Embed Size (px)
Citation preview
"CONTRATACIÓN DIRECTA. PROCEDIMIENTO DE EXCEPCIÓN EN LA
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA''
TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO
MONICA PADILLA CUBERO. CARNET 942623
Setioras AREA DE ~ N V E S ~ Y O A C ~ ~ N FACULTAD DE DERECHO UNlVERSlDAD DE COSTA RICA Presente
Estimados Senores:
Para los efedos reglamentados cornspondlentes, nosotros los profesores MSC. RONAiD HIDALGO C..
DR. RAFAEL G O N W U MIAR, DR. HUGO A. M U ~ O Z QUESADA, LIC. W C O VlNlClO
NVAPADO Y LIC. OSCAR G O N W U CPMACHO, mlembros del Tribunal Examinador de la egresada
de esta Facultad:
jbiONlCA P w CUBERO 042623
Hacemos constar que en la fecha abJo indicada. hemos mdbido un ejemplar del Trabajo Final de
Graduaddn de dicha refiorita. titulado:
u ~ ~ l W ~ ~ ~ ~ ~ l Ó ~ DlRECTA, PROCEDIMIENTO DE EXCEPCiON EN U
COMBATACION AüMlNlSTRATlVA"
fue aprobado por el ComitC Asesor, a efedo de que el mismo y en conseaienda. estamos de aaierdo
en que la RCplica sea el dla: 2 de didembre de del aflo 2002 a las 18:OO p.m. horas. SALADE
CONFERENCIAS.
TRIBUNAL Fecha
DR. HUGO A. MUNOZ Q. z~-//-z"o/ Presidente
LIC. OSCAR GONZALU C.
Secretario
MSC. R O W L D HIDALGO C.
Informante
Lic. MARCO V. ALVARADO
Miembro
/---
DR. RAFAEL GONZALU B. 1 i Miembro
San Jose, 14 de noviembre de 2002
Doctor Daniel Gadea Nieto Director Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Estimado señor:
Por este medio hago de su conocimiento que he aprobado el trabajo final
de graduación para optar por el título de licenciada en Derecho, de la egresada
Mónica Padilla Cubero, relativo a la "Contratación Directa. Procedimiento de
Exce~ción en la Contratación Administrativa", por considerar que reune los
requisitos de fondo y forma reglamentarios.
De usted atentamente,
MSC. RONALD u b ALGO CUADRA
DIRECTOR
San José, 13 de noviembre de 2002
Doctor Daniel Gadea Nieto Director Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Estimado señor:
Por este medio hago de su conocimiento que he aprobado el trabajo final
de graduación para optar por el título de licenciada en Derecho, de la egresada
Mónica Padilla Cubero, relativo a la "Contratación Directa. Procedimiento de
Exce~ción en la Contratación Administrativa", por considerar que reúne los
requisitos de fondo y forma reglamentarios.
De usted atentamente,
Lector
San José, 12 de noviembre de 2002
Doctor Daniel Gadea Nieto Director Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Estimado señor:
Por este medio hago de su conocimiento que he aprobado el trabajo final
de graduación para optar por el titulo de licenciada en Derecho, de- la egresada.
Mónica Padilla Cubero, relativo' a la "Contratación Directa. Procedimiento de
Exce~ción en la Contratación Administrativa", por considerar que reúne los
requisitos de fondo y forma reglamentarios.
De usted atentamente.
San José, 13 de noviembre de 2002
Doctor Daniel Gadea Nieto Director Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Estimado señor:
Por este medio hago de su conocimiento que he aprobado el trabajo final
de graduación para optar por el título de licenciada en Derecho, de la egresada
Mónica Padilla Cubero, relativo a la "m E x c ~ D c ~ Ó ~ en la Contratación Administrativa", por considerar que reúne los
requisitos de fondo y forma reglamentarios.
De usted atentamente,
M o r
DEDICATORIA
Dedico el presente trabajo a mis Padres, a Marco, a David, a abuelita Belisa y
abuelita Elí; por su amor incondicional y su confianza en mi. Los amo, son la familia
que cualquier hombre en el mundo desea poseer.. .
AGRADECIMIENTO
A Dios mi seiíor, por todo lo que ha hecho en mi.. ..
A María mi madre por cubrirme con su manto y guiar mi camino.. .
A mi Familia porque con su apoyo, su comprensión, su presencia, y
sobretodo con su Amor es que he logrado alcanzar este reto.
A mis amigos por estar ahí y ayudarme cuando más lo necesitaba.
A mi Director don Ronald Hidalgo, por toda su ayuda y confianza. Le
estaré eternamente agradecida. Mil gracias!!!
A los lectores y miembros del tribunal por su tiempo y aportes a mi
investigación.
A todos los que me faltaron de mencionar pero que de una u otra
forma se tomaron en parte importante de estas pdginas;
permitiéndome así ver concluido uno más de mis sueAos.. ..
GRACIA S!!!!!!!
CAPITULO I RÉGIMEN JUR~DICO DE LA CONTRATACI~N ADMINISTRATIVA .................
Sección 1 . Generalidades de la Contratación Administrativa .......................
A . CONTRATACI~N ADMINISTRATIVA ............................................................ 1 . Aspectos fundamentales
2 . Fundamento Constitucional de la Contratación Administrativa .................
B . PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONTRATACI~N ADMINISTRATIVA ..... 1 . Los principios Constitucionales de la Contratación Administrativa ...........
2 . Los principios de Contratación Administrativa en la Ley ...........................
Sección II . -Procedimientos de Contratación Administrativa ........................
A . PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS DE CONTRATACIÓN
.............................................................................................. ADMINISTRATIVA . .
1 . La Licitacion Pública ..................................................................................
2 . Licitación por registro ................................................................................
3 . Licitación restringida ..................................................................................
4 . El Remate ..................................................................................................
.......................................................... 5 . Otras modalidades de Contratación
B. REGIMEN DE EXCEPCIONES A LOS PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS DE
CONTRATACI~N ADMINISTRATIVA ..................................
1. De las excepciones en la Ley
2. De las excepciones en el Reglamento
3. De las Regulaciones complementarias
LA CONTRATACIÓN DIRECTA .........................................................................
Sección l. Origen y Constitución de la Contratación Directa ........................
A. NATURALEZA JUR~DICA DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA .................
1. Concepto ..................................................................................................
2. Denominaciones ........................................................................................
3. Caracteres .................................................................................................
B. ALCANCES DE LA APLICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA ....... 1. Generalidades ...........................................................................................
2. Casos en que se considera debe aplicarse la Contratación Directa.. . . . . . . .
CONTRATACIÓN DIRECTA EN LA LEY DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA ............... .......................................................................... .. ...
Sección l. Actividades exceptuadas de los procedimientos de concurso en la
Contratación Administrativa .....................................................................
A. ACTIVIDAD CONTRACTUAL ORDINARIA ..................................................
B. ACUERDO CON SUJETOS DE DERECHO PUBLICO INTERNACIONAL 102
C. CONTRATOS ENTRE ENTES DE DERECHO PÚBLICO .............................
D. ACTIVIDADES POR NATURALEZA Y CIRCUNSTANCIAS NO SUJETAS
A CONCURSO PÚBLICO ..................................................................
i De la excepción de Oferente Único ......................................................
ii De la excepción de escasa cuantía ......... ........................ ....................
iii De la excepción de especiales razones de seguridad .........................
iv De la excepción de urgencia apremiante .............................................
v De la excepción de otras situaciones igualmente calificadas dispuestas
en el Reglamento General de Contratación
Administrativa:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
v.1. Compra o arrendamiento de bienes que por su ubicación,
naturaleza, condiciones y situación se configuren como los Únicos
propios para la finalidad propuesta ..... .... ................... ..... ..... .............. ..
v.2. Contrataciones necesarias para enfrentar situaciones totalmente
imprevisibles que afecten o amenacen gravemente la continuidad de los
servicios públicos esenciales. ... ... ....... ........................ ... .......... .. .....
v.3. Arrendamiento de vehículos de los funcionarios de la . , Administracion.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
v.4. Aquella contratación en que se alegue ánimo de beneficiar a la . , administracion.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
E . EXCLUSI~N DE CONTRATACIONES REALIZADAS POR OFICINAS EN EL 155
....................................................................................... EXTERIOR
F . CONTRATACIONES DE CAJA CHICA ........................................................... 157
H . AUTORIZACIÓN DE CONTRATACI~N DIRECTA OTORGADA POR LA 162
CONTRALOR~A GENERAL DE LA REPÚBLICA ..............................................
I . MATERIAS EXCLUIDAS DEL ALCANCE DE LA LEY ................................... 167
Sección II: Contratación Directa VRS . Proceder de la Administraci6n ......... 170
A . GENERALIDADES .................................................................................... 170
B . ANÁLISIS PRACTICO .............................................................................. 173
CONCLUSIONES ................................................................................................ 195
REFERENCIAS BlBLlOGRAFlCAS
ANEXOS
PADILLA CUBERO, Mónica. 'CONTRATACIÓN DIRECTA. PROCEDIMIENTO DE EJCCEPCI~N m LA CONTRATACI~N ADAWNISTRATNA". Tesis para optar al grado de licenciatura en - Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, 2002.
DIRECTOR
Msc. Ronald Hidalgo Cuadra
USTA DE PALABRAS CLAVES
Generalidades de Contratación Administrativa: Administración, Interés público, Régimen
administrativo, Cláusulas Exorbitantes, Fundamento Constitucional de la Contratación
Administrativa: Licitación, Concurso. Principios Rectores de la Contratación
Administrativa: Principio de Libre Concurrencia, Publicidad, Eficiencia, Procedimientos
ordinarios de Contratación: Licitación Pública, Licitación Por Registro, Licitación
Restringida, Remate, Otras modalidades de contratación, Régimen de excepción:
Contratación Directa, Actividades exceptuadas de los procedimientos de concurso:
Actividad Contractual Ordinaria, Acuerdos con Sujetos de Derecho Público
Internacional, Contratos entre Entes de Derecho Público, Oferente Único, Escasa
Cuantía, Razones Especiales de Seguridad, Urgencia Apremiante,' compra o
arrendamiento de Bienes, Situaciones imprevisibles, Arrendamiento de Vehículos,
Ánimo de Beneficiar, Contrataciones realizadas por Oficinas en el Exterior,
contrataciones de Caja Chica, Exclusión por Ley o Instrumento Internacional,
Autorización de Contratación Directa Otorgada por la Contraloría General de la
República, Materias excluidas por Ley, Estadísticas: SIAC, Proceder de la
Administración Pública: Anomalías, Excepción o Regla de la Contratación Directa.
RESUMEN DEL TRABAJO
La Contratación Directa es el procedimiento de excepción en el cual, mediando
disposición legal que lo posibilite, la Administración tiene la posibilidad de elegir y
contratar con el particular sin sujetarse a un procedimiento ordinario de contratación y
por ende dejando atrás cualquier tipo de concurrencia o puja de oferentes.
La Ley de Contratación Administrativa, Ley No. 7949 en su numeral 2" y el
Reglamento General de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 25038-H
artículos 71,75,76,77,78,79,80,81,82,83,84 y 85; señalan y regulan específicamente las
excepciones a los procedimientos ordinarios de contratación administrativa.
Es así como cobra importancia la necesidad de conocer en forma integra el régimen de
excepción con que cuenta el procedimiento de licitación ya que este último tiene
sustento constitucional -artículo 182 Constitución Política- y es considerando la regla a
seguir en el ordenamiento jurídico costamcense.
En igual sentido la Sala Constitucional en su voto 5947-98 de las catorce horas treinta
y dos minutos del diecinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, se ha
pronunciado al respecto considerando que la Contratación Directa es:
" (...)una excepción a la licitación en tanto encuentra su
fundamentación precisamente en el orden público e interés general que
debe satisfacer la Administración pública, ya que procede únicamente
en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta
imposible para el ente contratante convocar a una licitación pública,
bajo seria amenaza de ver comprometido el interés público. Se trata de
situaciones especiales en las cuales el uso de los procedimientos
concursales ordinarios, y más específicamente el de la licitación
pública, más bien implicarían un serio entorpecimiento en el
cumplimiento del fin público encomendado a la Administración Pública,
donde el incumplimiento "per se" de exigencias legales más bien podría
traducirse en serias alteraciones al orden institucional establecido por la
propia Constitución Política. "
Así las cosas, resulta fundamental conocer cada una de las situaciones de excepción
que conforman el régimen de excepción a los procedimientos ordinarios de
Contratación Administrativa para determinar no sólo a nivel legal sino también
jurisprudencial en que casos procede su aplicación y cuando se ha sobrepasado su
utilización o trasgredido su naturaleza de procedimiento excepcional.
Nuestro ordenamiento jurídico administrativo regula la Actividad Contractual
del Estado. Se establece en él tanto los procedimientos ordinarios de Contratación
Administrativa como los procedimientos de excepción. Es de está última que se
desprende el fundamento -por así decirlo- de la presente investigación.
La Contratación Directa como procedimiento de excepción se dispone en la
Ley de Contratación Administrativa y su respectivo Reglamento General de
Contratación.
Es por ello que se hace necesario conocer en forma integral la Contratación
Directa como procedimiento de excepción, abarcando su concepto, naturaleza,
caracteres y sobretodo cada uno de los supuestos que la conforman.
En este entendido, se plantea el hecho de si se aplica o no como
corresponde el procedimiento de Contratación Directa.
Bajo la realidad contractual administrativa se hace evidente una situación
que resulta irracional al aplicar la normativa. Los Procedimientos de contratación
administrativa calificados de ordinarios por la ley, pareciera no ocupan un lugar
preferencial de utilización para la actividad de la Administración.
Su contraparte, o sea, la Contratación Directa; considerada como la
excepción a los procedimientos de concurso se ha impuesto en cantidad y
porcentaje de utilización con respecto a los últimos en mención.
De estas premisas se plantea el problema de determinar la imperiosa
necesidad de ajustar la normativa a la realidad del Estado Moderno, buscando
siempre la manera más propicia de alcanzar la pronta y eficaz satisfacción del
interés público en las contrataciones administrativas.
l. Obietivo General
Mediante un estudio exhaustivo del régimen de Excepciones al
procedimiento de Licitación, determinar la conformidad de su utilización - por parte
del Estado-,abarcando tanto los principios rectores de la Contratación
Administrativa, como, todos y cada uno de los supuestos considerados de
excepción mediante la ley.
Para lograr lo anterior se da como preámbulo el desarrollo de las
generalidades y los principios rectores de la Contratación Administrativa; al igual
que un pequeño recorrido por procedimientos ordinarios de concurso.
Seguidamente se pretende el desarrollo del régimen de Contratación
Directa abarcando todas las actividades exceptuadas de los procedimientos de
concurso; determinando en forma específica cada uno de los casos en que
procede su aplicación; amparado tanto en la ley como en la jurisprudencia
constitucional y administrativa.
II. Obietivos Es~ecíficos
Definir la Contratación Directa como procedimiento que configura la
excepción a la licitación.
Estudiar integralmente la Contratación Directa, abarcando origen,
constitución, naturaleza jurídica, principios, contenido, y régimen jurídico a la luz
de la Ley NO7494 y su respectivo Reglamento, y en concordancia con la
jurisprudencia constitucional y administrativa existente.
Identificar todos los supuestos de excepción en los que resulta aplicable la
Contratación Directa como medio que permite abstraerse de los procedimientos
ordinarios de concurso.
Desarrollar los supuestos de excepción determinando las características
propias de cada actividad identificando ciertos casos en los que se utiliza e invoca
erróneamente la Contratación Directa.
Determinar las consecuencias del empleo de los supuestos de excepción
como usuales con respecto a los principios rectores de esa materia y el sano
manejo de los Recursos Públicos.
Para complementar lo anterior se expone un estudio realizado por el SlAC
en donde estadísticamente se comprueba la situación anómala que se ha
desarrollado en torno a la utilización superior del procedimiento de excepción con
respecto a los procedimientos ordinarios de Contratación, calificando en cierta
manera la excepción como regla.
111. Hipótesis
El procedimiento de contratación Directa como excepción al régimen de
Licitación asentado constitucionalmente en el artículo 182 de la Carta Magna, se
está utilizando en la práctica jurídica de forma incorrecta, pues se le ha dado
carácter de en lugar de darle el carácter excewcional que en realidad le
corresponde.
VI. Metodología
En la investigación propuesta, se aplicará el método deductivo, ya que por
un lado, se analizaran las particularidades del régimen de excepción a los
procedimientos de licitación, Contratación Directa y por el otro lado, su
iv
funcionamiento o puesta en práctica en el ordenamiento jurídico costarricense
para posteriormente hacer un análisis que determine las causas que han hecho de
la aplicación de este procedimiento de contratación administrativa la regla general;
trasgrediendo su naturaleza jurídica y violentando el ordenamiento juridico
administrativo.
Es por ello que se hace necesario un análisis exhaustivo del tema
abarcando doctrina, reglamentación y Jurisprudencia tanto Constitucional como
Administrativa para de esta forma comprender el funcionamiento del Régimen de
Excepción a la Licitación en la Contratación Administrativa y consecuentemente
las vicisitudes que se producen por un mal manejo del mismo por parte de la
Administración.
La presente investigación se realizará con base en la siguiente estructura:
En el primer capítulo se desarrolla el régimen jurídico de la contratación
Administrativa en dos secciones. La primera se refiere a las generalidades de la
Contratación Administrativa -fundamento y principios rectores- y la segunda trata
en general los procedimientos de Contratación Administrativa -ordinarios y de
excepción- de nuestro ordenamiento jurídico.
En el segundo capítulo se determina la contratación Directa en una sección
única que analiza tanto doctrinaria como jurisprudencialmente su naturaleza
jurídica-concepto, denominaciones y caracteres- como sus generalidades y los
casos en los que se considera pertinente su aplicación.
En el tercer y último capítulo se abarca la Contratación Directa en la Ley de
Contratación Administrativa comprendiendo en él dos secciones la primera cada
uno de las actividades o supuestos considerados de excepción de manera
detallada.
C ~ M R A T A C ~ ~ ~ ~ L ; X E C T A F ~ ? K E Y I U I ~ V T O ~ E D ( ~ B V U G~VTRATACI¿~~ADMINISTRA~~VA M6nica Padilla Cubero
REGIMEN JUR~DICO DE LA CONTRATACI~N ADMINISTRATIVA
Sección l. Generalidades de la Contratación Administrativa.
C. Contrataaón Administrativa
1. Aspectos fundamentales.
En el mundo de hoy existen procedimientos que nos permiten desarrollar las
actividades diarias de manera rápida, cómoda y sencilla. Son procedimientos que
nos llevan a satisfacer nuestros intereses de múltiples maneras.
El Estado se ha procurado desarrollar como persona jurídica que es, de la
manera más conveniente, sus obligaciones e intereses.
Por ello resulta indiscutible que:
CWV~RATAC~~N~WRECTA R O ~ ~ ~ M I B V ~ O D E D ( G ~ W ~ N & V LA CXXVMTACI~NADMINISTR~TIVA Mónica Padilla Cubero
E mundo moderno, hoy más que nunca, es un mundo
eminentemente contractual, en el que la teoria y la práctica de los
contratos ocupa un lugar tan trascendente, que no podría concebirse
su existencia sin esa intrincada y compleja gama de relaciones
contractuales. " '
Manifiesto lo anterior, como preámbulo, a la necesidad de destacar la figura
de la Contratación Administrativa en cualquier ordenamiento jurídico administrativo.
La Contratacion Administrativa encierra todos y cada uno de los
procedimientos que utiliza un Estado para satisfacer de la manera más conveniente
el interés p~iblico, el cual representa la principal característica de la contratación.
Para lograr esa satisfacción ideal del interés publico, la Contratación
Administrativa, se ha valido de los principios que le permitan alcanzar la eficiencia
propuesta; desde el momento en que se generó esa voluntad por Contratar.
La Administración como representante físico y fiel del Estado es quien genera
la voluntad administrativa basada en la necesidad de realizar X" o "Y" Contratacion,
ya que la misma es una necesidad latente de nuestros días.
1 ESCOLA (Héctor). El interés ~úblico como fundamento del Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 157.
CW~'RATACI~~ ,D IECTA ~ D I M I B V T O D E D ( ~ ~ ~ , B V LA CCXVTWITACI~~,ADMINISTRATIVA Mdnica Padilla Cubero
Es un hecho que el Estado al igual que los particulares desarrollan la actividad
contractual para alcanzar los fines propuestos.
En el Derecho Administrativo, los antiguos cuestionamientos de los juristas
acerca de la existencia o no de los contratos administrativos, son considerados hoy
materia superada.
Como bien lo seiiala ESCOLA:
"La discusión que antaño se había suscitado respecto de si existían o
no los contratos administrativos, de si era posible la aparición de un
tipo de contrato diferente del que era conocido en el derecho privado,
y de la capacidad de la administración pública para celebrarlos, está
ya definitivamente superada, y actualmente la legislación, la doctnna
y la jurisptudencia reconocen esa existencia y esta posibilidad como
algo indubitable. "
En otras palabras estas díscusiones pasaron a la historia, la existencia de los
contratos administrativos es latente en el Derecho Administrativo. La actividad
contractual de la Administración es tan importante y numerosa como la actividad
contractual de los particulares.
ESCOLA (Héctor) QD. Cit, p. 158
~ T A C I & C W R E C T A ~ M I ~ V T O E D ( ~ & B \ I L A CO~MRATA~~~IVADMINISTRA~VA Mónica Padilla Cubem
Consecuentemente con ello surgieron en la doctrina diversas posturas para
distinguir en forma puntual a los contratos administrativos de los contratos privados.3
Sin querer extender dicha discusión por considerar que la misma no es más
que una referencia doctrinaria completa que nos permite ubicamos a nivel histórico;
no está de sobra mencionar que aunque se tengan similitudes entre ambos contratos
(privados y públicos), la realidad imperante es una sola, y se define en el hecho de
pertenecer cada cual a diferentes regímenes jurídicos -público y privado- donde las
normas que los-rigen tienen sin duda espíritus contrarios.
Fiorini señala al respecto:
"La diferencia fundamental se asienta, antes que en un objeto
formalista, en el distinto régimen de normas que rigen. Podría decir que
la diferencia se encuentra en las fuentes normativas; los contratos
privados se rigen por el régimen jurídíco encuadrado en los códigos
sobre la materia civil o comercíal. El régimen correspondiente a los
El jurista SAYAGUES LASO, considera que hay una marcada dificultad en la distinción de ambos tipos de contratos debido a que las diversas opiniones sentadas se centran básicamente entre las siguientes: criterios formalistas, elementos esenciales en los contratos como lo son el objeto y fin; las diferencias en los regímenes contractuales (privado y publico) y los que definitivamente se oponen a buscar criterios de diferenciación. SAYÁGUES LASO (Enrique) Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Montevideo, Buenos Aires, 1953, pp. 531 537.
WV/~WTAUC~I;WECTA FFXXEDMIm DE €XCEPCI&VBJ LA WV/~WTAUC~AMMINIS~RATIVA Móniw Padilla Cubero
contratos administrativos proviene de nomas especiales creadas por el
legislador o el mismo administrador.. . n 4
Al analizar un tema sobretodo en materia de Derecho, resulta importante el
reconocer a que régimen jurídico corresponde. El tema de la contratación
administrativa pertenece al régimen de Derecho ~úblico.' De la mano de este último
encontramos aparejada fundamentalmente a la Administración la cual es la figura
que interviene como parte o elemento esencial en toda Contratación Administrativa.
Es a la Administración a quien se le atribuye la celebración de contratos
administrativos. De ahí que en la gran mayoría de los diferentes criterios doctrinarios
externados para referirse a la Contratación Administrativa; incluso en los más
sencillos sea a la primera que se identifica sin ninguna duda.
El Contrato Administrativo es la expresión y voluntad de la Administración. Se
sostiene en forma generalizada que:
4 FlORlNl (Bartolomé). Manual de Derecho Administrativo 1, sin edición., Aires, 1968, p. 413.
Editorial La Ley, Buenos
5 El jurista CANASI sostiene la afirmación de BIELSA setialando (...), el contrato administrativo es contrato de derecho público (...) CANASI (JosB). Derecho Administrativo . Editorial Depalma, Volumen II, Buenos Aires, 1974, p.439.
CCYV~~~TAC/&~XECTA ~ M I B V r O a E D í ~ ~ B V L A CCYV~~~TAU&ADMIN/STRA~~VA Mónica Padila Cubero
"(. ..) un contrato es administrativo cuando una de las partes que lo
celebran es la administracíón pública obrando como tal y
vinculándose, de este modo con los particulares o administrados. *
El otro elemento fundamental en la Contratación Administrativa es el interés
Público. Se puede afirmar que su vida jurídica se sustenta en la satisfacción y
cumpiimiento de este último en mención.
El jurista HÉCTOR ESCOLA al afirmar esta posición sostiene que:
O(. ..) los contratos administrativos, siendo como son una parte o una
fonna de la actividad administrativa, tienen una finalidad específica y
propia, distinta de la que es inherente a la generalidad de los
contratos de derecho privado, y que no es otra que la satisfacción y
el logro del interés oúblico de las necesidades colectivas, siendo esa
finalidad, precisamente, la que les da y define su naturaleza jurídica
como tales y los efectos y consecuencias que le son específicos.'"
(El subrayado no corresponde al original).
6 ESCOLA ( Héctor ). El interés ~úblico como fundamento del Derecho Administrativo. Op. Cit, p. 158.
7 ESCOLA ( Héctor) El interés publico como fundamento del Derecho Administrativo. Op. Cit, p. 160.
6
CWFWTACI~VDRECTA ROEDMIBVTOCX DíCEWChEW LA COK~~RATACI~VADMINISTRA~~VA Mónica Padilla Cubero
Siguiendo este criterio jurídico, autores como BERCAITZ, identifican al interés
público como la causa que constituye los contratos administrativo^.^
En suma en el régimen administrativo de la Contratación, el Interés Público y
-la Administración representan el marco fundamental para identificar a plenitud la
presencia de los contratos administrativos.
Siendo así que la doctrina sostiene lo siguiente:
"Este régimen administrativo proviene por la necesaria presencia de
la administración y por la función de interés público que cumple la
administración pública. "
En este punto se debe agregar una característica fundamental que permite
diferenciar sin equivoco al régimen administrativo de los otros regímenes, la cual es
la presencia de las cláusulas exorbitantes en los Contratos celebrados por la
Administración.
De tal forma el autor CANASI señala que:
8 BERCAITZ (Miguel Ángel). Tratado General de los Contratos Administrativos . 2" edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 347. 9 FlORlNl (Bartolomé), p. 414.
CONTRATAU~V CYRECTA MI^ L I E ~ C E P C ~ ~ V m LA C~VIRATAU~VADMINISTR~~VA Mónica Padilla Cubero
"(...)las cláusulas exorbitantes son cláusulas implicitas o insitas
propias y naturales de los contratos administrativos (...)"'O
Esto se crea al mezclar el interés público con la Administración ya que la
esencia resultado de la misma no puede compararse legalmente con los intereses
privados y los particulares.
Es por ello que se habla de las cláusulas exorbitantes en el contrato
administrativo por cuanto no tendría cabida alguna referirse a las mismas en el
ámbito del derecho privado; ya que se encuentran totalmente fuera de este
régimen."
Podemos afirmar que toda la actividad contractual que desempeña el Estado
se regula en las normas y principios del régimen Administrativo.
La Ley de la Contratación Administrativa, Ley No. 7494, establece el régimen
jurídico en análisis, señala el articulo tercero lo siguiente:
"La actividad de contratación administrativa se somete a las nomas y
los principios del ordenamiento jurídico administrativo.
'O CANASI ( José). OD. Cit, p. 441
11 En la doctrina se destaca, como, el s610 hecho de satisfacer el interés público justifica la existencia de este régimen administrativo y de su exorbitancia. 'Es el inteks público, en sus distintos contenidos y calificaciones, es el que determina la presencia de un régimen fuera del común, y que Uea la exorbitancia." FIORINI (Bartolome). 9~ Cit., p.420.
8
CMTAUC~MR~XTA ~ M l B V r O L X D ~ ~ & v B V L A CONTR~\TACI&VADMINISTRATIVA Mdnica Padilla Cubero
Cuando lo justifique la satisfacción del fin publico, la Administración
podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no
se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo. En todos los
casos, se respetarán los principios, los requisitos y los
pmcedimientos ordinarios establecidos en esta Ley, en particular en
lo relativo a la formación de la voluntad administrativa.
El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración
Pública se aplicará a la contratación administrativa.
Las disposiciones de esta Ley se interpretarán en concordancia con
las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le
corresponden a la Contraloría General de la República, de
conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política.
En otras palabras el Estado debe acatar a la hora de realizar contrataciones
administrativas todas las normas y principios fijados y regulados en el ordenamiento
jurídico administrativo. A su vez, velar porque en todo momento se respeten dichas
normas y evitar de esta forma todas las nulidades que se causarían si se
incumplieran. Una vez delimitado el marco jurídico en la Ley de Contratación,
buscará siempre la integración de esta última en mención con el órgano ficcalizador
y la Constitución Política.
'' Lev de Contratación Administrativa, No 7494 del veinticuatro de abril de 1995, San José, CR: IJSA, 3 " edición; Preparada por Renato Rey Méndez, 2000, art. 3.
9
~0Ai7'RA~~Cldrv LYRECTA PROCEOlMllBVrO DED(CEK2bJRV LA C ~ W ~ T A C I Ó N ADMIN~STRAT~VA Mónica Padilla Cubero
Una vez ubicados en el régimen jurídico de la Contratación Administrativa
pasamos a su correspondiente desarrollo en su fundamento y principios
constitucionales.
2. Fundamento Constitucional de la Contratación Administrativa.
En el ordenamiento jurídico costarricense el fundamento constitucional en materia
de contratación Administrativa, lo encontramos en el articulo 182 de la Carta Magna.
El mismo reza:
" Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren
los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones
autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas
entidades y las ventas o arrendamientos de bienes
pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de
acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo. " 3
Los antecedentes constitucionales de dicho artículo señalan que el nacimiento
del mismo -al igual que el correspondiente de la creación y funciones de la
Contraloría General de la República- sé dio por la imperiosa necesidad de una
normativa que ayudara a solventar los problemas que amedrentaba la economía
13 Constitución Política, de 7 de noviembre de 1949, Departamento de Servicios parlamentarios, Area de procesos Legislativos, revisada al día 1516101, artículo 182.
