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El contenido de los derechos colectivos y su concepción en la norma básica del 91 T1
Victoria Rodríguez Arévalo*
Resumen T2
La norma básica como fruto de un consenso político – moral – social – económico de una
sociedad, reúne en su seno todas las posturas que se dan al interior de ella, producto de una
expresión de la participación y pluralidad, fundada en el respeto de la dignidad humana, en
el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran. Sin embargo, no hay en la
Constitución del 91 un contenido claro e inequívoco de los derechos colectivos que toda
Constitución garantista debe proteger, porque tiene un carácter reduccionista, positivista,
como concesiones del Estado y no como derechos del cual son titulares los sujetos
colectivos.
Palabras claves: Norma básica, libertades constitucionales garantizadas, sujetos
colectivos, igualdad, dignidad, ethos, multicultural.
Abstract T2
* Abogada Corporación Unicosta, Especialista en Gerencia Social: Universidad Simón Bolívar y Derecho
Comercial: Universidad del Norte; Docente; Maestranda iii Semestre Maestría en Derecho Universidad del
Norte, Catedrática Teoría del Estado y Derecho Constitucional II Universidad del Atlántico; asesora y
capacitadora de empresas de economía solidaria. E-mail: [email protected].
Colaboración de Maria Andrea Bocanegra, Adolfo Goenaga y Patricia Ibarra, Maestrandos III Semestre
Fecha de Recepción: octubre 2 de 2008
The basic rule as a result of a political consensus - moral - social - economic problems of
society, it brings together all the positions that are inside of it, the product of an expression
of participation and pluralism, based on respect of the human dignity, work and solidarity
of people of coverage, however, there is not in the Constitution of 91 a clear and
unequivocal collective rights of the Constitution guarantees that all must protect, because it
has a reductionist, positivist, as concessions of the state and not as rights holders of which
are the collective subjects.
Key words: basic rule, guaranteed constitutional freedoms, collective subjects, equality,
dignity, ethos, culture multiple
1. Una vision jus filosofica de los derechos colectivos2
En el análisis de los Derechos colectivos, económicos y sociales a través de la historia, es
necesario partir de las diferentes concepciones de la sociedad, en cuanto a la esfera de la
actuación de la libertad jurídica, en que lo individual se funde con lo comunitario y a través
de un largo proceso termina en lo social, pudiendo reclamarse ya no sólo los bienes
individuales sino el bien común1. Así tenemos a Aristóteles, que proclamaba en el Siglo iv
a-de C. “el hombre es por naturaleza en un animal social” 2 y seguidamente, en su misma
obra “
1 LORCA NAVARRETA., José. Fundamentos Filosóficos del Derecho. Editorial Pirámide S. A. Madrid
1982 Pág.89 2 Política, L.I.,1253ª;LIII,C.6,1278b.
El hombre es por naturaleza un animal político, por tanto aún sin tener ninguna
necesidad de auxilio mutuo, los hombres tienden a la convivencia, si bien es verdad que
también les une la utilidad común en la medida en que a cada uno corresponde una parte
del bienestar”
Se nota pues, una constante tensión entre los bienes individuales, en cuanto estos se miren
con el prisma del egoísmo y el utilitarismo y el de bien común; de hecho, lo social y el bien
común, presentan una estrecha vinculación, tal como lo expresó Santo Tomas en sus
opúsculos filosóficos al señalar.”:
Pero corresponde a la naturaleza del hombre el ser un ser social y político, que no vive
aislado sino que vive en medio de sus semejantes formando una comunidad; tanto es así
que la misma necesidad natural que afecta al hombre, nos revela que precisa vivir en
sociedad, mucho más de lo que precisan vivir juntos muchos otros animales….”3
De la misma naturaleza social del hombre, se infiere pues, un vínculo de auténtica
solidaridad. Determina la existencia del Estado, en la concepción Tomista, un todo
orgánico4, en la que la unidad en el logro del bien común es lo que caracteriza a la
comunidad, lo que imprime sentido a la acción de gobernar-Por lo tanto, gobernar, es
dirigir a los gobernados hacia su fin, que es el bien común5.
3 Santo Thomas opúsculos filosóficos genuinos sobre el reino. L.I. p.532-533.Según la ed.critica del
P.Mandonnet,O.P.;introd.,notas y versión por el presbítero Antonino Tomas y Ballús.Ed.Poblet,Buenos
Aires,1947 4 Recasens Fiches,L:La Filosofía del Derecho en Francisco Suárez, con un estudio previo sobre sus
antecedentes en la Patrística y en la escolástica,Lib.General Victoriano Suárez, Madrid 1927,pagina 55. 5 Santo Tomas:Summa Theologica,Prima,C.III,3,respondeo. LORCA NAVARRETA., José. Fundamentos
Filosóficos del Derecho. Editorial Pirámide S. A. Madrid 1982 Pág.89
En el iusnaturalismo racionalista y las teorías del contrato social, este tiene por objeto
proteger derechos naturales, superando la divinidad como origen del derecho conforme a la
corriente anterior. Para Jhon Locke, la naturaleza humana se sitúa bajo la dimensión de la
libertad, que es una condición, un medio y un fin para la existencia auténtica del ser
humano. Este individuo es un ser social y moral.6 Manifiesta Locke, que el hombre en
Estado de Naturaleza, está en posesión de unos determinados derechos naturales, tales
como libertad, igualdad y propiedad que poseen en estado imperfecto y que deciden pactar
a través de un contrato para conformar una sociedad civil que los perfeccionará con su
cumplimiento. En caso de que el Gobierno, que los mismos hombres han instituido, atenten
contra esas libertades fundamentales, ellos podrán volver a su estado de naturaleza
saliéndose de esa sociedad civil y tiene derecho a readquirir su libertad primitiva7.
Sin embargo, ante la anterior postura, existe una opuesta, dentro de los contractualistas, en
la que se sostiene natural insociabilidad del hombre, de la que Hobbes se valió en su
Leviatán, para sostener que debido a la naturaleza del hombre, estos se ven impelidos a
soportarse más que a asociarse, por lo que el origen de la sociedad no es la mutua simpatía
sino el recíproco temor.8 Por tanto, los hombre en el Estado de Naturaleza, no tenían
ningún derecho, sólo imperaba la lucha de los unos contra otros, y es la ausencia de estos
Derechos lo que les impide vivir en una mínima paz, por lo que el hombre realiza un pacto
mutuo que le permite formar una sociedad, por tanto según Hobbes, los derechos naturales
los otorga el Estado.
