mundo jurdico, facultando al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa para reconocer la validez o declarar la nulidad de los actos cuya impugnacin ha estado sujeta al juicio respectivo, de tal suerte que la accin de nulidad en sede contenciosa administrativa puede ejercitarse por el particular que estima que se han lesionado sus derechos o por la autoridad administrativa, cuando estime que la resolucin que reconozca derechos al particular lesionan los del Estado. En este caso, el juicio de lesividad constituye un juicio contencioso administrativo regido por la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo

Y una cuestin importante es el plazo que se tiene para que este juicio de lesividad se presente, y en este sentido el autor Esquivel Vzquez comenta:

"toda vez que en el proceso contencioso administrativo se establece un plazo de cuarenta y cinco das para que los gobernados puedan impugnar el acto que les causa agravio a sus derechos; en el juicio de lesividad lo es de cinco aos, siguientes a la fecha en que se emiti; excepto si produce efectos de tracto sucesivo, en donde se comenzar a computar desde el ltimo efecto." (7)

Y por consecuencia, si no se promovi el medio de defensa adecuado dentro del plazo sealado, se tiene por consentido el mismo, siendo ya impugnable, respetndose la certeza y seguridad jurdica que esto brinda.

Podemos concluir, finalmente, que el juicio de lesividad, llamado tambin como juicio de nulidad (contra actos favorables a particulares, realizndose el supuesto que ya se ha mencionado), ofrece dentro del procedimiento contencioso administrativo no slo la alternativa a los mismos gobernados a protegerse de actos de administracin que les causen afectaciones a sus derechos, sino que tambin a la misma Administracin Pblica para que un acto administrativo, que si bien es cierto causa beneficio a particulares, ya sea de manera individual o colectiva, causa tambin un agravio a la misma Administracin (o al Fisco, llamado tambin), traducindose esto en una afectacin a los mismos gobernados, pues el fin ltimo del estado, el cual se realiza a travs de la Administracin Pblica en s, es la consecucin del bien pblico temporal, siendo esto el nico y vlido objetivo al ejercitar medidas que el mismo campo del derecho proporciona para ello, en este particular caso: el del procedimiento de lesividad.

Bibliografa:

1. Diccionario de Derecho. De Pina, Rafael. Mxico, 2008. Ed. Porra.

2. El Juicio de Lesividad y Otros Estudios. Esquivel Vzquez, Gustavo A. Mxico, 2002. Ed. Porra.

3. Derecho Administrativo, Segundo Curso. Serra Rojas, Andrs. Mxico, 2033. Ed. Porra.

4. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos

5. Cdigo Fiscal de la Federacin

6. Suprema Corte de Justicia de la Nacin - IUS

NOTAS AL PIE DE PGINA:

1. Diccionario de Derecho. De Pina, Rafael. Mxico, 2008. Ed. Porra. p. 433, 434.

2. dem.

3. El Juicio de Lesividad y Otros Estudios. Esquivel Vzquez, Gustavo A. Mxico, 2002. Ed. Porra. p.20.

4. Derecho Administrativo, Segundo Curso. Serra Rojas, Andrs. Mxico, 2033. Ed. Porra. p.783.

5. dem. p.831.