10
CONTRATAC/&DR€CTA ~ ~ 1 8 ~ ~ 0 L X D ( ~ E N L A CONTRATACIÓNADMINISTRATIVA Mbnica Padilla Cubero
nacional de la época y que eliminara por completo las prácticas viciadas de
contratación sin licitación. (Véase en este sentido: Acta número 164 de la Asamblea
Nacional Constituyente de 1949)
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el artículo 182 de la
Constitución Política debe entenderse como:
" (. . .) el procedimiento de contratauon es decir, como el mecanismo
más apto para el control de la Hacienda Pública y de los recursos
financieros del Estado, con el fin primordial de que se promueva una
sana administración de los fondos públicos, constituyéndose,
entonces, en principio de orden público derivado de la transcrita
nonna constitucional, en tanto resulta el "medio idóneo para la
seleccic5n del cocontratante particular de la administración" (
sentencia número 120596), (. . . j d 4
En suma podemos decir que el numeral 182 constitucional determina el
procedimiento que deben utilizar las entidades públicas para adquirir los bienes y
servicios que necesitan, para el cumplimiento de sus finalidades legales. Dicho
procedimiento es la Licitación la cual se constituye en la Regla General a seguir en
nuestro Ordenamiento Jurídico Costamcense.
14 Sala Constitucional, Voto 998-98 de las once horas treinta minutos del 16 de febrero de 1998.
CCNRWTACIÓN~FECTA ~ M I a c r O DEDCE~%IIÓNBV LA CONTF~~TACIÓNADMINISTRATIVA Mbnica Padilla Cubero
Sin embargo debe destacarse un punto fundamental para el desarrollo de la
presente investigación; el cual es la interpretación que debe dársele a este mandato
constitucional. Cómo entender e interpretar lo que significa la licitacion en sí. Esto por
cuanto pareciera que se le ha evocado conceptualmente en forma absoluta y única,
como licitación pública.
Considero que el numeral se refiere a la licitacion en forma generalizada
abarcando todas las modalidades o concursos que la ley contempla y no Únicamente
a la licitacion pública, debido a que la realidad jurídica imperante no permitiría el
buen desempeño del Estado en sus negociaciones si se apegara en forma estricta a
un único procedimiento de licitación wmo lo sería la licitacion pública; ya que entre
otras cosas esta última en mención resulta sumamente formalista.
Al hablar de licitacion o concurso, como el procedimiento dado
Constitucionalmente para llevar a cabo la Contratación Administrativa, interpretamos
que la misma es el procedimiento asignado como regla a seguir, y esta interpretación
es la más acogida por la generalidad e incluso la sostenida por la Jurisprudencia
Constitucional; pero no debemos olvidar la esencia misma de la licitación como
instituto jurídico que es, con el contrapeso de las distintas modalidades de licitacion
(pública, restringida, por registro, etc) que ha utilizado nuestro legislador para la
correcta aplicación y desempeño del artículo 182 de nuestra Constitución Política.
Por otra parte resulta propicio señalar que en nuestra Ley de Contratación
Administrativa el hablar de licitacion y de procedimientos concursales es muy propio
12
COVTF¿~TACI~MFW;TA R W C E ~ M I ~ ~ N T O DE&CC€FCImWV LA CCXVTRATACIdhi ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
de la normalidad. Podría afirmarse que se utilizan como sinónimos tanto la licitación
como el concurso. En nuestro ordenamiento jurídico a nivel de términos no existe
diferencia alguna entre ellos como por el contrario sí suele ocurrir en otros
ordenamientos jurídicos en los cuales la licitación se entiende de una forma en
específico y el concurso de otra."
Surge también en este punto un cuestionamiento importante: Existe diferencia
entre la Contratación Directa y la licitación o concurso? O más bien; al hablar de
licitación o concurso se está abarcando también al procedimiento de Contratación
Directa? Al no resultar adecuado en este momento de la investigación el referimos a
estas interrogantes es que se postergará la resolución de las mismas para más
adelante cuando se haya desarrollado lo referente a Contratación Directa.
B. Principios rectores de la Contratación Administrativa.
Los principios en todo ordenamiento jurídico son fundamentales. Son los
pilares que sostienen la actividad de la administración. Sin ellos la actividad
administrativa se tornaría ineficiente y hasta injusta. Con su puesta en práctica se
enriquece la voluntad administrativa, la cual debe estar orientada al contratar, el
En doctrina se ha considerado que : 'Conairso" es algo totalmente distinto a "licitaciónn e incluso a "remate". El sustrato común que trasuntan todos esos conceptos (concurso, licitación y remate) consiste en que , en todos ellos, aparece el factor concurrencia, en el sentido de "oposición" entre los diversos candidatos; en cambio, difieren en el aspecto sobre el cual incide esa oposición: en un caso ("concurso") se tiene principalmente en vista el factor "personal", y en los otros casos ("licitación" y "remate") se consideran las condiciones técnicas y financieras o estas ultimas exclusivamente, referidas entonces al 'precio". Las figuras mencionadas difieren no sólo en el procedimiento, Sin0 tambi6n en los supuestos que justifican cada uno de esos sistemas de contratación." MARIENHOFF (Miguel) Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Abeledo-Perrot, 4'ed., tomo IIIA, 1994, p. 299.
13
COMRATA& DIRECTA ~ M I ~ V T O DED(CEWCh9V LA CWV~RATACIC~ADMINIS~RA~~VA Mónica Padilla Cubero
lograr por medio del cumplimiento de las normas y de los principios rectores, la
mayor satisfacción del interés público propio de los Contratos Administrativos.
En doctrina se sostiene que los principios de una disciplina jurídica en general
tienen no una única función sino más bien tres. Estas funciones son Ilemadas:
Informadora, normativa e interpretativa.16
Los principios de la Contratación garantizan la libre competencia, el sano
manejo de la Administración. Su aplicación elimina todo tipo privilegios y a su vez
toda discriminación, por ello se consideran fundamentales.
1. Los principios Constitucionales de la Contratación Administrativa
Del artículo 182 de la Constitución Política se desprenden los principios que
regulan la actividad contractual administrativa del Estado. Esto por cuanto el mismo,
al establecer el procedimiento de Licitación como el mecanismo idóneo para la
celebración de los contratos del Estados, derivó consigo los principios
constitucionales aplicables en el derecho público y en específico en el ámbito de la
Contratación Administrativa.( Ver Votos: No. 787-94 de las 15:21 hrs. del 8/2/94, No.
- -
16 En doctrina esto se conoce como la triple misión de los principios: "a) Informadora: Inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico. b) Normativa: Actúan como fuente ~upletorio, en caso de ausencia de ley. Son medios de integrar el derecho, es decir, los principios C~mplen la función de integrar el ordenamiento jurídico en caso de que no exista norma jurídica aplicable al caso. c) Interpretativa: Operan como criterio orientador del juez o del intbrprete, en general." En Contraloria General de la Reoública, oficio No. 9260 del 13 de agosto de 1999, D.G.C.A.-976-99.
cW~~RATACI~~MFW:TA H?OEDMI~JTO LEDCHZI~UBVLA CWfF!ATACIbJ ADMINISTRATIVA Mdnica Padilla Cubero
1206-96 de las 9:00 hrs. del 15/3/96 y No. 998-98 de las 1 1 :30 hrs. del 16/2/98 todos
de la Sala Constitucional).
Los principios rectores en la actividad contractual de la administración han
sido ampliamente desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina, así ubicamos
entre éstos los siguientes:
"VI. LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.
- Libre concurrencia:
"(...)que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y
competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la
libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución
Política, destinado a promover y estimular el mercado competitivo,
con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que
la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de
ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones
le ofrece(. . .) ""
- Publicidad:
"(. ..) que constituye el presupuesto y garantía de los principios
comentados, ya que busca asegurar a los administrados la más
17 Sala Constitucional. Voto No 998-98 de las once horas treinta minutos del 16 de febrero de 1998.
15
CCWT/?ATACI&VLIRECTA R O C E l Y M l B V T O E ~ & V B V L A CCWT/?ATAcI&VADMlNlSTRATIVA Mbnica Padilla Cubero
amplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta
igualdad en los procedimientos de la contratación administrativa, y
que consiste en que la invitación al concurso Iicitatorio se haga en
forma general, abierta y lo más amplia posible a todos los'oferentes
posibles, dhndosele al cartel la más amplia divulgación, así como el
más amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en
general a todo el proceso de que se trate;(.. .)"'
- Igualdad de Trato:
"(. . .) entre todos los posibles oferentes, principio complementario del
anterior y que dentro de la licitación tiene una doble finalidad, la de
ser garantía para los administrados en la protección de sus intereses
y derechos como contratistas, oferentes y como particulares, que se
traduce en la prohibición para el Estado de imponer condiciones
restrictivas para el acceso del concurso, sea mediante la
promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese
objeto, como en su actuación concreta; y la de constituir garantía
para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una mejor
selección del contratista; todo lo anterior, dentro del marco
constitucional dado por el artículo 33 de la Carta un da mental;(. . .)lg
le Sala Constitucional, Voto No 998-98 de las once horas treinta minutos del 16 de febrero de 1998 l9 Ibid.
~ T A C I & D Y R E C T A F R G ~ ~ M I ~ ~ ~ O EEXUBOW&~EN LA CON~RATACI& ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
- Legalidad o transparencia:
"(. . .)de los procedimientos, en tanto los pmedimientos de selección
del contratista deben estar definidos a pnon en forma precisa, cierta y
concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas
predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción,
como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución
Política; (. . .)"O
- Seguridad :
"(...)que es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los
procedimientos de la contratación administrativa a las reglas
contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y
garantía a los oferentes de su participación;(. . .)"'
- Formalismo:
(...)de los procedimientos licitatorios, en cuanto se exijan
formalidades, estas actúan a modo de controles endógenos y de
m Sala Constitucional, Voto No 998-98 de las once horas treinta minutos del 16 de febrero de 1998.
2' Ibid.
C~~~TR~TACI& DIRECTA RXXEDMIBVK) DEEXCEPCI&EN LA CONTRATACI~NADMINISTRA~VA Mónica Padilla Cubero
autofiscalizacibn de la accibn administrativa; de manera que no se
tengan como obstáculo para le libre concurrencia;(. . .jG2
- Equilibrio de intereses:
"(. ..) en tanto es necesario que en estos procedimientos exista una
equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para el
contratante y la administracibn, de manera que se tenga al contratista
como colaborador del Estado en la realización de los fines públicos
de éste;(. . .)"3
- Buena Fe:
'(. ..) en cuanto en los trámites de las licitaciones y en general, en
todo lo concerniente a la contratación administrativa, se considera
como un principio moral básico que la administracibn y oferentes
actúen de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén
caracterizadas por normas éticas claras, donde prevalezca el interés
público sobre cualquier otro;(. . .)24
- Mutabilidad del contrato:
"sala Constitucional, Voto No. 998-98 de las o n q horas treinta minutos del 16 de febrero de 1998.
Ibid.
" Ibid.
CCIWRATACI~~~DECTA ~ ~ 6 ~ 0 ~ ~ ~ ( 0 3 2 I d i v E N LA CCXVTRATACI~~~ADMINIS~RATIVA Mónica Padilla Cubero
(...), puesto que la administración cuenta con los poderes y
prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los
contratos, con el objeto de que cumplan con el fin público asignado
que debe proteger y realizac(. . .jG5
- Intangibilidad patrimonial:
( ) en virtud del cual la administración está siempre obligada a
mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al
cocontratante de todos los efectos negativos que se originen en sus
propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea
por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera
otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel
econdmico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en
todos y cada uno de los costos que conforman los precios del
contrato para mantener incólme el nivel econdmico onginalmente
pactado ( reajustes de precios que pueden originarse en las teorias
jurídicas de la imprevisidn, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y
sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuacidn financiera del
contrato);(. . .)*
25 Sala Constitucional, Voto No. 998-98 de las once horas treinta minutos del 16 de febrero de 1998
CWVlRATACY6\1I;XRECTA ~ M I B V T O E~EW6\1€NL4 CWVlRATACY6\1ADMlNlSlRAllVA Mónica Padilla Cubero
- Control de procedimientos:
"(. ..) principio por el cual todas las tareas de la contratación
administrativa son objeto de control y fiscalización en aras de la
verifcación, al menos, de la correcta utilización de los fondos
públicos. De manera que es necesaria, en todo el procedimiento de
la contratación administrativa, cuando menos, la verificación de los
siguientes controles: el jurídico, para comprobar que ninguna entidad
o funcionario realice acto alguno o asuma conductas que transgredan
la Ley, realizado mediante la verificación de la existencia previa de
recursos económicos; el contable, que es el examen o juzgamiento
de las cuentas de las dependencias y de los funcionarios que tienen
a su cargo de la administración de fondos y bienes del Estado, que
deriva de la revisión constante y sistemática de todas las
operaciones que afectan los créditos presupuestarios aprobados por
la Asamblea Legislativa o la Contraloría, a fin de que los gastos
tengan su respaldo financiero y se ajusten a la clasificación
establecida, realizado por las oficinas de control de presupuesto y
contabilidad de cada ente o institución contratante; el financiero, que
consiste en la fiscalización de la correcta percepción de ingresos y de
la legalidad del gasto público, de competencia de las propias oficinas
financieras de las instituciones, la Tesorería Nacional, la Oficina de
Presupuesto, y la Contraloría General de la República; y el control
económico o de resultados, que se realiza sobre la eficiencia y
20
CONTRATACIÓN DIRECTA FKXED'MlBVTO DE€XEW&BVLA CONTRATACI~~INISTRATIVA Mdnica Padílla Cubero
eficacia de la gestión financiera, es decir, sobre los resultados de
dicha gestión, la determinación del cumplimiento de las metas
establecidas y el apmvechamiento óptimo de los recursos, control
que se lleva a cabo muy parcialmente por parte de las instituciones y
no se ha concebido como un efectivo instrumento para el desanollo
gerencia1 e institucional. Estos principios tienen reconocimiento
tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, y ya han sido
desanollados por este Tribunal en reiteradas ocasiones y con
anterioridad a esta sentencia (...)"7
Podemos decir en suma de la cita anterior, que, la Sala Constitucional al
desarrollar estos principios de contratación consideró básicamente dos aspectos
fundamentales :
1. Los principios jurídicos son consecuencia de la misma Contratación
Administrativa;
2. Su base jurídica se asienta en el numeral 182 de la Constitución Política
pues son considerados en la licitación como los parámetros que orientan y
regulan la Actividad Contractual del Estado.
27 Sala Constitucional,Voto No 998-98 de las once horas treinta minutos del 16 de febrero de 1998.
2 1
~ T A C I ~ ~ ~ D R K : T A ~ ~ ~ I M I A I T O E D ( ~ ~ ~ ~ B V LA CCXVTR~TACI~~~ADMINIS~RATIVA Mónica Padilla Cubero
En referencia a lo antes señalado sobre los principios de la Contratación
Administrativa, la Contraloria General de la República ha comentado:
" La Sala Constitucional, en este caso, derivó del numeral 182, de
nuestra Constitucidn, un listado enunciativo, no taxativo, de los
principios que, en su criterio, rigen la contratación administrativa,
tanto para la fase de estudio y selección, como para la ejecución y
fiscalización del contrato. (. . .) Sobre el particular es importante tener
presente que por tratarse de principios derivados de nonnas de
rango constitucional, tienen el mismo rango normativo de las normas
de las cuales derivan y por tanto, resultan aplicables siempre que el
financiamiento del contrato comprometa fondos públicos,
independientemente de la f m a de organización que asuma quien
administre esos fondos, se rija bajo una forma de organización de
derecho público o privado. Además esos principios de rango
constitucional se ven complementados con los que, a nivel legal,
establece la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, en
los artículos 4,5 y 6. "28
Con estos principios se logra abarcar innumerables casos y situaciones que se
presentan durante las etapas de la contratación Administrativa. Como bien se señaló
Contraloría General de la República, oficio N" 9260 del 13 de agosto de 1999, D.G.C.A.-976-99.
~ T A U ~ ~ ~ D I R E C T A ~ M l B V T O L E D C C E F U b r u E N LA CONTRATAU~~~ADMINIS~RA~~VA Mónica Padilla Cubero
en la cita supra, por derivarse de normas de rango constitucional cuentan con la
misma calificación con la única diferencia que estos por su naturaleza son más
generales que una norma.
Además los principios complementan el sentir de la norma, hacen más fácil su
comprensión y consecuentemente su aplicación a los casos concretos.
No se presentan aislados o independientes sino más bien complementados
unos con otros. De ahí que se pueda afirmar que exista estrecha vinculación entre
ellos y de que su importancia sea cada vez mayor en el ordenamiento jurídico.
2. Los principios de Contratación Administrativa en la Ley.
En materia normativa los principios de la contratación administrativa son
desarrollados e inspirados en la doctrina más generalizada en la materia.
Dada su importancia -tanto en su materia como para la presente investigación-, se
hará seguidamente un breve recorrido por los numerales 4, 5 y 6 de la Ley No 7494
y los artículos 4, 5, 6, y 7 de su respectivo Reglamento.
En dichos artículos se señalan los principios básicos de:
- Eficiencia,
- Igualdad,
- Libre Competencia y
C~~ATACI&~;YRECTA ~ M I B V ~ O E mmCN m LA COMRATACI&ADMINISTRA~VA Mdnica Padilla Cubero
- Publicidad.
Estos enuncian las características que nos permiten distinguir los
procedimientos de contratación administrativa, del resto de procedimientos en
materia administrativa.
Dice la norma:
'Los procedimientos de contratación administrativa persiguen
seleccionar la oferta que más convenga a la satisfaccidn del interés
general y al cumplimíento de los fines y cometidos de la
Administración.. . P 9
Resultaría imposible hablar de satisfacción del interés general si se ha dejado
de lado la Eficiencia. Esta última es la que conduce a la elección de la oferta más
apropiada para lograr los objetivos propuestos por la administración con la
Contratación que se pretende llevar a cabo.
Este es un punto trascendental en la investigación por cuanto la eficiencia es
el principio que determina la importancia de la Contratación Administrativa.
Lev de Contratación Administrativa , NO7494 de 24 de abril de 1995, art 4. Concordancia: Reglamento General de Contratación Administrativa, art. 4.
24
C ~ T A C I C X U D I E C T A R O C E L Y M I B V T O E D ( ~ ~ ~ A J LA COMRATACICXUADMM~~STRATIVA Móníca Padilla Cubero
La Contraloría General, ha distinguido el principio de eficiencia considerando
en él:
"(. ..) un procedimiento de contratación administrativa, en el cual se
establezcan todos aquellos aspectos que discrecionalmente la
Administración considere pertínentes para la selección y escogencia
de la "mejoi' oferta, en función del objeto contractual de que se
trate.
El estandarte de la eficiencia es conseguir la mejor oferta y consecuente con
ello ver satisfecho el interés general.
Se debe tener por bien servido el procedimiento de Contratación en todos sus
aspectos desde los más ínfimos hasta los más detallados para calificar la actuación
del principio de eficiencia.
No existiría un procedimiento de contratación verdadero si se obviara el
principio de igualdad entre los oferentes.
30 Contraloría General de la Re~ública. Resolución No50-99 del 16 de febrero de 1999
C~FJTRATACI~NDRECTA PF70CEDMlm LXD(G5Tl6NEN LA CONR~TACI~NADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
En doctrina se sostiene un criterio muy similar entre los autores
administrativistas y es que durante todas las etapas del procedimiento de
contratación debe prevalecer el principio de igualdad.
El jurista Marienhoff manifiesta al respecto:
"La referida igualdad exige que desde un principio del procedimiento
de la Iícitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la
formalizacidn de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentran
en la misma situacibn, contando con las mismas facilidades y
haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. "'
Por su parte, la Ley de Contratación Administrativa señala:
"(. . .), se respetará la igualdad de participación de todos los oferentes
potenciales. (...), no podrán incluir ninguna regulacidn que impida la
libre competen wa entre los oferentes potenciales.. . n 32
Cuando no existe igualdad en las condiciones, la participación de los distintos
oferentes no tendría razón de ser, ya que con antelación se sabría de las ventajas y
MARIENHOFF ( Miguel) OD. Cit. , p.204
CONTRATACI~N DIRECTA R E E D M f B f i ü LE EXCSClÓN EN LA CONTRATACI6NADMlNIS7RATIVA Mdnica Padilla Cubero
desventajas de unos con respecto a los otros. Esto entorpecería el procedimiento de
contratación de tal manera que no se podría hablar de competencia.
El artículo 6 de la Ley 7494 se refiere al principio de publicidad indicando:
"Los procedimientos de contratación se darán a la publicidad por los
medios correspondientes a su naturaleza. Todo interesado tendrá
libre acceso al expediente de contratacidn administrativa y a la
informacidn complementaria. (. . .)"33
El principio de publicidad como tal significa .la posibilidad de publicar,
comunicar e invitar a participar a los oferentes de los procedimientos de Contratación
Administrativa. Sin la publicidad no podría iniciarse el procedimiento. La voluntad
administrativa que se pretende concretar con la aplicacidn de un Contrato
Administrativo para poder iniciar en la vida jurídica debe darse a conocer y la única
forma de hacerlo es a través de la publicidad. La mayoría de las veces esta
publicidad se hace efectiva por los medios adecuados a la naturaleza de cada
procedimiento.
- - - - - - - -- -- - 32 Lev de Contratación Administrativa, No 7494 de 24 de abril de 1995, articulo 5. En concordancia con el Realamento General de Contratación Administrativa, articulo 5. 33 Lev de contratación Administrativa, No 7494 de 24 de abril de 1995 articulo 6. En concordancia con el Realamento General de Contratación Administrativa, artículo 6 y 7.
27
C~~~TRATAU~NCWRECTA ~WOCEDMBITO LED(CBCK~BV LA C O N ~ A T A U ~ N ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Entre más sé de a conocer el procedimiento a realizarse, más se intensificará
en número la participación de los interesados y con ello la administración tendrá
mayores posibilidades para escoger la oferta más conveniente. De ahí que se diga
que este principio va aparejado con el de la libre concurrencia.
El jurista nacional, Lic. Eduardo Ortiz Ortiz al referirse a este principio ha
indicado:
'Significa el principio de libre concurrencia dos cosas: a) Que la
Administración debe permitir el concurso de la mayor cantidad
posible de sujetos, salvo razones de lógica, de justicia o de fundada
oportunidad que justifiquen una restricción. b) Que las restricciones
que se pongan deban estar relacionadas estrechamente con la
calidad del contrato a realizar, sea en cuanto a sujeto sea en cuanto
al contenido, y nunca deben ser tan amplias que reduzcan en forma
absurda el número de participantes o aumenten al máximo el número
de excluidos.
En suma, con la libre concurrencia puede la administración fijarse como meta
la participación del mayor número de oferentes dejando de lado las preferencias o
restricciones en los procedimientos de concurso.
- - - -
34 ORTlZ ORTlZ (Eduardo) Curso de Derecho Administrativo, Universidad de Costa Rica, 1971, p.3.
2 8
CCXVTRATACI~~,MECTA F R O C E D M I B V ~ O L X ~ ~ J B V LA CONTRATACI~~,ADMINISTR!TIVA Mónica Padilla Cubero
Cabe agregar que la publicidad es durante todo el procedimiento y no
únicamente en su inicio. Quiero decir con ello, que existe libre acceso a la
información en todas las etapas del procedimiento de Contratación; exclusivamente
gracias a este principio. De no ser así puede impugnarse el procedimiento.
Si consideramos armoniosamente los principios señalados, nos damos cuenta
que van conformando el procedimiento de Contratación administrativa de tal forma
que se integran entre sí hasta alcanzar su cometido, la satisfacción del interés
público.
Se puede considerar que la individualidad de los .principios de la
administración es más que todo Doctrinal e incluso académica, pues él vínculo de
unos con otros es propio de la naturaleza de los mismos.
Por otra parte, resulta oportuno en este punto plantear la siguiente
interrogante: ¿Están presentes los principios de eficiencia, igualdad, libre
concurrencia y publicidad en la Contratación ~ i r e c t a ? ~ ~
Es posible identificar vanas posturas para responder el anterior
cuestionamiento, entre ellas la asumida por la Sala Constitucional. Esta sostiene, la
inaplicabilidad de dichos principios generales de la contratación Administrativa en la
Contratación Directa.
Esto por cuanto el punto medular de la presente investigaci6n es el procedimiento de Contrataci6n Directa.
;C~VIRATAC/~~,WRECTA FWEDMIBVTOED(~&ENU ~ T A C I ~ N A D M I N I S T R A ~ V A Mónica Padilla Cubero
Justifica la Sala este criterio señalando que dentro de las características que
conforman y hacen particular el procedimiento de excepción se encuentran las
siguientes:
"1.- no existe concurrencia entre postores al no haber concurso de
ofertas, puesto que la excepcidn posibilita a la Administracidn a
contratar en forma direda con el contratista, sin que ello sitúe a la
Administracidn en el ámbito del derecho privado. Eventualmente, se
podría realizar una consulta de precios sujeta únicamente al control
interno de la institucibn, la que -se aclara- no es obligatoria, puesto
que para esta modalidad no resultan exigibles los procedimientos
licitatonos ordinarios, lo que constituiría, más bien, una garantía
adicional para la transparencia de la propia contratación, puesto que
su fin es únicamente promover las condiciones más ventajosas para
la Administracidn y el interés público; 2.- no se debe publicar el
proceso en el Diario Oficial, por lo que cobra especial importancia la
labor de fiscalizacibn y control que lleva a cabo la Contraloria
General de la República. En este sentido, la Sala remite a lo
expresado en la sentencia número 00998-98, respecto del control a
que está sujeta la contratación administrativa y del drgano
constitucional encargado de ello, como uno de los principios pilares
esenciales de la contratacidn administrativa y que necesariamente
30
C W ~ R A T A C I ~ D E C T A ~ M I B V T O C I E ~ ~ W V I A CONTRATAU~ADM~N~STRA~~VA Mbnica Padilla Cubero
debe aplicarse en la contratación directa, en razón de la excepción
que se hace de los procedimientos ordinarios. Y ello es así, porque
para que pueda prosperar una excepción al principio del artículo 182
constitucional y sus demás principios derivados (sentencia 00998
98), debe existir un alto contenido de razonabilidad y
deproporcionalidad entre el caso concreto y los fines que se
persiguen, lo que solo es susceptible de valorar por la vía del control
constitucional, en este caso, por medio de la Contraloría General de
la República, requisito sin el cual, no puede legítimamente realizarse
esa contratación directa. Precisamente, este principio encuentra
reconocimiento en el citado artículo 75.2 del nuevo Reglamento
General de la Contratación Administrativa, en tanto somete los
procedimientos de excepción de contratación administrativa:'r. ..], a la
fiscalización superior por parte de la Contraloría Genera11:3.-
tampoco existen fonnalidades pmedimentales que deba seguir la
Administración en el procedimiento de la contratación directa; se trata
de un acto jurídico sin etapas preparatorias impuestas por la ley, lo
que su desarrollo y conclusión quedan librados a la responsabilidad
de la autoridad administrativa, siempre dentro de los límites de la
mínima justicia, oportunidad y lógica, en relación con el fin público
perseguido con la contratación a realizar. Queda claro que en este
tipo de contratación no rigen los principios de libre concurrencia ni el
de igualdad de oportunidades o el de publicidad, ni la adjudicación a
COMRATACI&DIRECTA FROCEDMILWTO IXD(G5WdVEN LA CONTRATACI&ADM~NISTRATIVA M6nica Padílla Cubero
la mejor oferta, ni los demas principios aplicables al concurso
público.
Si bien los criterios antes señalados por la Sala Constitucional son los
predominantes a nivel nacional considero que los mismos no son precisamente los
más exactos (por calificarlos de alguna manera); para justificar la presencia o no de
los principios generales en la Contratación Directa.
Al analizar estos criterios extemados por la -Sala Constitucional encontramos
varios puntos importantes; en primera instancia la Contratación Directa se da como
excepción y entre sus características .fundamentales está la elección de la
contratación en forma directa por la Administración esto no necesariamente implica
que del todo no exista concurrencia, ni concurso de ofertas en el mismo.
La concurrencia se da en un ámbito diferente. En efecto, habrá menos
postores que puedan participar ya que si se presenta dicho procedimiento como bien
lo seiiala la ley es por circunstancias espeaales que sólo permitirán que la misma se
lleve a cabo de esta manera; pero el sólo hecho de que existan varios proveedores
indica que hay concurrencia.
Por otro lado la publicidad de un procedimiento no la podemos limitar a la
publicación que se realice en un diario oficial. Este último es simplemente un medio
36 Sala Constitucional, Voto No. 6754-98 de las quince horas y treinta y seis minutos del veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
32
C W ~ F ? A T A U ~ ~ J ~ ~ F ~ E C T A T A RCCB3MlENTO DE D(C€FUbrJ EN LA CW~F?ATACIÓNADMINIS~RA~~VA Mdnica Padilla Cubero
para realizar la misma. El principio de publicidad como tal implica un proceso
abierto, transparente en todas sus etapas y podemos afirmar que es parte
fundamental en el proceso de Contratación ~ i r e c t a . ~ ~
El papel del órgano contralor como fiscalizador de los procedimientos es
inobjetable, y sin duda el respeto por el cumplimiento de los principios de
contratación es uno de los parámetros que persigue la Contraloría se cumplan ha
cabalidad; pero no tiene punto de comparación la labor de fiscalización en forma
exclusiva con el principio de publicidad.
Por otra parte, si hablamos de formalidades todos los procedimientos aunque
sean de excepción tienen inmersos etapas que se deben agotar. Las etapas
preparatorias existen, y esto es un hecho que se afirma al considerar el aspecto
presupuestario, el cual es el primer eslabón de cualquier procedimiento
administrativo de contratación: la disponibilidad presupuestaria para iniciar la
Contratación. Es por ello que no resulta conveniente afirmar la ausencia de
formalismos, es más factible referirse a la disminución proporcional de ellos en los
procedimientos de Contratación Directa.