6 LOCKE, Jhon, Traité du gouvermenent civil, párrafo 2. LORCA NAVARRETA., José. Fundamentos
Filosóficos del Derecho. Editorial Pirámide S. A. Madrid 1982 Pág.89 7 Locke,J.The Work of.VolV-Pag.469 LORCA NAVARRETA., José. Fundamentos Filosóficos del Derecho.
Editorial Pirámide S. A. Madrid 1982 Pág.89 8 Fassó,G:Historia de la Filosofía del Derecho,Vol.2, Traducción de J.F.Lorca
Navarrete,Ed.Piramide,Madrid,1979,pág.100
A su vez, Rousseau, dará un giro a la teoría de Locke, al manifestar que el hombre en su
Estado de Naturaleza, tenía la plenitud de los derechos y que por un falso contrato
realizado por engaño, se colocó en la pendiente de perderlos, por lo que al estar a las
puertas de una revolución, él propone un nuevo contrato llamado el Contrato Social, que
hará que recuperen estos derechos. De acuerdo con este contrato, cada uno se compromete
a depositar su voluntad individual en una especie de fondo común, que es la suma de cada
una de las voluntades individuales, en la que todos salimos ganando, ya que pasamos de
una libertad limitada a nuestras propias fuerzas, por una libertad defendida por una
autoridad mayor y superior a todas, que es la voluntad general9
Kant llama a la tendencia al egoísmo del hombre, la “sociabilidad insociable”, definiéndola
como “tendencia a entrar en sociedad, pero que va vinculada a una universal resistencia
que amenaza continuamente con dividir la sociedad”10
Para Kant, es pues el problema del bien común, “un magno problema de la especie
humana, a cuya solución la naturaleza constriñe al hombre”con “
… el establecimiento de una sociedad civil que administre el Derecho de modo
universal... Por consiguiente, una sociedad en que la libertad bajo leyes externas se
encuentre unida, en el mayor grado posible, con una potencia irresistible, es decir, en
que impere una constitución civil perfectamente justa”11
9 Gonzalez Nazario,Los Derechos Humanos en la historia,Edit.Alfaomega,2002,pag.24-91
10 Kant,I.:Idea de Una Historia Universal desde el punto de vista cosmopolita, en Filosofía de la
Historia.traducción y estudio preliminar de Emilio Estú sobre La Filosofía Kantiana de la
Historia,Ed.Nova,Buenos Aires,1958,pags.43-44
11
Kant,I,:op.cit.,pag 45
Por tanto Kant, afirma que el contenido fundamental racional de los Derechos del hombre,
se basa en la sola razón moral en que la felicidad está subordinada a la dignidad.
En este mismo sentido, para Hegel, es el Estado el que coloca la libertad concreta sobre la
paz, alimentando con ello la realización cívica del reconocimiento de la libertad subjetiva,
abstracta del individuo social, por lo que no hay derechos del hombre sino por y en el
Estado, pero un Estado que en su ciudadano libera al hombre al liberar de si mismo a la
sociedad-12
En Hegel, (…)
…) la relación queda anclada a la preservación del ethos: el derecho será válido y la
política legitima en la medida en que la eticidad, a través del estado, respete las
protoformas del ethos y la identidad de las comunidades. La eficacia del ordenamiento
queda, igualmente, sujeta a esa traducción jurídico-política que el estado hace de la
identidad ética de un pueblo.13
Los anteriores conceptos, permitieron definir muchos de los derechos fundamentales,
dentro de los cuales se incluyeron, ampliando la nomenclatura de los Derechos
individuales a los derechos económicos, sociales y culturales; realizables por medio de una
acción social. 14
El fundamento último de los derechos humanos, está constituido por las
necesidades esenciales de cada individuo, su realización bajo condiciones históricas dadas,
12
Bourgeois Bernard.Filosofía y derechos del hombre:desde Kant hasta Marx,raducción de Jorge Aurelio
Diaz,siglo del hombre editores,Universidad nacional de Colombia,2003,Pag-99 13
Oscar Mejía Quintana, “Elementos para una reconstrucción del estatuto epistemológico de la filosofía del
derecho”en Humanitas (No. 33), Nuevo León: Centro de Estudios Humanísticos (Universidad Autónoma de
Nuevo León), 2006. p. 6. 14
Paul Ricoeur, Fundamentos Filosóficos de los Derechos humanos: una síntesis, ediciones del Serbal S.A-
Unesco, 1985, pag.14 y ss.
es una condición necesaria para su supervivencia social y su desarrollo. La ley es justa,
humana y universalmente válida sólo en la medida que los estatutos particulares y actas
legales expresen esas necesidades universales, si no lo hacen, la ley es la expresión de la
fuerza, no es más que la justificación de una elite dominante que según Platón en La
república, al decir de Trasímaco es “lo que beneficia al más poderoso” 15
En principio, estos derechos de la colectividad se quedaron en el plano teórico y no
descendieron a la realidad que garantizara si efectividad- Se ha propugnado para que
dichos derechos no quedasen en sólo principios y se introduzcan en las constituciones de
los países del mundo. Todos los derechos son condiciones de la realización de la libertad,
pero la evolución de estos derechos sociales, hacia una forma de organización
constitucional en la que se le reconozca un papel central, se basa no en la libertad sino en
la idea democrática del principio de la igualdad, y ha sido fruto de numerosos impulsos y
no la consecuencia de una acción de un movimiento político, social específico y unívoco16
.
2. La positivización de las expectativas de los derechos colectivos y su consideracion
por los reduccionistas
El reconocimiento de estos derechos, lejos de tener un sello ideológico particular,
representan la respuesta de la modernización de Estado Liberal, frente a dos grandes
fenómenos fundamentales: la Industrialización y sus consecuencias políticas, económicas y
sociales y la democratización en los procesos de decisión.
15
Mihailo Markovich, Fundamentos Filosóficos de los Derechos humanos: una s, ediciones del Serbal S.A-
Unesco, 1985, pag.133 y ss. 16
C.Offe “alcune contrddizione del moderno estato assistenziale”,en A-Baaldassarre y A.A,Cervato
(eds.)criticadillo, estato sociale;Bari 1982,pags.4 y s.s.
Los derechos sociales y con ellos los colectivos, se conocieron en principio como algo
fundamentalmente extraño a la lógica del sistema jurídico en vigor, concebidos como
principios meramente políticos, abandonadas en su reconocimiento a la libre
discrecionalidad del legislador, sin duda alguna, según Antonio Baldassare17
las
dificultades de la comprensión del significado de estos derechos, ha contribuido a su
codificación tardía e insuficiente en las constituciones escritas -tal como sucedió en la
constitución de Weimar de 1919- estableciéndolos como meros derechos legales sólo en
razón de leyes ordinarias que los regularía hacia el futuro y no de la Constitución, frente a
otra concepción, en la que estos derechos, eran normas de principios que vinculaban al
legislador ordinario, en la obligación de desarrollarlas, por que cualificaban la forma del
Estado y por tanto, eran jurídicamente relevantes en la interpretación de los valores
constitucionales para traducir las leyes ordinarias.