6. El Juicio de Lesividad y Otros Estudios. Esquivel Vzquez, Gustavo A. Mxico, 2002. Ed. Porra. p.66.

7. El Juicio de Lesividad y Otros Estudios. Esquivel Vzquez, Gustavo A. Mxico, 2002. Ed. Porra. p.81.

CAPTULO III JUICIO DE LESIVIDAD 3.1 Concepto El vocablo lesividad se deriva del adjetivo lesivo ( de leso).1A su vez, el vocablo lesivo deriva de la voz latina laesio onisque se traduce como perjuicio o detrimento2. Actualmente, la palabra lesivo se utiliza como adjetivo que denota la posibilidad de causar o generar un dao. Es por tanto, que le juicio de lesividad supone la existencia de un dao recado, en estecaso, en la autoridad administrativa. Dentro de la legislacin mexicana vigente en la actualidad, no existe un concepto del juicio de lesividad. Ms aun, en dicha legislacin no encontramos el trmino juicio de lesividad. De este modo, eljuicio de lesividad toma vigencia en nuestra legislacin, como resultado de una de las fuentes reconocidas del derecho. Desde los primeros cursos de la licenciatura en derecho, en asignaturas como introduccin al estudio del derecho, siguiendo a autores como Eduardo Garca Mynez, conocimos que el derecho,3entendido como disciplina cientfica jurdica, no slo est formada por leyes, sino que tambin la conforman distintas clases de fuentes. Sabemos que las fuentes del derecho existentes son tres: formales, reales e histricas. Las fuentes formales son los procesos de creacin de la norma, las fuentes reales son los factores y 1Real Academia de la Lengua. Diccionario de la lengua espaola.21 ed. Tomo h/z. Espasa Calpe. Madrid. 2001, pag. 211 215. 2Diccionario de etimologas grecolatinas. Editorial ERCULES. Espaa. 1999, pag. 325 3Siguiendo al Maestro Garca Mainez, el derecho es el conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta poca y un pas determinado la autoridad poltica declara obligatorias. elementos que determinan el contenido de dichas normas, y las fuentes histricas consistentes en leyes que en un determinado momento tuvieron vigencia.4En el derecho administrativo, las fuentes formales tradicionalmente se han dividido en directas o indirectas, donde las primeras son las que estrictamente crean al derecho, como el proceso legislativo, y las indirectas que interpretan al derecho , comola jurisprudencia y la doctrina. En atencin a lo anterior, podemos afirmar que la figura del juicio de lesividad surge a la vida jurdica como producto de unafuente formal del derecho, que en materia administrativa podramos catalogar de indirecta o mediata. Lo anterior, en atencin a que la doctrina se define como los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.5Una vez que ha quedado claro el hecho deque la institucin del juicio de lesividad no se contempla como tal en nuestra legislacin, nosparece oportuno citar algunos de los conceptos que los juristas han emitido sobre el particular, para que por medio de su comparacin, lleguemos a un concepto general. No obstante, como menciona Gustavo Esquivel Vzquez en su libro El juicio de lesividad y otros estudios, son muy pocos los estudios realizados sobre lainstitucin del juicio de lesividad, y menos an si nos referimos a los estudios realizados en nuestro pas. Por tal motivo, nos parece ms importante, conocer las ideas de los selectos juristas que han 4GARCIA MAYNEZ, Eduardo.Introduccin al estudio del derecho. 50 ed. Porra. Mxico, 1999, pag 51 - 52 5FERNANDEZ RUIZ, Jorge. Diccionario de derecho administrativo. 1 ed. Porra. Mxico, 2003, par 150 analizado de alguna manera la figura jurdica que en este trabajo de investigacin se estudia. Los conceptos que a nuestra consideracin, reflejan mayor conocimiento e idea sobre el juicio de lesividad, son los que a continuacin se enumeran: Para el Dr. Gustavo A. Esquivel Vzquez,el juicio de lesividad se enuncia como: El proceso o juicio de lesividad es el intentado por una autoridad administrativa dentro del proceso contencioso administrativo, con el propsito de anular una resolucin favorable a un gobernado, que fue emitida de manera ilegal.6Por su parte Emilio Margin Manautou, escribe que: ...la doctrina es unnime en aceptar que la administracin, al igual que los particulares, debe tener a su alcance recursos o medios de defensa para acudir ante los tribunales establecidos, sean administrativos o judiciales, a fin a lograr la nulificacin de sus propias resoluciones ya que ella, por si, no puede modificarlas en perjuicio de los particulares.7El Maestro Andrs Serra Rojas, define aljuicio de lesividad de la siguiente forma: El procedimiento de lesividad en la doctrina administrativa es un procedimiento administrativo especial, iniciado por la Administracin 6ESQUIVEL VAZQUEZ, Gustavo. El juicio de lesividad y otros estudios . 1 ed. Porra. Mxico, 2002. pag, 66 7MARGAIN MANAUTOU, Emilio. De lo contencioso administrativo de anulacin o de ilegitimacin . 11 ed. Porra. Mxico, 2002. pag, 453 Pblica para revocar o nulificar un acto administrativo dictado por la misma autoridad, por error o que perjudique al fisco.8El autor espaol Aurelio Guaita, considera al proceso de lesividad como: ...un proceso administrativo especial, promovido por un sujeto jurdico-administrativo, en demanda de que serevoque un acto administrativo anterior de aquel mismo sujeto pblico.9Finalmente, para el autor espaol Jess Gonzlez Prez, el proceso de lesividad es: Aquel proceso administrativo especial cuyo objeto es la pretensin deducida por una entidad pblica en relacin a un acto de la misma.10Es evidente que las ideas aqu reproducidas de los juristas consultados guardan una estrecha similitud. Observamos que todos definen de una manera muy parecida al juicio de lesividad, de las cuales podemos advertir tres elementos en comn: un proceso contencioso administrativo especial, la existencia de un acto administrativo lesivo a la misma autoridad y la intencin de que se nulifique o revoque dicho acto. Como resultado de lo anterior, se afianza ms la afirmacin de que la institucin del juicio de lesividad es producto de la doctrina,como fuente formal del derecho. A manera de conclusin podramos decir ennuestras palabras que el juicio de lesividad es el procedimiento contencioso administrativo especial, por medio del cual la 8SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo. Segundo curso. 23 ed. Porra. Mxico, 2001. pag.831 9GUAITA, Aurelio. El proceso de lesividad. 3 ed. Bosch, Casa Editorial Barcelona. 1980, pag. 74 10GONZLEZ PREZ, Jess. Derecho Procesal Administrativo .1 ed. Tomo 3. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1958, pag.68. Autoridad Administrativa somete al rgano jurisdiccional competente, el estudio de una resolucin favorable al administrado que fue emitida errneamente con anterioridad, con la intencin de que sta sea anulada o modificada. 3.2 Naturaleza jurdica Al tener la intencin de realizar un estudio serio y completo, no podemos limitar el anlisis del juicio de lesividad a su simple concepto. Consecuentemente, nos parece apropiado analizar ms a fondo dicha figura jurdica, para llegar a determinar aspectos fundamentales como son su naturaleza jurdica y su fundamento legal. El establecer la naturaleza jurdica de un trmino, es responder a la pregunta de qu es dicho trmino (en este caso el juicio de lesividad). As tenemos, que al conocer la naturaleza jurdica del juicio de lesividad, sabremos cul esla relacin o situacin jurdica de ste con todos los elementos que involucra.11El juicio de lesividad es un proceso, es decir, la suma de los actos que se realizan para la composicin del litigio. Esto queda claro si consideramos que existen partes, la Autoridad Administrativa por un lado y el particular por el otro, las cuales confrontan sus pretensiones, que en este caso consisten en sostener la validez o nulidad de una resolucin favorable a travs del sometimiento al rgano jurdico competente. El proceso del cual es partcipe el juicio de lesividad, es de naturaleza administrativa. En este sentido la doctrina ha propuesto diferentes clases de procesos 11OVALLE FAVELA, Jos. Teora general del proceso . 4 ed. OXFORD. Mxico, 2001. pag, 183. administrativos. Una primera clasificacin divide a los procesos administrativos en procesos de conocimiento o de ejecucin, donde a su vez los primeros se subclasifican en declarativos, constitutivos y de condena. El juicio de lesividad se considera un proceso de conocimiento, ms especficamente constitutivo, todavez que con la resolucin del juicio de lesividad a travsde una sentencia definitiva se busca el reconocimiento de algo existente, que en laespecie sera la nulidad o validez de la resolucin favorable controvertida. Una segunda clasificacin divide a los procesos administrativos en ordinarios y especiales. Dentro de esta clasificacin los procesos especiales se subdividen en atencin a su fundamento jurdico legal o por su fundamento jurdico procesal. En este contexto, el juicio de lesividad se considera un juicio especial, considerado desde el punto de vista de sus dos subdivisiones. Seconsidera un proceso especial por su fundamento legal, en atencin a los sujetos que participan en l, y un proceso especial por su fundamento jurdico procesal debido a que por medio de ste, se impugna otro proceso. Abundando lo anterior, Gonzlez Prez establece que es un proceso especial en los siguientes trminos: Es un proceso especial. La aparicin de una entidad pblica como demandante frente a uno de sus propios actos supone derogaciones tan importantes de las normas procesales comunes, que da lugar a un proceso especial, claramente diferenciado del ordinario. Y, como tal proceso especial, se regir en lo no previsto porlas disposiciones especficas que lo regulan, por las del proceso ordinario.123.3Fundamento jurdico El fundamentumes la razn principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar algo en el mbito jurdico; es decir, establecer claramente cules son las causas o circunstancias que justifican la existencia de determinada figura o institucin jurdica. En nuestra legislacin, tanto lafundamentacin como la motivacin, han sido elevadas a garanta constitucional, puesto que el artculo16 constitucional establece que todo acto de autoridad deber estar fundado y motivado. En consecuencia, entendemos que cualquier institucin que se cree a la vida jurdica de nuestro pas, debe estar fundamentada mediante la exposicin de sus justificaciones y objetivos. Con respecto al juicio de lesividad, es importante conocer cules son los argumentos y las razones lgicas que fundamentan su existencia. Para estos efectos, durante este apartado analizaremos el fundamento jurdico del juicio de lesividad en su aspecto terico doctrinal, y desde el punto de vista legal. 3.3.1Fundamento terico doctrinal El juicio de lesividad constituye una excepcin a los principios caractersticos de rgimen administrativo, en el cual la Administracin hace efectivas por s misma sus pretensiones. En el mismo orden de ideas, tambin se traduce en una excepcin a otro 12GONZLEZ PREZ, Jess. Derecho Procesal Administrativo .1 ed. Tomo 3. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1958, pag.68. institucin que hoy estudiamos. A continuacin,evidenciaremos el papel que guarda en nuestra legislacin. 3.3.2Fundamento legal Siguiendo con los requisitos de legalidad, como son la fundamentacin y motivacin, que nuestra Carga Magna estipula para toda institucin jurdica, ahora analizaremos el fundamento del juicio de lesividad con respecto a sus bases legales. Para tal efecto, estudiaremos la ubicacin del juicio de lesividad en los diferentes ordenamientos que conforman al Sistema Jurdico Mexicano. 3.3.2.1Constitucional En primer trmino decidimos considerar el fundamento constitucional, en atencin a que la Constitucin Poltica de nuestropas es la ley fundamental bajo la cual gira todo ordenamiento legal vigente. Si bien es cierto que el juicio de lesividad como tal, no se encuentra establecido en nuestra Constitucin, estimamos pertinente considerar el fundamento constitucional del procedimiento contencioso administrativo, toda vez que el juicio de lesividad como ha quedado claro forma parte de dicho procedimiento. De tal forma tenemos que el procedimiento contencioso administrativo, se fundamenta principalmente en dos artculos constitucionales, mismos que hacen referencia a los tribunales quese encargan de dirigir este tipo de procedimientos. En primer trmino tenemos el artculo 73, fraccin XXIX inciso H, que estipula lo siguiente: Art. 73 El Congreso tiene facultad: . . . XXIX-H.- Para expedir leyes que instituyan tribunales de lo contencioso-administrativo, dotados de plena autonoma para dictar sus fallos, y que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la administracin pblica federal y los particulares, estableciendo las normas para su organizacin, su funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus resoluciones; Como podemos ver, en esta fraccin se hace referencia de manera genrica a las controversias que se susciten entre la Administracin Pblica y los particulares, por lo que podramos encuadrar aqu al juicio de lesividad. Ms adelante, el captulo respectivo al poder judicial, establece literalmente en la fraccin I inciso B del artculo 104, lo siguiente: Art.104 Corresponde a los tribunales de la Federacin conocer: . . . I-B.- De los recursos de revisin que se interpongan contra las resoluciones definitivas de los tribunales de lo contencioso-administrativo a que se refieren la fraccin XXIX-H del artculo 73 y fraccin IV, inciso e) del artculo 122 de esta Constitucin, slo en los casos que sealenlas leyes. Las revisiones, de las cuales conocern los Tribunales Colegiados de Circuito, se sujetarn a los tramites que la ley reglamentaria de los artculos 103 y 107 de esta Constitucin fije para la revisin en amparo indirecto, y en contra delas resoluciones que en ellas dicten los Tribunales Colegiados de Circuito no proceder juicio o recurso alguno; Con estas disposiciones se fundamenta totalmente el proceso contencioso administrativo del cual emana el juicio de lesividad, dejando de lado las crticas de inconstitucionalidad de las que fue objeto ensus inicios. Esta aclaracin nos parece importante, pues no podramos realizar un estudio a fondo sobre una institucin que fuera cuestionada por su constitucionalidad. 3.3.2.2Cdigo Fiscal de la Federacin El Cdigo Fiscal de la Federacin es el ordenamiento que regula de manera especial al procedimiento contencioso administrativo. Por tal motivo, es tambin la ley que adopta y regula especficamente al juicio de lesividad, aunque hacindolo de una manera sucinta. Durante el captulo I de este trabajo, observamosque el juicio de lesividad existe desde la creacin del propio Cdigo Fiscal, y lo ha acompaado a lo largo de todas sus modificaciones. Antes de hablar especficamente del artculoque contiene el juicio de lesividad, es oportuno citar uno de los artculos que se refiere a los motivos que podran originar la interposicin del juicio de lesividad. A nuestra consideracin, una de las causas que originan al juicio de lesividad son las respuestas que la autoridad emite ante la consulta de un contribuyente. Dicha situacin se encuentra albergada en el artculo 34, el cual indica: Art. 34 Las autoridades fiscales slo estn obligadas a contestar las consultas que sobre situaciones reales y concretas les hagan los interesados individualmente; de su resolucin favorable se derivan derechos para el particular, en los casos en que la consulta se haya referido a circunstancias reales y concretas y la resolucin se haya emitido por escrito por autoridad competente para ello. . . . En la actualidad, el artculo 36 del Cdigo Fiscal de la Federacin consagra la institucin del juicio de lesividad, traducindose como el principal fundamento legal que respalda y da vigencia a este juicio. El artculo 36 del Cdigo Fiscal de laFederacin, seala textualmente lo siguiente: Art. 36 Las resoluciones administrativas de carcter individual favorables a un particular slo podrn ser modificadas por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa mediante juicio iniciado por las autoridades fiscales. Cuando la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico modifique las resoluciones administrativas de carcter general, estas modificaciones no comprendern los efectos producidos con anterioridad a la nueva resolucin. . . . La explicacin del contenido de este artculo, nos la da la exposicin de motivos del Cdigo Fiscal de 1938, la cual al igual que la redaccin del mimo artculo, continu a lo largo de sus sucesores. La exposicin de motivos indicaba lo siguiente: En materia administrativa no puede prevalecer el error sobre el inters pblico. La ley acepta este postulado, pero lo realiza de manera que se respetara el inters pblico y se le har prevalecer si as procede, slo despus de que el inters privado haya tenido oportunidad de defenderse, la ley tom en cuenta lo que sobre este particular existe ya acogido y experimentado en legislaciones afines a la nuestra. El plazo que determina, que es el de cinco aos, se eligi atendiendo a que es aquel que para la prescripcin han fijado nuestras leyes desde el siglo pasado; pues es indudable que antes del transcurso de ese plazo y a pesar de que ya est dictada una decisin cualquiera en materia fiscal, un particular no puede desconocer la facultad de la administracin pblica o, inclusive, del Congreso de la Unin, para proceder al cobro de una cantidad debida al fisco y cuyo derecho a ser cobrada no hubieren reconocido las autoridades fiscales al examinar por primera vez un asunto. Dentro del ttulo VI del Cdigo Tributario, el cual regula particularmente al procedimiento contencioso administrativo, encontramos otros artculos que se refieren de manera indirecta al juicio de lesividad. El de mayor importancia es el artculo 207, mismo que se refiere a la oportunidad que tienen las partes para presentar la demanda. Dicho artculo hace referencia al juicio de lesividad en los siguientes trminos: La demanda se presentar por escrito directamente ante la Sala Regional competente, dentro de los cuarenta y cinco das siguientes a aqul en que haya surtido efectos la notificacin de la resolucin impugnada. Las autoridades podrn presentar la demanda dentro de los cinco aos siguientes a la fecha en que sea emitida la resolucin, cuando se pida la modificacin o nulidad de un acto favorable a un particular, salvo que haya producido efectos de tracto sucesivo, caso en el que se podr demandarla modificacin o nulidad en cualquier poca sin exceder de los cinco aos del ltimo efecto, pero los efectos de la sentencia, en caso de ser total o parcialmente desfavorable para el particular, slo se retrotraern a los cinco aos anteriores a la presentacin de la demanda. La intencin de citar este artculo es confirmar la reglamentacin que hace el Cdigo Fiscal, tanto en su parte general como especial, del juicio de lesividad. Al inicio de este trabajo manifestamos el desafortunado contenido y redaccin que a nuestra consideracin tiene este artculo, mismo que conlleva el objeto central de este estudio, el cual, retomaremos en un captulo posterior, para desarrollarlo adecuadamente. Con respecto al Cdigo Fiscal, podemos concluir que, no obstante ser el principal fundamento del juicio de lesividad, las disposiciones que hacen referencia a l son mnimas y poco especficas. Si bien es cierto que el Cdigo Tributario aludido en su artculo 197 estipula que se aplicar supletoriamente a la materia fiscal el cdigo federal de procedimientos civiles, sera ms adecuado que siendo el juicio de lesividad un procedimiento contencioso administrativo especial, se regulara ms en detalle en dicho Cdigo Tributario. De ah que los estudios realizados sobre eltema en particular sean muy escasos, pues la misma ley no nos da mucho material con el cual establecer crticas o posiciones. 