En cuanto a la igualdad en la participación y el principio de eficiencia no se
hace comentario alguno, pero es un hecho que están presentes en la contratación
37 "La publicidad tambibn es inherente a la contratación directa, y conviene que todo el proceso de esta contratación se mantenga claro y manifiesto, como un ingrediente que asegurara la corrección y moralidad de la actividad administrativa." ESCOLA (Jorge Hector) Tratado lntearal de los Contratos Administrativos, ediciones Depalma, Volumen 1, Buenos Aires, 1977, p.363
CCWF~ATAU~IULXTA PROCEDM/BYrOLEEXC#=U6IU EN LA CONTRATAC/t% WNISTRATIVA Mbnica Padilla Cubero
Directa. Lo que cambia es su intensidad, la manera de utilizarse; pero su esencia es
la misma. Si lo vemos en forma generalizada en los procedimientos ordinarios la
igualdad se ve disminuida a quienes cumplan con lo requerido y en la Contratación
Directa ocurre lo mismo. En el caso de la eficiencia es insostenible procurar
satisfacer el interés público si no se busca elegir la mejor oferta de contratación.
Por todo lo anterior es que considero no puede afirmarse que existe una sola
postura con respecto a la aplicabilidad o no de los principios en la Contratación
Directa.
Sección II. Procedimientos de Contratación Administrativa.
En la actualidad el contratar se ha vuelto una necesidad no sólo de los
particulares sino también de la Administración en general.
Esta necesidad se vuelve realidad con la aplicación de los procedimientos de
contratación administrativa, los cuales se rigen por los principios constitucionales
pues en ellos están sustentados.
Los procedimientos de contratación desarrollan todos los actos y hechos
administrativos necesarios para darle vida al Contrato Administrativo.
La Ley de la Contratación Administrativa, Ley No 7949 y su respectivo
Reglamento General de Contratación Administrativa, señala y regula los diversos
34
~ T A C I ~ ~ , D I R E C T A ~ M I E W O D E D ( ~ ~ ~ B V LA CONTR~TACI&IADMINISTRAT]VA Móníca Padilla Cubero
procedimientos de Contratación Administrativa (Licitación) que se pueden seguir,
según corresponda el monto de la respectiva contratación y el presupuesto anual
ordinario de cada institución u órgano público. Aunado a ello, tanto la Sala
Constitucional como la Contraloría General de la República mantienen sus criterios
legales en concordancia con el Ordenamiento Jurídico establecido.
A. Procedimientos Ordinarios de Contratación Administrativa.
El ordenamiento jurídico establece los procedimientos para la selección del
cocontratante.
En el Capítulo VI de la Ley de Contratación Administrativa encontramos los
procedimientos ordinarios de contratación entre los cuales se distinguen:
-Licitación Pública.
-Licitación por Registro.
-Licitación Restringida.
-Remate.
-Otras modalidades de contratación (Precalificación, adjudicación por subasta
a la baja y la licitación con financiamiento y además otras posibilidades
mediante reglamento.)
Seguidamente y dada la relevancia de dichos procedimientos para la presente
investigación, se desarrollará en forma breve cada uno de ellos. 35
cWRATACI& W E T A /%OCEDMIBVTO LED(C6PCKSNBV LA CCXVTRATAC~&AOMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
La Licitación es el medio idóneo por mandato Constitucional para realizar la
Contratación Administrativa.
Este procedimiento es sumamente formalista. De ahí que el Estado lo
catalogue como el sistema más conveniente para cumplir satisfactoriamente sus
intereses. Ya que con él se persigue seleccionar a quien ofrezca las mejores y más
ventajosas condiciones a la hora de definir la contratación.
Al definir la licitación los autores administrativistas concuerdan en señalar:
"Para Sayagués Laso, la licitación puede definiirse como un
procedimiento relativo a la f m a de celebración de ciertos contratos,
cuya finalidad es determinar la persona que ofrece condiciones más
ventajosas para la fonnalizacíón de la relación contractual.
Más explícita y concreta es la definicidn propuesta por Garrido Falla,
para quien la licitación es el procedimiento automático mediante el
cual la administración pública elige como cocontratante al particular
que ofrece las condiciones económicas más ventajosas, sin tener en
cuenta consideraciones de otro tipo.
Para Manenhoff la licitación consiste en un procedimiento de
selección del cocontratante de la administración, que sobre la base
de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, 36
CXNTRATACK)NCWRECTA ~ M W V T O L E D ( ~ B V L Q C W ~ R ~ T A C I ~ A D M I N I S T R A ~ ~ V A Mdnica Padilla Cubero
tiende a establecer qué persona o entidad es la que ofrece el precio
más conveniente para la administración pública.
Las tres definiciones citadas concretan adecuadamente el concepto
general de la licitación, (. . .) Por tanto, puede decirse que la licitación
es el procedimiento que tiene por objeto la selección automática del
cocontratante de la administración pública, sobre la base de elegir
como tal a la persona física o jurídica que haya ofrecido el mejor
precio y sin tener en cuenta consideraciones de otra naturaleza "38
Dicho concepto general va aparejado a las características que se señalan
como propias de la licitación. Aquí ubicamos en primer término los principios de libre
concurrencia, igualdad y publicidad, los cuales son la base de toda licitación.
El desarrollo de cada uno de los anteriores trae como consecuencia que el
procedimiento de contratación se vaya constituyendo en todas y cada una de sus
diferentes etapas.
Algunas veces- esto sobretodo a nivel de otros ordenamientos jurídico-, se le
denomina concurso sobretodo cuando se establece un procedimiento de licitación
para elegir a un candidato que sea tenido como el más idóneo para la
administración.
38 ESCOLA (Hector) "Tratado intearal de los contratos administrativos".p~. Cit , pp. 328 y 329.
37
COWRATACI~~,L~ECTA ~ M I E M O D E D ( ~ b i v B V L 4 CWV~RATACI~~,ADMINIS~F!AT]VA Mbniw Padilla Cubero
Por otra parte, se considera que la licitación puede presentarse de varias formas.
En nuestro ordenamiento jurídico como se señaló supra podemos encontrar la
licitación pública, privada y restringida; y el remate.
1. La Licitación Pública.
La Licitación pública se considera un procedimiento abierto, por cuanto pueden
participar en él todos aquellos oferentes que cumplan con los requisitos solicitados
para realizar la contratación administrativa.
Se dice en la doctrina:
La licitación pública es la licitación en la cual el número de oferentes
que pueden concurrir a fomular su oferta no está limitado, ya que
pueden hacerlo todas las personas físicas o juridicas que según las
nomas vigentes reúnan las condiciones generales exigidas para
ello. lag
Esta licitación implica todo un proceso que para llevarse a su termino requiere
del cumplimiento a cabalidad de cada una de sus diferentes fases.
39 ESCOLA (Héctor) "Tratado de Derecho Administrativo". OO. CiC p..342.
CONTRATACI&LYRECTA ~ M ~ B M O L X ~ ¿ X V W V LA CCMRATACI¿XV ADMINlSTRA77VA Mónica Padilla Cubero
Estas fases inician con la preparación del pliego de condiciones el cual es la
expresión puntualizada de la voluntad del administrador. En dicho pliego se
desarrollan los requisitos fundamentales con los que deben contar los interesados en
participar de la licitación. El pliego de condiciones se ha definido en el derecho
francés como él:
"( ...) cahier de charges" (...) el conjunto de cláusulas redactadas por
la administración pública, especificando el suministro, obra o servicio
que se licita, estableciendo las condiciones del contrato a celebrarse
y determinando, además, el trámite a seguir en el procedimiento de
licitación. Incluye de tal modo, condiciones y especificaciones de tipo
jurídico, técnico y económico.
Posteriormente se da la invitación a los participantes por medio de la
publicidad. Se hace con esta última un llamado a los posibles oferentes. En doctrina
se conoce como,
"(.. .) el llamado a licitación, que consiste en la invitación para que se
formulen las ofertas, (. ..)d'
"ESCOLA (Héctor) "Tratado de Derecho Administrativo". OD. CitL p.344
4'lbid; p. 343.
C¿XVTRATACI&DIECTA ROCEDMIBMO LXD(EW&BV LA CONTRATAC/&ADMIN~STRATIVA Mdnica Padilla Cubero
Seguidamente se analizan y comparan las ofertas presentadas para concluir
con la adjudicación y la formalización del contrato.
En nuestra legislación la licitación pública se impone al resto de
procedimientos de contratación, pues su asiento es constitucional.
En la Ley de Contratación se enumeran los casos en los cuales la licitación
pública es considerada un procedimiento obligatorio. Al respecto señala el numeral
41 de la L. C. A,; lo siguiente:
"(...): a) En los supuestos previstos en el articulo 27 de esta Ley,
b) En toda venta o enajenación de bienes, muebles o inmuebles, o
en el arrendamiento de bienes públicos, salvo si se utiliza el
procedimiento de remate.
c) En los procedimientos de concesión de instalaciones públicas. d2
Estos supuestos de los que nos habla la norma anterior y que se encuentran en el
numeral 27 de la Ley de Contratación Administrativa, están dados de manera
presupuestaria y limitada con un tope de dinero bien definido con base al monto de
los bienes y servicios que se deben contratar de manera que se satisfagan las
necesidades requeridas.
" Lev de la Contratación Administrativa, art. 41
~ T A C I & D R E C T A ~ M I ~ I X D ( ~ & B V LA CCXI~~RATACI&ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
2. Licitación por registro.
Seguidamente en nuestra Ley encontramos a la Licitación por registro. En ella se
siguen los supuestos señalados supra para la licitación pública, con la diferencia
claro está, en las cantidades y topes para la contratación y en el advertido de que
debe tomarse en cuenta a los proveedores incluidos en el registro elaborado para
estos supuestos. Se abre un expediente en donde se les acredita como proveedores
para una eventual contratación.
En doctrina no se encuentra directamente esta distinción de licitación por registro
sino que más bien se habla de la licitación privada. O en algunos casos de la
licitación restringida.43
El artículo 45 de la LCA señala la estructura mínima de la licitación por registro
diciendo:
"En la licitación por registro, se invitará a todos los proveedores del
bien o el servicio, acreditados en el registro correspondiente. De ello,
se dejará constancia en el expediente respectivo.. . . n14
43 Esta diferenciacibn obedece a que en los diferentes ordenamientos jurídicos se distingue como modalidades bhsicas de contratación administrativa a la licitacibn publica y a la licitación privada. Dice SAYÁGUES LASO al respecto: 'En algunos países las licitaciones restringidas se denominan privadas." SAYÁGUES LASO (Enrique). m, p. 553.
44 Lev de la Contratacibn Administrativa, art. 45
CCWWTACIC~DFECTA ~ M I ~ V T O L X & K C ~ P C I C ~ B V L A C ~ T A C / ~ ~ , A D M I N I S ~ F ? A T ] V A Mónica Padilla Cubero
Es así como se describe la licitación por Registro, se invita a participar de ella
a todos aquellos proveedores que hayan sido inscritos en un registro elaborado para
tal efecto.
En el RCA se describe detalladamente el procedimiento de la licitación por
registro destacando los siguientes aspectos:
Al registro de proveedores podrán ingresar todos aquellos
interesados en contratar con la Administración siempre y cuando
cumplan con los requisitos de experiencia, solvencia y antecedentes
que cada órgano o ente a fijado y publicado debidamente en el Diario
Oficial. También debe publicarse al menos en dos diarios de
circulación Nacional.
Deben actualizarse los registros en forma periódica. Estos
registros pueden ser intercambiados por los diferentes órganos o
entes de la administración; incluso pueden utilizarse los registros de
proveedores de otras instituciones cuando el volumen de las
contrataciones sea demasiado alto y no se cuente con tanto.
La invitación a participar de dicho procedimiento debe' hacerse
llegar a los proveedores registrados y dejar constancia de ella en el
expediente una vez que se ha asegurado se recibió la misma. 42
C ~ ~ ~ ~ R A T A C I C ~ I D ~ E C T A ROCE#MIIBMO L X D ( E ~ ~ C ~ I W V LA CON~ATACIC~I ADMINISTR~~VA Mdnica Padilla Cubero
Si antes del vencimiento del plazo para la presentación de
ofertas algún proveedor que no se encuentre registrado o inscrito
desea participar, puede hacerlo siempre y cuando logre formalizar su
inscripción en este momento.
Deben aplicarse en la licitación por registro los principios y
normas de la licitación pública mientras sean compatibles con su
naturaleza y sobretodo en lo que se refiere a pliego de condiciones,
requisitos de oferta y condiciones de selección y adjudicaci~n.~~
En doctrina se ha señalado que la diferencia fundamental de la licitación por
registro con la pública está enmarcada dentro de la admisión de los participantes al
concurso ya que en la primera sólo aquellos que estén debidamente inscritos como
proveedores tienen la libertad de participar, al contrario de la segunda, en la cual la
invitación es extensiva a todos aquellos que consideren pueden cumplir con lo
solicitado en el pliego de condiciones para participar de dicho procedimiento
licitatorio.
Al respecto Sayagués Laso ha comentado:
45 Realamento General de Contratacidn Administrativa , art. 59.
CCN~RATACIC%IMRECTA FRXEDMl&WO D E D ( C ~ E N L A CCN7RATACIC%I ADMINISTRAnVA Mónica Padilla Cubero
"Las licitaciones restringidas son aquellas a las cuales solo pueden
presentarse las personas expresamente autorizadas o invitadas por la
administracidn. La diferencia esencial con las lic~taciones públicas
radica en ese aspecto de admisidn de los licitan te^.^
En la misma orientación CASSAGNE sostiene que:
"La principal diferencia entre la licitación pública y la licitacidn
privada radica en que en ésta última no se procede a fonnular u
llamado o convocatorio a los interesados sino que , en tal caso, la
Administración decide invitar a determinadas personas a fin de que
formulen ofertas en base a un pliego de condiciones previamente
elaborado. " 47
Puede darse el caso de proveedores que cumplen con los requisitos solicitados
para llevar a cabo con satisfacción la contratación pero que por alguna razón en ese
momento no se encontraban inscritos en el registro de proveedores levantado para
ello, por lo cual aunque se reconozca su calidad como posibles oferentes, en la
práctica no tienen ninguna posibilidad real de participar en el proceso de selección
al no encontrarse debidamente registrados.
" SAYÁGUES LASO ( Enrique) OD. Cit., p. 563. 47 CASSAGNE ( Juan Carlos) 'El Contrato Administrativo". Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 47.
44
CCMRATAC/&V WRK>TA ~ M I B V ~ O I X D ( ~ ~ B V L ~ CONIRATACI~VADMINIS~R~~~VA Mónica Padilla Cubero
3. Licitación restringida.
Prosiguiendo, se desarrolla en la Ley, el procedimiento de Licitación Restringida.
Al igual que la licitación pública y la licitación por registro antes descritas, ésta, parte
de los supuestos previstos en el numeral 27 de la LCA.; los cuales tienen bn monto
presupuestado según la negociación que pretenda realizarse.
Para poder llevarse a cabo requiere que anticipadamente se cuente con un
registro de proveedores de los cuales se seleccionará al menos a cinco de ellos a
los cuales se les invitará a participar de la licitación.
El Reglamento General de Contratación Administrativa, en su articulo 60; al
desarrollar el procedimiento de licitación restringida indica en lo que nos interesa, lo
siguiente:
"Artículo 60.- Supuestos y procedimiento(. . .). 60.2 Este
procedimiento de contratación requiere de la existencia de un registro
de proveedores, a los cuales la Administración podrá cursar
invitación a participar en la licitación, seleccionando entre ellos por lo
menos a cinco quienes por sus antecedentes y atestados garanticen
el cumplimiento satisfactorio de la prestación objeto del contrato. (. . .) "
Del anterior numeral se desprenden dos aspectos básicos:
CWVTRATACI~DECTA ~ M I M ~ T O L X E X ~ ~ ~ B V LA CCXVTRATAU~VWNISTRATIVA Mónica Padila Cubero
1. La necesaria existencia de un registro de proveedores que permita
delimitar la participación en el proceso licitatono, en el momento que la
Administración extienda la correspondiente invitación; y,
2. La particularidad de poder cumplir con requisitos diferenciadores que
faculten el cumplimiento del contrato en forma satisfactoria.
Como se setíalo supra en la licitación por registro la doctrina , considera que la
Licitación restringida se distingue de la licitación pública, por cuanto en la primera en
mención:
"La diferencia está en que se busca en el eventual cocontratante
alguna cualidad e ~ p e c í f i c a . ~
Dicha cualidad es la que le permitirá desempeñar al proveedor lo requerido
para dicho procedimiento de contratación, siendo esta a su vez la justificante del
existir de este tipo de licitación.
El autor ESCOLA la define de la siguiente manera:
"La licitación restringida es aquella licitación en la cual sólo pueden
intervenir personas, físicas o jurídicas, que reúnan determinadas
48 GHERSI (Carlos Alberto). Contratos Civiles y Comerciales. Editorial Astréa, Tomo 11, 3" edición, Buenos Aires, 1994, p.7.
~ ~ ~ ~ T R A T A U ~ ~ , M R E C T A ~ M I W V T O D E D ( ~ ~ ~ , B V LA CONTRATAU~ ADMINISTRA77VA Mónica Padilla Cubero
condiciones, filadas por la administración pública de antemano,
como determinada idoneidad especial, capacidad productiva mínima,
la posesión de determinadas maquinarias o procesos de producción,
u otras condiciones si mil are^."^
En suma, en el procedimiento de licitación restringida las condiciones
especiales que deben reunir los integrantes del registro de proveedores son las que
fundamentan su utilización como procedimiento ordinario de Contratación
Administrativa.
4. El Remate.
Este procedimiento se utiliza con la finalidad de vender o arrendar bienes
muebles e inmuebles de la Administración. Siempre y cuando esta última lo
considere como lo más conveniente y por ende satisfactorio para lograr sus
intereses.
Indica el numeral 49 de la Ley de Contratación Administrativa lo siguiente:
* ESCOLA (Hector Jorge) Tratado lntearal de los Contratos Administrativos, p. 360
CCYV~~WTAUC~CURECTA ~ M I ~ M O E E Y ~ C ~ E N L A ~ T A C I C ~ A D M I N I S T R A T I V A Mónica Padilla Cubero
"El procedimiento de remate podrá utilizarse para vender o arrendar
bienes, muebles o inmuebles, cuando resulte el medio más
apropiado para satisfacer los intereses de la ~dministración'~~
En concordancia con lo anterior el reglamento general destaca que para
poder llevar a cabo el remate como procedimiento ordinario de contratación la
Administración debe extender resolución motivada en la cual se le considere como el
más apropiado para la satisfacción de sus intereses. Sin esta resolución no podría
realizarse el remate.
Los pasos para desarrollar el remate están dados tanto en la Ley de Contratación
Administrativa como en su respectivo Reglamento General. Entre ellos destacan los
siguientes:
1. El avalúo de los bienes.
2. La invitación a participar en el remate, la cual debe ser publicada.
3. El plazo entre la fecha programada para el remate y su correspondiente
publicación.
4. La designación de un funcionario quien presidirá el remate.
Ley de la Contratación Adrninistrati~a~art. 49.
c ~ M R A T A Q & V U A ~ M l 8 V K , E D ( ~ & V E N LA C(~X\~TRATA~&V~NIS¡F?ATIVA Móniw Padilla Cubero
5. La adjudicación del bien a la persona que verbalmente ofrezca la puja
oferta más alta.
6. La cancelación del 10% del precio del bien rematado como garantía de
cumplimiento y para perfeccionamiento de la adjudicación realizada en el
acto. Y el plazo de tres días hábiles para cancelar el resto del precio
acordado.
7. La posibilidad de la administración de perseguir al adjudicatario en caso de
incumplimiento con el pago.
8. El levantamiento del acta correspondiente con la formalidad y firmas
necesarias al efecto. Y la inscripción en el registro nacional del bien si así
lo requiere."
En doctrina el remate es considerado una figura jurídica propia del derecho
privado. Su utilización es muy común en la rama del derecho comercial. Sin embargo
su desarrollo en el ámbito administrativo se ha tenido como bien ponderado pues se
le reconoce como un procedimiento ordinario de contratación similar a la licitación,
claro está con las variantes que lo caracterizan dentro de las que destaca la Puia en
la cual se ofrece el mejor precio para la ~dministración.~~
51 Ver al respecto los siguientes: Articulo 50 de la Lev de Contrataci6n Administrativa Ley No. 7494 y articulo 61 del Realamento General de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 250384.
52 CASSAGNE (Juan Carlos) OD. Cit., p.48.
49
CWRATACI&IDFIK:TA FWC~MIENTO IXD(CEFU&IBJ LA C~TACI&IADMINISTRA~VA Mdnica Padilla Cubero
En suma; al remate, se le llama también "subasta"; de ahí que los autores
concuerden en definirlo como:
"...La compra y venta de bienes en público, sin limitación de
concurrencia, al mejor postor. *3
5. Otras Modalidades De Contratación.
Aquí podemos ubicar como bien lo señala la ley los siguientes procedimientos:
Precalificación
La adjudicación por subasta a la baja; y,
Licitación con financiamiento.
En términos generales dichas modalidades son poco utilizadas puesto que se
dan para casos específicos como se puede comprobar en la Ley.
GHERSI ( Carlos Alberto) OD. Cit. , p. 9.Ver en igual sentido: DROMl ( Jos6 Roberto), Reforma del Estado v Privatizacioneq, Editorial Astrea, Tomo 1, Buenos Aires, 1991, p.92. Este último en mención agrega como la adjudicación del remate se hace en el mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, a favor del precio m8s elevado que se ofrezca.
50
CONTRATACI~~DRKTA FROCEL~MIENTO ~ ~ ( m b v m LA CONTRATACI&VADMINISTRAT]VA Mónica Padilla Cubero
En suma la Precalificación se utiliza cuando la Administración considere favorable
para la elección del contratista, el realizar una etapa de precalificación, como parte
de la licitación pública o de la licitación por registro, con el fin de seleccionar
previamente a los participantes, de acuerdo con sus condicione^.^
La Licitación con financiamiento es utilizada por la Administración cuando
requiera del otorgamiento, por cuenta o gestión del contratista, de una línea de
crédito para respaldar los gastos derivados de la contrata~ión.~~
Y, por último la adjudicación por subasta a la baja, la emplea la Administración
cuando requiera adquirir productos genérico^.'^
Una vez conocidos y desarrollados los Procedimientos Ordinarios de Concurso
regulados en nuestro ordenamiento, nos daremos a la tarea de conocer las
excepciones de dichos procedimientos; las cuales constituyen el fin primordial de la
presente investigación.
B. Régimen de excepciones a los procedimientos ordinarios de Contratación
Administrativa
Como dice el refrán popular: "Toda regla tiene sus excepciones"; y los
procedimientos ordinarios de contratación administrativa no se escapan de ello. Es
S Lev de la Contratación Administrativa, artículo 53, Concordancia con el Artículo 65 del RCA.
56 Lev de la Contratación Administrativa, art. 52, Concordancia con el Art. 63 del RCA 56 Lev de la Contratación Administrativa, art. 54, Concordancia con el Art. 64 del RCA
5 1
~ X M W T A U ~ ~ ~ L Y T A ~ M I O J T O ~ ~ ~ ( C F i l b h r Bl ~4 cONTR~TACIÓN ADMINISTR~TIVA Mdnica Padilla Cubero
por ello que el procedimiento de Licitación a pesar de tener fundamento
Constitucional cuenta con sus excepciones.
Es en este punto donde cobra importancia la presente investigación, ya que
surge la necesidad de conocer a cabalidad, el Régimen de Excepción con que
cuenta el procedimiento de Licitación, siendo imprescindible, desarrollar en forma
integra dicho régimen.
Este último se sustenta en la Ley de Contratación Administrativa y su
respectivo Reglamento General. Es por ello que pude considerarse un régimen
reglado en el sentido que para poder ponerse en práctica por parte de la
Administración antes hubo de tenerse considerado y tipificado el caso en la ley como
una excepción, de lo contrario sería imposible hablar de ello.
La Contraloría justifica la existencia de las excepciones a los procedimientos
ordinarios en el supuesto de que la Administración al tener como fin primordial la
satisfacción del interés público debe admitir la utilización de las excepciones que se
han serialado en la Ley cuando se haya tomado imposible por los otros
procedimientos alcanzarlo.
Al respecto dice:
"La Ley de la Contratación Administrativa admite una serie de
excepciones, en las cuales la satisfacción del interés general no se
ve bien servida mediante la promoción de un concurso o licitación, 52
CG~V~RATAC~~~~DECTA ~ ~ 1 a r r O í E EXCSQbhr8V ~4 cWTRATAU~~~ADMNISTRA~~VA Mónica Padilla Cubero
por lo que se habilita a la Administración para recurrir a la
Contratacidn Directa. " ''
En igual sentido la Sala Constitucional se ha pronunciado al respecto
considerando que:
"(...)es una excepcidn a la lícítacidn en tanto encuentra su
fundamentacidn precisamente en el orden público e interés general
que debe satisfacer la Administracidn Pública, ya que pmede
únicamente en determinadas circunstancias muy calificadas, en las
que resulta imposible para el ente contratante convocar a licitación
pública, bajo seria amenaza de ver comprometido el interés público.
Se trata de situaciones especiales en las cuales el uso de los
procedimientos concursales ordinarios, y más específicamente el de
la licitacidn pública, más bien implicarían un serio entorpecimiento en
el cumplimiento del fin público encomendado a la Administración
Pública, donde el incumplimiento "per se" de exigencias legales más
bien podría traducirse en senas alteraciones al orden institucional
establecido por la propia Constitucidn ~ol í t ica"~
57 Contraloría General de Re~ública. Oficio NO107 del 7 de enero de 1998 ( DGCA 21-98)
''Sala Constitucional, Voto 5947-98 de las catorce horas treinta y dos minutos del diecinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho.
~ W ~ F ~ ~ T A C ! ~ L W E C T A ~ M B V T O DED(CEW& 5 V LA CW~R~TACI&ADMIN/STRATIVA Mbnica Padilla Cubero
1. De las excepciones en la Ley.
Las antes llamadas "excepciones" a los procedimientos ordinarios de
concurso podemos ubicarlas específicamente en el artículo 2 de la Ley de
Contratación Administrativa, Ley No. 7494.
Al conformar dicho artículo el punto medular en estudio en la presente
investigación, solamente se conocerá en este aparte de su letra pues se desplegará
en forma integral en el Capítulo 111 de la misma.
La Ley de Contratación Administrativa dispone en su artículo 2 lo siguiente:
"Arüculo 2.- Excepciones, Se excluyen de los procedimientos de
concursos establecidos en esta Ley las siguientes actividades:
a) La actividad ordinaria de la administración, entendida como el
suministro directo al usuario o destinatano final, de los servicios o las
prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente, dentro de sus
fines.
b) Los acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de
derecho público internacional.
c) La actividad contractual desarrollada entre entes de derecho
público.
d) La actividad de contratación que por su naturaleza, las
circunstancias concurrentes o su escasa cuantía, no se pueda o no
CON~RATAC/& D ~ T A ~ M B V T O EEYCEiXI& ENLA CONTRATACI&ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
convenga someterla a concurso público sea porque sólo hay un
único proveedor, por razones especiales de seguridad urgencia
apremiante u otras igualmente calificadas de acuerdo con el
reglamento de esta ley.
e) Las compras realizadas con fondos de caja chica, según se
dispondrá reglamentariamente, siempre y cuando no excedan de los
límites econdmicos fijados conforme al inciso anterior.
f) Las contrataciones que se realicen para la constmccidn, la
instalación o la provisidn de oficinas o servicios en el exterior.
g) Las actividades que resulten excluidas, de acuerdo con la ley o
los instmmentos internacionales vigentes en Costa Rica.
h) Las actividades que, mediante resolucidn motivada, autorice la
Contraloría General de la República, cuando existan suficientes
motivos de inte&s público.
Quedan fuera del alcance de la presente Ley las siguientes
actividades:
a) Las relaciones de empleo.
b) Los empréstitos públicos.
c) Otra actividad sometida por ley a un régimen especial de
contratación.
Se exceptúan de la aplicación de esta Ley, los entes públicos no
estatales cuyo financiamiento provenga, en más de un cincuenta por
ciento ( 50%), de recursos propios, los aportes o las contribuciones
de sus agremiados, y las empresas públicas cuyo capital social
~ T A C I ~ ~ , D R E C T A mcxm~~rn E D ( ~ ( S N DV LA C ~ T A C I ( S N A D M I N I S T R A T I V A Mónica Padilla Cubero
pertenezca en su mayoría, a particulares y no al sector público." (Así
reformando mediante Ley No. 7612 de 12 de julio 1996)
2. De las excepciones en el Reglamento
En el Reglamento General de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo
No. 25038-H; se desarrollan las materias excluidas de los procedimientos ordinarios
de contratación, en los numerales 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84 y 85 . Estas
materias como bien se señalo en el parágrafo anterior, se denominan excepciones.
Es posible identificar dos aspectos de importancia en dichas excepciones:
l. Las materias excluidas de los procedimientos ordinarios de
contratación posibilitan a la Administración el Contratar en forma
directa. Ello trae como consecuencia que la Administración sea la
única responsable de su proceder. De ahí que sea medular en toda
negociación directa que se realice el fundamentarla bien a través
una resolución motivada de la cual se dejará constancia en un
expediente que debe levantarse cada vez que se realice una
contratación directa.
11. Al ser materias excluidas legalmente de los procedimientos
ordinarios de contratación estas deben obligarse en todos sus
extremos a los principios generales, requisitos previos, derechos y
CCWT?ATAUC~MR€CTA R O C E D M I A T O L X D ( ~ C ~ B V L A CONTRATA~ADMINIS~R~T IVA Mbnica Padilla Cubero
obligaciones de las partes, controles y régimen de prohibiciones y
sanciones establecidos en la Ley de Contratación Administrativa; y
en general a la fiscalización por parte de la Contraloría General de la
República. En el caso del Gobierno Central se someterá a la
dirección técnica y evaluación de la Proveeduría ~ a c i o n a l . ~ ~
Al igual que se mencionó supra las Actividades exceptuadas de los
procedimientos ordinarios de Contratación Administrativa se desarrollaran una a una
en el capítulo III de la presente investigación por -ello omitimos adentrarnos en su
estudio en este punto.
3. De las Regulaciones complementarias.
El ordenamiento jurídico costarricense contempla también otras regulaciones
concernientes a los procedimientos de Contratación Administrativa. Estas son
complementarias a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. En ellas
se contemplan diversos procedimientos de licitación.
Encontramos en primer término:
1) Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el
Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos.
Reglamento General de Contratacibn Administrativa,art. 75.
C~MRATACI&VDIRETA ~ M I B V T O LXD(CEW&V EN LA CONTRATAU&V ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Dicho tratado fue aprobado por la Asamblea Legislativa de Costa Rica mediante Ley
7474 del 20 de diciembre de 1994. entró en vigor a partir del 1 O de enero de 1995.