Ambas, la constitución y las leyes, en últimas, niegan de manera general, que estos puedan
tener una tutela inmediata y ser accionable directamente.
Después de la entrada de las constituciones democráticas, no cambió este resultado, ya que
se interpretó la relación entre los derechos de libertad clásicos y los derechos sociales,
como una oposición entre los principio de un Estado de Derecho (liberal) y un Estado
social (democrático)- una concepción minoritaria, soportada por Karl Schmitt, considera
17
Baldassare Antonio,los derechos sociales,traducción Santiago peea De la torre,Ed.Universidad Externado
de Colombia,2001,pag 28 y ss.
que los derechos sociales, no pueden ser derechos propiamente dichos y los configura
como “garantías sociales”por lo general ligados a los derechos fundamentales clásicos 18
Ante lo anteriormente expuesto, existe un conflicto irreconciliable entre los dos
fundamentos de valores de los Derechos de libertad llamados civiles clásicos y la
liberación de determinar formas de privación de origen social o sea la realización del
principio de igualdad en los derechos sociales19
, esta se sintetiza según el pensamiento
tradicional en la tensión incompatible entre el “estado de Derecho” y el “estado Social”.
La constitución de Weimar, contribuyó a acrecentar la confusión existente en cuanto al
significado de los derechos sociales, por lo que Kelsen en un famoso ensayo en 1929,
estableció las bases para una democracia pluralista, al expresar que esta era la síntesis de
los principios de libertad e igualdad, pero al constatar la irreconciliable tensión entre
libertad natural e igualdad, advirtió que “si la idea de libertad puede convertirse en un
principio de esta organización social, de la que ella antes era la negación, y puede tornarse
incluso en principio de la organización social, ello es posible sólo a través de un cambio de
significado20
. Frente a este concepto, la igualdad ya no puede definirse simplemente como
una garantía o salvaguarda de una distribución natural de los recursos, ni tampoco como
concepto que borra del todo el valor de la libertad, en el sentido de distribuir los beneficios
sociales a cada cual según sus necesidades, sino que al tenerse que conjugar con la libertad
18
K.Smitt,Verfassungslehre,pags.170 y ss. Citado por LORCA NAVARRETA., José. Fundamentos
Filosóficos del Derecho. Editorial Pirámide S. A. Madrid 1982 Pág.89 19
Rawls,A.theory, p.195 ss. LORCA NAVARRETA., José. Fundamentos Filosóficos del Derecho. Editorial
Pirámide S. A. Madrid 1982 Pág.89 20
H.Kelsen,I fondamenti,cit.pp-8ss- LORCA NAVARRETA., José. Fundamentos Filosóficos del Derecho.
Editorial Pirámide S. A. Madrid 1982 Pág.89
positiva y con la autorrealización personal debe determinarse como igualdad de
condiciones en las oportunidades.21
La transformación jurídica constitucional de estos derechos, corren paralela con una
transformación de carácter histórico en la relación entre sociedad y Estado, en la que el
estado democrático es un Estado-de-distribución, ya que la distribución natural de los
recursos, en armonía con los principios de economía mixta y de Estado social se pone bajo
la “reserva pública”y por ello está sujeta a las intervenciones que sean necesarias para que
sea conforme a las finalidades de la “justicia social”y esté en condiciones de ofrecer a los
menos favorecidos de la sociedad, la de explotar las mismas oportunidades de
autorrealización respecto de los demás y de gozar efectivamente de las libertades
constitucionalmente garantizadas.22
En este sentido, es la igualdad junto al principio de
dignidad, interpretado con respecto a la persona, complemento necesario, no en cuanto se
refiere a la libertad abstracta del hombre, sino a la idea fundamental de libertad igual 23
,
refiriéndose no ya a decisiones “buenas para algunos”, sino “justas para todos”.
La política moderna estaba hecha y sólo podía pensarse así desde el dogma del yo que
piensa y del yo que es autónomo. El gran objetivo del individualismo moderno más
genuino fue defender la autodeterminación del individuo frente a todo tipo de imposición
arbitraria o norma que fuera ajena a su voluntad individual.La dignidad del ser humano es
su autonomía. Solamente individuos autónomos pueden ser la justificación de cualquier
forma de organización social, de cualquier ente colectivo. Nada colectivo tiene sentido sino
21
Baldassare Antonio,los derechos sociales,traducción Santiago peea De la torre,Ed.Universidad Externado
de Colombia,2001,pag 39 y ss. 22
Rawls,A.theory,cit.,pag72 23
Baldassare Antonio,los derechos sociales,traducción Santiago peea De la torre,Ed.Universidad Externado
de Colombia,2001,pag 7,8 y ss.
a través de la participación de los individuos y por su incuestionable servicio a ellos. Lo
colectivo es una construcción de los individuos, no es algo <<natural>>, sino
<<artificial>>. No es una realidad válida en sí misma y desde luego todo lo colectivo
deberá ser tratado exigentemente para evitar que se convierta en una realidad expansiva
que pueda hacer peligrar esa autonomía constitutiva de la dignidad del ser humano. Y
como todo, o casi todo lo que había habido en la historia anterior, durante más de veinte
siglos, fueron negociaciones de esa autonomía del individuo, no es de extrañar que ese
individualismo tuviera un justo y merecido éxito histórico y que se afirmara en el
transcurso de los tiempos como una celosa, exigente y excluyente ideología de cualquier
concepto que, como los derechos colectivos, pudiera cuestionar las bases o los modos
históricos concretos de un sistema social y económico que había hecho del individuo el
gran motivo de su justificación.24
Cuando la modernidad intenta construir un orden político nuevo acude a la idea regulativa
de contrato social para poner fin a la guerra de todos contra todos y al final no tiene más
remedio, paradójicamente, que aceptar la existencia de sujetos colectivos. No puede
olvidarse esta paradoja fundamental del interior del mismo individualismo moderno. El
individualismo inventó el sujeto colectivo por excelencia, el sujeto colectivo por
antonomasia de los derechos colectivos: El Estado. No puede ignorarse que la primera gran
revolución de nuestro tiempo se hizo bajo el dogma de la soberanía nacional o popular, en
nombre de un sujeto colectivo, la nación o el pueblo.25
24
CALERA LOPEZ, Nicolás. ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y sociabilidad en la teoría de los
derechos. Editorial Ariel. Barcelona. 2000, p. 15 25
Ibídem, p. 16.