3.3.3Legislacin general Despus de hacer un anlisis minucioso de la legislacin general de nuestro pas, encontramos que en algunas de ellas el legislador pens en el juicio de lesividad, y si bien no lo menciona literalmente, los mecanismos que se estipulan, hacen referencia a ste. En primer trmino encontramos a la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, en atencin a la ntima relacin que guarda con la materia que hoy estudiamos. A este respecto, podemos decir que el juicio de lesividad se fundamenta en esta ley, a travs del artculo que se refiere especficamente a la extincin del acto administrativo. En este numeral se establece que una de las formas de extinguir el acto administrativo es la revocacin del mismo, deacuerdo a la ley de la materia. Lo anterior, gracias a que la Ley Federal del Procedimiento Administrativo es de aplicacin general y por ello nos remite a cada una de las leyes especficas de la materia. Dicho numeral estipula lo siguiente: Art. 11 El acto administrativo de carcter individual se extingue de pleno derecho, por las siguientes causas: . . . VI. Por revocacin, cuando as lo exija el inters pblico, de acuerdo con la ley de la materia. De igual manera que el artculo 36 del Cdigo Fiscal de la Federacin, la Ley Orgnica del Tribunal Federal del Tribunal Federal de JusticiaFiscal y Administrativa fundamenta plenamente al juicio de lesividad. El artculo 11 de dicha ley hace referencia a la competencia material del Tribunal, donde encontramos cada uno de los supuestos que podr conocer el mencionado Tribunal. En su antepenltimo prrafo, el artculo precitado describe expresamente lacompetencia que tendr el Tribunal para conocer del juicio de lesividad, dando el respaldo necesario para legitimar la existencia del juicio aludido. EL numeral precitado, seala textualmentelo siguiente: Art.11 El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa conocer de los juicios que se promuevan contra las resoluciones definitivas que se indican a continuacin: . . . El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa conocer de los juicios que promuevan las autoridades para que sean anuladas las resoluciones administrativas favorables a un particular, siempre que dichas resoluciones sean de las materias sealadas en las fracciones anteriores como de su competencia. Finalmente, nos parece importante hacer referencia a las leyes especficas de cada materia, a las que haca alusin la LFPA. El catalogo de leyes de carcter o naturaleza administrativa es muy ampli, porlo que slo nos referiremos a la Ley Aduanera como un mero ejemplo de que tambin las leyes de aplicacin general se refieren de una u otra maneraal juicio de lesividad. El artculo 48 de la Ley Aduanera se refiere al procedimiento que deber seguir la autoridad, cuando intente hacer nula laresolucin afirmativa que se origine por no dar respuesta en tiempo a una consulta. Dicho numeral en sus prrafos cuarto y quinto, seala: . . . Las resoluciones debern dictarse en un plazo que no exceder de cuatro meses contados a partir de la fecha de su recepcin. Transcurrido dicho plazo sin que se notifique la resolucin que corresponda, se entender que la fraccin arancelaria sealada como aplicable por el interesado es la correcta. En caso que se requiera al promovente para que cumpla los requisitos omitidos o proporcione elementos necesarios para resolver, el trmino comenzar a correr desde que el requerimiento haya sido cumplido. La Secretara podr demandar ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, la nulidad de la clasificacin arancelaria favorable a un particular que resulte cuando transcurra el plazo a que se refiere el prrafo anterior sin que se notifique la resolucin que corresponda y dicha clasificacin ilegalmente lo favorezca. 3.4Presupuestos de procedencia Al igual que en el juicio de nulidad, el juicio de lesividad supone la existencia de elementos que acrediten su procedencia. Los presupuestos de procedencia son las causas o motivos, que en este caso argumenta la Autoridad para interponer el juicio de lesividad. Tomando en cuenta que el mencionado juicio forma parte del procedimiento contencioso administrativo, consecuentemente, nos encontramos con que los presupuestos de procedencia serelacionan directamente con los actos administrativos emitidos por la autoridad. Es claro que el medio con que cuenta la autoridad administrativa para realizar sus funciones e interactuar con los gobernados, es la emisin de actos administrativos14, pudiendo ser de diferentes clases como instrumentales, definitivos, declarativos y ejecutivos15. Dentro del desarrollo de estas actividades propias de la autoridad administrativa es cuando surge el acto administrativo que por algnmotivo se considera viciado, y que la autoridad utiliza como presupuesto de procedencia para iniciar el juicio de lesividad. Siendo ms especficos, debemos entender que son las resoluciones favorables que emite la autoridad administrativa, los presupuestos bsicos para que se pueda iniciar el juicio de lesividad, quedando confirmado con lo dispuesto por el artculo 36 del CFF. Por tal motivo, es necesario conocer lo que debemos entender por resolucin favorable, y determinar cules son los supuestos que podran derivar en resoluciones favorables. 3.4.1Resolucin favorable La resolucin favorable a un administrado esel presupuesto esencial del juicio de lesividad. Una resolucin administrativa ( favorable en este caso ) es un acto administrativo que define o da certeza a una situacin legal o administrativa a travs del mandato legal y con determinadas consecuencias jurdicas16. Una de las caractersticas especiales de las resoluciones administrativas es la presuncin de legalidad con que cuentan, segn lo dispone el artculo 68 del Cdigo Fiscal de la Federacin, por lo que 14El acto administrativo es un acto jurdico, una declaracin de voluntad, de deseo, de conocimiento y de juicio, unilateral, externa, concreta y ejecutiva, queconstituye una decisin ejecutoria, que emana de un sujeto: la Administracin Pblica enel ejercicio de una potestad administrativa, que crea, reconoce, modifica, transmite o extingue una situacin jurdica subjetiva y su finalidad es la satisfaccin de inters general. Gascn y Marn.15SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo. Primer curso. 23 ed. Porra. Mxico, 2001. pag. 245-248 16FERNANDEZ RUIZ, Jorge. Diccionario de derecho administrativo. 1 ed. Porra. Mxico, 2003, pag. 235 quien impugne la legalidad de una resolucin administrativa, tendr que acreditar que carece de ella, situacin que no acontece en el proceso de lesividad, pues la misma autoridad es quien aduce la ilegalidad de la resolucin emitida. La resolucin favorable al administrado tiene como origen diversos supuestos. Para esclarecer dichos supuestos, debemos tomar en cuenta las diferentes actividades de la Administracin en las que pudiramos encontrarnos finalmente con la emisin de resoluciones. En general, consideramos que los supuestos que configuran las resoluciones favorables son los siguientes: 1.El procedimiento administrativo iniciado tanto de oficio como a peticin de parte interesada, contenido enel artculo 14 de la LFPA. Pensemos por ejemplo, que con motivo de las facultades de comprobacin de la autoridad, se determina un crdito fiscal al contribuyente, en unacantidad menor a la que deba fijarse. As lo establece la tesis IV-P-2aS-90 visible en la R.T.F.F., No.9, Abril 1999, pgina 99 que dice: JUICIO DE LESIVIDAD.- SU PROCEDENCIA.- De conformidad con lo dispuesto porel artculo 36 del Cdigo Fiscal de la Federacin, las resoluciones administrativas de carcter individual favorables a un particular slo podrn ser modificadas por el Tribunal Fiscal de la Federacin mediante juicio iniciado por las autoridades fiscales, de donde se desprende que cuando la autoridad promueva este tipo de juicios (de lesividad) deber cumplir con todos los requisitos de procedibilidad de la demanda previstos en los artculos 208 y 209 del citado Cdigo; y el contribuyente, que en el caso tiene el carcter de demandado, podr oponer las excepciones y defensas establecidas en dicho ordenamiento legal. Cuando se ha iniciado el juicio y la demandada en su contestacin plantea el sobreseimiento del mismo, argumentando que la resolucin impugnada no tiene el carcter de favorable, porque en la misma se le determin un crdito fiscal que se vio obligada a enterar, la Sala del Tribunal Fiscal de la Federacin que conozca del asunto, deberdeclarar infundada la causal de improcedencia, toda vez que cuando la autoridad promueve juicio de lesividad en contra de una resolucin que en alguna forma implique un beneficio indebido al contribuyente, aunque en ella se le hayadeterminado un crdito fiscal, no procede el sobreseimiento del juicio, ya que previamente a determinar si la resolucin impugnada resulta favorable al particular, debern analizarse los conceptos de impugnacin planteados por la autoridad, y con base en ese estudio, determinar si procede declarar la validez o la nulidad de dicha resolucin. (11) Juicio No. 100(14)93/98/806/97.- Resueltopor la Segunda Seccin de la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federacin, en sesin de 1 de diciembre de 1998, por unanimidad de 5 votos.- Magistrado Ponente: Dr. Gonzalo Armienta Caldern.- Secretario: Lic. Jos Antonio Rodrguez Martnez. (Tesis aprobada en sesin de 28 de enero de 1999) 2.Las consultas realizadas por los administrados a la Autoridad, contenida en el artculo 34 del CFF, y otras leyes especiales. 3.La resolucin que recae a los recursostanto de revisin en materia administrativa contenido en el artculo 83 de la LFPA, como en el recurso de revocacin contenido en el artculo 117 del CFF. Al respecto es aplicable el precedente III-PS-II-153, visible en laR.T.F.F., No.121, Enero 1998, pgina 13, que seala: RESOLUCIN FAVORABLE AL PARTICULAR.- NO PROCEDE SU MODIFICACIN A TRAVS DE LA ACLARACIN OFICIOSA DE LA AUTORIDAD.- Las autoridades administrativas no pueden revocar las resoluciones favorables a un particular, sino a travs del juicio seguido ante el Tribunal Fiscal de la Federacin. Por lo anterior, si con motivo de la interposicin de un recurso de revocacin, la resolucin en sus puntos resolutivos es favorable a los intereses del recurrente en contradiccin a su parte considerativa, con ello se crea un derecho a favor del particular, por lo que se hace menester la interposicin del juicio de lesividad para modificar la incongruencia o error en que hubiese incurrido la autoridad. (2) Recurso de Apelacin No. 100(A)-II-586/96/11901/95.- Resuelto por la Segunda Seccin de la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federacin, en sesin de 29 de abril de 1997, por mayora de 4 votos a favory 1 en contra.- Magistrada Ponente: Ma. Guadalupe Aguirre Soria.- Secretario: Dr. Gustavo A. Esquivel Vzquez. (Tesis aprobada en sesin de19 de junio de 1997) 4.La afirmativa ficta que excepcionalmente se da en algunas materias, como la contenida en el artculo 48 de la LA. En relacin a la resolucin favorable, presupuesto esencial del juicio de lesividad y del cual hace referencia el CFF, el mismo cdigo contempla un caso de excepcin. El artculo 22 del cdigo aludido, seala un acto administrativo, que si bien constituye un derecho al particular, no deber ser considerado como una resolucin favorable. El supuesto del que hablamos es la resolucin por medio de la cual las autoridades fiscales devuelven cantidades al particular, que anteriormente haba pagado indebidamente, pues el dcimo prrafo del numeral citado establece que la orden de devolucin no implicar resolucin favorable al contribuyente. Pensamos que constituye una excepcin a la resolucin favorable objeto del juicio de lesividad, pues al no considerarse de esta manera, la autoridad podr volver sobre sta, sin vulnerar las garantas del administrado. Para entender mejor el alcance que tiene este artculo, citamos la tesis III-TAS-II-3 visible en la R.T.F.F., No. 101, mayo 1996, pgina 15, que sostiene: RESOLUCION FAVORABLE.- CASO EN QUE NO ES APLICABLE LA EXCEPCION ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 22, SEXTO PARRAFO, DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION.- Si bien es cierto que en trminos del artculo 22, sexto prrafo, del Cdigo Fiscal de la Federacin, cuando las autoridades procedan a la devolucin de una cantidad sealada como saldo a favor por los contribuyentes, sin que medie mayor trmite que la simple comprobacin de que se efectuaron los pagos, la orden de devolucin no implica la existencia de una resolucin favorable; no se est dentro de tal excepcin y s se trata de resolucin favorable, cuando la autoridad se pronuncia sobre el rgimen fiscal aplicable al contribuyente y concede la devolucin del impuesto por considerar que no es causantedel mismo. En consecuencia, si con posterioridad la autoridad estima que fue errnea tal devolucin, porque s se causaba el impuesto, debe acudir al juicio de lesividad para anular la resolucin favorable. (1) Juicio de Nulidad No. 100(14)591/94/694/94.- Resuelto por la Segunda Seccin de la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federacin, en sesin de 27 de febrero de 1996, por mayora de 3 votos a favor y 1 encontra.- Magistrada Ponente: Silvia Eugenia Daz Vega.- Secretaria: Lic. Concepcin Martnez Godnez. (Tesis aprobada en sesin de 5 de marzo de 1996) Tomando en cuenta los supuestos antes mencionados, las caractersticas que deben cumplir las resoluciones favorables para quepuedan ser impugnadas por la autoridad, son las siguientes: a)Que sea emitida por una autoridad administrativa.Es un requisito indispensable el hecho de que sea emitida por una autoridad administrativa, pues su fundamento lo encontramos solamente en leyes de carcter administrativo, y de lo contrario sera objeto de un juicio de distinta naturaleza. b)Por escrito.De la lectura de los artculos 36, 202 fraccin XI y 208 del CFF, interpretamos que la resolucin favorable debe constar por escrito, toda vez que dichos numerales sealan que debern mediaren todo momento las constancias de la existencia del actoreclamado. La excepcin tajante a lo anterior, como menciona Esquivel Vazquez, es la afirmativa ficta contenida en algunas leyes como la aduanera o la del procedimiento administrativo, debido a que al ser la afirmativa ficta unapresuncin que cre el legislador en la cual debemos entender que por el paso del tiempo la autoridad resolvi positivamente a una consulta, dicha resolucin no constar por escrito. c)Individualizada o colectiva.En el entendido de que entrar a proceso es un acto personalsimo, la resolucin favorable al ser el presupuesto esencial del proceso de lesividad, debe ser participe desu misma naturaleza; es decir, debe ser individual y afectar a una persona concreta. Situacin que es clara al