El capítulo XII de dicho tratado se denomina "Compras del Sector Público" en
él se distinguen tres tipos de licitación, ha saber:
Procedimiento de licitación abierta.
Procedimiento de licitación selectiva;
Procedimiento de licitación restringida.
De los anteriores procedimientos es el de licitación restringida quien más se
asemeja al procedimiento de Contratación Directa pues contempla muchas de las
excepciones de los procedimientos ordinarios de licitación, señaladas en nuestra Ley
de Contratación Administrativa. El numeral 12-16 del Tratado de Libre Comercio
entre Costa Rica y México señala:
"Artículo 12- 16: Licitacidn restringida.
1. Una entidad de una Parte podrá, en las circunstancias y de
conformidad con las condiciones descritas en el párrafo 2, utilizar los
procedimientos de licitación restringida y en consecuencia desviarse
de lo dispuesto en los articulas 12-09 a 12- 15, a condicidn de que no
se utilicen los procedimientos de licitación restringida para evitar la
máxima competencia posible o de forma que constituya un medio de
CWV?RATAC/&DECTA ~ M l B V T O L X E i ~ 6 N B V f A CONTRATAUC~ADMINISTRA~~VA Mdnica Padilla Cubero
discriminación entre proveedores de las otras Partes o de protección
a los proveedores nacionales.
2. Una entidad podrá utilizar los procedimientos de licitación
restringida en las siguientes circunstancias y bajo las siguientes
condiciones, según proceda:
a) en ausencia de ofertas en respuesta a una convocatoria de
licitación abierta o selectiva o cuando las ofertas presentadas hayan
resultado de connivencia o no se ajusten a los requisitos esenciales
de las bases de licitación, o cuando las ofertas hayan sido
formuladas por proveedores que no cumplan las condiciones de
participación previstas de conformidad con este capítulo, a condición
de que los requisitos de la compra inicial no se modfiquen
sustancialmente en la adjudicación del contrato;
b) cuando los bienes o servicios sólo puedan suministrarse por un
proveedor determinado sin que existan otros alternativos o sustitutos
razonables por tratarse de obras de arte o por razones relacionadas
con la protección de patentes, derechos de autor u otros derechos
exclusivos, o información reservada o cuando por razones técnicas
no haya competencia;
c) hasta donde sea estrictamente necesario cuando, por razones de
extrema urgencia debidas a acontecimientos que la entidad no pueda
prever, no sería posible obtener los bienes o servicios a tiempo
mediante licitaciones abiertas o selectivas;
CON~RATAW~~~~YCTA ~ M / ~ E D(EFU&BV LA CONTRATA&ADM/N/~TR~TIVA Mónica Padilla Cubero
d) cuando se trate de entregas adicionales del proveedor inicial ya
sea como partes de repuesto o servicios continuos para materiales,
servicios o instalaciones existentes o como ampliación de materiales,
servicios o instalaciones existentes, cuando un cambio de proveedor
obligaría a la entidad a adquirir equipo o servicios que no se
ajustaran al requisito de ser intercambiables con el equipo o los
servicios ya existentes, incluyendo el software, en la medida en que
la compra inicial de éste haya estado cubierta por este capítulo;
e) cuando una entidad adquiera prototipos o un primer bien o servicio
que se fabriquen a petición suya en el curso y para la ejecución de
un determinando contrato de investigación, experimentación, estudio
o fabricación original. Una vez que se hayan cumplido los contratos
de esa clase, la compra de bienes o servicios que se efectúen como
consecuencia de ellos se ajustarán a los artículos 12-10 al 1215. El
desarrollo original de un primer bien puede incluir su producción en
cantidad limitada con objeto de tener en cuenta los resultados de las
pruebas en la práctica y de demostrar que el bien se presta a la
producción en serie satisfaciendo normas aceptables de calidad,
pero no incluye la producción en serie para determinar la viabilidad
comercial o para recuperar los costos de investigación y desarrollo;
19 para bienes adquiridos en un mercado de bienes básicos cuyo
precio se cotice en un mercado internacional;
g) para compras efectuadas en condiciones excepcionalmente
favorables que sólo se ofrecen a muy corto plazo, pero no incluye las
C ~ T A C I & ~ ; W R E C T A F ~ ~ M I B V T O DE D(CEPCI&~LA COMRATACI& ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
compras realizadas en condiciones ordinarias a proveedores
habituales. Por condiciones excepcionalmente favorables, se
entienden aquéllas que resultan sustancialmente ventajosas para la
entidad compradora en relación con las condiciones normales de
mercado, tales como las enajenaciones extraordinarias realizadas
por empresas que normalmente no son proveedores o a la
enajenación de activos de personas en liquidación o bap
administración judicial;
h) para contratos que serán adjudicados al ganador de un concurso
de diseilo arquitectónico, a condición de que el concurso sea:
i ) organizado de conformidad con los principios de este capítulo,
inclusive en lo relativo a la publicación de la invitación a los
proveedores calificados para concursac
ii) organizado de forma tal que el contrato de diseilo se adjudique al
ganador; y
iii) sometido a un jurado independiente; e
i) cuando una entidad requiera de servicios de consultorla
relacionados con aspectos de naturaleza confidencial, cuya difusión
pudiera razonablemente esperarse que comprometa información
confidencial del sector público, causar daños económicos serios o,
de forma similar, ser contraria al interés público.
4. Las entidades justificarán los motivos en que fundamentan la
utilización de la licitación restringida y elaboraran un informe por
escrito sobre cada contrato que hayan adjudicado conforme al
cCWVTR~TACI&VDRK~TA FROCEDMIBVrO DED(CSCI&V BV LA COMRATACI&V ADMINISTRATIVA Mdnica Padilla Cubero
párrafo 2. Cada informe contendrá el nombre de la entidad
contratante, el valor y la clase de bienes o servicios adquiridos, el
país de origen y una declaracidn de las circunstancias y
condiciones descritas en el párrafo 2 que justificaron el uso de la
licitacidn restringida. La entidad conservará cada informe en un
expediente en el que se agregará la documentacidn completa
relativa al contrato. Estos quedarán a disposicidn de las
autoridades competentes de la Parte para ser utilizados, de
requerirse, de conformidad con lo establecido en el artículo 72-7 7,
el articulo 12-79 o el capítulo XVll (Solucibn de controversias).
Nuestro ordenamiento jurídico cuenta también con las Normas Internacionales
de Contratación del Banco Interamericano de Desarrollo ( en adelante BID). En ellas
se contempla una sección dedicada a los casos de excepción en los que al darse
ciertas circunstancias especiales resulta inapropiado el poner en práctica la Licitación
Publica Internacional la cual es el procedimiento que el Banco ha seleccionado
como regla general para realizar sus contrataciones.
Los casos de excepción que el BID autoriza son los siguientes:
" (a) Licitacjdn pública restringida al ámbito Local
El prestatario puede restringir las licitaciones al ámbito nacional sdlo
cuando la licitación de que se trate vaya a financiarse: (i)
62
COMRATACI~NDECTA RWIX~MI~JTO LE EX^& EN LA CONTRATACI~N A D M I N I S ~ ~ V A Mónica Padilla Cubero
exclusivamente con moneda local del préstamo del Banco; (ii) con
fondos propios y moneda local del préstamo. Estas stuaciones
suelen estar relacionadas con la poca probabilidad de participación
extranjera en la licitacidn de que se trate. En general, esta modalidad
de adquisición se rige por lo establecido en la legislación local,
siempre que ésta no éste en conflicto con las politicas del Banco. El
prestatario deberá establecer procedimientos que permitan la
participación de vanos proponentes y prestatarios debida atencidn a
los aspectos de economía, eficiencia y razonabilidad de precios.
Cuando la licitación se circunscriba al ámbito nacional, el prestatario
podrá establecer un plazo de 30 días calendario para presentar
ofertas.
(a) Licitación Privada
La licitacidn privada es una figura similar a la licitación pública, pero
las invitaciones se hacen en forma expresa a determinadas
empresas y no por anuncio público. Estas empresas deben ser
firmas calificadas; seleccionadas en forma no discriminatoria;
incluyendo, siempre que sea posible, a empresas elegibles
extranjeras; e invitando a un número de firmas suficientemente
amplio como para asegurar precios competitivos. En general, se
aplican a esta figura los mismos principios y politicas que a la
licitación pública; salvo como se ha expresado, en materia de
publicidad y alas reglas sobre márgenes de preferencia, que no
63
CCX~~TRATAC/&DYRECTA RWX~~MI~JTO EEKEFCI& EN LA CCXVTRATACI&ADMlN/STRAllVA Mónica Padilla Cubero
proceden. Este método de adquisición, que debe ser previamente
autorizado por el Banco, puede resultar apropiado en casos como los
siguientes:
(4 contratos de menor cuantía;
(N) fracaso de la licitación pública;
(;id bienes a ser adquitidos altamente especializados o complejos;
(iv) número limitado de proveedores de un determinado bien o
servicio requerido;
(v) bienes críticos requeridos con urgencia; o
(vi) estandanzacibn de equipo.
(6) Comparación de precios a nivel internacional y local
Este método de adquisicidn es un tipo de licitacibn privada que
consiste en obtener cotizaciones de precios de generalmente tres o
más proveedores nacionales o extranjeros a fin de obtener el precio
más competitivo. No requiere el uso de documentos de licitación
formales. Es un método apropiado para la adquisición de bienes en
existencia que están a disposicibn del público en almacén o de
bienes de especificacibn estándar o de valor pequeño o para la
contratacibn de obras pequehas y sencillas.
(c) Contratación Directa
~ T A C I ~ ~ D R F C T A ~ M I ~ I X D ( ~ ~ ~ ~ V L A CO~NTRATA&ADMINISTRAT]VA Mónica Padilla Cubero
Este método consiste en contratar una firma sin seguir un
procedimiento competitivo. Puede ser el método apropiado para
responder a ciertas circunstancias, tales como ampliación de
contratos de obra o suministros de bienes, estandarización de
equipos y repuestos, emergencias y otros.
(d) Administración Directa
La administración directa no es propiamente un método de
adquisición pues consiste en que el propio Prestatario lleve a cabo
una obra determinada, utilizando su personal y maquinaria. El Banco
acepta esta modalidad cuando resulta con claridad que con ella
pueden obtenerse economías, por ejemplo cuando:
(i) no puedan definirse anticipadamente las cantidades de trabajo
in volucrado;
(N) se trate de obras pequefias y dispersas o en localidades
remotas donde los costos de movilización para los contratistas
resultarían excesivamente elevados;
(iii) los trabajos deban llevarse a cabo sin perturbar las operaciones
que se encuentra en marcha;
(iv) el prestatario pueda enfrentar mejor que el contratista los
riesgos resultantes de una interrupción de los trabajos que no pueda
impedirse; o
(v) ningún contratista esté interesado en la ejecución de las obras.
C O N ~ R ~ T A ~ ~ ~ ~ ~ M R E C T A ~ M I B V ~ O ED(CEW&VE~V LA CONTRATAC~~VADMINISTR~TIVA Mónica Padilla Cubero
En estos casos el Banco deberá aprobar el presupuesto
correspondiente.
4.1 Excepciones expresamente previstas
El Banco prevé, en forma no limitada, circunstancias especiales en
que la licitación publica puede no ser el método de adquisición más
apropiado. Para estos casos, el Banco puede convenir, a pedido del
prestatario, alguno de los procedimientos descritos en el párrafo 4.1.
Estas circunstancias incluyen las siguientes:
(a) cuando se ha justificado la necesidad de uniformar equipo y
piezas de repuesto, para compatibilizarlos con equipo y repuestos ya
adquiridos;
(b) cuando, debido a situaciones de emergencia en el país o en la
zona del proyecto, la primera licitación quede sin efecto y se
considere que un nuevo llamado a licitación no resultaría favorable, o
existan suficientes razones para presumir que cualquier llamado a
licitación no tendría 6xito;
(c) cuando se considere ampliar un contrato de obra que ha sido
celebrado como resultado de una licitación pública internacional;
(d) cuando sea evidente que, por cambios imprevisibles en las
condiciones del mercado, se ha producido escasez de determinados
C~~~~RATACI~FJDGECTA ~ M / I B V T O E D ( ~ ~ F J B V LA CONTRATACI&ADMINlSTRATIVA Mónica Padilla Cubero
productos o porque es conveniente asegurar un mantenimiento
adecuado del equipo y maquinaria a ser adquiridos; y
(e) cuando se presenten otras circunstancias especiales que
puedan ser identificadas y comprobadas.
4.2 Bienes para proyectos educativos, científicos, tecnológicos y de
conservación
No se requiere licitación pública internacional para la adquisición de
instrumentos, equipo, materiales especializados, libros y
publicaciones para proyectos educativos, científicos y tecnológicos, o
investigaciones aplicadas. Tampoco se requiere este tipo de licitación
cuando se trate de adquisiciones de bienes y contratación de obras
relacionadas con la restauración y conservación de atractivos
turísticos naturales o culturas. El Banco aprobará otros
procedimientos, congruentes con los propósitos del préstamo. "O
Como podemos ver estas regulaciones que me he permitido llamar
complementarias siguen el mismo perfil dado en la ley de Contratación Administrativa
y su Reglamento, pues consideran los mismos supuestos de excepción aplicados al
ámbito de la Contratación Internacional.
Políticas Bdsicas y Procedimientos de Adquisiciones del Banco Interamericano de Desarrollo. Rev. Enero de 1998.
C ~ T A U & L ~ R K : T A F R O C ~ ~ M I E N T O E D ( ~ I & A I LA C ~ T A U & ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Cabe agregar que estos contratos celebrados con otros estados y con sujetos
de Derecho Público Internacional que se consideran en la normativa antes señalada
están justificados y sustentados como supuestos de excepción aprobados en nuestro
ordenamiento jurídico administrativo. Se les conoce en la Ley de Contratación
Administrativa cómo acuerdos con sujetos de Derecho público Internacional.
COMRATACIÓN DJECTA FROCECXMIENTO L X D ( ~ - P C ~ ~ N E N LA COMRATACIC~ ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
LA CONTRATACIÓN DIRECTA.
Sección l. Origen y Constitución de la Contratación Directa.
A. NATURALEZA JUR~DICA DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA.
1. Concepto.
La Contratación Directa .se constituye como un procedimiento de contratación
administrativa excepcional ya que con él la Administración tiene la posibilidad de
elegir directamente al contratante.
Se le considera un procedimiento de excepción debido a qué su aplicación
procede para determinados cacos. En términos generales aquellos en los cuales si
se hubiese optado por otro tipo de procedimiento de Contratación la satisfacción del
interés general fuese casi imposible de alcanzar.
La doctrina al referirse al concepto de contratación directa comparte los
mismos criterios, señalando para poder definirla varios aspectos básicos, entre ellos
los siguientes:
c~~JTRATAC~~~~MGECTA R?CEDMI€NTO LXD(CEpCl6V EIVLA CONTRATACI~NAOMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
1. Es un procedimiento excepcionaf' y discrecionaf2 de la
Administración
2. En él la Administración puede actuar en forma directa al elegir
al contratante 63
3. En este tipo de procedimiento desaparece la concurrencia y por
ende la oposición entre ~ fe ren tes .~~
4. Los supuestos en los cuales se puede aplicar la contratación
directa están dados y amparados legalmente6=
Al extraer todos estos aspectos de la doctrina podemos definir la Contratación
Directa de la siguiente manera:
" La contratación Directa mediante la libre elección del cocontratante es la excepción". BERCAITZ (Miguel Angel) w, p. 31 3. "La negociación directa del Estado, de acuerdo con los procedimientos legales, es la excepción a la licitación o concurso público. Por esta vía la Administración Pública está facultada para contratar (sin concurso, sin licitación) como si se tratara de un particular, (...)" . ROMERO PEREZ (Jorge) La Contratación Directa de la Administracion Pública. Revista de Ciencias Jurídicas. San José, no 57, mayo-agosto de 1987, p. 84.
"La contratación directa es la que la administración pública realiza con determinada persona, fisica o jurídica, que ella ha seleccionado discrecionalmente, y con la cual procurará llegar a un acuerdo conveniente, sobre las bases de la contratación a realizarse." ESCOLA (Héctor Jorge) . 'Tratado intearal de los Contratos Administrativos", op., p.361.
"La contratación directa es el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al proponente, sin concurrencia, puja u oposición de ofertas." DROMl (José Roberto), OD. Cit.
64 u (...), contratación directa es la que la Administracion Pública realiza con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusión de puja o concurrencia." MARIENHOFF ( Miguel), m, pp. 282 y283
El sistema de la contratación directa es el que se realiza directamente por la Administración pública, y se establece ante el fracaso de anteriores concursos; o cuando cuestiones de carácter técnico especial la imponen; también será por razones secretas o de discreción; y también cuando concurren razones de urgencia." FlORlNl (Bartolomé). OD. Cit. p.432.
~ T A C I C N DRECTA ~OCEDMIBVTO E D ( ~ C N m LA COMRATACI~V ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
El procedimiento de Contratación Directa es aquel llamado excepcional dentro
de los procedimientos de Contratación Administrativa. Al presentarse ciertos
supuestos considerados de excepción dentro de la ley, la Administración Pública
tiene la posibilidad de utilizar dicho procedimiento; el cual le permitirá actuar en
forma discrecional (dejando de lado la concurrencia y puja de oferentes) eligiendo en
forma directa al contratante más idóneo para la negociación.
En suma, la Contratación Directa se constituye como un procedimiento de
excepción en la Contratación Administrativa. Su fundamentación se da mediante la
ley. Es la Administración quien tiene la posibilidad con este procedimiento de elegir
y contratar al particular en forma directa, obviando así cualquier tipo de concurso y
competencia.
Es por todo ello que para efectos de la presente investigación se ha
considerado cómo concepto ideal que define la Contratación Directa el siguiente:
"Es el procedimiento excepcional mediante el cual, mediando
disposicidn legal que lo posibilite, la Administracidn elige y contrata
con el particular sin sujetarse a un procedimiento de competencia de
antecedentes y precios. ""'
=PEREZ HUALDE, (Alejandro), "Contratos Administrativosn En: Manual de Derecho Administrativo, FARRANDO (Ismael) Y MARTINEZ (Patricia) (Directores) Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, p.300.
CONTRATAUC~DR€CTA MIENTO ED(CEPCIC~ uv LA CONTRATACIC~ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Considero que esta definición enmarca el verdadero sentido del procedimiento
de Contratación Directa. Su naturaleza excepcional, le permite imponerse en todos
aquellos supuestos que la ley a considerado califican para apartarse de los
procedimientos ordinarios de concurso. Su esencia se extrae al considerar la
potestad de la Administración de elegir y contratar directamente con el particular.
Como bien se señaló en forma preliminar en el capitulo anterior, nuestro
ordenamiento jurídico contempla la Contratación Directa como procedimiento de
excepción a la ~icitación.~'
La jurisprudencia Constitucional ha reiterado en sus pronunciamientos la
procedencia y por ende la aplicación del procedimiento de Contratación Directa en el
actuar de la Administración, al respecto señala:
"(. ..) Que si bien, el procedimiento de licitacibn pública constituye el
medio mas idóneo y el instrumento más deseable para el trámite de
los contratos administrativos, lo cierto es que en consideración a
calificadas circunstancias, tanto la doctrina como la legislación, en
forma unánime han admitido la posibilidad de apartarse del
acatamiento del principio constitucional, circunstancias como los son
la adquisición de bienes para la atención de emergencias o u.rgencia
apremiante, cuando exista un único proveedor en el mercado, se
'' VBase supra , nota 57 y nota 58 p.53.
CCNTFMTACIÓNDIRECTA ~ M l B V T O ED(CEPClbr\lEN LA CCNTFMTACIbr\lADMlNISlRATIVA Mdnica Padilla Cubero
trate de la contratación de bienes y servicios conceptualizados como
"actividad ordinaria del ente u órgano" en razón de su tráfico
constante y su relación con los usuarios del servicio, o las que
deriven en función de los sujetos involucrados en la contratación
n 68 (cuando se trate de negociaciones entre entidades públicas) .
La Administración se ha visto habilitada a recurrir a este procedimiento de
contratación mediante una serie de supuestos los cuales han sido llamados
excepciones. Estos últimos se encuentran contemplados en la Ley de Contratación
Administrativa y su respectivo Reglamento General de Contratación.
En cada uno de los supuestos contemplados en el artículo 2" de La Ley de
Contratación Administrativa se puede verificar los casos que conforman la
Contratación Directa.
En términos generales la Ley al conformar dicho articulo en cada uno de sus
diferentes incisos, los califica de excepción excluyéndolos de los procedimientos
ordinarios de contratación; de ahí que se pueda afirmar que en ellos no existe la
posibilidad de concurso ni siquiera de comparación de oferentes.
Sala Constitucional, Voto No. 6754-98, de las quince horas treinta minutos del veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
C ~ ~ ~ T R A T A C I ~ D I E C T A ROGEDMIENTO L E D ( ~ C ~ B V LA ~ T A C I ~ A D M I N I S ~ R A T I V A Mónica Padilla Cubero
Si asumimos que la concepción de Contratación Directa en la Ley de
Contratación Administrativa está orientada a la posibilidad que tiene la
Administración de elegir al Contratante en forma directa sin sujetarse a ningún tipo
de procedimiento de concurso; podría concluirse que la misma concuerda con la
definición que planteamos como ideal líneas arriba.
Sin embargo, considero que nuestro ordenamiento jurídico no maneja
únicamente esta concepción de Contratación Directa por cuanto reglamentariamente
-como veremos en el capítulo posterior- se regula dentro de los supuestos de
excepción una especie de "mini-licitación" para ciertas excepciones (como por
ejemplo la llamada escasa cuantia) en las cuales se invita al menos a tres
proveedores que puedan suministrar lo requerido en forma idónea para realizar la
contratación.
Por otro lado también se consideran las excepciones que eligen directamente
con quien se contratará y en las cuales no media ningun requisito más que el de
elegir puntualmente y contratar.
Es menester destacar en este punto que el problema de la conceptualización
de la Contratación Directa inmersa en nuestro ordenamiento jurídico abarca no sólo
los dos sentidos señalados anteriormente sino que también se maneja un problema
de semántica erróneo muy evidente; el cual se denota específicamente en el Tratado
de Libre Comercio con México.
En dicha normativa se le llama licitación restringida a la modalidad de
Contratación que regula gran parte de los supuestos considerados de excepaón en
el artículo 2 de nuestra Ley de Contratación Administrativa y que definen la
contratación Directa como tal.
Entonces se puede decir que en Costa Rica la definición de Contratación
Directa que se maneja no es clara ni para el legislador, ni para la Administración y
mucho menos para el particular que pretende ser parte de la Contratación en un
momento dado; pues se considera Contratación Directa tanto la que se aplica como
hemos definido según la naturaleza de la misma, o sea, la que mediante disposición
legal posibilita a la Administración elegir y contratar directamente sin sujeción a
ningún tipo de concurso o antecedente de precios; tanto la que requiere para llevarse
a cabo de la concurrencia de ciertos requisitos mínimos como la presencia de tres
proponentes para llevar a cabo la contratación tomándose la misma en una especie
de 'mini-licitación"; y por ultimo la que siendo en términos generales Contratación
Directa se le denomina de otra manera -licitación restringida- que no se ajusta a lo
que regula verdaderamente. 75
CONTRATAC/~VDFW:TA ~WOCEDMIBVTO IXEXCEFCl& m LA CONTRATACIÓNADMINISTRATIVA Mdnica Padilla Cubero
2. Denominaciones.
En el derecho comparado la Contratación Directa ha recibido diferentes
denominaciones, pero todas inspiradas en un mismo significado.
En España se le llama: "concierto directo"; "trato directo"; 'trato privado".
En Francia se le ha denominado : " Marché de gre á gren.
En Italia se le conoce como: "trattativa privata".
En Portugal se le designa: "ajuste directon o "directo".
En Argentina, Colombia, y Costa Rica se le llama : "contratación directan6'
Todas estas denominaciones permiten en los diferentes ordenamientos
jurídicos identificar a la contratación Directa como procedimiento jurídico; con su
individualidad, sus caracteres y finalidades.
Pueda que algunas personas interpreten en forma errónea que a través de
una denominación se logre identificar la naturaleza jurídica de una figura del
ordenamiento, sin embargo esta no es la forma de operar en el Derecho y mucho
menos en la rama Administrativista; ya que en esta última en mención, son los
caracteres de los institutos administrativos los que permiten hallar y diferenciar la
naturaleza jurídica de cada cual.
Ver en este sentido los autores ESCOLA( Hector Jorge) Tratado integral de los Contratos Administrativos, OD. Cit, p.361 y MARIENHOFF (Miguel), m., pp.284 y 285.
76
C ~ T A C I & I U R E C T A F R ~ C ~ M I E M O C E m m & m LA CONTR~TAU&ADM~NISTRA~VA Mónica Padilla Cubero
Es por todo ello que comparto la opinión de MARIENHOFF quien señala
refiriéndose a las denominaciones de la Contratación directa lo siguiente:
" (...) las expresiones "trato directo" o "trato privado" no prejuzgan
sobre la naturaleza "administrativa" o de "derecho común" del
contrato celebrado o a celebrar por dicho medio de contratación. La
naturaleza 'administrativa" o de "derecho común" de un contrato de
la Administraci6n pública, no depende del medio a trav6s del cual fue
seleccionado e l cocontratante - licitación pública, trato directo o
privado, etc.-, sino del "objeto del contrato o de que el mismo
contenga cláusulas exorbitantes "expresas" del derecho común. "O
Retomando lo mencionado -tanto en la cita anterior como en el Capítulo
precedente- es que se puede afirmar el hecho de que si el contrato Administrativo
tiene en su conformación cláusulas exorbitantes, no resulta acorde dejar en duda su
naturaleza jurídica y sobretodo el régimen jurídico administrativista al que pertenece.
3. Caracteres.
La contratación directa tiene varios caracteres que definen su naturaleza
jurídica.
COWRATACIC~MFW:TA R?OEDMIATO EE%CER~C~DV LA CCXVTRATACI~NADMINISTRA~~VA Mónica Padilla Cubero
Este tipo de contratación se caracteriza por su discrecionalidad a la hora de
elegir, esta última no debe entenderse en el sentido de libertad absoluta para la
administración puesto que como todo procedimiento debe ajustarse a ciertos
estándares que debe cumplir propios de su natura~eza.~'
Cuando se habla de discrecionalidad se puede asumir el hecho de que la
actuación de la administración es razonada, justificada, y aplicada con prudencia
para seleccionar en forma objetiva y expedita cubriendo los supuestos que le dieron
origen a la excepción. De ahí que se diga que en la contratación directa se pueden
obviar una serie de formalidades que se utilizan generalmente en el procedimiento de
licitación pública y aplicar otras propias de este tipo de negociación. 72
En este orden de ideas la jurisprudencia administrativa de la Contraloría avala
estos criterios:
'O MARIENHOFF (Miguel), u., pp.285 y 286. 71 En este sentido se ha comentado: ,: "Precisamente por ello este sistema es distinto de la libre elección donde se deja total libertad a la Administración, que puede contratar sin necesidad de observar procedimiento alguno." GHERSI (Carlos Alberto), OP p.8 " (...), la Administración Pública tiene gran margen de libertad para seleccionar a su cocontratante, (. ..). Pero no debe confundirse, y menos asimilarse, el sistema de contratación directa con el sistema de " libre elecci6n" . La "contratación directa" no implica lo que en derecho se denomine sistema de 'libre elecciónn. Este Último, como sistema "específico": procede para casos determinados, y ade4más muchas veces es "subsidiarion, pues procede ante el fracaso de una licitaciónn . MARIENHOFF (Miguel), OD. Cit., pp. 283 y 284.
'' En la contratación Directa: " (...) repetimos la administraci6n actúa discrecionalmente y prescinde de las formalidades que supone la licitaci6n pública y privada." DIEZ (Manuel Maria). perecho Administrativo , Tomo II, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1965, p.487.
CCM~?ATAC/&VDI~ECTA ~+?OCEDM/DVTOIXD(CEPC/&VBV LA CONTRATAC/&VADM/NISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
" (...) la contratación directa es un procedimiento que configura una
excepción (. . .), y por lo tanto, su aplicacidn debe ser complementada
por un cuadro fáctico rodeado de circunstancias particulares que la
Administracidn debe justificar mediante resolucidn motivada. (. . .)
aportar elementos que justifiquen la contratacidn directa, proviene del
principio que establece que dicho procedimiento no implica la
posibilidad de que la Administracidn negocie de cualquier manera y
hasta en forma arbitraria y subjetiva, sino que toda su actuacidn
debe ajustarse y respetar los principios generales que delimitan la
validez de su proceder". 73
Otra característica de la contratación directa es que en este procedimiento de
contratación no se presenta el llamado automatismo que es característico de la
licitación. Marienhoff considera el automatismo como la atribución "automática" del
contrato valga la redundancia, al contratante.
Considera Marienhoff que él automatismo:
". . . da como resultado el " deber" de adjudicar el contrato al licitador
que haya formulado la oferta más conveniente. J24
" Contraloría General de la Re~ublica, Oficio No. 12819, del 6 de noviembre de 2001
79
CWfMTACl6N wRFCTA l % O E D I M I m ED(CEPCl6NENLA CONTRATACI~NPDM~NIS~RATIVA Mdnica Padilla Cubero
Se entiende que en el procedimiento de licitación se adjudicará a quien realice
la oferta más satisfactoria para cumplir los intereses de la Administración en la
negociación planteada. Esta adjudicación al mejor postor es la que' se califica como
automática.
La contratación directa al contrario del procedimiento de licitación, desecha
toda concurrencia u oposición durante la negocia~ión.~~ Esta falta de oposición
propia de su naturaleza de procedimiento excepcional determina la carencia del
automatismo. Podría decirse que esta es la consecuencia inmediata de excluir la
puja en la contrata~ión.~~
74 MARIENHOFF (MIGUEL). w. pp.289-290. 75 Es menester recordar en este punto, que existen posiciones diversas como se mencionó anteriormente, con respecto a la presencia de los principios de Contratación Administrativa en el procedimiento de Contratación Directa. Comparto en este sentido el criterio del drgano Contralor el cual ha manifestado que: "La Contratación directa (...) tiene por finalidad un procedimiento ágil, rápido, (....). Se parte del supuesto de qpe en estos casos se da una observancia atenuada o disminuida, de los principios de contratación. Así por ejemplo, el principio de libre participación no tiene cabida, porque justamente, se pretende efectuar u.na contratación ágil, entre un número reducido de inscritos o de potenciales proveedores, entre quienes sí debe respetarse el principio de igualdad de trato. Como corolario de lo anterior, en la contratación directa no hay obligación de dar publicidad en el Diario Oficial o en diarios de circulación nacional. (...)" (Lo resaltado no corresponde al original). Contraloría General de la Re~ública. Oficio No. 107 (DGCA-21-98) de 7 de enero de 1998. Por otra parte, la posición de la doctrina como veremos más adelante es contraria a lo indicado por nuestra jurisprudencia administrativa.