El Estado recoge en sí y para sí los derechos colectivos es decir, reúne todo el elemento
nacional como representación de todos los miembros de la sociedad como miembros
uniformes y estos derechos colectivos, tienen su razón de ser en la protección a los
derechos individuales.
Dentro del formalismo jurídico, para Kelsen el Derecho subjetivo no es más que “un mero
reflejo de una obligación jurídica, como concepto de un derecho reflejo, puede
ejemplificar, como un concepto auxiliar, la exposición de una situación jurídica”26
Desde
que Kelsen publicó ‘’Problemas capitales de la teoría jurídica’’ (1911) a la segunda edición
de la Teoría Pura del Derecho (1960) se pueden apreciar muy pocos cambios en las ideas
centrales del autor austriaco en torno al concepto de derechos subjetivos; si bien algunos de
estos cambios son de cierta importancia, el núcleo central de su concepción sobre el
concepto de derecho subjetivo es el mismo. Kelsen nos proporciona una explicación de
este concepto a partir de una concepción general sobre lo que es el Derecho, desde una
‘’teoría pura’’ que intenta liberar al Derecho de elementos psicológicos, sociológicos y
ético – políticos. El concepto de derecho subjetivo en su teoría del Derecho es una noción
que deriva del concepto de ‘’deber jurídico’’ que a su vez depende del concepto de ‘’hecho
lícito’’ y éste del concepto de ‘’sanción’’ que se encuentra en la definición misma de
‘’norma jurídica’’. Los intentos de Kelsen se dirigen a tratar de demostrar que, en última
instancia, los derechos subjetivos es tan sólo Derecho objetivo, es decir, no es otra cosa
que una norma jurídica tal y como él la concibe.27
26
Oscar Mejía Quintana, “Elementos para una reconstrucción del estatuto epistemológico de la filosofía del
derecho”en Humanitas (No. 33), Nuevo León: Centro de Estudios Humanísticos (Universidad Autónoma de
Nuevo León), 2006. p. 6. 27
Cruz Parcero. Op cit. P. 28
Pese al reduccionismo que lo caracterizó, al final en su Teoría Pura de 1960, Kelsen dio
cuenta de cinco sentidos en que se suele hablar de derecho subjetivo: a) como reflejo de
una obligación, b) en sentido técnico, c) como permisión positiva, d) como derecho
político, y e) como libertad fundamental = implican un poder jurídico, cuando el orden
jurídico otorga al individuo afectado por una ley inconstitucional un poder jurídico para
iniciar un procedimiento que conduzca a la supresión de dicha ley. 28
Hans Kelsen propuso una concepción ‘’ficcionista’’ radical rigurosa para rechazar así todo
residuo naturalístico en el concepto de persona. De este modo se oponía también al
concepto de derecho subjetivo como realidad preexistente. Para Kelsen, tanto las personas
individuales como las personas colectivas son una creación del derecho y de la ciencia del
derecho, sobre todo de esta última. Es la ciencia del derecho la que da expresión de unidad
de obligaciones y derechos que denomina persona física, diferente del concepto de hombre,
o persona jurídica. El concepto de persona jurídica <<es un producto de la ciencia que
describe el derecho, y no un producto del derecho mismo>>. Sin embargo Kelsen reconoce
que hay entes colectivos que también pueden ser portadores de derechos subjetivos. Ser
persona o tener personalidad jurídica es idéntico a tener obligaciones jurídicas y derechos
subjetivos. Lo que determina quiénes son los sujetos de derecho es la atribución de una
unidad de derechos y obligaciones, estatuidos por normas jurídicas, bien a una persona
física, bien a una asociación de hombres, que sería propiamente lo que el derecho interno
llama ‘’personas jurídicas’’. El positivismo jurídico Kelseniano entra dentro de una cierta
desustancialización o deconstrucción del concepto de sujeto o persona como realidad
anterior al derecho objetivo o a las normas jurídicas de un sistema. Este ficcionismo
positivista niega, en el plano jurídico, la existencia de una entidad natural como es la
28
Cruz Parcero. Op cit. P. 29
persona y afirma su reducción consecuencial de las personas a la unidad de un complejo de
deberes y derechos.29
3. Puede la moral estar fuera del concepto de derechos colectivos?
Uno de los temas que volvieron a plantearse al comenzar la segunda mitad del siglo xx fue
el de si podemos aceptar que hay derechos fuera del ámbito jurídico, sobre todo si hay
derechos en el ámbito moral. Uno de los primeros positivistas en aceptar esta posibilidad
fue H. L. A. Hart. (Are there any natural rights?). Su tesis consistía en sostener que podía
haber derechos morales, aunque esto no era algo necesario, ya que las sociedades pueden
tener códigos de conducta que no empleen la noción de derechos y que sólo usen la de
deberes. Pero dado que es posible que una sociedad use la idea de los derechos, entonces
existe una conexión entre derechos morales y derechos jurídicos. Hart pensó que esa
vinculación consistía en que el titular de un derecho moral tiene una justificación (moral)
para limitar la libertad de otros y para oponerse a la indiferencia de otra persona.30
Así, en el caso del Positivismo, se pudiera hablar de derechos fundamentales o Derechos
humanos, ellos serían los que cada ordenamiento jurídico positivo asigna voluntaria o
discrecionalmente a cada persona. Luigi Ferrajoli señala una definición teórica puramente
formal: “Son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos
29
Kelsen, H. Teoría Pura del derecho, Unam, México. 1981. pp. 180 ss, 198 – 199. Citado por CALERA
LOPEZ, Nicolás. ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y sociabilidad en la teoría de los derechos.
Editorial Ariel. Barcelona. 2000. Pág. 123 – 124 30
Cruz Parcero. Op cit. P.39
los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, ciudadanos, o capaces de
obrar.”31
Es conocido por todos el predominio absoluto mantenido, al menos en las sociedades
democráticas desarrolladas, por el individualismo y los derechos individuales. El
individualismo y los derechos individuales han supuesto y siguen suponiendo un
importante instrumento para el desarrollo de la dignidad del ser humano, pero resultan a
todas luces insuficientes.
Trabajos como los de Hohfeld, Hart, Dworkin, Raz, Wellman, Nino, Alexy, Ferrajoli, entre
otros han aportado mucho para dejar atrás esta visión reduccionista de los derechos y
construir teorías que nos ayuden no sólo a entender qué son los derechos y qué son todas
esas concepciones específicas que tenemos de ellos: derechos humanos, derechos
fundamentales, derechos individuales y colectivos, derechos universales y particulares, etc.