I. Introduccin

En el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, del mes de mayo de 2007, se public la tesis 2a./J. 56/2007, por la cual, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN), resolvi la contradiccin de tesis 39/2007-SS, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Dcimo Primero y Dcimo Segundo, ambos en Materia Administrativa, del Primer Circuito. En sntesis, la Segunda Sala considera que no existe necesidad de agotar el procedimiento seguido en forma de juicio previsto en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA ), porque en sta se exigen mayores requisitos para suspender las resoluciones administrativas impugnables ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), que los previstos en la Ley de Amparo (LA ). [1] Con este fallo se pone nuevamente en

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tela de juicio un tema que haba sido objeto de mucha atencin por parte de la doctrina y que se consideraba superado en la actualidad.

II. Los modelos de lo contencioso administrativo en Mxico

Desde los remotos orgenes del procedimiento contencioso administrativo en Mxico, por ah de 1853, con motivo de la Ley Lares, [2] sus detractores manifestaron fuertes crticas para su establecimiento, alegando, fundamentalmente, la violacin a diversos preceptos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM ), entre ellos, los previstos en los artculos 13, 14, 16, 17 y 40, [3] adems de que consideraban que con la existencia del juicio constitucional de amparo era ms que suficiente para impugnar los actos de la Administracin.

Por su parte, los defensores del contencioso administrativo sostuvieron las opiniones contrarias, [4] las cuales, se puede concluir, vinieron a prevalecer de alguna manera y a cristalizarse en la normativa constitucional y legal para aceptarlo en nuestros das.

En esencia, el punto debatido por cada una de las posturas mencionadas, como consecuencia de la divisin del contencioso administrativo en formal (en razn del rgano que conoce de la impugnacin) y material (en atencin al acto que se impugna), consista en la adopcin en Mxico de un sistema jurisdiccional de defensa de los particulares puro, es decir, en uno judicialista o anglosajn o en uno administrativo o francs.

El primero, por influencia de los Estados Unidos de Norteamrica al interpretar el principio de divisin de poderes (funciones) de manera rgida,

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giraba en torno a la idea de que todas las controversias que se suscitaran entre la Administracin y los gobernados deban resolverse por los tribunales pertenecientes al poder judicial. Dentro de este modelo, el juicio de amparo vena a ser el prototipo de medio de defensa en contra de los actos de la Administracin.