76 'La contratación Directa, dado que no exige oposición o concurrencia sino que al contrario las excluye, es un sistema que carece del automatismo que caracteriza a la licitación, y que da como resultado la obligación de adjudicar a quien ha efectuado la menor oferta. En el sistema que ahora nos ocupa, la administración pública considera todos los aspectos de la propuesta que haya hecho el futuro contratista, y en virtud de esa consideración integral es que aceptará o rechazará esa
COMRATACI~IDIECTA ~ M l I T O l X D ( ~ b I E N LA CONTRATACI~IADMINIS~RATIVA Mónica Padilla Cubero
En torno a este tema se han formulado posturas disímiles; ya que se ha
discutido tanto en la doctrina como en algunos ordenamientos jurídicos y a su vez a
nivel jurisprudencial; el hecho que existen supuestos en los cuales se requiere para
aplicar la contratación directa la presentación de al menos tres oferentes con sus
respectivas propuestas para realizar la adjudicación.
El cuestionamiento fundamental gira entomo ha si en estos casos se
desnatura~iza'~ el procedimiento de excepción y se toma similar a la licitación
pública en donde la presencia del automatismo es un hecho latente.
Soy partidaria de la posición que considera que la Contratación Directa no se
desnaturaliza con este proceder; pues en el caso de quienes se presentan a ofertar
(en estos supuestos que exigen al menos tres oferentes) no lo hacen en forma
espontánea sino como parte de la iniciativa de la Administración y de sus
propuestan. ESCOLA (Héctor Jorge). Tratado intearal de los Contratos Administrativos, OD. Cit, pp. 361 -362. T I . La exigencia de requerir, en ciertos casos, determinado número de ofertas, hechas por dos o tres oferentes, resta a la contratación directa su verdadero carácter y la desnaturaliza como tal" . ESCOLA ( Héctor Jorge) Tratado lntearal de los Contratos Administrativos, op. Cit., p. 362.
En este sentido Marienhoff cita al autor italiano Zanobi quien dice: ' La circunstancia de que, en algunos ordenamientos jurídicos (...) se exija que en los casos de contrataciones directas se les solicite oferta a algunas casas del ramo ( ...) esto, desde el punto de vista técnico, no apareja ni determina precisamente una "puja" o 'concurrencia" entre dichas casas:lo porque estas no comparecen "motu propio", espontáneamente, haciendo su oferta en pugna con otros oferentes. sino que se ponen en contacto con la Administración Pública respondiendo a una solicitud directa que esta les hace; 2" aparte de ello, la propia ' contratadón directa" -sin necesidad de recurrir a otro medio subsidiaridambién puede llevarse a cabo sin la comparecencia de esas tres casas del ramo, cuando circunstancias particulares obstaren a tal comparecencia; en este último caso simplemente "
81
CGffF!ATAU&DTA R O í E í l ~ l í N T 0 DE~(c~pclbn,BV LA CONIRATACI&ADMINISTRATIVA. Mónica Padilla Cubero
Cabe agregar que en estos casos la Administración no está obligada a actuar
únicamente en esta vía. Ella tiene la opción de prescindir de dichos requerimientos y
de plantear la contratación directa en otros términos que considere más adecuados
segun las circunstancias que se le presenten.
Por otro lado, el sólo hecho de configurarse la Contratación Directa como
procedimiento de excepción provoca otra característica de suma importancia la cual
es el ser un procedimiento facultativo y no obligatorio. La administración es quien
tiene la tarea de elegir si resulta conveniente o no para alcanzar los fines propuestos
el utilizar dicho procedimiento de contratación. De ahí que se hable de la "facultad de
la Administración" como carácter de suma trascendencia para identificar la
Contratación Directa.
El jurista Dromi manifiesta en este sentido:
"Cuando la ley permite el empleo de otro procedimiento de selección
(licitación privada, contratacidn directa, etc.), es facultativo para la /
Administración seguir el procedimiento de excepción indicado. "
( El resaltado no corresponde al original .)"
deberá dejarse constancia de las razones que impidieren proceder así" ( inciso 10 de la reglamentación al artículo 62 de la ley de contabilidad). MARIENHOFF (Miguel). OD. Cit., p.283.
DROMl (Roberto). "Licitación Pública". Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 137. 82
CCYV~ATAW CWRECTA ~ ~ ~ M R V T O E D ( ~ ~ G V LA C C Y V ~ A T A C I ~ ~ ~ ADMNISTRA~VA Mónica Padilla Cubero
En este mismo orden de ideas Marienhoff ha señalado que al ser la
Contratación Directa una excepción a la licitación resulta en su esencia un
procedimiento renunciable por parte de la Administracibn por cuanto no es obligatoria
su aplicación sino que más bien es:
"(...)una mera "atribución" o "facultad" que puede o no ejercitar
Considero que dichos criterios sustentan de forma inequívoca el carácter
Facultativo de la utilización de la Contratación Directa al garantizar la idoneidad de su
elección y aplicación.
Existen caracteres que identifican en forma personalizada la Contratación
Directa. Esto por cuanto dan sustento a su existencia. Las excepciones en los
procedimientos de Contratación deben ser:
a. Expresas
b. Facultativas
c. De aplicación restrictiva
d. Motivadas
MARIENHOFF (Miguel). OD. Cit., p.291
En nuestro ordenamiento jurídico se pueden identificar estas características
señaladas supra :
-El estar los supuestos de excepción debidamente contemplados en la Ley. En
este sentido la normativa expresa los casos en que resulta aplicar la Contratación
Directa.
-La Administración como parte fundamental de los procedimientos de
Contratación está Facultada para considerar la aplicación o no de una excepción.
-La aplicación e interpretación de dichas excepciones debe darse en forma
restrictiva y ajustada a los principios generales de contratación.
-En general las excepciones deben quedar debidamente motivadas en el
expediente que se levanta al efecto en el momento de la aplicación de la
Contratación Directa.
CCXJTRATAU~NDIR€CTA ROCiXüMIBVTO ED(CEPC16V EN Di CONTRATAU6VADMINIS7R477VA Mbnica Padilla Cubero
B. ALCANCES DE LA APL~CAC~ON DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA.
1. Generalidades.
Por tratarse de un procedimiento excepcional, la Contratación Directa en la
gran mayoría de los diferentes ordenamientos jurídicos está especificada en la ley.
Esto en el sentido de que su aplicación generalmente se establece en las normas.
De ahí al hablar de ella evoquemos también a lo que-se conoce como reserva legal.
Quizás esta sea también la razón .por la cual en la doctrina resulta difícil
encontrar desarrollados en forma específica o independiente los diferentes supuestos
considerados de excepción ya que ellos mismos son situaciones o actividades que
surgen en determinadas urcunstancias.
Lo que sí resulta posible identificar es que en la legislación comparada se
comparten en un porcentaje alto dichas excepciones; esto en el sentido que resultan
muy similares por no decir idénticos los supuestos en los cuales procede la
Contratación Directa.
Los casos o supuestos de excepción aprobados en nuestro sistema jurídico
como se señaló supra están recogidos en el numeral segundo de la ley de
Contratación Administrativa; y en el Reglamento General de Contratación
CCX~TRATACI~~~DIRECTA ~ M I D V T O LXD(CEPCldnrDVL4 CONTRATAU~~~ADMINISTRA~~VA Mónica Padilla Cubero
Administrativa, Capítulo VII, Titulado: "Materias excluidas de los procedimientos
ordinarios de contrataciónn, artículos del 75 al 85.
Por otra parte, cabe destacar la importancia y el porqué de la aceptación a la
hora de calificar un caso de excepción en la Contratación Administrativa.
La razón fundamental es que estos supuestos nacen de la imposibilidad
jurídica, material y fáctica de utilizar los procedimientos ordinarios de Contratación.
La imposibilidad jurídica nace cuando se fijan legalmente ciertas condiciones
que limitan la actividad contractual. Se fijan requisitos acordes a determinadas
circunstancias ( como por ejemplo topes de presupuestos en la contratación), y que
provocan como consecuencia la exclusión de la utilización de cierto procedimiento y
la aplicación de otro.
Hay imposibilidad material cuando el objeto de contratación sólo puede ser
cumplido en un sentido ( comg es el caso de los arrendamientos o compras de
inmuebles). Hablamos de ciertas características que requieren un procedimiento
especial para verse satisfechas (como en los casos de oferentes únicos).
C C X U ~ R A T A U ~ ~ D A ROELXMIBV~O AE D ( ~ ~ B V L A CW~??ATACIÓNALWNISTRATIVA Monica Padilla Cubero
En cuanto a la imposibilidad fáctica, se produce en forma espontánea en los
casos en que las situaciones dadas tornan imposible la utilización de un
procedimiento ordinario de contratación. La situación más característica de este tipo
de imposibilidad es una urgencia.*'
Es dable afirmar entonces que "( ...) la contratación directa se justifica por
razón del objeto, la naturaleza del contrato u otras circunstancias claramente
justificables que hacen innecesaria o inconveniente la licitación. "62
Surgen varias interrogantes en este momento. Por ejemplo, cuáles son en sí
esas circunstancias que justifica la utilización del procedimiento de Contratación
Directa? Cuáles son los casos que se califican como excepciones? Estos
cuestionamientos se aclararan en el siguiente punto.
" En este sentido Dromi ha considerado la aplicación de las excepciones a los procedimientos licitatorios fundadas en cuestiones de imposibilidad legal, de naturaleza, o de hecho, o por motivos de conveniencia administrativa, o en otros supuestos, por atendible " razón de Estado" y seguridad pública. DROMl (ROBERTO). Licitación Pública. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, pp.135 y 136. En la misma orientación: "Las razones que justifican el procedimiento de contratación directa pueden resumirse en las siguientes hipótesis:l .-Por disposición legal, esto es, cuando la ley prescinde expresamente de la licitación. 2.- Impoqibilidad por la naturaleza del objeto contractual o del hecho mismo. 3.- Razones de Estado o de seguridad pública. 4. - Por el monto de la contratación." RAM~REZ (JORGE OCTAVIO), El Procedimiento de Contratacibn Directa en la Lev 80 de 1993 En revista de : Derecho y Ciencias Políticas. P. 174.
82 RAMíREZ ( JORGE OCTAVIO), OD. Cit, p. 174
cWV~RATACI~N C~RECTA FROCEDMIovrO LXEXCEPCI~N EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
tales como monto escaso, razones de urgencia, reserva o secreto del
Estado, artistas o fabricantes especializados, marcas o privilegios,
Único fabricante o vendedor, licitacidn desierta o con ofertas
inadmisibles, compras y locaciones que sea menester efectuar en el
extranjero, notoria escasez de los bienes a adquirir en el mercado
local, venta de productos perecederos, reparación de vehículos y
motores, compra de semovientes y contratos entre entidades
públicas.
Por otra parte, pero en la misma orientación se encuentra la legislacióri
Colombiana, en ella se consideran como supuestos aquellos que se dan:
" (. . .) bien por la menor cuantía del contrato - definida de acuerdo
con el presupuesto de cada entidad y sobre salarios mínimos-, por
tratarse de contratos interadministrativos, de empréstito, por la
notoria especializacidn de los servicios o trabajos artísticos
requeridos para el desarrollo de actividades científicas o
tecnoldgicas, por la deserción del procedimiento, por no existir
pluralidad de ofertas, tratándose de contratos de arrendamientos o
adquisición de inmuebles, de bienes y servicios que se requieran
64 CASSAGNE (Juan Carlos) OD. Cit., p.46 Ver en igual sentido: MARIENHOFF (Miguel) QD. Cit. pp.286 y 287. PEREZ HUALDE (Alejandro).OD. Cit, p.301.
89
para la defensa y seguridad nacional y en los casos de urgencia
manifiesta. lB5
Cabe agregar que la legislación Colombiana dividió en la Ley.los supuestos de
excepción de acuerdo con sus características; clasificándolas por su cuantía, su
naturaleza, su objeto, su finalidad o las circunstancias especiales en que se
presenten.*=
En la legislación Espafida, La Ley de Contratos del Estado, Decreto 92311965
de 8 de abril; señala la Contratación Directa del Estado en los contratos de obras, de
servicios y de suministros; y determina para cada uno de los anteriores en mención
las circunstancias en que puede concum'r la Contratación Directa.
Por ejemplo en los contratos de obras son considerados supuestos de
excepción los siguientes:
a) "Aquellas en que no sea posible promover concurrencia en la
oferta o que, por circunstancias técnicas o excepcionales, no /
convenga promoveria.
b) Las de reconocida urgencia, surgidas como consecuencia de
las necesidades apremiantes que demandaran una pronta ejecución.
es RAM~REz (Jorge Octavio). OO. Cit., pp.175 y 176 si GUTIERREZ (Omar) "La Contratación Administrativa. Comentarios a la Lev 80 de 1993" Ediciones Abogados Librería 2a edición, Medellin-Colombia, 1994, p.141
90
CCN~FATACIC~LXRECTA ~ M I B V T O E E X C E F C / ~ ~ , D V LA cCXVIRATACIC~ADMINISTRATIVA Mbnica Padilla Cubero
c) Las de presupuesto inferior a 60 millones de pesetas ( Ley
37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos para 1989, articulo
1 1)
d) Las que sean declaradas de notorio carácter artístico.
e) Las que sean declaradas secretas.
9 Las que no llegaran a adjudicame por falta de licitadores o por
que las proposiciones presentadas no se hayan declarado
admisibles, siempre que la adjudicación directa se acuerde en las
condiciones fundamentales y precio no superior a las que hayan sido
objeto de licitación.
g) Cuando el Adjudicatario no cumpla las condiciones necesarias
para formalizar el contrato.
h) Las que tengan por finalidad continuar la ejecución de obras
cuyos contratos hayan sido ya resueltos.
i) Las que tengan por objeto la investigación, el ensayo, el estudio
o la puesta a punto". 87
Con respecto a los contratos de servicios públicos y de suministros; la Ley de
Contratos del Estado no varía sensiblemente los supuestos de excepción de los
mencionados en los contratos de obras que van desde la imposibilidad de
concurrencia a las de reconocida urgencia, pasando por aquellos casos en que así lo
exija la seguridad del Estado cuando no llegasen a adjudicarse por falta de
~ X ~ V ~ R A T A U ~ ~ J D W T A FROEDMIENTO L E D ( ~ ~ ~ LA CCN77?ATAC1brJADM/NISTRA7lVA Mdnica Padilla Cubero
licitadores y, por ultimo, el caso de una gestión de servicios cuyo presupuesto de
gastos de primer establecimientos no se prevea superior a 5 millones de pesetas,
cuyo plazo de presentación sea superior a dos años. Y en el caso de los suministros,
las entregas complementarias destinadas a la renovación parcial o a la ampliación de
suministros ya existente^.^'
En términos generales en la doctrina los supuestos de excepción dados por
Ley en la gran mayoría de los casos son coincidentes y se presentan como un listado
taxativo que define en forma personalizada y objetiva cada circunstancia especial
que provoca la excepción.89
87 CEMCI: Dirección General de Cooperación con la Administración Local de la Comunidad Autónoma de Madrid, "Contratación Directa. Estudios de Divulaación NO41 ", Granada, 1990, p. 1
CEMCI: Dirección General de Cooperación con la Administración Local de la Comunidad Autónoma de Madrid, OD. Cit , p. 1.
m Al tratar la Contratación Directa y los casos en los que se aplica la misma; la gran mayoría de los juristas administrativistas como se ha podido ver supra, hacen mención en sus textos de los diferentes enunciados en los que se permite en la Ley la aplicación de dicho procedimiento considerado de excepción. Así se pueden citar para complementar lo dicho los siguientes: 'Entre nosotros, el derecho positivo Wnnite en algunos supuestos recurrir al procedimiento del trato privado. Así , dice la ley 13.064, cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaran una pronta adjudicación que no dé lugar a los tramites de la subasta, para la satisfacción de servicios de orden social de carácter impostergable. Además, cuando la seguridad del Estado exija una gran reserva, cuando el particular licitante esté amparado por una patente o privilegio o los conocimientos para la ejecución sean poseídos por una sola persona o entidad o cuando, realizada una subasta, no haya habido proponente o no se hayan hecho ofertas admisibles(...)" DIEZ (Manud Maria) OD Cit. p. 487. Ver en igual sentido BERCAITZ (Miguel Angel) OD. Cit, p. 313 " (...) en los contratos celebrados por los ministerios y secretarías de Estado Militares, en que sea necesario conservar el secreto,(...); o también casos excepcionales de poseedores únicos, máquinas patentadas, suministros especiales o urgentes, etc., o los casos en que hayan fracasado los llamados a licitación pública, o casos de artistas, profesionales, comerciantes, fabricantes; Únicos y exclusivos o con monopolios de hecho o de derecho, etc". CANASI ( Jose) u, p.514. " El sistema de contratación Directa es el que se realiza directamente por la administración pública, y se establece ante el fracaso de anteriores concursos; o cuando cuestiones de carácter t6~nico
CCMRATACI~~,DIRECTA ~ M I B V T O LED(mbh,WU LA CONTRATACI~~,ADM/NISTRA~~VA Mdnica Padilla Cubero
CONTRATACI~N DIRECTA EN LA LEY DE CONTRATAC~N ADMINISTRATIVA.
Sección l. Actividades exceptuadas de los procedimientos de concurso en la
Contratación Administrativa.
Según lo señalado en el aparte anterior, la Contratación Directa es aquel
procedimiento de Contratación Administrativa que ha sido denominado como
"excepcional", el cual le permite a la Administración actuar en forma discrecional
(dejando de lado la concurrencia y puja de oferentes) eligiendo así en forma directa
al contratante mas idóneo para la negociación.
Este tipo de contratación se plasma en excepciones previamente reguladas
en la Ley de Contratación Administrativa específicamente en el artículo 2" y
debidamente reglamentada en los numerales 75 al 85 del Reglamento General de
Contratación Administrativa.
En este sentido el numeral 2 O de la Ley de Contratación Administrativa señala
lo siguiente:
especial la imponen; también será por razones secretas o de discreción; y también cuando concurren razones de urgencia." FlORlNl (Bartoiom6) OD. cit, p. 432.
93
C M T A C I ~ I D R E C T A U?íWDMIB\ITO E DKEFCI~I B\r LA c M T A C I ~ I A~MINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
" Artículo Z0.-Excepciones. Se excluyen de los procedimientos de
concursos establecidos en esta Ley las siguientes actividades:
a) La actividad ordinaria de la administracidn, entendida como el
suministro directo al usuario o destinatario final, de los servicios o las
prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente, dentro de sus
fines.
b) Los acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de
derecho público internacional.
c) La actividad contractual desarrollada entre entes de derecho
público.
d) La actividad de contratacidn que por su naturaleza, las
citcunstancias concurrentes o su escasa cuantía, no se pueda o no
convenga someterla a concurso público sea poque sdlo hay un
Único proveedor, por razones especiales de seguridad urgencia
apremiante u otras igualmente calficadas de acuerdo con el
reglamento de esta ley.
e) Las compras realizadas con fondos de caja chica, según se
dispondrá reglamentariamente, siempre y cuando no excedan de los
límites económicos Qados conforme al inciso anterior
9 Las contrataciones que se realicen para la construccidn, la
instalación o la provisídn de oficinas o servicios en el exterior.
g) Las actividades que resulten excluidas, de acuerdo con la ley o los
instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica.
cCMRATACIC~I DIRECTA ~ M I B V T O E D(CER~C~IBV LA CW~RATACIC~I ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
h) Las actividades que, mediante resolución motivada, autorice la
Contraloría General de la República, cuando existan suficientes
motivos de interés público.
Quedan fuera del alcance de la presente Ley las siguientes
actividades:
a) Las relaciones de empleo.
b) Los empréstitos públicos.
c) Otra actividad sometida por ley a un régimen especial de
contratación.
Se exceptúan de la aplicaci6n de esta Ley, los entes públicos no
estatales cuyo financiamiento provenga, en más de un cincuenta por
ciento ( 50%), de recursos propios, los aportes o las contribuciones
de sus agremiados, y las empresas públicas cuyo capital social
pertenezca en su mayoría, a particulares y no al sector público. "
(Así reformando mediante Ley No 7612 de 12 de julio 1996)
Cabe agregar, que estas excepciones no han sido desarrolladas por la
doctrina por io que en ia presente investigación nos iimitaremos al análisis de ia Ley
de Contratación Administrativa así como de la Jurisprudencia emitida por el Órgano
Contralor.
C W ~ ~ ~ ~ T A C I ~ I L Y R E C T A R?CCUXMIAITOED(CEPCI~IBV LA CONTRATACI~JADMINISTRA~~VA Mdnica Padilla Cubero
En el presente capítulo se desarrollarán uno a uno los supuestos de
excepción en los cuales se autoriza a Contratar en forma directa a la Administración.
En nuestra legislación vigente se les conoce como actividades exceptuadas de los
procedimientos de concurso. El objeto del análisis siguiente es conocer la correcta
aplicación e interpretación de cada una de las excepciones reguladas en nuestro
ordenamiento jurídico.
A. Actividad Contractual Ordinaria.
Respecto a la actividad contractual ordinaria como excepción se encuentra
regulada en el inciso a) del numeral 2 de Ley de Contratación Administrativa el cual
reza:
"a) La actividad ordinaria de la administración, entendida como el
suministro directo al usuario o destinatario final, de los servicios o las
prestaciones establecidas, legal o reglamentanamente, dentro de sus
fines. "
El anterior inciso se complementa con el artículo 76 del reglamento general de
Contratación Administrativa el cual dispone:
~ T A C I ~ V C W R K : T A FROCELXMIBVTO LX EXEWdVWV LA CCXVTRATACI~VADMINIS~RATIVA Mónica Padilla Cubero
' Artículo76.- Actividad contractual ordinaria.
76.7 Estamos en ~resencia de actividad contractual ordinaria cuando la
prestacidn objeto del contrato constituva una actividad aue se identifica
con la rirestacidn del servicio v el cum~limiento de los fines de la
Administración res~ectiva. En estos casos, la actividad podrá
desarrollarse dentro del marco legal y reglamentario respectivo, sin
sujecidn a los procedimientos ordinarios de contratacidn establecidos en
la Ley y en el presente Reglamento.
76.2 En todo caso, será considerada como actividad ordinaria:
76.2.1 La prestacidn de servicios públicos.
76.2.2 La venta de bienes adjudicados por la Administracidn como
consecuencia de la ejecución de garantías el pago de obligaciones. En
estos casos, las Administraciones que usualmente desplieguen este tipo
de actividad, establecerán reglamentariamente los procedimientos de
venta de dichos bienes, en donde se garantizará los principios de
eficiencia, igualdad de participación y libre competencia y
publicidad."(Lo subrayadomo corresponde al original)
En suma de los anteriores numerales se puede decir que, para identificar en
la Administración la Actividad Ordinaria; el objeto del Contrato debe constituir una
actividad cuyo fin sea la prestación de un servicio realizado en forma directa; por
parte de la Administración al usuario.
C ~ T A C I & ~ T A FROC~MIBVTO EEXCEPCI&EN LA CONTRATACI& ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Sin embargo, la normativa expuesta anteriormente ha presentado muchos
problemas de interpretación siendo así que la jurisprudencia administrativa, emitida
por la Contraloría General de la República se ha visto en la necesidad de
dimensionar sus efectos a través de sus pronunciamientos.
Al respecto la Contraloría ha manifestado que:
"( ...) la "actividad ordinaria", comprende la actividad contractual de
la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su
relación inmediata con los usuarios resulta claramente incompatible
con los procedimientos concursales de contratacidn. Esta excepción
a los procedimientos concursales, salvo que por ley expresa se
disponga otra cosa, debemos entender que se limita a la actividad
contractual que la Administración realiza con sus usuarios, para
brindarles bienes o servicios estrechamente relacionados con la
prestación Última que la ley le asignó al crearla, de modo que,
insistimos, la actividad ordinaria de un ente u drgano de la
Administración comprende aquélla que éstos realicen, dentro del
ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que
constitoye la prestación última o final que esta efectúa de frente a
usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, jusüfican o
COMRATAWmflRECTA ~ R O C E L ~ M / D M O L X D ( ~ / ~ B V LA COMR4TAC/mADM/NlSTRATIVA Mónica Padilla Cubero
imponen apartarse de los procedimientos usuales de
concurso.
Ejemplos de actividades ordinarias, realizadas en las distintas
administraciones, son los siguientes: la que realiza el Instituto Costarricense de
Electricidad, consistente en la venta de servicios de telefonía y electricidad a los
usuarios; la que efectúa el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados,
con la venta de agua potable a la población; la que efectúa el Instituto Nacional de
Seguros, cuando vende seguros a sus usuarios; entre otros."
Resulta importante destacar un aspecto fundamental señalado en el oficio
anterior, el cual es el hecho de ligar la actividad ordinaria a la prestacidn final del
servicio de que se trate. Con ello se quiere decir que el proceso previo a la
prestación del servicio no puede considerarse actividad ordinaria. Al respecto se ha
recalcado lo siguiente:
"(...)no quedan comprendidas en la noción de actividad ordinaria
los contratos que celebren las administraciones, para realizar
actividades que cumplen una relación de medios, para alcanzar
sus fines, entre las cuales podemos incluir aquellas realizadas para
su instalación, tales como la compra o arrendamiento de edificios,
Contraloria General de la Re~ública. Oficio N" 7433 de 25 de junio de 1996. '' Contraloria General de la Re~ública. Oficio N" 7433 de 25 de junio de 1996.
C ~ T A C I & ~ D R E C T A ~ ~ ~ M I U V T O E ~(w=c¡Cwm LA C ~ T A C I & ~ A D M I N I ~ T R A ~ V A Mdnica Padilla Cubero
mobiliario, construcción de obras, etc; ni los que se deban efectuar
para su funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos,
vehículos, útiles, materiales, etc); ni para el tranmorte de productos
para su uso o comercio, ni la información o u otra clase de
prestaciones ajenas a la finalidad inmediata de su servicio. Así, y
a manera de ejemplo, no se reconoció como actividad ordinaria de la
empresa Compañía Nacional de Fuerza y Luz, la actividad de
compra de suministros tales como cahle eléctrico conductor,
vehículos, hetrajes eléctricos y transformadores, en cuanto que la
adquisición de tales elementos constituye sólo un medio, entre
muchos otros, logrado a través de la concurrencia de múltiples
terceros (contratistas), que permiten el funcionamiento de la
empresa, para hacer posible la prestación del servicio de electricidad
frente al usuario. En este caso, constituye actividad ordinaria la
venta de electricidad a los usuarios del servicio. (vid. oficio 901 7 de 3
de octubre de 1979)."e2
Casos similares se han presentado en este sentido cuestionando la presencia
o no de actividad ordinaria. Tal es el caso del Instituto Nacional de Seguros donde
los distintos medios de comercialización de seguros eran la actividad que se
cuestionaba de ello resultó que:
Contraloría General de la Re~ública. Oficio N07433 de 25 de junio de 1996
CW77?ATAUdfVDR€CTA RXICtWMIBVTO DE D(CEPC1dfVENLA CONTRATAU~~VADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
"( ...) la escogencia de los distintos medios de comercializacidn, en
el caso particular de las "agencias': no es una actividad que
suponga trato con el público (usuarios), al ser una fase previa a la
venta, como sí sería la relacidn existente entre la "agencia" y los
compradores de seguros.
Bajo tal panorama, este Despacho es del criterio que la
contratacidn de agencias comercializadoras, no puede considerarse
que constituya una actividad ordinaria del INS, en los ténninos
previstos en la actualidad, legal y reglamentariamente. En este
sistema no existiría una contratacidn constante con usuario
alguno, pues más bien esa relación, según indicáramos, la
tendrían las agencias. Tampoco se daría la continuidad requerida,
toda vez que probablemente luego de establecidas las
agencias, las sustituciones o nuevas contrataciones serían
menos frecuentes, pues ya la etapa de ajuste estaría superada. La
actividad esencialmente ordínaria, es la de venta de seguros al
público, venta que llevan a cabo los respectivos agentes. "3
También sirve de ejemplo el caso en que la Municipalidad de Flores mns¿r!tb
acerca de si la recolección de basura, de limpieza de vías, entre otras, con
empresas
- - - --
m Contraloría General de la Re~ublica Oficio Nol 1693 de 18 de septiembre de 1995.
CCMRATACIChl DIRECTA FROC!3MIEhJ70 EMCEFCIChl EN LA CONTRATAC~L~VADM~N~STRP~~~VA Mónica Padilla Cubero
privadas; podía constituir actividad ordinaria de la Administración. Al respecto el
Órgano contralor manifestó lo siguiente:
" (. . .) esos servicios-cuando fueran prestados directamente por la
Administración-pueden conceptuarse como parte de su actividad
ordinaria, pero en el tanto exista interés por su traslado a
partículares, su contratación debe efectuarse por medio de los
procedimientos ordinarios de concurso (ver oficio No 17 123 -
DGCA-1161-96 de 11 de setiembre de 1996). "84
B. Acuerdo con sujetos de Derecho Publico Internacional.
Esta excepción contempla los contratos celebrados con otros Estados o con
sujetos de derecho público internacional ( como el Vaticano , la ONU, la OEA, la
OTAN, la OPEP, la orden de Malta y organismos financieros internacionales, como el
FMI, BCIE, BM, etc.)'=
De tal forma que ésta se encuentra regulada en el artículo 2, inciso b) de la
Ley de Contratación Administrativa.
"Artículo 2°,-Excepciones (. . .)
94 Contraloria General de la República. Oficio 107 (DGCA-21-98) de 7 de enero de 1998. 95~stos ejemplos fueron tomados de un oficio de: Contraloría General de la República. Oficio 107 (DGCA-21-98) de 7 de enero de 1998.