Una teoría de los derechos debe ser capaz de dar cuenta de lo complejo que es hablar de los
derechos, de explicar la forma en que comúnmente se habla de ellos, pero sobre todo capaz
de poder reconstruir una manera más coherente y completa, que sirva para lograr un mejor
entendimiento entre las personas y servir mejor a los propósitos que conlleva hablar de
derechos. Esta teoría no puede ser una teoría que explique únicamente los derechos en
contextos jurídicos, como sucedió con las teorías iuspositivistas; es necesaria una teoría
general que explique los usos de esta noción también en otros ámbitos, sobre todo el moral
y el políticos, y las relaciones que tienen entre sí.32
31
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías, la Ley del más débil, Madrid, Trotta, 1.999, p.37. 32
Cruz Parcero. Op cit. P. 27
4. De los derechos colectivos, su reconocimiento y contenido
La necesidad del reconocimiento de la existencia de los derechos colectivos aparece
derivada, entre otras muchas razones, en la existencia, junto a discriminaciones
individuales, de discriminaciones colectivas provocadas sobre colectivos concretos y
determinados (inmigrantes, pueblos indígenas, minoría étnicas, lingüísticas, culturales,
etc.). Para Kymlicka, según la interpretación natural, el término derechos colectivos alude
a los derechos acordados y ejercidos por las colectividades, donde estos derechos son
distintos y quizá conforman la colectividad...33
En los tiempos más recientes, la idea de los derechos colectivos ha tomado mayor
importancia en las discusiones políticas. Después de la segunda guerra mundial, dos pactos
internacionales de la ONU establecieron que <<que todos los pueblos tienen el derecho a la
libre determinación>> y se reconocieron algunos derechos a las minorías étnicas, religiosas
y lingüísticas. Desde hace unas décadas un amplio movimiento filosófico – político ha
atribuido a las comunidades o grupos un peso moral importante, pudiéndose hablar en este
movimiento de posturas distintas que van desde el nacionalismo y el comunitarismo hasta
el multiculturalismo y los partidarios de políticas del reconocimiento o la diferencia.
Además, ciertos grupos aborígenes e indígenas han realizado reivindicaciones políticas
para obtener un mejor trato y evitar discriminaciones por motivos raciales, religiosos,
culturales, etc. Muchas de estas reclamaciones se han planteado en términos de derechos
no de los individuos que conforman el grupo, sino de los grupos en sí mismo. De aquí que
33
Kymlicka, W. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías. Ed. Paidós,
Barcelona. 1996. p. 71
el debate sobre los derechos colectivos haya tenido un especial peso en estas últimas
décadas y haya tenido repercusiones político – jurídicas notorias34
.
Nunca una época fue tan paradójicamente individualista y colectivista al mismo tiempo.
Nunca como hoy, un presente que no puede ser definido sino como individualista y liberal,
hubo tantos sujetos colectivos. Nuestro tiempo, aunque hijo del individualismo moderno,
sobrevive apoyado en un proceso de socialización que promueven sujetos colectivos, sin
los que la vida humana individual no sería ya posible. Ésta época ha tenido que asumir la
justificada necesidad de que lo individual no puede realizarse ni defenderse sin una
correcta concepción y realización de lo colectivo, y consecuentemente los derechos
individuales no pueden vivir sin los derechos de alguna forma de colectividad35
. Estemos
de acuerdo o no, uno de los derechos fundamentales más reivindicados hoy es
precisamente un derecho colectivo, un derecho inventado por el individualismo moderno:
el derecho de las naciones y de los pueblos a su soberanía36. <<La identidad nacional se
ha convertido en un principio para organizar la sociedad en su conjunto>>37
Las sociedades modernas tienen que hacer frente cada vez más a grupos minoritarios que
exigen el reconocimiento de su identidad y la acomodación de sus diferencias culturales,
algo que a menudo se denomina el reto del ‘’multiculturalismo’’>>38
La vocación liberal
constitutiva del individualismo le ha llevado históricamente a respetar aquellas libertades
que pueden formar y determinar la identidad moral de los individuos, como serían las
34
Cruz Parcero. Op cit P. 102 35
Calera López. N. Op cito P. 21 36
Beck, U. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización. Ed. Paidós,
Barcelona, 1997, p. 60 37
Keating, M. Naciones contra el Estado, Ed. Ariel, Barcelona, 1996 pp. 36 y ss y 206 38
Hobsavvm, E. J., El nacionalismo en las postrimerías del siglo XX, en su libro Naciones y nacionalismo
desde 1780. Ed Crítica, Barcelona, 1991 p. 174. Citado por CALERA LOPEZ, Nicolás. ¿Hay derechos
colectivos?. Individualidad y sociabilidad en la teoría de los derechos. Editorial Ariel. Barcelona. 2000. P. 25
libertades de pensamiento, de conciencia, de expresión. La afirmación de tales libertades
llevó lógicamente al pluralismo y a la diversidad en la ética y en la política, tanto a nivel
individual como colectivo.39
Los autores anglosajones, Ch,Taylor Y Humprey están de acuerdo en señalar que el
lenguaje conceptual de la declaración Universal del 48 y el preámbulo de los pactos del 66
derivan directamente de las filosofías del Derecho surgidas de la revolución intelectual del
siglo xvii europeo, con Grotius y Locke, continuadas en el siglo XVIII por los
enciclopedistas Montesquieu y Rousseau para desembocar en Kant y tomar luego un nuevo
impulso con el utilitarismo filosófico. Ch Taylor señala que el Estado de naturaleza y el
contrato social se aleja de la concepción aristotélica del hombre como animal político por
considerar que el poder de decisión pertenece al individuo, cuya soberanía procede de la
sociedad organizada en Estado. Al decir de Ch Taylor, todos los derechos invocados en
estas declaraciones, son derechos “subjetivos”en el sentido que se le reconocen a sujetos
que son, principalmente individuos, pero también colectividades no-estatales. Estos
derechos consisten esencialmente en reconocer al individuo o a grupos internos de la
sociedad la posibilidad de poner limites a la acción del Estado, y por lo tanto el poder de
reivindicar su derecho y de esa forma anular las decisiones contrarias al mismo. Sin
embargo, se hace patente en estas declaración, al igual que en los pactos, dos carencias; la
de un derecho sin fuerza, y la de un derecho abierto a interpretaciones opuestas, sobre todo
en lo que concierne a las relaciones entre la afirmación de los derechos económicos,
sociales y culturales como derechos individuales y la afirmación de su origen en la política
social de los Estados. Carencias que se mantienen, pues la interpretación del derecho
positivo ha sido obra de la jurisprudencia, pero no existe -o casi no existe- jurisprudencia,
39
Ibídem
en el caso de textos, que no de lugar a conflictos como regla, en todos los casos, por lo
general, debido a una decisión jurídica impuesta y sancionada. De la declaración del 48 a
los pactos del 68 se amplió la nomenclatura de los derechos y se modificaron las
condiciones de su ejercicio. Los primeros no requerían de interferencia estatal y la
protección de los derechos implicaba por parte del Estado obligaciones negativas. A partir
de los segundos, se crean obligaciones positivas en la medida que sólo son realizables por
medio de una acción social.40
Algunas leyes como la del código del consumidor en Brasil, hacen una clasificación en las
acciones de grupos, según se trate de derechos colectivos, derechos difusos y derechos
individuales homogéneos, manifestando que tanto los difusos como los colectivos, son
transindividuales e indivisibles con la diferencia que los primeros pertenecen a un grupo
indeterminado de personas que previamente no estaban vinculados, pero que se vinculan
únicamente por circunstancias de hecho en una situación especifica y los segundos se
dirigen a un grupo más específico de personas, relacionadas entre si o con la contraparte
debido a una relación jurídica y en lo que se refiere a los derechos individuales
homogéneos, son derechos individuales divisibles que tienen un origen común. Se toma el
concepto de transindividual, como aquel que no es individual, sino que existe como una
entidad distinta a un individuo o grupo de individuos. Trasciende al individuo y sin
embargo no es una mera colección de derechos individuales, pertenece a la comunidad
como un todo. No a individuos específicos, ni a asociaciones, ni al gobierno.