El segundo, por el contrario y debido al antecedente francs del Consejo de Estado, tomaba sus fundamentos de una interpretacin especfica del citado principio (de divisin de funciones) y consideraba que las controversias entre la Administracin y los administrados deban resolverse por un rgano de la primera, en razn de que de no ser as, existira injerencia del poder judicial en el poder administrativo, y por lo tanto habra un violacin al principio de separacin funciones. Por ello, en este modelo el smbolo de instrumento por el cual se combatan los actos de la Administracin era el recurso por exceso de poder. [5]

Con estos fundamentos, y despus de una serie de vicisitudes por las que tuvo que transitar el procedimiento contencioso administrativo en Mxico se le ha dado carta de naturalizacin. Tales vicisitudes incluyen desde los fallos de la SCJN por los cuales se declar inconstitucional la Ley Lares, durante la vigencia de la Constitucin de 1857, hasta reformas a la Constitucin de 1917: primero, para restablecer el recurso de splica a favor de las autoridades para impugnar los fallos de los tribunales administrativos, reconociendo y validando implcitamente su constitucionalidad (reforma al artculo 104, publicada el 30 de diciembre de 1946); despus, previendo la institucin en las leyes federales de tribunales de lo contencioso administrativo (reforma de 16 de junio de 1967), y finalmente, consagrando la facultad del Congreso de la Unin para crear tribunales de lo contencioso administrativo (reforma al artculo 73, fraccin XXIX, de 10 agosto de 1987).

Conviene mencionar que una vez superada la discusin en torno al tipo de sistema de defensa jurisdiccional que tutelara a los gobernados en contra de los actos de la Administracin, la realidad presente demuestra que coexisten los modelos mencionados con antelacin, [6] lo que acerca ms al contencioso

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administrativo en Mxico al denominado modelo anglosajn, [7] o incluso, con ciertos matices, al modelo hispano-italiano [8] o al germnico, [9] que al contencioso francs, [10] esto es, por un lado, desde la creacin de la Ley de Justicia Fiscal (27 de agosto de 1936, cuya inconstitucionalidad siempre fue evidente [11]) existe el TFJFA, otrora Tribunal Fiscal de la Federacin, como tribunal administrativo especializado a nivel federal, y por otro, las sentencias dictadas tanto por ste como por los tribunales de lo contencioso en los estados, as como algunos otros actos, son impugnables va amparo ante los tribunales del Poder Judicial de la Federacin, ya sea en nica o doble instancia.

Por otra parte, atendiendo a la clasificacin material del contencioso administrativo, en concordancia con un sector de la doctrina [12] y con la jurisprudencia de la SCJN, [13] podemos concluir que el modelo de jurisdiccin contencioso administrativo en Mxico ostenta un carcter hbrido o mixto. En algunos casos es de mera anulacin o contencioso objetivo y, en otros, de plena jurisdiccin o contencioso subjetivo, carcter este ltimo que se pretendi reforzar con las reformas al Cdigo Fiscal de la Federacin (CFF ) en el ao 2000, por las cuales se le cambi de denominacin al Tribunal Fiscal de la Federacin y se ampli su competencia en materia administrativa [14] y no slo tributaria, [15] y ms recientemente con la LFPCA . Sin embargo, tambin estamos conscientes de que la praxis y otro sector de la doctrina ha revelado que el contencioso subjetivo "se ventila ante los tribunales judiciales federales y el contencioso administrativo de anulacin o ilegitimidad, ante el TFJFA o ante los tribunales locales de lo contencioso administrativo respectivamente". [16]

Lo anterior es as, pues, por lo menos en lo que a la materia tributaria corresponde, al TFJFA, siguiendo el paradigma francs, slo le compete

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conocer, primero, de cuestiones de legalidad, y segundo, tales cuestiones, en su gran mayora, se refieren a impuestos directos (por ejemplo, en materia del impuesto sobre la renta, por mencionar slo uno), aunque tambin conoce de impuestos indirectos (impuestos al valor agregado y especial sobre produccin y servicios) pero en menor cantidad, y slo de manera indirecta. [17]

Las cuestiones constitucionales propiamente dichas en materia tributaria son del conocimiento exclusivo y directo de los tribunales del Poder Judicial de la Federacin: en primera instancia, de los juzgados de distrito, tratndose de normas generales o actos con contenido tributario, y posteriormente, de los tribunales colegiados de circuito (TCC), cuando se impugnan las sentencias del TFJFA o las de los tribunales de lo contencioso estatales, y llegado el caso, del conocimiento mismo de la SCJN.

III. Test de definitividad del artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo

Al margen del aspecto histrico que rodea la vida del contencioso administrativo en Mxico, es conveniente centrarse en su actual regulacin, con el

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objetivo de analizar si sta ha resultado eficaz en lograr el cometido para el cual fue creada.

Pues bien, la LFPCA entr en vigor el 1 de enero de 2006 y derog el ttulo VI del juicio contencioso administrativo (artculos 193 al 263) del Cdigo Fiscal de la Federacin (CFF ). [18] Al expedir la LFPCA , el legislador federal, en su gran mayora, respet la esencia de las hiptesis jurdicas previstas en el CFF , aunque en algunos casos insert nuevas figuras tales como la variacin de la litis cuando se impugne la resolucin recada a un recurso de revocacin en la que se tenga por no interpuesto o se deseche por improcedente; en estos casos, conforme a la ley vigente, el TFJFA deber pronunciarse en primer trmino en cuanto a la procedencia del recurso y con posterioridad en relacin con el fondo del asunto -claro, siempre y cuando se hagan valer conceptos de impugnacin- (art. 1, ltimo prrafo, de la LFPCA ), o con la impugnacin de actos administrativos generales con rango inferior a los reglamentos (decretos, resoluciones y reglas generales), sean autoaplicativos o heteroaplicativos, y slo por lo que se refiere al aspecto de legalidad (artculo 2, segundo prrafo, de la LFPCA ), entre otros supuestos.

En relacin con el tema que se analiza, el legislador federal en el artculo 28 de la LFPCA , contrariamente a lo dicho en el prrafo precedente, no slo no conserv lo previsto en el artculo 208 bis del CFF vigente hasta 2005, que prevea la figura de la suspensin del acto impugnado y que haba dado buenos resultados, [19] la cual, incluso sirvi para que el contencioso administrativo

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superara la prueba de definitividad realizada por la Segunda Sala de la SCJN, [20]sino que estableci una regulacin por dems excesiva, en cuanto a los requisitos para la suspensin de las resoluciones impugnables ante el TFJFA.

Esto se hizo patente en el estudio realizado por la Segunda Sala al resolver la contradiccin de tesis 39/2007. [21] En la ejecutoria correspondiente, se realiza un estudio comparativo de los requisitos previstos en el artculo 28 de la LFPCA y los artculos 124, 125 y 135 de la LA , que prevn los requisitos para conceder la suspensin de los actos impugnados en el procedimiento contencioso administrativo y en el juicio de amparo indirecto, y se llega a la conclusin de que como el primer precepto establece mayores requisitos para conceder la medida cautelar, no existe la obligacin de agotar el procedimiento mencionado en trminos del diverso numeral 73, fraccin XV, de la LA .

Conviene mencionar que de la lectura de la ejecutoria por la que se resuelve la contradiccin de tesis que se estudia, se observa que los respectivos criterios discordantes provienen de la impugnacin en amparo de resoluciones dictadas por autoridades administrativas, en concreto, de un general de brigada DEM, comisionado de la Polica Federal Preventiva dependiente de la Secretara de Seguridad Pblica, y del presidente de la Comisin Reguladora de Energa dependiente de la secretara del ramo respectivo. Esto, como se ver ms adelante, tendr consecuencias en la primitiva competencia fiscal del TFJFA y la afectar de manera sustancial, porque con el fallo de la Corte que se estudia no se precis si la excepcin al principio de definitividad rige slo respecto de la materia administrativa o tambin sobre la materia tributaria.

Precisado lo anterior, a partir del establecimiento de esta excepcin al principio de definitividad que excluye la promocin del procedimiento contencioso administrativo como medio de defensa ordinario que debe hacerse valer previamente al juicio de amparo, es que debe juzgarse la eficacia o ineficacia del citado procedimiento. Para llevar a cabo tal empresa, se utilizarn

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como parmetros de medicin los aspectos relativos a la suspensin de los actos impugnados en cada uno de los medios de defensa mencionados, en atencin a que la mayor exigencia cuantitativa de los requisitos para conceder la medida cautelar es la medida de valoracin prevista por el artculo 73, fraccin XV, de la LA , para el surtimiento de la excepcin al principio de definitividad en materia de amparo.

Respecto a la posibilidad de suspender el acto reclamado en el juicio de amparo indirecto, la LA en su Captulo III, Ttulo Segundo, Libro Primero, establece determinadas condiciones y requisitos para tal efecto. Por tener relacin directa con el tema que nos ocupa, slo se analizarn las previstas en los artculos 124, 125 y 135.

El primer precepto establece la denominada suspensin a peticin de parte, previendo como requisitos para concederla: 1. que la solicite el quejoso; 2. que no se siga perjuicio al inters social ni se contravengan disposiciones de orden pblico, enunciando ejemplificativamente la ley los casos en que se dan tales supuestos, y 3. que los daos y perjuicios que se causen al quejoso con la ejecucin de los actos reclamados sean de difcil reparacin. Adems, por prevencin del ltimo prrafo del precepto que se analiza, el juez de distrito, al conceder la medida cautelar, procurar fijar sus efectos y adoptar las medidas pertinentes para conservar la materia del amparo hasta la conclusin del juicio.

El segundo de los citados artculos prev que cuando sea procedente la suspensin y se puedan ocasionar daos o perjuicios a terceros, se conceder tal medida cuando el quejoso otorgue garanta bastante para reparar el dao e indemnizar los perjuicios que con la suspensin se ocasionaron si no se obtiene la sentencia que conceda el amparo.