102
EWFATACI~VDIFECTA ~ M I E W l O L X D ( C E R 2 ~ D V LA CONTRATACI~V ADMINISTRATIVA Mdnica Padilla Cubero
b) Los acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de
Derecho público internacional. (. . .) "
Por otra parte el artículo 77 del RGCA dispone que los contratos celebrados
bajo esta excepción tienen como requisito de validez y eficacia documentarse por
escrito y suscribirse por funcionarios competentes. Al respecto el artículo citado
supra dispone:
"Artículo 77. - Acuerdos con sujetos de derecho público
internacional. Los acuerdos y contratos con otros Estados o con
sujetos de derecho público internacional, estarán excluidos de los
procedimientos de contratacibn administrativa, sin embargo, para su
validez v eficacia. deberán documentarse por escrito v
suscribirse por los funcionarios com~etentes. "
Es menester, señalar lo indicado por La Contraloría con respecto a esta
excepción en cuanto al respeto que debe guardarse por los acuerdos que se
encuentren debidamente ratificados en nuestro país y que permitan la utilización de
dichos medios para celebrar las contrataciones correspondientes. Expone en este
sentido:
"( ...) Por lo anterior, en esta clase de contratos, el único requisito
fundamental es que se respeten en todo momento los canales
C ~ T A U & U R K : T A RCCUIMIHVTO EEXCEPCI&EN LA C ~ T A C I & A D M I N I S ~ ~ V A M6n1ca Padilla Cdbero
De la interpretación del numeral anterior se desprende, que basta con que nos
encontremos en el supuesto de actividad contractual entre entes de derecho público
para que se abra la posibilidad de utilizar este supuesto de excepción.
La Doctrina ha denominado los contratos entre entes de Derecho Público
como Contratos Interadministrativos. El gran jurista Dromi ha manifestado con
respecto a los mismos lo siguiente:
" Cuando el contratista de la Administración fuere otro órgano o ente
estatal, la ley admite la contratación directa como procedimiento de
excepción para la celebración del contrato. Cuando la relación
contractual tiene lugar entre dos entes de la Administración, su
carácter administrativo es incuestionable, independientemente de
cuál sea su relación con el servicio público, y comprenda o no
cláusulas exorbitantes del derecho común. Los contratos entre entes
(. . .), sobre cualquier objeto, están exceptuados del procedimiento
por cuanto es el propio Estado, por intermedio de sus órganos,
agentes y entes que lo integran, el que va a ejecutar el contrato. lg7
'' DROMl (ROBERTO). Licitación Publica. Op. Cit, p.154.
CONTRATACI~VDECTA ~ M I ~ V T O E D ( C ~ P C I ~ V ~ J LA cONTRATAC~~VADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Por otro lado, indicamos que la Administración utiliza esta excepción con el fin
de alcanzar de la mejor manera la satisfacción del interés general subyacente en los
Contratos Administrativos.
Cabe agregar lo manifestado por la Contraloría al respecto:
"(. . .) Este tipo de Contratos denominados "interadministrativos",
parten del supuesto de colaboracibn y complementacibn entre
diversas entidades públicas, llamadas de esa forma a una mejor
satisfaccibn del interés ~ e n e r a l . " ~ ~ ( ~ o subrayado no corresponde al
original)
Asimismo, esta excepción la encontramos también regulada en el artículo 78
del Reglamento General de Contratación Administrativa. En lo conducente dispone:
" Artículo 78. -Contra tos entre entes de derecho público. Los
entes de derecho público podrán celebrar entre sí contrataciones sin
sujeción a los procedimientos de contratación. En sus relaciones
contractuales deberán observar el equilibrio y la razonabilidad entre
las respectivas prestaciones. "
Contraloria General de la Reoública. Oficio 107 DGCA-21-98 de 7 de enero de 1998
c W R ~ ~ T A C ~ C ~ D E C T A R?OEDMIBVTO LED(CEPCI~NBJ LA CONTRATAU~NADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
En este sentido la Contraloría ha hecho hincapié en la importancia que tiene
para las contrataciones interadministrativas, el debido cumplimiento y la observancia
de la razonabilidad y el equilibrio entre las partes contratantes. Al efecto:
"(. . .), ambas instituciones que se obligan deben observar los límites
que imponen su competencia, la razonabilidad y el correspondiente
equilibrio de prestaciones. Esta obligada observancia del equilibrio
de prestaciones evita, por su parte, que por la vía de los acuerdos
suscritos entre entidades públicas se llegue a desnaturalizar el
rengldn de gastos que haya sido aprobado, sea por la Asamblea
Legislativa o por este Órgano Contralor, según sea el caso. Esta es
una posibilidad que sin más Iímites que los ya indicados, puede
considerar la Junta Administrativa para que la lmprenta Nacional
pudiera operar en forma plena, vista la demanda de servicios que las
distintas instituciones que componen el aparato estatal costarricense
satisfacen por medio de empresas privadas, demanda que bien
podría ser cubierta por la lmprenta Nacional, con el consiguiente
ahorro de recursos públicos que a nivel global ello pudiera
signifi~ar."~
p. 2874 (DGCA-327-97) de 11 de marzo de 1997
~ T A U ~ V D E C T A ~ M I B V T O E D ( C E P C I ~ V B V L ( I CONIRATACI~VADMINISTR~TIVA Mdnca Padilla Cubero
El criterio de la Contraloría General de la República al respecto es que los
entes administrativos contratantes deben seguir ciertas pautas en este tipo de
contratación, entre las cuales tenemos:
"( ...) para orientar en mejor forma ese tipo de contrataciones, nos
permitimos dar las siguientes pautas:
1) Ambos sujetos de la contratación deben contratar en el
marco de sus respectivas competencias, motivo por el cual no es
admisible que una entidad pública, sujeta al principio de legalidad,
aparezca obligándose a prestaciones que escapan de su ámbito
competenc~al,
2) El equilibrio de que habla la ley está referido a que una sbla
parte no cargue con la totalidad o la mayoría de los recursos que
sean requeridos para cumplir el objeto del contrato. La
razonabilidad, como criterio no sólo de oportunidad sino de legalidad
(artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), obliga a
que el reparto de obligaciones y derechos diseiiado en el respectivo
contrato aparezca como una relacibn proporcionada y justa, y como
un medio para que cada ente realice los cometidos que legalmente
hayan sido establecidos.
3) Finalmente, si cada entidad se obliga a dar prestaciones que
impliquen erogación de recursos, estos deben estar debidamente
COMRATACI@V DIRECTA ~ M l B M O L E D ( E K 2 b h , E N LA CONTRATACI~~, ADMINIS~RATIVA Mbnica Padilla Cubero
presupuestados y disponibles, para hacer frente a la obligación que se
asume en el contrato.
Por lo que viene expuesto, correspondería a esa entidad
verificar los anteriores (u otros aspectos que estime pertinentes),
para llegar a finiquitar la contratacidn que interesa, bajo su entera y
absoluta responsabilidad, motivo por el cual, por carecer de
competencia, denegamos la autorizacidn sol i~itada." '~~
D. Actividades por naturaleza y circunstancias no sujetas a concurso
público.
La Ley de Contratación Administrativa regula las excepciones a los
procedimientos ordinarios de concurso, en los casos de actividades de contratación,
en los cuales no se pueden someterse las mismas a concurso, ya que por las
circunstancias insertas en ellas o su propia naturaleza, les resulta imposible
adaptarse a la generalidad en lo que ha contratación se refiere.
Es por ello que el artículo segundo inciso d) de la Ley supra indicada contempla
como excepción a los procedimientos ordinarios de concurso las siguientes
actividades:
Contraloria General de la Re~ública. Oficio 11334 (DGCA-1210-97) de 17 de septiembre de 1997.
109
CCN~F$~TACI&MF~K:TA ~ M I ~ V T O E D ~ ~ & E A / LA CONTRATAC/&VADMINISTRA~VA Mónica Padilla Cubero
"Artículo 23- Excepciones. f...)
d) "La actividad de contratación que, por su naturaleza, las
circunstancias concurrentes o su escasa cuantía, no se pueda o no
convenga sometetia a concurso público sea poque solo hay un
único proveedor, por razones especiales de seguridad urgencia
apremiante u otras igualmente calificadas, de acuerdo con el
reglamento de esta ley. "
La anterior disposición comprende varios supuestos de excepción dentro de
los cuales identificamos los siguientes:
La escasa cuantía del negocio a tramitar.
El caso comprobado de un único oferente.
Cuando se presente razones especiales de seguridad;
En los casos de urgencia apremiante;
Cuando se den otras circunstancias igualmente calificadas en el
Reglamento general.
Estas excepciones han sido contempladas y desarrolladas una a una en el
numeral 79 del Reglamento General de Contratación Administrativa. En este artículo
se regulan conjuntamente con los supuestos de excepción mencionados
anteriormente los siguientes:
~XN~RATAC~&J DIRECTA FROCEUMlEMO /XD(CEPC~&JBV LA CONTR~TAC~&JADM~N~STRAT~VA. Mónica Padilla Cubero
Los casos de contrataciones en donde se evidencie animo de beneficiar a la
administración.
Las compras o arrendamientos de bienes.
Seguidamente puntualizaremos cada uno de los supuestos de excepción a
que nos hemos referido en este aparte.
l. De la excepción de Oferente único:
El numeral 79.1 del reglamento General de 'Contratación Administrativa
dispone lo siguiente:
" Artículo 79.- Actividades por naturaleza y circunstancias no
sujetas a concurso público.
79.1 Los contratos que tengan por objeto prestaciones que solo una
persona puede cumplir, como la provisión de attículos exclusivos
producidos Ror un único fabricante que no tengan sucedáneos,
reouestos aenuinos. los bienes v servicios de carácter attístico
literario, podrán celebrarse directamente entre la administración y el
proveedor. En todo caso el precio debe ser razonable y guardar
relación con el de prestaciones similares. (...)" ( Lo subrayado no
corresponde al original)
C ~ R A T A C I ~ ~ ~ D I F ~ E C T A ~ M I E N T O E D ( ~ I ~ ~ ~ B V L A CON~RATACI~~~ADMINISTRA~VA Mónica Padilla Cubero
En efecto los artículos producidos por un único fabricante, los repuestos
genuinos, los bienes y servicios de carácter artístico literario son la base en que se
asienta esta excepción en la contratación. Pero su origen trasciende de la legislación
anterior"'; la cual contemplaba una lista que ejemplificaba los supuestos de
"oferente único" que se consideraban válidos para optar por esta excepción.
En el artículo 200 del Reglamento de la Contratación Administrativa se
señalaban como supuestos los siguientes:
" a) la compra de artículos exclusivos; valga decir, de aquellos que
en razón de patente de invención solo sean producidos por
determinada empresa, siempre que no existan en el mercado
articulas similares sucedáneos;
b) la compra de repuestos genuinos, sea de aquellos idóneos
producidos exclusivamente por la propia fábtica de los equipos
ptincipales y respecto a los cuales exista en el país un disttibuidor
autotizado;
c) la compra directa de un inmueble en que en razón de su
ubicación, naturaleza, condiciones y situación se determine como
único propio para la finalidad propuesta, en cuyo caso la Contraloría
General de la República no autotizará la contratación por suma
'O' Ver en este sentido articulo 96, inciso a), punto 2) de la Ley de la Administración Financiera de la República y el articulo 200 del Reglamento de la Contratación Administrativa.
112
CW7RATAClbni DIRECTA ~ M ~ E N T O E D C ~ b n i E N LA cW~RATAU~~~ACWMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
mayor del precio que fije para el caso la Dirección General de
Tributación Directa. Si en virtud de mayor precio que mare al
inmueble el vendedor se malogre el contrato, la Administración
seguirá o gestionará, según corresponda, el procedimiento de
expropiación;
d) la compra, a precio razonable, de bienes o servicios que en
virtud de su carácter intelectual o artístico, o de su índole o medios
técnicos exclusivos se consideren fuera de competencia; y e) La
compra de bienes y servicios producidos por empresas nacionales a
precio de mayorista, para aquellos casos de que exista un único
fabricante." (Artículo 200, Reglamento de la Contratación
Administrativa reformado por Decreto Ejecutivo N016411-P-H de 10
de julio de 1985).
En la legislación anterior el requisito fundamental para optar a la
excepción de "oferente únicon lo constituía la autorización previa que debía
dar la Contraloría General de la República antes de proceder a realizar la
contratación.
En la legislación vigente este control por parte del Organo Contralor al
igual que la lista ejemplificativa de los supuestos en que aplica la excepción de
oferente único ha quedado atrás y la responsabilidad de la misma queda en
manos de la Administración que haya procedido en la contratación.
113
CCN~RATACIC~VDIRECTA ~ M I E ~ V T O L E D ( C ' € F C I C ~ V B V LA CCXVTRATACI~ADMINIS~RATIVA Mdnica Padilla Cubero
Es menester, señalar en este punto, que la Contraloría General de la
República ante estos cambios normativos y por el gran número de casos que
se siguieron presentando a sus oficinas, de solicitudes de autorización para
aplicar este supuesto de excepción de "oferente único"; es que se dio a la
tarea de establecer una serie de pautas para coadyuvar con la Administración
en la correcta determinación de la procedencia o no de la excepción, que en
todo caso, de acuerdo con la norma constitucional es de aplicación
re~tr ict iva. '~~
Al respecto el Órgano Contralor ha enunciado los siguientes:
"Esas pautas para una correcta aplicación de la excepción de
oferente único son las siguientes:
a) En primer lugar, la unicidad del oferente, está determinada por la
naturaleza del bien que se trate, unicidad que es tal, que en caso de
no adquihe ese tipo de bien, suministro o servicio, la necesidad
administrativa no se vería satisfecha.
b) En segundo lugar, debe comprobarse exhaustivamente y
documentarse en el respectivo expediente, que el bien o servicio que
se alegue como único, no dispone de sucedáneos en el mercado,
Contraloría General de la Re~ública. Oficio 107 DGCA-21-98 de 7 de enero de 1998
~ T A C I ~ ~ V D T A ~ O G ~ M I E N T O DE ~(mdrV BV LA C ~ T A C I ~ ~ V A D M I N I S T R A ~ V A Mónica Padilla Cubero
esto es, bienes similares por medio de los cuales pueda ser atendida
la necesidad que se propone satisfacer la Administración.
c) De este modo, es relevante que se deje indubitablemente
acreditado por qué razón es necesario adquirir el suminisfro que se
propone, a fin de que para otro tipo de proveedores quede
absolutamente claro que la solución no brinda la posibilidad de un
eventual concurso público.
d) Asimismo, es necesario que se valore si el mercado ofrece otros
bienes para los fines propuestos; si los ofrece, es preciso que se
indique, por qué no son apropiados para el fin propuesto, pues en
caso contrario, deberá procederse a instaurar el procedimiento de
concurso que corresponda, de acuerdo con la ley (art. 27 Ley de
Contratación Administrativa).
e) Entratándose de "contrataciones de servicios profesionales", la
unicidad aplica de manera excepcional y únicamente cuando se haya
comprobado que el oferente posee calificaciones o conocimientos
con ese carácter; únicos en su campo de especialización, en nuestro
medio. En otras palabras, el grado de experiencia o de conocimiento
que determinado profesional posea, sea en relación con su campo o
de la instifucidn a la que pretende servir, no es causa suficiente para
que se le contrate en forma directa, es decic su "idoneidad no es
sinónimo de "unicidad del oferente. La idoneidad es justamente lo
que se valora mediante un concurso.
~ T A C I ~ N D I R E C T A ~ ~ C E D M I ~ \ I T O E D ( ~ I ~ N E N LA CCXVTRATACI~NADMINISTRA~VA Mónica Padilla Cubero
f) Es fundamental que se determine un mecanismo apropiado para
comprobar la razonabilidad del precio cotizado por ese oferente
que se alega único, para lo cual el precio cancelado debe
corresponder a prestaciones similares en el mercado. "103
Cabe agregar a lo anterior, que la causal de "oferente único" por ser una
circunstancia que se alega en determinado momento, puede que con el transcurso
del tiempo pierda su carácter de único y es por ello que la jurisprudencia
administrativa del Órgano Contralor se haya referido ha este carácter temporal y
transitorio del oferente Único.
En lo que nos interesa dice:
"Un último aspecto que debemos abordar está referido a la
"temmralidad" o "transitoriedad" que podría comportar la
consideración de una empresa como "oferente único", por parte de la
Administración. La dinámica del mercado, así como el hecho de que
nuevas empresas puedan habilitarse e inscribirse como potenciales
oferentes, recomienda que las contrataciones que se efectúen
invocando esta causal se conceden por plazos muy razonables,
vencidos los cuales, la Administración debe ven'ficar si subsiste o no
103 Contraloría General de la Re~ública. Oficio 107 DGCA-21-98 de 7 de enero de 1998.
C C ~ ~ ~ R A T A U ~ ~ ~ D T A ROCEDMI&VT0 IXEXEKYbhi EN LA COiNTRc\TAC1bhi~NISm4TIVA Mónica Padilla Cubero
la "inopia" del mercado, y en caso contrario, proceda
(obligatoriamente) a promover el concurso o licitación que
corresponda, conforme a una adecuada estimacibn del negocio y
según los t6rminos previstos en los artículos 31 de la Ley de
Contratacibn Administrativa y de su Reglamento General. Cualquier
otro proceder, no se ajustaría a la regla constitucional (artículo 182) y
haría que una excepcibn, como lo es el trato d imto o contratación
directa, se convierta en la regla, con la consiguiente infraccibn de
nuestra Constitucibn. " (Lo subrayado no corresponde al original)
Resulta fundamental recalcar varios aspectos de importancia en este
supuesto de excepción, siendo tales los siguientes:
a) Algunas veces en los casos de contrataciones por servicios
profesionales, se considera que el contar con experiencia o
conocimiento previo da la posibilidad de adquirir la condición de
oferente único y esto no es causa suficiente ya que como se mencionó
en la jurisprudencia supp señalada la idoneidad no es sinónimo de
unicidad.105
104 Contraloría General de la República .Oficio 10213 (DGCA 1074-97) de 20 de agosto de 1997. Ver a su vez en este sentido: Oficio No. 11057 (DGCA-1173-96) de 11 de setiembre de 1996.
l" Ver en este sentido: Contraloria General de la República. Oficio 3017 (DGCA328-99) de 23 de marzo de 1999 y Oficio 107 DGCA-21-98 de 7 de enero de 1998.
117
CCXVTR~TAC/&~DIRK:TA ~ M I 8 V T O DED(CEW&dBV LA cONTRATACI&~ ADM~N~STRA~~VA Mdnica Padilla Cubero
b) Cuando es una empresa la que alega unicidad debe comprobarse que
es la única que se encuentra en la posibilidad material y real de
proveer lo requerido para la contratación de lo contrario no tendría
razón de ser alegar dicha causal.lo6
c) Por último, para determinar la unicidad del oferente resultan
fundamentales dos aspectos: 1) la naturaleza del bien y 2) la
determinación y acreditación de que de no adquirirse los bienes,
repuestos, aditamentos, etc, no seria posible atender la necesidad que
la administración se propone satisfa~er.'~'
En este sentido la jurisprudencia administrativa se ha pronunciado siguiendo este criterio en mención aduciendo: " Al respecto, tengo a bien manifestarle que si se trata, tal y como se afirma, de casos en los que únicamente una empresa es la que se encuentra en posibilidad material y real de suplir los componentes necesarios para la ampliación de las centrales hasta la capacidad final, adjudicada en la licitación a través de la cual se compró, capacidad por la cual ya el ICE inclusive realizó alguna inversión, desde el momento mismo en que las adquirió con esa previsión de expansión, este Despacho comparte el criterio externado por la Asesoría Legal de la Institución, en el sentido de que resulta procedente la aplicación del supuesto de excepción establecido en los artículos 2, inciso d), de la Ley de Contratación Administrativa y 79.1 de su Reglamento General, en el tanto se acredite debidamente lo anterior y se verifique, tal y como lo hemos manifestado en reiteradas ocasiones, la razonabilidad de los precios que se vayan a pagar( ...)." Contraloría General de la Re~ública. Oficio No 369 (DGCA-36-99) de 13 de enero de 1999. En igual sentido ha sefíalado: "Sobre el particular, nos permitimos indicarle que si esa entidad ha verificado en el mercado nacional, que a la fecha no existe otra empresa que le pueda brindar a esa entidad una solución integral al problema del tratamiento de los desechos sólidos hospitalarios ese supuesto configura la causal de oferente único, la cual habilita para apartarse de los procedimientos ordinarios de contratación y para su aplicación no requiere de ser autorizada por esta Contraloría General." Contraloría General de la Reoública. Oficio 4792 de 3 de mayo de 1999 (DGCA507-99).
107 Contraloría General de la Re~ública. Oficio No. 369 (DGCA-36-99) de 13 de enero de 1999.
CCXrlTRATACldV MRECTA MIENTO ED(OW2dVGVLA cONTW\TACI~VADMNIS~RAT]VA Mdnica Padilla Cubero
Es menester, destacar el hecho que la Contraloría General de la República
haya solicitado la conformación de un registro separado de expedientes de las
contrataciones en las que se aplique la excepción de "oferente único", con el
cual la primera en mención realizará el control posterior que por ley le
corresponde. En esa ocasión indicó:
nFinalmente, con fundamento en lo previsto por el artículo 24 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N07428 de 7
de septiembre de 1994, se instruye por medio de la presente, a
esa Proveeduna institucional, con el objeto de que levante un
registro separado, documentado y debidamente foliado, de
todas aquellas contrataciones que efectúe al amparo del artículo
2, inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa y 79 del
Reglamento General de Contratación Administrativa (fundadas
en que una sola persona está en capacidad de obligarse), con el
objeto de facilitar nuestro control posterior. m108
II. De la excepción de escasa cuantía.
La excepción de la escasa cuantía va dirigida a aquellos casos en los que los
montos que maneja la Administración para realizar la contratación son
considerados bajos. Es en función de estos montos escasos, que cobra importancia
CCXVTRATACI~VDRECTA PROCEMMllDVrO E~(EX7brv BV LA CONTRATACI~~~ADMINISTRAT~VA Mbnica Padilla Cubero
para la misma, el tener la posibilidad de utilizar un procedimiento de contratación que
le permita mayor eficiencia y rapidez.log
En efecto, la Ley de Contratación Administrativa ha contemplado en el artículo
2" inciso d) la excepción de contratación directa basada en la escasa cuantía. A su
vez esta excepción es reglamentada en el artículo 79.4 del Reglamento General de
Contratación Administrativa, en el cual se establecen los montos máximos
presupuestados para las instituciones de la Administración.
Reza la norma en mención lo siguiente:
" Artículo 79.- Actividades por naturaleza y circunstancias no
sujetas a concurso público.
f...) 79.4 Las contrataciones que por su limitado volumen y
trascendencia económica, hagan que el ~ r i n c i ~ i o de eficiencia se
cumpla en mejores condiciones para el interés general,
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Contraloría General de la Re~ública Oficio No.12807 (DGCA-1337-96) de 15 de octubre de 1996
'O9 Al respecto se ha manifestado en la jurisprudencia administrativa: "La contratación directa basada en la "escasa cuantía" tiene por finalidad arbitrar un procedimiento ágil, rápido, en función de la poca monta que reviste el negocio para la Administración. Se parte del supuesto de que en estos casos se da una observancia atenuada o disminuida, de los principios de contratación. Así, por ejemplo, el principio de libre participación no tiene cabida, porque justamente, se pretende efectuar una contratación ágil, entre un número reducido de inscritos o de potenciales proveedores, entre quienes si debe respetarse el principio de igualdad de trato. Como corolario de lo anterior, en la contratación directa no hay obligación de dar publicidad en el Diario Oficial o en diarios de circulación nacional." Contraloría General de la Re~ública. Oficio 107 de 7 de enero de 1998 (DGCA 21-98).
C W R A T A C I ~ ~ ~ D T A RWEDMI~\~TO EN LA CCXVTRATACI~~~ ADMINISTRATIVA Mbnica Padilla Cubero
prescindiendo de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con la
siguiente clasificación:
79.4.1 Las administraciones cuyo presupuesto ordinario sea superior
a cuarenta mil millones de colores, hasta por la suma de seis
millones de colones ($6.000.000.00).
79.4.2 Las administraciones cuyo presupuesto ordinario sea inferior a
cuarenta mil millones, pero supenor a veinte mil millones, hasta por
la suma de cinco millones de colones. ($5.000.000.00).
79.4.3. Las administraciones cuyo presupuesto ordinario sea inferior
a veinte mil millones, pero superior a diez mil millones de colones,
hasfa por la suma de cuatro millones y medio. ($4.500.000.-00)
79.4.4. Las administraciones cuyo presupuesto ordinario sea inferior
a diez mil millones, pero superior a cinco mil millones de colones,
hasta por la suma de cuafro millones. ($4.000.000.00).
79.4.5. Las administraciones cuyo presupuesto ordinario sea inferior
a cinco mil millones, pero superior a mil millones de colones, hasta
por la suma de tres millones y medio. ($3.500.000.00).
79.4.6. Las administraciones cuyo presupuesto ordinario sea inferior
a mil millones, pero superior a quinientos millones de colones, hasta
por la suma de tres millones. ($3.000.000.00).
C~~UTRATAC~~VDECTA ~ M I B V T O E D(CEPCI~~,DV LA CCM~?ATACI~~,ADMINISTRA~~VA Mónica Padilla Cubero
79.4.7. Las administraciones cuyo presupuesto ordinario sea inferior
a quinientos millones, se regirán por la tabla que, tales efectos y
mediante resolución, dicte la Contraloría General.
79.4.8 En los casos anteriores, la Administración acudirá al Reaistro
de Proveedores para seleccionar al contratista, procurando brindar,
en el transcurso del tiempo, un acceso igual a todos los oferentes.
Cuando no exista en el Registro de Proveedores una persona
calificada para la prestacidn, la Administración podrá seleccionarla
directamente." ( Lo subrayado no corresponde al original)
Cabe destacar del numeral anterior dos aspectos fundamentales para
identificar la excepción de escasa cuantía:
1. La Contratación con montos bajos que busca ser satisfecha de forma ágil
y eficiente. Consecuentemente es de vital importancia el principio de Eficiencia, el
cual permite a la Administración obtener la satisfacción del Interés general de la
forma más conveniente.
2. El deber de la Administración de acudir a un Registro de proveedores
para seleccionar al contratista que se encuentre más calificado para la satisfacción
del contrato en cuestión.
Cuando la Administración no encuentre un proveedor idóneo en su Registro
para realizar la contratación, debe la primera, por recomendación expresa del
U W ~ ~ T A C I ~ N CWRKTA ~ M I B V T O E D(ER~&BVLA CONTRATAC~~NADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Órgano Contralor, gestionar que se presente a la Proveeduría u órgano encargado
de la compra, al menos tres proponentes que puedan suministrar el bien o servicio
de forma idónea.'1° Todo esto con la finalidad que se pueda acreditar en el
respectivo expediente la conveniencia o no de aplicar esta excepción por
considerarse el medio más beneficioso para realizar la contratación.
En este sentido la Contraloría General de la República ha señalado:
"V. Selección del contratista, en contrataciones directas, en
razón de la cuantía del negocio: En cuanto al mecanismo de
selección del contratista, en contrataciones directas, a que alude el
artículo 79.4.8. del Reglamento General y de la obligación de
consultar el registro, como expresamos antes, la Administración está
en la obligación de instaurar un mecanismo que asegure de manera
transparente el principio de igualdad, de frente a todos aquellos que
hayan manifestado su interés en contratar. En la contratación
directa, si bien en razón de la menor cuantía del negocio, se justifica
'lo El criterio del 6rgano Contralor con respecto al tema del proveedor idóneo se centra básicamente en tratar de buscar "(...)una firma o persona que pueda suministrar el bien o servicio. Se han dado casos en los cuales una empresa que ofrece cierta clase de bienes, presenta formal denuncia ante esta Contraloría General por cuanto ha sido invitada a participar en una contratación directa donde se requieren objetos totalmente diferentes a los que son de su línea comercial. En este sentido, la Administración podria estar cumpliendo formalmente el requisito de invitar al menos a tres proveedores, de los cuales solamente uno está en capacidad real de ofrecer el suministro. Hoy día, con el llamado "Registro de Proveedores", debe constar la especialidad de cada quien, por lo que tal clase de irregularidad podría verse disminuida. Contraloría General de la Re~ública .Oficio 107 (DGCA-21-98) de 7 de enero de 1998. Ver en igual sentido: Contraloría General de la Re~ública . Oficio 541 0 (DGJA-825-2000) de 31 de mayo de 2000.
CON773TAWbn, W K T A ~ M I B V ~ O lEEXCFC/bhi EN LA C(XrTRATAUm ADMINIS'IRATIVA Mónica Padilla Cubero
la observancia de menos formalidades, es menester aue en el
exríediente abierto al efecto. la Administración deje debidamente
acreditado uue neuocid en la forma uue le resulte más
beneficiosa y, en tal caso, entendemos que la' práctica
administrativa de solicitar al menos tres cotizaciones en este tipo de
negocios, no sólo se justifica sino que se impone como un deber
nacido de la obligación de procurar una correcta administración de
los fondos públicos. De las ofertas hechas llegar, debe la
Administración seleccionar aquella que resulte más conveniente, de
acuerdo con los parámetros que se hayan definido al efecto y, en
ausencia de astos, el acuerdo será fundamentado en el factor
preponderante y primordial, que está constituido por el precio del
bien o servicio de que se trate.""' (Lo subrayado no corresponde al
original)
Por otra parte, se ha advertido, que gira en torno a esta excepción de escasa
cuantía un tema muy importante; el cual se ha denominado en la ley como
fraccionamiento ilícito. 112
ll1 Contraloría General de la Re~ública. Oficio No. 14803 ( DGCA- 1555-96) de 21 de noviembre de 1996.
'12 Al respecto la Contraloría General ha manifestado: '(...)la correcta aplicacibn de la excepción por escasa cuantía está intimamente ligada con la planificación correcta de la adquisicibn de bienes y servicios y en forma correlativa, con la necesidad de evitar el fraccionamiento iIicito."Contraloria General de la Re~ublica . Oficio 107 de 7 de enero de 1998 (DGCA 21-98)
C ~ T A C I ~ N D E C T A RWCELYMIENTO ~ ~ ( m b r \ l m LA C O N T R A T A C I ~ ~ \ ~ A D M I N I S ~ ~ V A Mónica Padilla Cubero
Se considera como fraccionamiento ilícito o fraamentación " (...) una actividad
de un funcionario público, efectuada con el propósito específico de evadir el
procedimiento concursa1 que correspondería observar de acuerdo con una
estimación adecuada del negocio -para atender una necesidad prevista y dotada de
respaldo presupuestario-, tendiente por lo general, a acudir a procedimientos menos
gravosos, que comporten menor observancia de principios procedimentales de
especial fuerza en la contratación administrativa, como el de la publicidad, libre
participación e igualdad de trato. El fraccionamiento o fragmentación ilícita es
particularmente grave, cuando se acude a una excepción, como lo constituye el trato
directo o contratación directa, amparada a la "escasa cuantían, porque en estos
supuestos se omite el concurso o licitación, como lo ordena la Constitución Política;
en el artículo 182. (. . .) P 113
Las Administraciones a través de sus proveedurías u órganos encargados en
realizar la contratación deben prestar especial observancia a la hora de aplicar el
supuesto de excepción de "escasa cuantía", siendo cautelosos en el análisis de los
expedientes y así evitar que la misma no esté amparando casos en los cuales se
quieran burlar los procedimientss ordinarios de concurso al incurrir en casos de
fraccionamiento ilícito.