40
Ricoeur Paul. Fundamentos filosóficos de los derechos humanos. Ediciones del Serbal S. A. UNESCO. P.
11 y ss
En consecuencia este derecho, al decir de Antonio Gidi41
se encuentra ubicado en medio
del derecho público y el privado. Se incluyó este concepto de transindividualidad por parte
del legislador que sintió la necesidad de reconocer explícitamente la existencia de una
categoría de derechos positivos, para evitar errores de interpretación por parte de juristas y
tribunales más conservadores que podrían malinterpretar la ley en cuanto a la
indivisibilidad del derecho, se refiere a que el derecho no puede ser dividido en
pretensiones individuales independientes. Los intereses de los miembros están tan
íntimamente ligados entre sí, que si se satisface a un miembro del grupo, implica la
satisfacción de todos ellos y cuando los derechos de un miembro son violados, ello implica
la violación de los derechos de todo el grupo.
Un enigma es una paradoja que se debe resolver mediante el replanteamiento de los términos en que se expone. Son los derechos
individuales, humanos una retórica? Y aun más, ¿cómo descifrar los derechos colectivos?
Gerd Baumann nos explica que pueden considerarse los derechos humanos como una
ideología en atención a fenómenos histórico culturales que se han dado en el mundo
cuyos resultados han sido víctimas, ya sean minorías oprimidas o prisioneros políticos,
niños trabajadores o mujeres a las que no se les trata igual que a los hombres. Así
afirma que para desenterrar estas raíces histórico-culturales es mejor recurrir al gran
Thomas Paine, el primer radical verdaderamente internacional, coinspirador de la
Constitución norteamericana, la Revolución Francesa y otros movimientos para los
derechos democráticos en occidente. En su famoso tratado los derechos del
hombre(1971), esgrimía sus argumentos “
41
Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil; Gidi
Antonio, con traducción de Lucio Cabrera Acevedo, Universidad Nacional Autónoma de México, 2004,
pag53 y SS
Cada historia de la creación, y cada apelación a la tradición, ya provenga del mundo culto o no, y
aunque puede variar en la opinión o en la creencia de algún aspecto concreto, coincide en un punto: LA
UNIDAD DEL HOMBRE, sobre la cual me baso para referirme a que todos los hombres han nacido
iguales y con un derecho natural igual”. Eso es algo muy bonito de creer, pero todas las
pruebas están en su contra, desde el libro Génesis a la creación de los mitos de miles de
culturas “iletradas”, es decir, culturas orales, vemos que la creación se imaginó como
un proceso jerárquico, ya sea entre géneros, o entre grupos étnicos, entre creyentes o
paganos o entre nobles y comunes...aunque el concepto de derechos humanos puede ser
una ideología maravillosa, no deja de ser más que una ideología.42
A raíz de las frustraciones que han acarreado las ideologías sobre derechos humanos y
derechos fundamentales, convertidos en quimeras casi inalcanzables, se replantea otro tipo
de derechos de mayor trascendencia para la paz mundial, los derechos colectivos. Incluso
un autor poco interesado en los derechos colectivos como Habermas se ve en la obligación
de señalar que toda persona tiene que ser respetada como individuo y a la vez, en los
contextos culturales en los que se formó su identidad, y sólo en los cuales llegado el caso,
puede mantenerse esa identidad. De estos derechos concernientes a pertenencia cultural,
aunque sean derechos de los que ha de considerarse portadores a los individuos, pueden
obtenerse importantes subvenciones, atención pública, garantías, etc.43
La estrategia habermasiana consistiría en defender, aproximadamente, la tesis de
Kymlicka44
de que la noción liberal de persona, no supone ninguna abstracción atomística,
pero a la vez comparte con los comunitaristas que los derechos humanos no se pueden
42
BAUMANN, Gerd, El Enigma Multicultural, Piados Studio, Barcelona, Traducción 2.001, Pág. 18. 43
HABERMAS, Jurgen, “Citizenship and National Identity, 1.997, Pág. 103. 44
Kymlicka, Will; Ciutadania multicultural. Una teoria liberal dels drets de les minories; Ediciones de la
UOC; Barcelona; 1999; pp. 41,c.
imponer a la soberanía política, es decir, esos derechos universales han de ser interpretados
desde la cultura política de la comunidad en concreto. Dicho en sus propias palabras, los
derechos humanos no son una constricción a los derechos colectivos, sino su condición de
posibilidad: “The solution to this seeming paradox is that human rights must be conceived
in such a way that they are enabling rather than constraining conditions for democratic
self-legislation.”45
.
A parte de estas razones histórico-culturales, Baumannplantea otras razones, como las
jurídicas, de la mano de la Abogada Antropóloga Marie-Benedicte Dembour, quien
expresa que los derechos humanos a nivel individual depende de que la persona
pertenezca al Estado Nacional “adecuado”, su puesta en práctica excluye a colectivos
enteros. 46
Establece Baumann, como una superación a la decantada ideología de los derechos
humanos, el multiculturalismo en cuanto establece una visión permanente de igualdad a
través de todas las diferencias culturales, es una nueva forma de entender la cultura,
como algo que tenemos y de los que somos miembros ahora, podemos verla como algo
que creamos y de lo que somos moldeadores. La cultura no es una fotocopiadora
gigante que produce clones, sino que es la capacidad más sensible de unos seres
45
HABERMAS, Jürgen: “Multiculturalism and the Liberal State”. Stanford Law Review, Vol. 47, May 1995.