El ltimo precepto, recientemente reformado (24 de abril de 2006) y el cual parece por lo menos de dudosa constitucionalidad, [22] establece la facultad

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discrecional del juez federal para conceder la suspensin cuando el amparo se solicite en contra de contribuciones y aprovechamientos y los requisitos para el surtimiento de efectividad de tal medida. [23]

En cuanto a la suspensin en el procedimiento contencioso administrativo, el artculo 28 de la LFPCA establece la posibilidad del actor de solicitarla en los siguientes supuestos: 1. cuando la autoridad niegue la suspensin; 2. rechace la garanta ofrecida; o 3. reinicie la ejecucin.

Para tal efecto, se debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) solicitarla en el momento de presentar la demanda o en cualquier tiempo, hasta antes del dictado de la sentencia en el procedimiento respectivo, ante la sala que conozca del mismo;

b) acompaar las copias de la solicitud y pruebas para la "carpeta de suspensin" y para correr traslado a cada una de las partes;

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c) ofrecer pruebas relativas a los supuestos por los cuales se solicita la suspensin;

d) ofrecer garanta suficiente mediante billete de depsito o pliza de fianza expedida por institucin autorizada, para reparar el dao o indemnizar los perjuicios que pudieran ocasionarse a la demandada o a terceros con la suspensin si no se obtiene sentencia favorable en el citado procedimiento; tales documentos debern expedirse a favor de la parte contraria o de los terceros que pudieran tener derecho a la reparacin del dao o indemnizacin;

e) en el caso de solicitudes en contra de actos relativos a determinacin, liquidacin, ejecucin o cobro de contribuciones o crditos de naturaleza fiscal, proceder la suspensin del "acto reclamado", [24] la cual surtir efectos si se ha constituido o se constituye garanta del inters fiscal ante la autoridad ejecutora por cualquiera de los medios permitidos por las leyes fiscales aplicables. En este caso el rgano jurisdiccional estar facultado para reducir el monto de la garanta, en los siguientes supuestos: 1. si el monto de los crditos excediere la capacidad econmica del quejoso, y 2. si se tratase de tercero distinto al sujeto obligado de manera directa o solidaria al pago del crditos;

f) motivar la solicitud de la suspensin, y en su caso, los perjuicios que se causaran de concederse la misma a los terceros.

El trmite de la suspensin ser por cuerda separada de acuerdo a lo dispuesto en las disposiciones del captulo correspondiente. El magistrado instructor, en el auto que acuerde la suspensin, podr decretarla provisionalmente siempre y cuando con tal medida no se afecte el inters social ni se contravengan disposiciones de orden pblico o quede sin materia el juicio, y se est en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) que no se trate de actos que se hayan consumado de manera irreparable;

b) que se le causen al demandante daos mayores de no decretarse la suspensin; y,

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c) que sin entrar al anlisis del fondo del asunto, se advierta claramente la ilegalidad manifiesta del acto administrativo impugnado. [25]

El auto que decrete la medida cautelar podr impugnarse por las autoridades demandadas mediante el recurso de reclamacin previsto en el artculo 59 de la LFPCA , dejando a salvo los derechos del demandante para que lo impugne en la va que corresponda. A este respecto, cabe sealar que el demandante puede impugnarlo va amparo indirecto, porque dentro "de la va" que corresponda no puede entenderse el procedimiento contencioso administrativo.

Respecto a la posibilidad de que en la ley que regule el acto administrativo cuya suspensin se solicite no se prevea ante la autoridad ejecutora tal medida tendr el alcance que indique el magistrado instructor o la sala y subsistir en tanto no se modifique o revoque o hasta que exista sentencia firme. Mientras no se dicte sta, la sala podr modificar o revocar la sentencia interlocutoria que haya decretado o negado la suspensin definitiva, cuando ocurra un hecho superveniente que lo justifique. En caso de que el solicitante obtenga sentencia firme favorable, la sala ordenar la cancelacin o liberacin, segn sea el caso, de la garanta otorgada.

En el supuesto de que la sentencia le sea desfavorable, a peticin de la parte contraria o, en su caso, del tercero, y previo acreditamiento de que se causaron perjuicios o sufrieron daos, la sala ordenar hacer efectiva la garanta otorgada ante el tribunal. Tambin se establece como requisito para solicitar la suspensin el que sea promovida por la autoridad demandada por haberse concedido en forma indebida. Qu quiere decirse con esto: qu puede solicitar la suspensin de un acto propio la autoridad demandada por haberlo suspendido indebidamente? o sea que se suspenda lo suspendido?

En relacin con el artculo 28 de la LFPCA , recientemente la Primera Sala de la SCJN desestim los argumentos relativos a que violaba el derecho de acceso a la justicia previsto en el artculo 17 de la CPEUM . [26]

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La comparacin de la LA y la LFPCA arroja como resultado que tanto en el juicio de amparo como en el procedimiento contencioso administrativo existe la figura de la suspensin; al respecto, en opinin de la SCJN, ambas regulaciones normativas son coincidentes en los siguientes aspectos:

- La suspensin de los actos puede solicitarse en cualquier tiempo, hasta antes de que se dicte sentencia.

- En la solicitud deben acompaarse copias, tanto de la promocin como de las documentales que se ofrezcan, para correr traslado a las partes.

- Tratndose de la solicitud de la suspensin contra actos que involucren determinacin, liquidacin, ejecucin o cobro de contribuciones, se concede previa garanta o depsito.

- La garanta o depsito puede reducirse de acuerdo a la capacidad econmica del quejoso, o si se trata de tercero distinto al sujeto obligado de manera directa al pago del crdito.

- La suspensin se tramita por cuerda separada.

- Se otorga la suspensin si no se afecta el inters social; si no se contravienen disposiciones de orden pblico; si no queda sin materia el juicio; cuando los actos no se hayan consumado irreparablemente, y si se causan al demandante daos mayores en caso de no decretarse.

- Se prev la posibilidad de impugnar el auto que decrete o niegue la suspensin.

- Si la ley del acto no prev la suspensin ante autoridad ejecutora, dicha medida podr decretarse y subsistir hasta que no se modifique o revoque y hasta que se emita sentencia firme.

- Mientras no se pronuncie sentencia en el juicio, se podr modificar o revocar la resolucin que decret o neg la suspensin.

- Si se obtiene sentencia firme favorable, el solicitante de la suspensin podr recuperar la garanta otorgada, pero si le es desfavorable, se har efectiva la garanta. [27]

Sin embargo, en la LFPCA se exigen mayores requisitos para suspender los actos reclamados o impugnados. Tales requisitos son, segn el criterio de la SCJN, los siguientes:

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1. Circunscribe la posibilidad de solicitar la suspensin del acto administrativo, a los supuestos en que la autoridad ejecutora niegue la suspensin, rechace la garanta ofrecida o reinicie la ejecucin (prrafo primero).

2. Obliga al solicitante a ofrecer, en su caso, las pruebas documentales relativas al ofrecimiento de garanta; a la solicitud de suspensin presentada ante la autoridad ejecutora, y si la hubiere, la documentacin en que conste la negativa de la suspensin; el rechazo de la garanta, o el reinicio de la ejecucin, nicas admisibles en la suspensin (fraccin III).

3. Para solicitar la suspensin, se obliga a ofrecer garanta mediante billete de depsito o pliza de fianza, para reparar daos o indemnizar perjuicios que pudieran causarse a la demandada o terceros con la suspensin si no se obtiene sentencia favorable en el juicio, debiendo expedir dichos documentos a favor de las partes mencionadas (fracciones IV y V).

4. Se obliga a exponer en el escrito de solicitud de la suspensin, las razones por las cuales se considera que debe otorgarse la medida y los perjuicios que se causaran en caso de la ejecucin de los actos cuya suspensin se solicite (fraccin VII).

5. Condiciona el otorgamiento de la suspensin a que, sin entrar al fondo del asunto, se advierta claramente la ilegalidad manifiesta del acto administrativo impugnado (fraccin IX, inciso c).

6. Establece que se otorga la suspensin si la solicitud es promovida por la autoridad demandada por haberse concedido en forma indebida (fraccin XIV). [28]

Por exigirse en el contencioso administrativo los mencionados requisitos, se actualiza la excepcin al principio de definitividad previsto en el artculo 73, fraccin XV, de la LA ; por lo tanto, no es necesario agotarlo para impugnar en amparo indirecto las resoluciones objeto de competencia del TFJFA.

As valorados los anteriores aspectos, se tiene entonces que el procedimiento contencioso administrativo, con la regulacin normativa prevista en la LFPCA , es ineficaz como de medio de defensa a favor de los administrados

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en contra de los actos de la Administracin, pues no permite suspender con menores requisitos que los previstos en la LA , los actos impugnados materia de la competencia del TFJFA. Por ello, resulta ms conveniente acudir al juicio de amparo indirecto.

Aqu es importante sealar un diferencia fundamental, relativa a la materia que se impugna en cada uno de los medios de defensa aludidos, pues en el juicio de amparo la materia sobre la cual versa la litis es sobre aspectos de constitucionalidad, ya directa, ya indirecta a travs de los artculos 14 y 16 de la CPEUM ; por su parte, en el procedimiento contencioso administrativo, los aspectos debatidos son de mera legalidad. Por ello, como se precis con antelacin, un sector de la doctrina afirma que el contencioso administrativo de plena jurisdiccin se ventila ante los tribunales del Poder Judicial de la Federacin. [29]

Sealada la anterior diferencia, se tiene que en tratndose de la impugnacin de actos administrativos en general, resulta ms conveniente combatirlos mediante el juicio de amparo indirecto, porque los requisitos exigidos en los artculos 124 y 125 de la LA para suspenderlos son menores que los establecidos en el artculo 28 de la LFPCA y, por tanto, se actualiza la excepcin al principio de definitividad, prevista en el artculo 73, fraccin XV, de la LA .