'13 Contraloría General de la Re~Ublica . Oficio N' 8758 (DGCA- 916-97) de 15 de julio de 1997. Ver también Oficio N0107 de 7 de enero de 1998 (DGCA 21-98).
C(XT/?ATAU~V MF~ECTA ~ M I B V T O DYcE~CFCI~NBV LA CCXVTRATAW~VADM~N~STRATIVA Mónica Padilla Cubero
Es menester, hacer referencia en este punto at hecho de la invitación que
debe realizar la Administración al menos a tres ~roveedores para conformar con ellos
un Registro de selección. Hasta que punto, resulta obligatorio contar con tres
oferentes cómo mínimo para llevar a cabo la selección y consecuentemente la
contratación en este supuesto de escasa cuantía?
La respuesta es afirmativa. Si no existieran tres cotizaciones como mínimo
que comparecieran, para participar de la contratación; la Administración se vería
imposibilitada de realizar una comparación verdadera, pues no tendría con que
justificar o inclusive razonar la conveniencia o no de "x" proveedor.
En este sentido, el Órgano Contralor manifestó en el Oficio No. 7494 ( DGCA
784-99) del 02 de julio de 1999 lo siguiente:
"De esta forma, ante una contratación directa se debe invitar a los
oferentes idóneos que figuren en el registro, pero también podría
invitarse a cualesquiera otros oferentes -no inscritos- cuyas
propuestas interesen a la Administración; lo contrario, sería negarse,
sin razón alguna, otras posibilidades que ofrezca el mercado. Es decir,
que no sólo ante casos de inopia procede hacer invitaciones a
empresas no registradas, sino también cuando ello sea de interés de
la institución. En resumen, la inscripción en el registro no es un
presupuesto necesario para invitar a una empresa o persona física a
CWTRATACIC~~MECTA ~ M I B V T O E D ( E K I C ~ ~ E N ~ A CONTRATACItx\r ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
participar en una contratacidn directa, lo que si es absolutamente
indispensable es que la Administración pueda llevar a cabo una
selección, para lo cual como mínimo debe contar con &g
cotizaciones, pues de lo contrario seria casi imposible justificar
su selección y que haya negociado en forma beneficiosa, ya que
no habría un parámetro contra el cual comparar.
Con lo dicho hasta aquí, no pretendemos desconocer el texto del
artículo 79.4.8 del Reglamento, sino sentar una interpretación
ajustada al interes público, tal y como lo expone la Sala
Constitucional y lo ordena el articulo 10 de la Ley General de la
Administración Pública, visto que entre otras cosas, el precitado
artículo 79.4.8 carece de base legal y su interpretacidn rígida y literal
podría llegar incluso a desnaturalizar la contratación directa. " 1 4 (Lo
resaltado no corresponde al original).
Cabe recordar lo supra señalado en el Capítulo l1115; cuando nos referíamos a
la desnaturalización del procedimiento de Contratación Directa al solicitarse (como
en el caso que nos ocupa) la presencia de al menos tres proveedores potenciales
que pudiesen cumplir con lo requerido para la contratación. ¿Se desnaturaliza con
ello el procedimiento?
'14 Contraloría General de la Re~ública. Oficio N" 7494 (784-99) de 2 de julio de 1999 l lS~ersupra , pp.57 y 58.
~TACI&DIRK:TA ~?WCEDMI~MOED(~&BV LA ~TACI&ADMINISTRATIVA Mdnica Padilla Cubero
Esto es cuestión de interpretación, siempre existirán posiciones encontradas y
resultará difícil establecer un criterio único al respecto. Tanto a nivel de doctrina
como ha nivel jurisprudencial, hay quienes consideran que la contratación directa se
desnaturaliza con este registro de proveedores; ya que él mismo, se tiene como
propio de los procedimientos de licitación por registro y de la licitación restringida.
Por otra parte, se ha mencionado que el automatismo propio de los
procedimientos de licitación se encuentra ligado a la desnaturalización de la
contratación directa cuando en ella se presenta esta característica. Sin embargo,
mantengo que esta circunstancia, se presenta como un requerimiento que solicita la
Administración para justificar el porqué resulta más beneficioso negociar de esta
manera.
En suma, debe tenerse presente que la Contratación Directa en todas sus
excepciones busca ajustarse en la forma más conveniente a la satisfacción del
interés público.l16
116 U En primer, lugar debemos indicar que ha sido-y es - criterio de esta contraloria General que, en aras de asegurar la m8s sana administración de los fondos públicos que manejan las diferentes dependencias del Estado que bstas, antes de contratar en forma directa (invocando la causal de escasa cuantía 1. deban contar al menos con tres proformas aue le permitan comprobar que neQouaron en la forma en aue les resulte más beneficioka " (Lo subrayado &I corresponde al original) Contraloria General de la República. Oficio No.14416 (DAGJ- 579-99) de 15 de diciembre de 1999.
COV7RATAUbV M ~ B T A FROCECUMIEN~O ED(CEPC~ EN LA CONTRATACI~V ADMINISTRATIVA Mbnica Padilla Cubero
III. De la excepción de especiales razones de seguridad.
En materia de contratación administrativa pueden presentarse situaciones en
las cuales la negociación envuelve características que la tornan más complicada de
lo normal. Esto en el sentido que hay actividades que requieren ser garantizadas por
quien las desempefie, pues demandan por la materia de que son objeto de mayor
seguridad para la ~dministración."'
Es así, como en el artículo 2" inciso d) de la Ley de Contratación
Administrativa y en el numeral 79.2 del Reglamento General de Contratación
Administrativa se regula la excepción de las llamadas razones de seguridad,
estipulando primordialmente que el proveedor con quien se contrata debe ser el más
idóneo para cumplir con lo necesitado. Reza el último artículo en mención lo
siguiente:
"Artículo 79.- Actividades por naturaleza y circunstancias no
sujetas a concurso público. (. . .)
79.2 Cuando la prestac16n objeto del contrato se relacione con
materias que requieran seguridades calificadas, por lo que no
"' En lo que nos interesa se ha indicado: " ..[...] en los supuestos en que la ~dministración invoca razones especiales de seguridad, se requiere de una serie de actuaciones consecuentes con la seguridad que se pretende salvaguardar, sin dem&ito de la fundamentación y transparencia que debe revestir el acto, para efectos de su control posterior." Contraloría General de la Re~ublica. Oficio No. 14835 (DGCA-1593-97) de 4 de diciembre de 1997.
CCXVTRATACI&~RK:TA ROCEDMI~IXD(CEPCI&BV LA COMRATACI&VADMINISTRA~VA Mdnica Padilla Cubero
convenga interesar sino a detenninadas personas, se podrá omitir
el concurso público y contratar directamente con el proveedor
idóneo, sin perjuicio de que la contratación quede bien documentada
en el expediente respectivo, a efecto de que sea susceptible de
controles posteriores. (...)'"'* ( LO resaltado no corresponde al
original).
Conviene señalar, como la normativa no ejemplifica los supuestos en los
cuales se presenta la excepción de seguridades calificadas. En la legislación
anterior"' sucedía todo lo contrario. Se señalaban como contrataciones que
requerían seguridades las siguientes: sistemas de protección o de custodia de
bienes; la confección e impresión de monedas especies fiscales u otros valores
similares; la compra de armas, municiones, etc.; la reparación de maquinaria que
necesite garantía técnica.
Cabe agregar que en la legislación vigente no se necesita la autorización de la
Contraloría General de la República para la aplicación de esta excepción, como si
ocurría en la legislación anterior.
El órgano Contralor se ha visto en la necesidad de puntualizar varios
aspectos de suma importancia para la correcta aplicación de la excepción de
118 Realamento General de Contratación Administrativa, art. 79 inc. 79.2.
"'Ver en este sentido artículo 96, inciso a) de la Ley de la Administración Financiera de la República y artículo 201 del Reglamento de la contratación Administrativa
KWRATAC~MRECTA ~ M I B M O IXD(CEPCIL~VEN LA CONTRATACIIL~V,~MINISTRATIVA Mónica Padilla Cuben,
seguridades calificadas. Ha dispuesto dos fases fundamentales que debe considerar
la Administración cuando pretenda invocar esta causal.
Señala al respecto:
" (.. .) En otras palabras, en esta fase, lo que bien puede hacer la
Administracidn es detenninar cnten'os ~ertinentes. adecuados Y
pro~orcionados. Dara reflejar las cualidades de su ~otencial
contratista v de la calidad v otras riarticulandades de los eaui~os aue
distribuve, sin es~ecificar el suministro aue se retend da adauinr.
Ahora bien, en una segunda etapa, una vez hecho ese "discreto
estudio del mercado'; bien podría la Administracidn seleccionar al o
a los ~otenciales ~roveedores que sobre las bases prefijadas
resultaran iddneos y entonces, a esos potenciales oferentes, infonnar
am~liamente de su reauenmiento es~ecífico v solicitarles la
corres~ondiente cotizacidn Dara la res~ectiva ~onderacidn
econdmica. Si con carácter excepcional las especiales condiciones
de seguridad, en el caso concreto, justifican prescindir de esta
consulta de precios (entre los seleccionados), ello obligaría a &&r
asentados en el ex~ediente las razones de seauridad aue se
invocan. en fonna am~l ia v fundamentada. Dara verificar. mediante
nuestro control ost tenor, si en efecto esas especiales circunstancias
C ~ ~ ~ T R A T A C I ~ V D T A ~ M I E W O E D ~ ~ ~ V E N L A cONTRATACI~VAD~~NISTR~TIVA. Mdnica Padilla Cubero
ameritaban prescindir de esa consulta; en otras palabras, si el
motivo que se invoca como fundamento para dictar el acto, existía tal
y como haya sido tomado en cuenta (artículo 133.1. de la Ley
General de la Administración Pública)." (Lo subrayado no
corresponde al original)
En este mismo orden de ideas, la Contraloría ha considerado que cuando se
alude a un procedimiento de excepción como lo es la Contratación Directa y en el
caso en específico, cuando se trate de invocar la causal de 'especiales razones de
seguridad" se debe tener presente que lo que se busca "(...)es evitar el Concurso,
para, en su lugar, poder auscultar el mercado, haciendo un discreto estudlo
individualirado de las opciones que se brindan, para determinar cual es el proveedor
que ofrece la mejor opción para satisfacer la necesidad especifica objeto de la
contratación y concretar el negocio con éste, dejando acreditadas las circunstancias
y consultas efectuadas en el expediente. Así, únicamente al oferente escogido, se le
tendría que suministrar la información que, por esas especiales razones de
seguridad, se debe manejar con especial resen/a."l2'
Por otra parte, debe aclararse que de ninguna manera puede ligarse la
adquisición de equipos de seguridad o de vigilancia de las instituciones públicas o
cualquier otro objeto que se pueda vincular con la seguridad a esta causal de
'"~ontraloría General de la Reoublica. Oficio No.14835 (DGCA-1593-97) de 4 de diciembre de 1997.
12' Contraloría General de la Reoública. Oficio No. 209 de 10 de enero de 1997.
132
CCXVTRATACI~VCXR~XTA ~FKXELYMI~MO LED(cX3ZldhlEV LA CCXVTRATA&V ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
excepción puesto que como se ha mencionado anteriormente su aplicación debe ser
restrictiva por tratarse de una excepción a los procedimientos ordinarios de
concurso. l Z
En cuanto al precio ha pagar por la Administración, en este tipo de
contrataciones (igual sucede en la excepción de Oferente único); la Contraloría
General de la República ha recomendado, que el mismo debe ser razonable pues
debe justificarse para poder ser acreditado como idóneo.
En lo que nos interesa el órgano contralor ha manifestado:
"(. ..) De esta forma, el trato directo contemplado en la Ley de
Contratación Administrativa, en su articulo 2, inciso d), y en el
numeral 79.2., del Reglamento General, no autoriza a que se
desnaturalicen las seguridades que se invocan para apartarse del
concurso, lo cual entonces demanda de un procedimiento especial
de seleccibn, si se quiere ad hoc, donde se consulten potenciales
proveedores, en forma discreta, pero sin relevar la informacíón o
condiciones que se pretende resguardar, pero esa circunstancia
'" Por ello la jurisprudencia sostiene el criterio siguiente: "De esta forma, para invocar esas especiales razones de seguridad, debe además justificarse, porque no conviene revelar la información y en general, porque no conviene efectuar el concurso o licitación que proceda de acuerdo al monto, en forma amplia y documentada. Contraloría General de la República. Oficio NO14835 (DGCA- 1593- 97) de 4 de diciembre de 1997
C C N ~ R A T A U ~ ~ ~ L Y T A ~ M I ~ V T O E D ( C € F C I & A J LA C(~NTR~TAU&NM~NISTR~T]VA Mónica Padilla Cubero
autoriza. en modo alauno. a cancelar un recio aue no se ajuste a
mámenes razonables, en relacidn con prestaciones similares de
mercado.(...)"'" (Lo subrayado no corresponde al original).
En la jurisprudencia señalada anteriormente, destaca un aspecto importante
configurado por el procedimiento especial de selección que se encuentra intrínseco
en la excepción de seguridades calificadas; el cual resulta fundamental seguir a
cabalidad, pues con ello no sólo se lograría llevar a buen término la excepción
alegada sino también se evitaría toda violación al orden establecido en la normativa
que lo regula.
En este mismo orden de ideas se ha mencionado:
"En virtud de lo expuesto, esta Contraloria General considera
necesario reiterar que resulta imperativo que la Administracidn
defina, de previo a tramitar compras directas al amparo de la
excepcidn que interesa -seguridades calificadas-, un marco
normativo general que regule (no para un caso específico) el
procedimiento a seguib con el fin de que los participantes
interesados en contratar, sepan a que atenerse y se posibilite así,
además, el ejercicio de adecuados controles sobre esa actividad
contractua~."'~~
'" Contraloria General de la República. Oficio NO14835 (DGCA- 1593-97) de 4 de diciembre de 1997
'" Contraloria General de la Re~ública. Oficio NO3852 (DGCA-499-99) de 19 de abril de 1999.
134
CONTRATACIC)N D E T A ~ M l B Y r O E D(CSW6NB\r LA CONTRATAU~NADMINISTRAT]VA Mónica Padilla Cubero
Un último aspecto ha destacar de la excepción de seguridades calificadas es
el caso que se ha presentado en varias ocasiones al ente contralor consultando si los
asesores especiales de un consejo directivo es factible contratarlos aduciendo dicha
causal.
Al respecto la Contraloría General de la República ha externado dos criterios
diferentes. En varias ocasiones125 negó la posibilidad de contratar asesores bajo
esta excepción pues considera que este proceder desnaturalizaría el sentido con el
cual el legislador reguló esta excepción.
En el Oficio No. 9438 (DGCA975-97) de 1 de agosto de 1997 se señaló:
% contratación administrativa no procede para contratar asesores,
razón por la cual este despacho considera que la contratacidn
realizada bajo el amparo del artículo 79.2 trasgrede lo que el
legislador pretendid regular mediante esta nonna, y por consiguiente
no puede tenerse como el fundamento legal para contratar la
asesoría reiterada." 126 (LO resaltado no corresponde al original).
lrn Ver en este sentido: Contraloría General de la Re~ública. Oficios No.9438 ( DGCA- 975-97) de 1 de agosto de 1997; No. 3984 de 1 de abril de 1997 y No. 2591 (DGCA-270-99) del 1 de marzo de 1999.
COMRATACI6N DRECTA ~ ~ 1 5 ~ 7 0 E D ( ~ ~ B V L A CCWRATACI~NADMINIS'IRATIVA Mbnica Padilla Cubero
Posteriormente sostiene que pueden presentarse casos en los que a juicio del
jerarca de la institución y por las circunstancias especiales que le rodeen; resulte
factible o más bien, conveniente recurrir a la contratación de servicios externos
debidamente calificados por lo cual no seria contrario a derecho el aducir la causal
de razones de seguridad calificadas para realizar la correspondiente contrataci~n.'~'
Al respecto en el oficio No. 1713 de 18 de febrero de 1999 el ente contralor
sostuvo:
"En relación con su atento oficio G.A.F. 112-02-99 del 4 de
febrem de 1999 y respecto de lo que ahí nos plantea, lecomunico,
en primer término, que este Despacho coincide con ustedes al
considerar que la contratación del tipo de servicios a que se alude, es
de carácter excepcional y de una naturaleza muy particular En
efecto, solo en casos en que especiales circunstancias
concurrentes -a juicio del jerarca de la institución-, determinen
la inconveniencia de que el órgano director de un procedimiento
administrativo se encomiende a un funcionario de la entidad de
que se trate, se podrá recurrir a la contratación de servicios
externos debidamente calificados. AdemBs, por la naturaleza de
126 Contraloría General de la Re~ública. Oficio No. 9438 ( DGCA- 975-97) de 1 de agosto de 1997.
127 Ver en este sentido: Contraloría General de la Re~ública. Oficio No. 171 3 (DGCA- 188-99) de 18 de febrero de 1999.
136
cam~~~crckv W ~ A ~ E O C E D M I ~ ~ m m b h , m LA ~ T A C I ~ ~ , ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
los servicios, es fácil entender que la selección del contratista reviste
características muy especiales, ya que se trata de establecer una
relación en que deben mediar sólidas bases de confianza (por la
reconocida idoneidad de la persona a contratar) en cuanto a la forma
seria, objetiva y discreta como se manejará la atencíón del caso de
que se trate.(. ..) Si la Administración razona o fundamenta la
escogencia que haga de una determinada persona, de suerte que lo
que decida no luzca como una decisión caprichosa o arbitraria, ni
pactada por un precio excesivo, consideramos que su actuación no
puede considerarse contraria a derecho. (. . .) Por otra parte, este
Organo Contralor es del criterio que no obstante lo dispuesto en
el artículo 106 de la Ley de Contratación Administrativa, un Consejo
Directivo puede -exce~cionalmente- conducir los trámites de un
procedimiento de contratación administrativa (directa), cuando se den
circunstancias calificadas que justifiquen actuar de esa manera
(verbigracia, por razones de seauridad). " (Lo resaltado no
corresponde al original)
IV. De la excepción de urgencia apremiante.
Esta excepción a los procedimientos ordinarios de concurso se encuentra
regulada en el articulo 2" inciso d), y 80 de la Ley de Contratación Administrativa.
Estas normativas en lo que nos interesa disponen:
c m ~ ~ a b n r n ~ ~ M I I B \ T T O C E D ( ~ ~ D J LA C ~ T A C I ~ ~ ~ ~ N I S T R A ~ V A Mbnica Padilla Cubero
"Artículo 23- Excepciones.
f. - -1 d ) La actividad de contratación que, por su naturaleza, las
circunstancias concurrentes o su escasa cuantía, no se pueda o no
convenga someterla a concurso público sea porque solo hay un
único proveedor, por razones especiales de seguridad uraencia
apremiante u otras igualmente calificadas, de acuerdo con el
reglamento de esta ley.
Artículo 80.- Supuestos. En casos de uraencia v riara evitar
lesiones al interés ~úblico. danos araves a las Dersonas o
irre~arables a las cosas, se podrá prescindir de una o de todas las
formalidades de los procedimientos de contratación; incluso se
podrán crear procedimientos sustitutos.
e) En estos supuestos y para el control y la fiscalización
correspondientes, la Administración está obligada a solicitar,
previamente, a la Contraloría General de la República, la autorización
para utilizar este mecanismo. La petición deberá resolverse dentro de
los diez días hdbiles siguientes. El silencio del órgano contralor no
podrd interpretarse como aprobación de la solicitud." (lo resaltado y
subrayado no corresponde al original)
CCMRATAU~~,DRECTA C MI^ E D ( C B W ~ ~ , E N L A CCMRATAC~~~, ADMINIS7RATIVA Mónica Padilla Cubero
El Reglamento General de Contratación Administrativa, complementa
los numerales anteriormente señalados, al disponer en el artículo 85 lo
siguiente:
" Artículo 85.- Procedimientos de urgencia.
85.1 Supuestos. Cuando la Administración enfrente situaciones de
urgencia, podrá prescindir de una o de todas las formalidades de los
procedimientos de contratación, o crear procedimientos de
contratación, o crear procedimientos sustitutivos de estos, con el fin
de evitar lesiones al interés público, daños graves a las personas o
irreparables a las cosas.
85.2 Para utilizar este mecanismo de urgencia, la Administración
requiere previamente la autorización de la Contraloría General.
85.3 La petición respectiva debe formularse con aporte de la
información pertinente ante el órgano contralor, el cual deberá
resolverla dentro de los diez días hábiles siguientes a su
presentación. En casos calificados la autorización podrá ser
extendida por la vía telefónica.
85.4 El silencio de la Contraloría General no podrá interpretarse
como aprobación de la solicitud."
Como la misma palabra lo manifiesta las situaciones de urgencia se
presentan ante casos que de no ser atendidos en forma pronta, se producirían
lesiones al interés público, el cual como hemos sostenido a lo largo de la
~ ~ ~ T A C I & V D I ~ T A f m c a ~ m L X C D ( ~ & ~ B V LA CCXVTRATACI&VADMINISTRA~VA Mónica Padilla Cubero
investigación, constituye uno de los pilares fundamentales de la Contratación
Administrativa.
Estas situaciones de urgencia apremiante que debe enfrentar la
Administración se enmarcan en supuestos que por lo general se generan por
caso fortuito o fuerza mayor.
En este sentido la jurisprudencia Administrativa del ente Contralor ha
manifestado:
"(. ..) el supuesto de urgencia a que usted hace alusión, está referido
a hechos imprevistos o imprevisibles, originados por fenómenos
naturales que afecten el normal desenvolvimiento de las actividades
de una zona o región del país (que la doctrina enmarca como
supuestos de fuerza mayor), a aquellos vinculados con acciones del
hombre que revisten un carácter excepcional, tales como invasiones,
guerras, etc (que la doctrina enmarca como caso fortuito), y por
último, a los que devienen de la propia condición humana, tales como
epidemias); todos los cuales no pueden, en razón de su propia
C~RATACI~ I~DRECTA ~ M I D V ~ O L X E X ~ ~ I ~ B V I A CCWVTRATACI~I~ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
naturaleza, ser manejados o controlados con medidas ordinarias que
adopte la Administración.
Por otra parte, la Contraloría General ha mantenido el criterio que esta
excepción no debe en ningún momento aplicarse a aquellos casos en los cuales por
la propia negligencia de los funcionarios de la Administración se hayan presentado
desabastecimientos de bienes o servicios, o incluso carestía de los mismos,
provocando un impedimento en el desempeño normal de funciones. En otras
palabras, no es posible que estas situaciones quieran asimilarse a un caso fortuito o
una fuena mayor (propios de dicho supue~to)'~~; porque definitivamente se estaría
desnaturalizando la excepción de urgencia apremiante.
128 Contraloría General de la República. Oficio 3044 (DGCA336-97) del 12 de marzo de 1997.En este mismo orden de ideas reitera: 'La urgencia apremiante, de acuerdo con su sentido literal, refiere a situaciones totalmente imprevistas o imprevisibles, generadas, por lo general, por fuerzas de la naturaleza (fuerza mayor) o por hechos del hombre (caso fortuito), que demandan una respuesta normativa distinta, toda vez que las situaciones excepcionales que ponen en peligro la salud o la seguridad de personas, o amenazan con producir danos irreparables a las cosas, demandan remedios excepcionales, para paliarlas y evitar así graves lesiones al i,nterés general." Contraloria General de la ReDÚblica .Oficio 107 (DGCA 21-98) de 7 de enero de 1998
Iz9 Este criterio es manifestado por la Contraloría General: "( ...) Asimismo, le indico que reiteradamente esta Contraloría General ha mantenido una ~osicion oDuesta a Que se asimilen a suDuestos de uraencia. el a~rovisionamiento de bienes aue Dor muv necesarios e im~ortantes aue resulten Dara la satisfacción de un servicio ~Úblico, sean más la consecuencia de una falta de planificación o de un deficiente control sobre existencias o de los plazos de vigencia de contratos, etc; visto que el régimen de urgencia apremiante o de emergencia no puede ser desnaturalizado hacia los supuestos como los comentados." ( Lo subrayado no corresponde al original). Contraloria General de la Re~ública. Oficio 3044 (DGCA336-97) del 12 de marzo de 1997.
CCMRATAC~&VDF~K:TA ~ M I € N T O DED(EK~&VBV LA CONIRATAU&VADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
El &gano Contralor ha indicado al respecto:
"Esta situacidn de urgencia apremiante no puede ser asimilada a
aquella en que, por una indebida planificacidn o por negligencia de
los funcionarios encargados de atender el abastecimiento de bienes
y servicios en una institución, se dé una carestía de éstos, puesto
que esas situaciones, en alguna medida, son provocadas por los
agentes de la propia Administracidn los que en foma culposa, si se
quiere nealiqente, "colocan a la Administración en situación de
rr 130 urgencia .
V. De la excepción de otras situaciones igualmente calificadas dispuestas
en el Reglamento General de Contratación Administrativa.
Un último aspecto a desarrollar del articulo 2" inciso d ) de la Ley de
Contratación Administrativa es la posibilidad que incluye en su redacción, al Poder
Ejecutivo, de incluir en el Reglamento General de Contratación otras causas de
excepción que considere calificadas para obviar los procedimientos ordinarios de
concurso.
130 Contraloría General de la Re~ública. Oficio 107 (DGCA 21 -98) de 7 de enero de 1998. Ver tambibn en este sentido: Contraloria General de la Re~ublica. Oficio 12563 (DAGJ -204-99) de 2 de noviembre de 1999. En él, se hace alusi6n a el voto3410-92 de la Sala Constitucional en donde el criterio
142
~ T A C I & ~ f a K ; T A F R O C E f U M l l B M O E D(CBW&VEVLA CONTR~TACI&ADMN/S~RAT]VA Mónica Padilla Cubero
Es por ello que el Reglamento General en mención incluye también como
excepciones las siguientes:
1. Compra o arrendamiento de bienes que por su ubicación, naturaleza,
condiciones y situación se configuren como los únicos propios para la finalidad
propuesta. (Artículo 79.5)
2. Contrataciones necesarias para enfrentar situaciones totalmente
imprevisibles que afecten o amenacen gravemente la continuidad de los servicios
públicos esenciales.(Art.79.6)
3. Arrendamiento de vehículos de los funcionarios de la
Administración.(Art. 79.8)
4. Aquella contratación en que se alegue ánimo de beneficiar a la
administración(Art. 79.3)131
Seguidamente desarrollaré una a una las excepciones anteriormente
setialadas.
v.1) Com~ra o arrendamiento de bienes aue Dor su ubicación,
naturaleza. condiciones v situación se confiauren como los únicos
pro~ios Dara la finalidad ~ro~uesta .
analizado y sostenido hasta el momento por el ente Contralor; con respecto a las situaciones en que debe aplicarse la excepción de urgencia apremiante son respaldados por la Sala. 13' Contraloría General de la Re~ública. Oficio 107 (DGCA 21-98) de 7 de enero de 1998.
143
CC~WTACI~~,DRECTA R O G W M ~ LED(C~~PCICNBVL~ CONTRATACI~~, ADMINISTRATIVA Mdnica Padilla Cubero
Esta excepción está regulada en artículo 79.5 del Reglamento General de
Contratación el cual reza:
"79.5 La compra o arrendamiento de bienes que en raz6n de su
ubicacibn, naturaleza, condiciones y situacibn se configuren como los
únicos propios para la finalidad propuesta. Estas circunstancia
debe& quedar debidamente acreditadas en el expediente mediante
resolucibn motivada firmada por el jerarca respectivo. En estos
casos, la adquisicibn se hará por el precio que fije la Dirección
General de Tributacibn Directa en el caso del Gobiemo Central, o el
personal especializado, en el caso del resto de entes y brganos. "
Este numeral se encuentra en concordancia con el artículo 71 de la Ley de
Contratación Administrativa y con el numeral 71 del Reglamento General de
Contratación Administrativa; cuando de adquirir bienes inmuebles se trate, en el
sentido de que adicionalmente a los requisitos ahí indicados (avalúo para determinar
el precio, comprobación de que el inmueble es único para la finalidad propuesta, con
una relación circunstanciada que lo compruebe), se requiere de la autorización de I
esta Contraloría ~ e n e r a 1 . l ~ ~
'" Contraloria General de la Re~Ública. Oficio 107 (DGCA 21-98) de 7 de enero de 1998.
144
CCYVTRATAU~N LYRECTA R?OCEYMI~MO DE D~CEFU~NEN LA ~ T A C I ~ N ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Se han presentado casos de venta de inmuebles en los que se ha pretendido
obviar este requisito previo de solicitar la autorización al ente Contralor de la misma.
Sin embargo la jurisprudencia administrativa; en dichos casos, es clara en mantener
su criterio de apegarse en primera instancia a los procedimientos ordinarios de
contratación regulados en la Ley de Contratación Administrativa y su respectivo
Reglamento General y segundo en recordar el carácter excepcional que sustenta
esta causal.
En lo que nos interesa se ha mencionado:
"Sin embargo, no debe entenderse que esta nueva posición abre la
posibilidad de que, con base en el monto estimado de la respectiva
negociación, la Administración pueda vender directamente bienes
invocando la causal de excepción a los procedimientos ordinarios de
concurso, establecida en el numeral 79.4 del Reglamento General de
Contratación Administrativa, sino que siempre será necesaria la
autorización previa de este Despacho y que en cada caso haremos
una valoración de las rawnes que amparen la respectiva petición."33
Contraloría General de la República. Oficio NO12561 ( DGCA1340-97) de 13 de octubre de 1997. Igualmente ha indicado que : " La Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento General disponen, que la venta de bienes muebles de la institución pública o remate (articulo 41, inciso b, de la ley citada y 44, inciso b) de su Reglamento). No obstante, por vía de jurisprudencia administrativa, este Despacho ha establecido que, en casos especiales, bajo motivos calificados, procede autorizar la venta directa de bienes de la Administración, cuando motivos debidamente acreditados así lo justifiquen(...)" Contraloria General de la Re~ública. Oficio NO2103 (DGCA218-99) de 1 de marzo de 1999.