En http://www.sla.purdue.edu/people/soc/mdeflem/HabermasOnline/zzzhabermulti.html.,,citado por
DOPAZO Fernando en articulo Derechos individuales y derechos colectivos: Su complementariedad en torno
del multiculturalismo Revista Política y Diplomacia – Facultad de Estudios para Graduados Universidad de
Belgrano - Septiembre 2006 46
DEMBOUR, Marie-Benedicte, Human Rights Talk and Anthropological Ambivalence: The Particular
Contexts of Universal Claims”, en O. Harris (comp), Inside and Outside the Law, Londres, Routhedge, 1996,
pags18-19)
humanos que lo único que pueden provocar son cambios incluso cuando eso signifique
producir estabilidad.47
Podemos descubrir una teoría de la cultura que entiende las diferencias como algo
relacionado y no como algo absoluto, que reconoce que existen muchos tipos de
identificación distintos y que esas divisiones se entrecruzan. En lugar de ver a la
sociedad como un crisol de cinco o cincuenta grupos culturales, ver la vida social como
una red elástica y entrelazada de múltiples identificaciones.48
La participación política exitosa requiere la capacidad de crear coaliciones, cosa que
estimula un parcial desarrollo de las virtudes de la justicia y la moderación pública.
Nadie puede tener éxito en la vida política si no hace un esfuerzo para escuchar o
acomodar las necesidades y puntos de vista de los demás. 49
5. Concepcion de los derechos colectivos en la norma basica de 1.991
El proceso histórico de fricciones, de confrontación, de antagonismo, de luchas entre
grupos en Colombia, es un reclamo por los derechos de todos, por los derechos colectivos
que no es más que vivir en armonía, que vivir en paz, pero no en la igualdad sino en la
diferencia, en reconocer varias formas de ver la vida, una vida buena desde diferentes
ángulos, con diferentes matices y cuyo reconocimiento no es más que el reconocimiento de
todos, lo que no se encuentra reflejado en nuestra norma básica porque si no hemos podido
47
BAUMANN, Op. cit, Pág. 163-164. 48
BAUMANN, Op. cit, Pág. 167 49
KYMLICKA, La Política Vernácula, Piados Estado y Sociedad, Barcelona, 2.003, pág. 352.
aceptar al otro como diferente mucho menos podemos saber cuál es le contenido de los
derechos de todos (derechos colectivos).
La positivización de expectativas que se trató de establecer en la constitución del 91,
implicó la no coincidencia entre la expectativa institucionalizada y lo acontecido (realidad
de nuestro país), lo que evidencia una sobrecarga impuesta al sistema jurídico, haciendo
latente el riesgo de su incapacidad de satisfacer los reclamos sociales, y con ello, su
carencia de eficacia50
.
Gran parte de nuestros ethos no se identifican con la Constitución, no ven reflejadas sus
formas de vida en ella, no la consideran fruto de un proceso que convocó su participación y
concretó consensualmente sus puntos mínimos de conciliación con el resto de eticidades
que comparten esta tierra. La crisis política hunde sus raíces en esa falacia social de que la
Constitución nos representó a todos cuando no fue así, no lo ha sido nunca y sigue sin
serlo, máxime en un contexto cultural polarizado en torno no solo a dos o tres, sino a
cuatro o más, temporalidades simultáneamente: somos a un tiempo premodernos,
modernos, transicionales, postmodernos, yuxtapuestos, traslapados y entremezclados en
todas ellas, sin tener claridad de que tipo de Constitución necesitamos frente a tal
pluralidad de tiempos, espacios y eticidades disgregadas, contradictorias y conflictivas
existentes que somos y no somos en un mismo territorioGarcía51
.
50
Citado en Ver Pilar Giménez Alcóver, El Derecho en la Teoría de la Sociedad de Niklas Luhmann,
Barcelona: J.M. Bosch Editor S.A., 1.993. 51
Néstor García Canclini, Contradicciones latinoamericanas: modernismo sin modernización en Culturas
Híbridas, México, Grijalbo, 1989, pp. 65-94; asi como José Joaquin Brunner, Tradicionalismo y
postmodernidad en la cultura latinoamericana en H. Herlinghaus & M. Walter (eds.), Posmodernidad en la
Periferia, Berlin, Langer, 1994, pp. 48-82 y Tensiones en la cultura global en Globalización Cultural y
Postmodernidad, México, F.C.E., 1999, pp. 151-200.
Producto de lo anterior, la sospecha que se impone es que la crisis permanente en la que
hemos vivido toda nuestra historia ha sido, precisamente, concebir constituciones e
imponer marcos constitucionales que no logran recoger ni captar la complejidad de toda
esa riqueza socio-cultural que nos compone52
.
La historia constitucional colombiana es la historia de la desarmonía entre el poder
constituyente, social y político, de sus eticidades y sujetos colectivos, y su poder
constituido jurídico-político. Nuestro pecado ha sido partir siempre de lo que no somos,
concibiendo constituciones para lo que no éramos53
: el resultado no podía ser sino la
tensión irreconciliable e irreconciliada entre la realidad y la institucionalidad, entre la
facticidad de la vida y la normatividad del ordenamiento54
.
De otro lado, deben ponerse de manifiesto las irreconciliables contradicciones inherentes al
derecho sustancial. Esto se puede ilustrar claramente en nuestra Constitución: por una parte
encontramos lo que puede denominarse “derecho económico constitucional”, el cual hace
referencia a la necesaria cualificación de la economía a través de la aplicación de los
valores, principios y normas constitucionales, que en virtud del carácter “social”de nuestro
Estado, se entienden comprometidas con la labor de combatir las desigualdades sociales
existentes55
Y, de otro lado, observamos la posibilidad de implementar un modelo
neoliberal que, sin desconocer el texto constitucional, privilegia los intereses del mercado
sobre los sociales y colectivos.
52
H. Valencia Villa, Op.Cit.. 53
Ver Leopoldo Zea, Dialéctica del pensamiento latinoamericano en El Pensamiento Latinoamericano,
Barcelona, Ariel, 1976, pags. 17-41; y Francisco Miró Quesada, Leopoldo Zea: de la historia de las ideas a la
idea de la historia en Proyecto y Realización del Filosofar Latinoamericano, México: F.C.E., 1981, pags.141-180. 54
Mejía Quintana Oscar, Ensayo,El origen constituyente de la crisis politica en colombia. La filosofía política
y las falacias de la Constitución. 55
Ibid,Oscar Mejía Quintana, Natalia Andrea Guzmán,Ensayo, La corte constitucional: entre la
emancipación social y la eficacia sistémica. Hacia un tercer modelo normativo de tribunal constitucional
Lo axiológico, dio paso a lo instrumental, cerrando la posibilidad, incluso para la Corte
Constitucional en sus jurisprudencias, de establecer un dialogo racional colectivo que
permitiera auscultar la complejidad de nuestro ser nacional, al someterse a la fría decisión de
la mayoría56
, dejando por fuera el consenso que permitiera equilibrar el llamado Estado social
de derecho y los principios neoliberales inmersos en la norma básica.