En el supuesto mencionado, el juicio de amparo indirecto viene a funcionar -materialmente hablando- como contencioso administrativo de anulacin y de plena jurisdiccin, y a desempear el papel que le debera corresponder al procedimiento contencioso administrativo -formalmente hablando, por supuesto- ante el TFJFA. Este fenmeno no aconteca con la regulacin prevista en el CFF vigente hasta 2005, y que origin que el amparo perdiera "su relevancia como medio de control de cuestiones de legalidad", [30]lo que fue visto por un sector de la doctrina como una "mutilacin al principio de imparticin de justicia pronta y expedita y el fin del amparo indirecto en materia administrativa", [31] por haberse establecido por la Segunda Sala de la SCJN una jurisprudencia [32] que terminaba con ste, transfiriendo la

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competencia para conocer de la impugnacin de los actos de la Administracin al TFJFA a travs del procedimiento contencioso administrativo.

La razn de ser de la anterior conveniencia, que ms que nada resulta fortuita, es atribuible al legislador, porque al disear el artculo 28 de la LFPCA , lo nico que hizo fue mezclar y condensar, con una psima tcnica legislativa, los supuestos previstos en los diversos artculos 208 bis, 227 y 228 del CFF vigente hasta el 2005, sin advertir que el primero se refera al supuesto de la suspensin de la ejecucin del acto impugnado y los siguientes al incidente de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin, los cuales aunque tenan en comn como materia de regulacin la suspensin, respondan a hiptesis diversas. El primer precepto regulaba la suspensin de la ejecucin del acto materia del juicio, es decir, del acto cuya suspensin se solicitaba en la demanda que da inicio al contencioso administrativo; y los restantes preceptos, a la suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin del acto o resolucin impugnada, incidente que era procedente cuando la autoridad la negara, no obstante que se hubiese solicitado ante ella cumpliendo los requisitos legales, rechazara la garanta ofrecida o, incluso, suspendido el procedimiento administrativo de ejecucin, lo reiniciara.

Esta arbitraria (con)fusin trajo como consecuencia que la suspensin del acto impugnado slo procediera en los supuestos relativos a la suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin y se exigieran los requisitos relativos a ambos tipos de suspensin, as que ahora en el contencioso administrativo se exigen ms requisitos para suspender los actos impugnados que en el juicio de amparo indirecto.

Ahora bien, la misma situacin de conveniencia impugnativa viene a presentarse en lo que respecta a la materia tributaria? Para proporcionar una respuesta a la anterior interrogante, debe acudirse a la regulacin propia de tal materia en la LFPCA y en la LA , y, principalmente, a los requisitos relativos a la suspensin de las contribuciones que se impugnan por cualquiera de los dos medios de defensa que se estudian.

El artculo 28, fraccin VI, de la LFPCA prev que tratndose de la solicitud de la suspensin de la ejecucin en contra de actos relativos a determinacin,

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liquidacin, ejecucin o cobro de contribuciones o crditos de naturaleza fiscal, proceder la suspensin del "acto reclamado", la que surtir efectos si se ha constituido o se constituye la garanta del inters fiscal ante la autoridad ejecutora por cualquiera de los medios permitidos por las leyes fiscales aplicables.

Por su parte, el artculo 135 de la LA prescribe que cuando el amparo se pida contra el cobro de contribuciones y aprovechamientos, podr concederse discrecionalmente la suspensin del acto reclamado, la que surtir efectos previo depsito del total en efectivo de la cantidad a nombre de la Tesorera de la Federacin o de la tesorera de la entidad federativa o municipio que corresponda, depsito que tendr que cubrir el monto de las contribuciones, aprovechamientos, multas y accesorios que se lleguen a causar, asegurando con ello el inters fiscal. En los casos en que se niegue el amparo, cuando exista sobreseimiento de ste o bien cuando por alguna circunstancia se deje sin efectos la suspensin en el amparo, la autoridad responsable har efectivos los depsitos.

La disposicin de la LFPCA supedita la efectividad de la medida cautelar a la constitucin de garanta del inters fiscal ante la autoridad exactora por cualquiera de los medios permitidos en las leyes fiscales. Ahora bien, qu debe entenderse por stas? De la simple lectura de la citada porcin normativa, se desprende que utiliza el vocablo mencionado en plural, lo que indica que en ms de un ordenamiento fiscal se pueden prever "los medios" para la constitucin de la garanta del inters fiscal. La legislacin positiva vigente viene a descartar esta interpretacin, toda vez que es en el CFF en donde se prevn los requisitos y medios para la constitucin de la garanta del inters fiscal.

Superada entonces la anterior cuestin, e independientemente del anlisis de los medios de garanta existentes en el CFF , ste en los ltimo y penltimo prrafos del artculo 141 establece la regla especfica en tratndose del contencioso tributario, al prever que en los casos en que de acuerdo con la LFPCA se solicite ante el TFJFA la suspensin contra el cobro de contribuciones o aprovechamientos -ntese que el CFF ampla la competencia para decretar la suspensin ms all de la materia tributaria-, el inters fiscal se deber asegurar mediante el depsito de las cantidades que se cobren ante la Tesorera de la Federacin o la entidad federativa o municipio que corresponda. Para lo cual, el citado tribunal no exigir el depsito cuando se trate del cobro de

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sumas que, a juicio del magistrado o sala que deba conocer de la suspensin, excedan la posibilidad del solicitante de la medida, cuando previamente se haya constituido garanta ante la autoridad exactora, o cuando se trate de personas distintas de los causantes obligados directamente al pago. En este ltimo caso, se asegurar el inters fiscal por cualquiera de los medios de garanta previstos en el primer prrafo del artculo 141 del CFF , cubriendo el monto previsto en el segundo prrafo del citado precepto.

La disposicin reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la CPEUM establece la solicitud de suspensin respecto del cobro de contribuciones y aprovechamientos. Advirtase que de una interpretacin literal del trmino copulativo "y" del precepto que se estudia, se llegara a la situacin de limitar enormemente en la prctica la solicitud de suspensin porque no en todos los casos se determinan conjuntamente contribuciones y aprovechamientos, ya que su naturaleza es distinta; empero, al margen de tal posibilidad interpretativa, considero que es posible una interpretacin mucho ms amplia, permitiendo solicitar la medida cautelar en uno u otro caso, es decir, cuando se solicite de forma separada la suspensin de contribuciones o de aprovechamientos.

Precisado lo anterior, y partiendo de la posibilidad de solicitar la suspensin cuando nicamente se impugnen en amparo el cobro de contribuciones, tal medida se conceder discrecionalmente por el juez, la que surtir efectos desde luego, pero para su total efectividad [33] deber depositarse previamente el total en efectivo de la cantidad [34] a nombre de la Tesorera de la Federacin o de la tesorera de la entidad federativa o municipio que corresponda, depsito que tendr que cubrir el monto de las contribuciones, multas y accesorios que se lleguen a causar, asegurando con ello el inters fiscal.

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As, de la simple observacin y anlisis comparativo de las mencionadas legislaciones, se advierte que en cuanto a la concesin de la medida cautelar, la LA concede la facultad discrecional al juez de distrito para decretarla; en cambio, ni la LFPCA ni el CFF otorgan tal facultad, lo que se puede entender en el sentido de que una vez exhibida la garanta deber concederse por el magistrado o la sala del TFJFA, segn corresponda. En este punto debe precisarse que la praxis revela que la medida suspensional se concede en la gran mayora de casos por parte de los jueces de distrito, [35] adems de que existe jurisprudencia de un tribunal colegiado de circuito que obliga a concederla en tal supuesto; [36] esto no ocurre en el caso del procedimiento contencioso administrativo en donde se litiga el contencioso tributario, primero, porque la entrada en vigor del artculo 28, fraccin VI, de la LFPCA no ha permitido, y ahora con la jurisprudencia que se comenta no permitir observar su operatividad prctica, y segundo, porque, no existe unanimidad en los criterios sostenidos por el TFJFA.

En relacin con la forma de garanta que deber exhibirse, tanto la LFPCA , va CFF , como la LA sealan que debern depositarse las cantidades por concepto de contribuciones. Ahora bien, el mencionado depsito debe ser en efectivo o en otra presentacin? Se considera que debe ser en efectivo en concordancia con lo dispuesto en el artculo 135 de la LA ; de igual forma, tratndose del procedimiento contencioso administrativo, en los trminos de la fraccin I del 141 del CFF , se entiende por efectivo el dinero del que habla este ltimo precepto, aunque existe la posibilidad de que tambin sea mediante carta de crdito o algunas otras de las formas de garanta financiera equivalentes que establezca la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico mediante reglas de carcter general.

Respecto al monto de la garanta, ambos ordenamientos requieren para conceder la suspensin, en el caso de que se solicite contra el cobro de contribuciones, que se deposite la cantidad adeudada. Si bien en la LA se menciona

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que deber ser la totalidad y en la LFPCA no es as, se entiende que deber ser por el monto total de lo que por concepto de contribuciones se pretende suspender. Incluso, al analizar los requisitos para garantizar el inters fiscal que establecen los artculos 141, 142 y 144 del CFF , se desprende que son mayores a los exigidos en la LA , tal y como la SCJN en su momento lo consider, y por ello declar que no era necesario agotar el contencioso administrativo previamente al amparo para impugnar el cobro de contribuciones. [37]

Por lo que hace a los casos en que se reducir y dispensar la garanta para conceder la suspensin, se presenta una situacin interesante entre la LFPCA y el CFF . La primera establece como supuestos de reduccin de la garanta, los siguientes: 1. si el monto de los crditos excediere la capacidad econmica del quejoso, y 2. si se tratare de tercero distinto al sujeto obligado de manera directa o solidaria al pago del crdito. Al respecto, el CFF , al que enva la LFPCA , establece como supuestos de dispensa o no exigencia de garanta, los siguientes: 1. cuando se trate del cobro de sumas que, a juicio del magistrado o sala que deba conocer de la suspensin, excedan la posibilidad del solicitante, 2. cuando previamente se haya constituido garanta ante la autoridad exactora, o 3. cuando se trate de personas distintas de los causantes obligados directamente al pago. En este ltimo caso, se asegurar el inters fiscal por cualquiera de los medios de garanta previstos en el primer prrafo del artculo 141 del CFF , cubriendo el monto previsto en el segundo prrafo del citado precepto.