Y si nos internamos en los mecanismos establecidos para la protección de los derechos
colectivos, la Corte Constitucional ha indicado de forma reiterada que "en principio la
tutela no procede para proteger [los] derechos colectivos o difusos"57
. En efecto, las
acciones populares consagradas en el artículo 88 de la Constitución, son el mecanismo
idóneo para la protección de estos derechos y de los intereses difusos 58
.
La Corte ha señalado que la acción de tutela puede ser un mecanismo judicial idóneo para la
protección de los derechos colectivos "cuando de [su vulneración] se derive la afectación de
derechos de carácter fundamental”de acuerdo con "las pautas que se han señalado en la
jurisprudencia constitucional”y con "las reglas de ponderación que debe tener en cuenta el
juez”para tal efecto59
.
56
“7. [...] [D]ebo expresar mi justa preocupación, porque en el texto del mencionado reglamento no
aparezcan procedimientos adecuados para la toma de decisiones que garanticen eficazmente el carácter
participativo y pluralista propio de una República Unitaria (art. 1), la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana (art. 7), y el pleno respeto a los derechos de las minorías (arts. 176 y 265). Aclaración de
voto al reglamento de decisión de la Corte. Acuerdo 05 del 1992.Sentencia t-406-1992 57
Sentencia T-500 de 1994; M.P. Alejandro Martínez Caballero 58
Sentencia T-229 de 1993; M.P. Carlos Gaviria Díaz 59
Sentencia T-1451 de 2000 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez
En la Sentencia SU-1116 de 2001 (Eduardo Montealegre Lynett), la Corte resumió las pautas
y reglas de ponderación desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, analizadas en la
Sentencia T-1451 de 2000 en los siguientes términos:
"para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es
necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la
violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la
amenaza del derecho fundamental sea 'consecuencia inmediata y directa de la
perturbación del derecho colectivo'. Además, (ii) el peticionario debe ser la persona
directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de
naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no
deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente.
Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho
fundamental afectado, y 'no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a
que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza'.”
En sentencias como la T-1451 de 2000 y SU-1116 de 2001, la Corporación también señaló
que debido a la expedición de la Ley 472 de 1998, era necesario actualizar dicha
jurisprudencia. En efecto, "
… tal y como esta Corte lo ha destacado [la Ley 472 de 1998], 'unifica términos,
competencia, procedimientos, requisitos para la procedencia de la acción popular, en
aras de lograr la protección real y efectiva de los derechos e intereses colectivos, y con
ellos, de los derechos fundamentales que puedan resultar lesionados mediante la
afectación de un derecho de esta naturaleza'60. En particular, esa ley consagra, en su
artículo 25, la facultad del juez, una vez admitida la demanda, e incluso antes de su
notificación, de decretar medidas cautelares con el objeto de prevenir un daño inminente
60
Ibídem
o cesar los que se hubieren causado. Igualmente lo faculta para celebrar pactos de
cumplimiento para la protección inmediata y concertada de los derechos colectivos
afectados, pacto que se constituye en una sentencia anticipada (artículo 27) y se fijan
términos perentorios para la práctica de pruebas y la adopción de un fallo definitivo". ”.
Por ello, para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es
además necesario "que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es
idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental
vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una
orden judicial individual en relación con el peticionario"61
.
De toda esta línea jurisprudencial se puede observar que el Tribunal constitucional en
atención a la ley fundamental y a su reglamentación, no supera el paradigma de los
derechos individuales, que son el presupuesto procesal para la acción de tutela y deja casi
sin contenido los derechos colectivos, cuya realización los ve en las Acciones populares y
sólo excepcionalmente los ampara cuando se demuestra su conexión a los derechos
fundamentales en situación insuperable.
6. Unas conclusiones
Los Derechos fundamentales que deben estar regulados en una Constitución, son la hoja de
ruta de todo el recorrido político y jurídico del desenvolvimiento de los individuos en una
sociedad, es por ello que cobra vital importancia para el Estado la forma como están
61
Sentencia SU-1116 de 2001; M.P. Eduardo Montealegre Lynett
establecidos en la norma de normas los Derechos Fundamentales para que de esta forma
puedan tener eficiencia y eficacia en su aplicabilidad. Bobbio, estableció una máxima:
“Hoy seria ante todo, necesario que los derechos fueran tutelados en la practica, mas que
argumentativamente justificados en la teoría”, para que lo anterior pueda tener relevancia
en la ejecución practica de los derechos fundamentales, se hace necesario que su
concepción teórica sea lo suficientemente clara y expresa y no difusa para evitar
comportamientos políticos permisivos que den por descontados la existencia de algunos
Derechos Fundamentales, como es el caso de Colombia, ya que los derechos colectivos, a
pesar de que en la actualidad la norma básica le da una existencia material dentro del
contenido normativo de la misma, no está claro su existencia y alcance, tanto así que para
garantizar su aplicabilidad, no se acude a la Acción constitucional diseñada para la puesta
en practica de los derechos fundamentales que es la acción de tutela, sino que se debe
acudir a la acción popular y de grupo como una acción diseñada exclusivamente para la
defensa y protección de estos Derechos para lo cual esta acción tiene un procedimiento
especial regulado por el legislador, de esta forma se puede identificar que no existe unidad
normativa frente al tema de estos Derechos por cuanto a las luces se denota que no pueden
ser Derechos fundamentales, lo que hace que el contenido constitucional de los Derechos
colectivos sea una verdadera necesidad jurídica
Frente a la tensión existente en la norma fundamental colombiana, es necesario reclamar
un nuevo escenario en el que se convoquen nuevamente las colectividades, representadas
para integrar las esencias públicas que fundamenten un nuevo consenso, ungido por los
fundamentos hegenializados que recoge la teoría de la Justicia de Rawls62; para permitir el
62
Ver,MEJIA QUINTANA,Oscar.En Ensayo: la filosofía política de John Rawls:de la teoría de la justicia a
liberalismo político. de la tradición analítica a la tradición radical filosófico-política.
contenido de los derechos, entendiéndolos como una comunidad entre derechos
individuales y derechos colectivos. De esta manera, se facilitará para los Poderes
legislativo, judicial, Administrativo y Constitucional materializar su reconocimiento.
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