Como es fcilmente advertible, la LFPCA establece dos supuestos de reduccin de la garanta, en tanto que el CFF prev tres casos de dispensa de la misma. Aqu se presenta la problemtica de analizar a que est obligado el TFJFA al resolver sobre la suspensin tratndose de contribuciones, a reducir o a no exigir la garanta? Una primera solucin al respecto, podra ser que tanto en los dos casos de la LFPCA como en el primero y el tercero del CFF , cualquiera de las dos consecuencias jurdicas podra decretarse, esto es, reducir o dispensar la garanta, en atencin a que, en esencia, regulan el mismo supuesto estableciendo consecuencias benficas al "quejoso" o "interesado", cuando el monto de los crditos por cobrar, a juicio del magistrado o sala,

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exceda su posibilidad (medida a travs de su capacidad econmica). Otra posible solucin sera aplicar la consecuencia ms favorable al contribuyente, y as se bifurcara en la reduccin o dispensa de la garanta. Pasando al segundo supuesto previsto en el CFF , el TFJFA, si ya se constituy garanta ante la exactora, deber omitir la exigencia de garanta.

La LA , por su parte, no establece supuesto alguno de dispensa de la garanta para efectos de la suspensin. Al respecto, cabe hacer la precisin de que, por reforma de 26 de abril de 2007, se eliminaron del artculo 135 de la LA los supuestos referentes a la dispensa de garanta, los cuales eran los mismos que los contenidos en la LFPCA y en el CFF , y que, como se coment con antelacin, tal supresin podra considerarse inconstitucional.

Por tanto, de la anterior comparacin, se desprende que aunque la jurisprudencia de la Segunda Sala de la SCJN que se estudia no hizo la distincin entre la impugnacin mediante el juicio contencioso administrativo de los aspectos propiamente administrativos y de los aspectos tributarios, para efectos de la aplicacin de la excepcin al principio de definitividad, tal criterio rige para ambos sectores y por ello no es necesario que se agote el juicio ante el TFJFA en contra de las resoluciones de su competencia (en materia administrativa y tributaria) previamente al amparo. Esto evidencia que una vez ms el legislador se equivoc en el diseo de la LFPCA y en consecuencia dej sin eficacia alguna al contencioso administrativo tramitado ante aquel tribunal, aunado a su ya de por s criticable autonoma. [38]

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Los mismos derroteros que la LFPCA , han seguido, antes de la jurisprudencia de la Corte que se estudia, la legislacin del Distrito Federal, [39] y despus, la de Jalisco, [40] aprobando nicamente el test de definitividad previsto en la LA la ley de Baja California. [41]

Ahora bien, con el fallo que se analiza se pone de relieve que el legislador parece que no ha tenido conocimiento del mismo porque no ha procedido a reformar el artculo 28 de la LFPCA para que sea procedente la suspensin de los actos impugnados en el procedimiento contencioso administrativo. Esto revela su poca o nula atencin a los fallos de la SCJN por los cuales se pone en tela de juicio su trabajo, trayendo como principal consecuencia prctica que los juzgados de distrito en materia administrativa vean incrementada su carga de trabajo al promoverse ms juicios de amparo de su competencia, pero no alegando cuestiones de constitucionalidad sino aspectos de legalidad, lo que acorde con un sector de la doctrina sera una buena seal; sin embargo, consideramos que no es as porque precisamente para el estudio de tales aspectos est el TFJFA.

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[1] Vid. "RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNABLES ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. NO ES NECESARIO AGOTAR EL JUICIO CORRESPONDIENTE, PREVIAMENTE AL AMPARO, AL PREVER EL ARTCULO 28 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MAYORES REQUISITOS PARA CONCEDER LA SUSPENSIN QUE LOS PREVISTOS EN LA LEY QUE RIGE EL JUICIO DE GARANTAS". Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXV, mayo 2007, p. 1103, nm. de reg. 172,342.

[2] Tanto este ordenamiento como las Bases para la Administracin de la Repblica, de 22 de abril de 1853, y el Decreto sobre Organizacin General de los Ministerios, as como la Ley de lo Contencioso Administrativo y su reglamento, del 1 de noviembre de 1865, son consideradas por la mayora de la doctrina como los antecedentes histricos del contencioso administrativo en Mxico; sin embargo, para Hctor Fix Zamudio y Hctor Fix Fierro, tales ordenamientos fueron "incipientes y sin eficacia". En este sentido, vid. voz "contencioso administrativo" en Nuevo diccionario jurdico mexicano, Mxico, UNAM-Porra, 2000, t. A-C, p. 822.

[3] Para una sntesis de las posturas por las que se consideraban violados los preceptos citados, vid. Gabino Fraga, Derecho administrativo, Mxico, Porra, 1997, pp. 450 y 451.

[4] Vid. principalmente, Antonio Carrillo Flores, La defensa de los particulares frente a la administracin en Mxico, Mxico, Tribunal Fiscal de la Federacin, 2000, t. I, p. 261, y Gabino Fraga, op. cit., p. 456.

[5] "...que ha sido el gran laboratorio donde se ha gestado el Derecho Administrativo moderno...", Eduardo Garca de Enterra, La justicia administrativa en el cambio de siglo, Mxico, Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica, 2003, p. 57.

[6] En este sentido, vid. Hctor Fix Zamudio y Hctor Fix Fierro, op. cit., pp. 824 y 825.

[7] "Es cierto que, como lo afirman Fix y Rabasa, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos de [Norte] Amrica funcionan organismos formalmente administrativos que dirimen algn tipo de controversia entre los administrados y la administracin activa; no obstante la decisin final compete al Poder Judicial de la Federacin, por lo que el sistema sigue siendo preponderantemente judicialista." Arturo Iturbe Rivas, Elementos de Derecho procesal administrativo, Mxico, Porra, 2004, p. 64.

[8] El cual "tiene un punto importante en comn: la coexistencia de los mbitos jurisdiccionales -el administrativo y el ordinario- para resolver las controversias tributarias. Con sustento en este dato fundamental, que distingue con claridad este sistema tanto del contencioso francs como del alemn, las diferencias entre ambos sistemas son tambin importantes." Eusebio Gonzlez Garca, "Los recursos judiciales y administrativos", en Andrea Amatucci (dir.), Tratado de Derecho tributario, Bogota, Temis, 2001, pp. 658 y 659.

[9] "...en Alemania existen numerosos tribunales administrativos de primera instancia en cada una de las entidades federativas, adems de un Tribunal Administrativo de Apelacin por cada entidad; el tribunal de mayor jerarqua se denomina Corte Suprema Administrativa Federal." Sergio Martnez Rosaslanda y Luis Humberto Delgadillo Gutirrez, "Presentacin sobre la justicia contencioso administrativa en Europa", en Congreso Internacional de Justicia Administrativa, LX Aniversario del Tribunal Fiscal de la Federacin, 1 ed., Mxico, Tribunal Fiscal de la Federacin, 1997, t. III, p. 64, cit. por Arturo Iturbe Rivas, op. cit., p. 65.

[10] Incluso en este sistema, la actuacin del Conseil Constitutionnel ha jugado un papel importante al influir sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado. En contra de la aseveracin manifestada, para Aurora Cortina Quijano, "...el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es descendiente en lnea recta del Consejo de Estado de Francia". "La naturaleza jurdica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa", en Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, procedimientos en materia fiscal y administrativa, especializacin en materia procesal fiscal, gua de estudio, mdulo VI primera parte, Mxico, Instituto de Estudios sobre Justicia Administrativa, 2000, t. III, p. 40.

[11] Cfr. Alfonso Nava Negrete, Derecho procesal administrativo, Mxico, Porra, 1959, p. 311, y Jorge Carpizo, "Bases constitucionales de los tribunales de lo contencioso administrativo", en Id., Estudios constitucionales, Mxico, Porra, 1998, p. 185.

[12] Vid. Alfonso Nava Negrete, prlogo a la obra de Eduardo Garca de Enterra, op., cit., pp. 13 y 14 y Luis Humberto Delgadillo Gutirrez, Principios de Derecho tributario, Mxico, Limusa, 1999, p. 214.

[13] Vid. la ejecutoria que dio origen a la tesis 2a./J. 41/2000. "SENTENCIA DE NULIDAD FISCAL PARA EFECTOS. EL CUMPLIMIENTO FUERA DEL TRMINO LEGAL DE CUATRO MESES PREVISTO EN EL ARTCULO 239, ANTEPENLTIMO PRRAFO, DEL CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN , NO OCASIONA LA ILEGALIDAD DE LA RESOLUCIN DICTADA POR LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA EN ACATAMIENTO DE ELLA". [Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XI, mayo de 2000, p. 226, nm. de reg. 191,886].

[14] "Dicho Tribunal, cuya competencia hasta ese momento se concentraba en asuntos propiamente fiscales, en los relacionados con las responsabilidades de los servidores pblicos y con el comercio exterior, pas a convertirse en rgano revisor genrico de la actuacin de las autoridades federales, lo cual se refleja incluso en el cambio de nombre del tribunal." Hctor Fix Fierro, El amparo administrativo y la mejora regulatoria, Mxico, Porra, 2005, p. 13.

[15] En este sentido, vid. Gonzalo Armienta y Caldern, "La jurisdiccin contencioso administrativa en Mxico", en Revista de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, ao IV, nm. 12, 2