C~~~TRATAU~~~MRECTA ~ M I ~ V T O ED(CEPCI&VEN LA CONTRATAUdni ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Cabe recalcar, que la Administración debe tener muy presente estas
condiciones especiales (ubicación, naturaleza, situación geográfica y física entre
otros) para determinar si verdaderamente es posible invocar esta causal de
excepción. En otras palabras es la Administracidn quien asume la responsabilidad
cuando se trate de compra o arrendamiento de inmuebles bajo esta modalidad de
contratación directa; y debe apegarse a lo dispuesto en los numerales mencionados
anteriormente; sobretodo en lo que se refiere al expediente en el que debe
acreditarse todas las circunstancias que se alegaron en forma fundamentada
mediante una resolución motivada.lM
v.2) Contrataciones necesarias Dara enfrentar situaciones totalmente .
i m ~ r e ~ i ~ i b l e ~ aue afecten o amenacen aravemente la continuidad de
los servicios ~ublicos esenciales.
Esta excepción se encuentra regulada en el artículo 79.6 del
Reglamento General de Contratación Administrativa, el cual reza:
"79.6. Las contrataciones necesarias para enfrentar situaciones
: continuidad de los servicios ~úblicos esenciales. En estos casos, la
lM En este sentido la Contraloría General ha soktenido que: "En relacidn con el arrendamiento de inmuebles, que comporten la condici6n indicada en esta excepcibn, la Administraci6n está facultada para proceder bajo su entera y absoluta responsabilidad, sin reqderirse de la autorizaci6n de este Despacho, en la forma indicada en el artículo 79.5."Contraloria General de la Reoública. Oficio 107 (DGCA 21-98) de 7 de enero de 1998.
146
~ T A C I ~ ~ , D I R E C T A ~ M I B M O I X D ~ ~ ~ ~ , E ~ L A CONTRATACI~NADMINIS~RA~VA Mónica Padilla Cubero
Administración podrá efectuar de inmediato las contrataciones que
resulten necesarias y dejará constancia expresa de todas las
citcunstancias en el expediente que levantará al efecto. 9
entenderá dentro de este suriuesto. entre otros, la situacidn derivada
del incum~limiento en la eiecución de un contrato de obra en
condiciones tales aue la riaralizacidn amenace su intearidad. Para la
seleccidn de los contratistas la Administración deberá utilizar el
Registro de Proveedores y se encontrará obligada a dejar constancia
de todas sus actuaciones en el expediente respectivo. Cuando no
exista en el Registro de Proveedores una persona calificada para la
prestacidn, la Administración podrá seleccionarla directamente. (Lo
subrayado no corresponde al original).
Esta disposición esta dirigida en forma específica a resolver situaciones que
hayan sido previamente calificadas de imprevisible^'^^; las cuales no pueden en
ninguna circunstancia confundirse con situaciones de urgencia y mucho menos
invocarse cuando no lo corresponde.
135 Al respecto se ha señalado: "( ...) las circunstancias imprevisibles deben quedar totalmente acreditadas en el respectivo expediente de contratación, con indicación precisa y documentada de los motivos que hacen imprevisible la situación, todo lo cual debe permitir su verificación posterior, sea por la Auditoria Interna de esa entidad, o, por este &gano Contralor.( ...)" Contraloria General de la Re~ública. Oficio No. 14918 (DGCA-1606-97) de 8 de diciembre de 1997.
Ir, Continua diciendo: "( ...) De lo contrario, la simple alegación de la imprevisión, sin una relacibn circunstanciada de los hechos que la motivan, implicaría una falta de fundamentación del acto que se adopte, que acarrea una aplicación indebida de la excepción.( ...y- Oficio No. 14918 (DGCA-1606-97) de 8 de diciembre de 1997.
CCWRATAC~~~CWIECTA -MIATO ED(CSCI&VBV LA CONlRATAC/&ADMlNSTRATIVA Mbnica Padilla Cubero
Cómo ocurre lo imprevisible? O más bien, ¿que se considera imprevisible? En
términos generales, es imprevisible lo impensado, lo que sucede en forma
espontánea, lo inadvertido. Sin embargo, el trasfondo de este cuestionamiento lo
particulariza el hecho de que, no debe considerarse imprevisto, aquello que por
negligencia o falta de precaución halla provocado situaciones inesperadas.13' Es por
esto que esta causal debe ser de aplicación restrictiva.
Es menester agregar, varios puntos importantes que el órgano Contralor a dado
con respecto a la gdicación de esta normativa en análisis. Expone al respecto :
"En cuanto a la aplicación de la anterior disposición, tenemos lo
siguiente:
a) Lo primero, es que este supuesto no está referido a los supuestos
de "urgencia apremiante'; que se regulan en los artículos 2, inciso d)
y 80 de la Ley de Contratacíón Administrativa y 85 del Reglamento
General de Contratación Administrativa.
137 Esta negligencia de la que hablamos se refiere directamente a los funcionarios de la Administración que tienen a su cargo funciones de abastecimiento o provisión de bienes y servicios. El órgano Contralor ha llamado la atención en este sentido advirtiendo a: "( ...) las autoridades superiores y de la Auditoría Interna de la Caja Costarricense de Seguro Social, con el fin de que , cuando se invoque la causal contemplada en el numeral 76..6, del Reglamento General de Contratación Administrativa, se determine si esa urgencia de contratar se origina en situaciones totalmente im~revisibles como preceptúa esa norma, o bien, se origina en una culposa falta de previsión, por parte de los funcionarios encargados del sistema de suministros, para que, en este ultimo caso, se abran los correspondientes procedimientos disciplinarios para sentar las responsabilidades en su contra. (...)" Contraloria General de la República. Oficio No 14918 (DGCA-1606-97) de 8 de diciembre de 1997. Ver en igual sentido :Contraloría General de la Re~ública. Oficio N" 7433 (DGCA-834-97) de 25 de junio de 1997.
CW~~?ATACI~DYRECTA ~ M B V r O D E D ( ~ ~ 8 V LA CONIRATACI~ADMINISTRA~~VA M6nica Padilla Cubero
b) A diferencia de otras excepciones, en este caso el Reglamento
General acude a una ejempliticación para acentuar la nota de
imprevisibilidad y de afectación grave del servicio público, que por
otra parte, califica de esencial, con lo cual no es que podrá acudirse
a esta excepción en cualquier caso, sino en supuestos debidamente
calificados técnicamente como hechos imprevisibles, que afecten o
amenacen gravemente la continuidad de un servicio público esencial
que presta en forma directa la Administración. No obstante, se debe
seiialar que el ejemplo que se ofrece genera confusión, ya que la
construcción de una obra pública, en sentido estricto, no puede
considerarse corno un "servicio público esenciap.
c) Así las cosas, los desabastecimientos en que se incurran por falta
de planificación de las compras, no califican como hechos
imprevisibles.
d) En caso de que no exista ningún potencial oferente registrado, al
facultarse en el. articulo 79.6, in fine, del Reglamento General, la
selección del contratista en forma directa, ello no impiica en modo
alguno, que la Administración prescinda de una consulta de precios,
oficiosa, para demostrar, en el caso concreto de que se trate. que
CWV~RATACI~~~DECTA RKELYM~ATO E ~(CWXlbhi BV LA cWV~RATACI~~~ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
negoció en fonna beneficiosa, lo cual demanda la consulta de al
menos tres potenciales oferentes iddneos. n 138
v.3) Arrendamiento de vehículos de los funcionarios de la
Administración.
Encontramos esta excepción contemplada en el artículo 79.8 del Reglamento
General de Contratacibn Administrativa el cual expresa:
'79.8. El arrendamiento de los vehiculos de los funcionarios de la
Administracidn, cuando para el cumplimiento de sus funciones deban
desplazarse, y resulte m8s econdmico y razonable, que se pague un
precio por la utilización de dichos vehículos. Para que opere esta
modalidad de contratación es necesario que exista un sistema de
control interno eficiente que garantice el uso racional y apropiado y
que mediante una realamentacidn interna se establezca con
precisidn las condiciones de la prestacidn. La aplicación de este
sistema requiere de la autorizacidn de la Contraloría General, la cual
podrá ordenar su eliminacidn cuando considere que se ha hecho una
utilizacidn indebida del mismo. También corresponderá a dicho
drgano la fiiacidn rieriddica de las tarifas correspondientes."
Contraloria Oficio 107 (DGCA 21 -98) de 7 de enero de 1998.
~ T A C I & ~ D I E C T A ~ M I U V ~ O DEEXC&W&dBd LA CONTRATACI&~ADM~N~STRATIVA Mbnica Padilla Cubero
En efecto, para la correcta aplicación de esta disposición, la Administración
debe:
a. Establecer y respetar la Reglamentación y Control que sea más
apropiada para el buen desempeño de esta excepción.
b. Solicitar y obtener la autorización correspondiente del Organo Contralor.
Por su parte, a la Contraloría General le corresponde:
a. Conceder o negar la autorización correspondiente.
b. Fijar las tarifas en forma periódica.
Las últimas Tarifas sefialadas por el Organo Contralor, fueron publicadas en
LA GACETA No. 166 de 30 de agosto de 2002- Setiembre de 2002; mediante
Resolución No. DI-AA-1-2002. ( Esta Resolución se adjuntará en los anexos de la
presente investigación).
v.4) Aauella contratación en aue se aleaue ánimo de beneficiar a la
administración.
Esta excepción se enmarca en la Contratación en que se alega el llamado
"animus benefacendi" de la Administración. Constituye el Animus Benefacendi, la
expresión en latín de lo que podríamos considerar ; sin ánimo de lucrar o ayuda
desinteresada.
CCXVTRATAU& /YR&CTA ~ ~ 1 ~ 0 LEEtCEFCl&WV LA CONTRATAU&ADMINIS~RATIVA Mdnica Padilla Cubero
Esta disposición encuentra fundamento en primera instancia en el articulo 2"
inciso d),de la Ley de Contratación administrativa; en lo que respecta a otras causas
igualmente calificadas por el Reglamento General.
Posteriormente aparece regulada en el numeral 79.3 del Reglamento General
de Contratación Administrativa el cual reza:
" Artículo 79, Actividades por naturaleza y circunstancias no
sujetas a concurso público. (...)
79.3 Contratos con personas físicas, organizaciones no
gubernamentales o entidades privadas que evidencien su afán de
ayuda desinteresada a la Administración y su ausencia de ánimo de
lucrar en la respectiva operación. "
Al igual que en las excepciones analizadas anteriormente, la Contraloría
General ha emitido varios pronunciamientos para su correcta interpretación y
aplicación.
Los principales criterios que ha externado al respecto son los siguientes:
" (...) Ese "animus benefacendi" es, justamente, lo que justifica no
efectuar la licitación que corresponda, en razón de que el particular
no persigue lucrar con la operación, sino un deseo desinteresado de
ayudar a la Administracibn. Pero para aplicar esta excepcibn, es
C ~ N ~ R ~ T A C I ~ V ~ U E C T A FROC€D/MIBY~OOE HCEFU~V EN LA CO~NTRATACI~V ADMINISTRA~~VA Mónica Padilla Cubero
preciso señalar a esa Administración que, al menos, deben quedar
absolutamente acreditados en el expediente los siguientes
elementos:
A) Que la Administración haya comprobado el valor de
mercado efectivo, sobre parámetros muy razonables, para
determinar que efectivamente el particular no va a lucrar con la
operación. Por ejemplo, si se trata de adquirir bienes o sen/icios,
deberá efectuarse un estudio de mercado para obtener su valor, para
que sobre esa base real sea posible comparar el precio con el de esa
persona o entidad privada del caso, y entonces determinar que ese
particular u organización no va obtener ganancia. En los casos en
que por la naturaleza del objeto así sea procedente, deberá
practicarse el correspondiente avalúo, sea por parte de la Dirección
General de Tributación Directa o por parte de un perito valuador
idóneo de la Administración.
B) El objeto de la contratación debe estar previamente definido,
de modo que sobre esas bases se pueda verificar al momento de la
ejecución contractual, que efectivamente no hubo ánimo de lucro en
la operación.
C) El objeto ofrecido por el particular debe resultar idóneo para
la satisfacción de la necesidad pública que se trate, visto que
C~~~TRATACI~~JMRECTA ~ M l E N T O IXD(E%lbrJ BV LA CCXVIRATACIÓNADMINIS~RA~~VA Mónica Padilla Cubero
siempre compromete la erogación de fondos públicos, no obstante
que esa erogación sea menor. (. . .)ld3'
Se presenta un aspecto importante el cual resulta oportuno mencionar. El
hecho de que asociaciones o fundaciones o algún otro tipo de organización que no
persiga fines de lucro quieran alegar dicha excepción, no significa que debe
aceptarseles la misma, ya que esto no implica que al contratar no tengan interés
pec~niario."~ Es por ello que debe tenerse muy presente a la hora de aplicar esta
causal todos los parámetros anteriormente señalados por la jurisprudencia
administrativa; y buscar que este ánimo de beneficiar sea evidente y muy bien
fundamentado en el expediente administrativo.
El órgano Contralor ha expresado al respecto:
"Por ende, para aplicar la excepción es necesario acreditar en el
expediente abierto al efecto, que efectivamente la operación no
'j9 Este criterio es Contraloria General de la República. Oficio No 11347 (DGCA-1203-97) de 16 de setiembre de 1997. Ver a su vez: S-Generalcio 7761 de 9 de julio de 1999 (DGCA- 81 1-99).
'40 Es por ello que la jurisprudencia administrativa del ente contralor reitera su criterio en cuanto que el ánimo de beneficiar debe quedar bien documentado, al respecto manifiesta: "Así pues, debe quedar claro que a partir de lo establecido en la ley de Contratación Administrativa y su Reglamento General, el sólo hecho de que por su naturaleza, la entidad con quien se pretenda contratar no persiga fines de lucro, no sustenta y justifica la aplicación de la norma en referencia, ya que, es indispensable, según lo expuesto, que se corrobore en cada caso concreto que media el 'animus benefacendi", para lo cual se debe determinar al menos, que no existirá ganancia (utilidades) para aquella, de modo que se haya advertido que al precio normal de mercado se ha procedido a aplicar una reducción sustancial que evidentemente beneficiará a la Administración." Contraloria General de la República. Oficio 7761 de 9 de julio de 1999 (DGCA- 81 1-99). Ver en igual sentido: Contraloria
CXNTATACI~DECTA / T ? O E D M I ~ E D ( ~ ~ B V LA C ~ T A C I & V A D M I N I S ~ ~ ? A ~ ~ V A Mónica Padilla Cubero
comporta lucro y conlleva beneficio negociar en los términos que le
sean propuestos, sea por medio de una estimación de mercado,
mediante un avalúo u otro mecanismo que la Administración estime
idóneo para probar el precio real. A ese precio real del objeto
contractual, se le debe aplicar una reducción sustancial, que
evidencie el animo de beneficiar, para lo cual debe tenerse presente
el parámetro tan razonable que establecía el artículo 204 del
Reglamento de la Contratación Administrativa, que disponía de la
reducción de al menos un tercio del precio real."747
E. Exclusión de contrataciones realizadas por oficinas en el exterior.
Esta excepción se encuentra regulada en el articulo 2" inciso 9 de la Ley de
Contratación Administrativa y se refiere a %S contrataciones que se realicen para la
construcción, la instalacibn o la provisibn de oficinas o servicios en el exterior".
El Reglamento General de Contratación Administrativa complementa la
disposición anterior en su numeral 80 el cual señala:
"Las contrataciones que tienen por objeto la construccibn, la
instalacibn o la provisidn de oficinas y servicios en el exterior, podrán
General de la Re~ública. Oficio 107 (DGCA 21-98) de 7 de enero de 1998; y , Contraloría General de \ 3 , R e ~ i b - Oficio 14984(DGCA 1595-97) de 4 de diciembre de 1997.
Contraloría General de la Re~ública. Oficio 107 (DGCA 21-98) de 7 de enero de 1998. 1 <<
CWRATA~~NL~ECTA R = U X E D M ~ D E D ( ~ ~ N B V LA CWRATA~~NADMINISTRA~VA Mónica Padilla Cubero
celebrarse sin sujeción a los procedimientos ordinarios de
contratación, pero la Administración deberá procurar aue el
contratista sea idóneo v aarantice el fiel cum~lirniento de sus
oblícraciones contractuales. El reporte de esas contrataciones deberá
hacerse a la Proveeduría Nacional de conformidad con los
requeninientos que ese órgano estipule." (El resaltado no
corresponde al original)
En efecto, en el procedimiento de Contratación Directa es fundamental que el
mismo se lleve a cabo en forma eficiente y que se garantice por todos los medios
que legalmente le son permitidos, alcanzar, la satisfacción del interés público .que le
dio origen.
En esta causal de excepción y por las circunstancias que rodean una
contratación en dichos términos debe procurarse seguir a cabalidad lo estipulado en
la normativa con respecto al contratista idóneo y sobretodo al control posterior que
de la misma debe efectuar la Proveeduria Nacional.
~ T A C ~ ~ ~ ~ D E C X A ~ M I E N T O E D ( ~ ~ E N LA CWV~~~~TACI~ADMINISTRAT~VA Mdnica Padilla Cubero
F. Contrataciones de Caja chica
Estable la Ley de Contratación Administrativa esta excepción a los
procedimientos ordinarios de concurso al disponer en su artículo 2", inciso e) lo
siguiente:
" Artículo 2°-Excepciones. (..,)
e) Las compras realizadas con fondos de caja chica, según se
dispondrá reglamentanamente, siempre y cuando no excedan los
límites económicos fijados conforme al inciso anterior. "
Por su parte, el. Reglamento General de Contratación Administrativa dispone
en su artículo 81 :
"Las compras que se efectúen con cargo a los fondos de caja chica
se regirán por las disposiciones reglamentarias internas adoptadas
por el respectivo órgano o institución, en donde se deberá establecer
los supuestos para su utilización, los mecanismos de control y los ,
funcionarios responsables de su manejo."
CONIRATAC~~VI~YECTA R~CELYMIBV~OIXD(CEPCI~VBVLA cCXVTRATACI~VADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Cabe destacar que la Contraloría General de la República, ha emitido
mediante dos oficios142 que tratan esta causal de excepción, un criterio
jurisprudencial sumamente importante el cual se refiere a la actual vigencia
del artículo 14 de la Ley de la Administración Financiera de la ~epúb l i ca '~~ ,
el cual dispone: " ... en relación con la Administración Centralizada, que esos
fondos deberán ser usados única y exclusivamente en la adquisición de
artículos y servicios tan indispensables, y de verdadera urgencia que se
justifique su pago fuera de los trámites que establece esa ley.n144
En este sentido, se puede afirmar con respecto a la excepción de Caja Chica,
que la misma posee actualmente dos nociones diferentes14=; que le permiten
identificarse como dos figuras jurídicas disímiles. Es por ello que sostiene el Órgano
Contralor lo siguiente:
142 Ver en este sentido: Contraloría General de la Re~ública. Oficio N" 682 (DGCA-104-97) y N0683 DGCA-105-97) ambos del 21 de enero de 1997.
Al respecto indica e1 ente Contralor Y.,.), es importante sefalar que el ar?ículo 14 de la Ley de la Administracion Financiera de la República, donde, entre otros aspectos, se regula el sistema de pago denominado "caja chica ", no fue derogado con la entrada en vigencia de la Ley de Contratación Administrativa, por ende, se mantiene en plena vigencia. Asimismo, es conveniente seiialar que la denominada "caja chica", según la referida norma de la Ley de la Administración Financiera de la República, constituye un mecanismo de excepción a los procedimientos ordinarios de pago, concebido para agilizarlos en situaciones excepcionales, como por ejemplo cuando se trata de la compra de bienes y servicios indispensables y urgentes."Contraloria General de la Rwública. Oficio No 682 (DGCA-104-97) del 21 de enero de 1997.
144 Contraloria General de la Re~ública. Oficio 107 (DGCA 21-98) de 7 de enero de 1998.
'" Seiiala la jurisprudencia: "( ...) a la luz de lo que se dispuso en la nueva legislación, debemos reconocer la existencia de una segunda noción de "caja chica", noción esta ultima referida a lo que se debe considerar una excepción a los procedimientos concursales de contratación y no, como lo preve la Ley de la Administración Financiera de la República, como un mecanismo excepcional de pago."Contraloria General de la República. Oficio No 682 (DGCA-104-97) del 21 de enero de 1997.
CCW~RATACI~NDECTA R Q C E D M I ~ V T O LED(CWU~NOV LA CONTRATACI~NADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
"A partir de ese marco normativo este Despacho concluyó (en los
oficios N0682/97 y 683197), que "en este momento coexisten dos
figuras jurídicas denominadas 'caja chica', una de ellas c&templada
como una excepción que hace posible eximirse de los
procedimientos concursales de contratación, y otro, el original,
previsto como un mecanismo especial de pago aplicable en
situaciones excepcionales (vehigracia, cuando se trata de la compra
de bienes y servicios indispensables y urgentes). ,8146
Un ultimo aspecto ha destacar, en esta excepción de compras de Caja Chica
es lo referente a la llamada reserva de crédito especial, figura esta ultima que se
encuentra debidamente Reglamentada y que tiene como finalidad cubrir pagos de
servicios que no corresponde adjudicar a la Proveeduría Nacional; siendo que la
misma es posible efectuarla hasta por los límites dados a las compras de caja chica.
Al respecto se ha mencionado:
"Sobre el particular, nos permitimos manifestatie que s i es posible
que ese ministerio efectúe compras por medio de reserva de crédito
especial específica, hasta por la suma igual o inferior a la indicada
para las compras de caja chica, pues la idea es dar una facilidad
para que las entidades del Gobierno Central puedan realizar compras
Contraloría General de la Re~ublica. Oficio 107 (DGCA 21 -98) de 7 de enero de 1998.
COMRATACICXVDF~K:TA PROCED~MIDV~O G E D ( ~ C X V m LA COMRATACICXVADMINIS~~VA Mónica Padilla Cubero
urgentes, pero no como un medio para fraccionar las adquisiciones
normales, tal y como está definido en la circular citada. n 147
Continúa el 6rgano Contralor, señalando en lo que nos interesa, lo siguiente:
"En este caso, debemos setialar que la autorización conferida en la
citada circular, lo es exclusivamente para los bienes y servicios ahí
indicados, siendo que no procede en otro tipo de actividades.
Asimismo, resulta de importancia indicar que la misma circular
estableció: Debe quedar claro que esta autorización, no exime de
la obligación de contar con las aprobaciones que por ley o
reglamento deben otorgar la Proveeduría Nacional o la Dirección
General de Contratación Administrativa de la Contraloría
General de la República, en cuanto a procedimientos de
contratación administrativa. Lo anterior supone un límite para las
compras que se pretendan realizar mediante reserva de crédito
especial, pues ello implica que mediante este procedimiento no se
puede comprar ilimitadamente, sino hasta por la suma que permite la
contratación directa. Ahora bien, si se tratan? de alguno de los
supuestos de excepción previstos en la legislación (debidamente
acreditado) no operaría el límite de contratación
'47 Contraloria General de la Re~ublica. Oficio 7474 (DGCA 779-99) de 2 de julio de 1999. '" Contraloria General de la Re~ública. Oficio 7474 (DGCA 779-99) de 2 de julio de 1999.
CC~V~RATACIC~DYRECTA RGCTYMIEMO IXD(CEPCI6NBVLA CWVFRATAC~ ADM~NISTR~TIVA Mónica Padilla Cubero
F. Exclusión por ley o instrumento Internacional.
Esta excepción se configura al existir leyes especiales o instrumentos
internacionales vigentes en nuestro país que regulen la Contratación Administrativa;
siendo estas normas y reglamentos internacionales los que regularán las
contrataciones y es por este motivo que el legislador a considerado conveniente
exceptuarlas de los procedimientos ordinarios de concurso.
El artículo 2", inciso g), de la Ley de Contratación Administrativa dispone:
" Artículo 2°-~xcepciones.(...)
9 Las actividades que resulten excluidas, de acuerdo con la ley o
los instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica."
A su vez, el numeral 82 del Reglamento General de Contratación
Administrativa regula en lo que nos interesa lo siguiente:
"Artículo 82.- Exclusión por ley o instrumento internacional.(. ..)
82.2 Los procedimientos ordinarios de contratación administrativa no
se aplicarán cuando en los instrumentos de empréstito aprobados
por la Asamblea Legislativa se establezca la utilización de
procedimientos de contratación especiales, o se haga remisión a
c o n m i ~ ~ ~ c ~ é i v DIRECTA ímcm~~mm L X D ( ~ ~ N E N LA CCXVTRATAC~CXVADMINISTRA~VA Mdnica Padilla Cubero
cuerpos normativos elaborados por el organismo internacional de
crédito que suministra los recursos. En estos casos, serán de plena
aplicación y vigencia los principios fundamentales de la contratación
administrativa y procederá el ejercicio de los recursos de acuerdo
con las reglas definidas en la normativa nacional. En el caso del
Gobierno Central, la excepción procedimental indicada no afectará
los requerimientos de registro y control que establezca la
Proveeduría Nacional. "
Es menester, destacar, lo enunciado en el Capítulo I con referente a las otras
regulaciones que autorizaban apartarse de los procedimientos ordinarios de
concurso y que complementaban la normativa dada al respecto en la Ley de
Contratación Administrativa y su respectivo Reglamento General. En particular se
señalaban las Nonas Internacionales de Contratación del BID y el Tratado de
Libre Comercio con México. Ambas normativas regulan no sólo la Contratación
Administrativa Internacional sino también el procedimiento de Contratación
Directa como excepción a los procedimientos ordinarios de Ley.
G. Autorización de Contratación directa otorgada por la Contraloría
General de la República.
CWV~RATAC~~~VLYECTA ~ M I B V T O L X D ( ~ ~ ~ , I E I V LA CONTRATAC.J~~,ADMINISTRATIVA Mbnica Padilla Cubero
La presente excepción, se constituye como una causal en la cual se le otorga
a la Contraloría General de la República, la potestad de autorizar otras
actividades que se puedan calificar como supuestos de excepción; y que no se
encuentran dentro de las reguladas en la ley . El ente Contralor debe mediante
resolución motivada fundamentar las razones por las cuales considera dichas
excepciones son actas para participar de tal modalidad.
El artículo 2, inciso h), de la Ley de Contratación Administrativa dispone:
"Artículo 2. Excepciones. (...)
h) Las actividades que , mediante resolución motivada, autorice la
Contraloría General de la República, cuando existan suficientes
motivos de interés público."
Por su parte, el numeral 83 del Reglamento General de Contratación
Administrativa regula este artículo, señalando al respecto:
"83.1 La Contraloria General podrá autorizar, mediante resolucidn
motivada, la contratacidn directa en otros supuestos no previstos por
las anteriores disposiciones, cuando existan razones suficientes para
considerar que es la única forma de alcanzar la debida satisfaccidn
C W ~ A T A C I ~ ~ ~ M R E C T A ~ ~ E D M I B V T O L X D ( ~ ~ ~ ~ wvu CONTRATACI~~~ADMINISTRA~VA Mónica Padilla Cubero
del interés general, o de evitar daños o lesiones a los intereses
públicos.
82.2 Se entiende especialmente dentro del alcance del anterior
numeral, toda medida de facilitacidn de las adquisiciones que efectúe
el Tribunal Supremo de Elecciones durante el período siguiente a la
convocatoria oficial a elecciones y hasta la declaratoria oficial de
resultados.
83.3 La solicitud que dirija la Administracidn deberá contener una
justificacidn detallada de las circunstancias que provocan que la
utilizacidn de los procedimientos ordinarios no sea conveniente,
indicará los recursos presupuestarios con que haría frente a las
eventuales erogaciones y detallará la forma en que se tiene previsto
seleccionar al contratista.
83.4 La Contraloría General resolverá la solicitud en el término de
diez días hábiles y podrá establecer procedimientos sustitutivos a los
ordinarios. "
Con la normativa indicada supra, se puede afirmar que la misma establece un
numems apertus de posibilidades que podrían considerarse como supuestos de
excepción a los procedimientos ordinarios de Contratación. Sin embargo la
atenuante aquí es propia del órgano contralor, a quien le corresponde determinar
en que casos puede autorizarse la Contratación Directa.
~ T A C I ~ V D R E C T A FROEDMIBMO L X D ( ~ ~ E N LA ~ T A C I ~ V A D M I N I S T R A ~ V A Mónica Padilla Cubero
Es por ello que la jurisprudencia Administrativa emanada del 6rgano
Contralor, ha dispuesto varios requisitos que deben cumplirse para poder llevar a
cabo la solicitud de autorización al procedimiento de Contratación Directa. Dichos
requisitos son los siguientes:
"Que el caso en concreto no se encuentre previsto en ninguno de
los supuestos que establece el capitulo VI1 del citado Reglamento.
que sea la Única forma de alcanzar la debida satisfacción del
interés general o de evitar daños o lesiones a los htereses públicos, y;
que la solicitud contenga una justificación detallada de las
circunstancias que provocan que la utilización de los procedimientos
ordinarios no sea conveniente, indicará los recursos presupuestarios
con que harian frente a las eventuales erogaciones y detallará la
forma en que se tiene previsto seleccionar al contratista.
A su vez, la Contraloria General ha ejemplarizado diversos supuestos, todos
debidamente calificados, y en los cuales ha sido aplicada esta causal de excepción.
En el Oficio 107 (21-98) de 7 de enero de 1998 se señalan los siguientes:
'" Contraloria General de la Re~ublica. Oficio 107 (DGCA 21 -98) de 7 de enero de 1998.
CWVR~TACI~~JDIRECTA ~ M I B V ~ O ED(cEPcK~BV LA CONTRATACI~~JAWMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
"a) Autorizacibn para la adquisicibn de inmuebles destinados a
rellenos sanitarios, por parte de Corporaciones Municipales, una vez
que se hayan cumplido los requisitos establecidos por el
ordenamiento juridico, como lo es el disponer de un permiso de
ubicacibn definitiva; en su caso, con el estudio de impacto y con el
correspondiente avalúo; esto por cuanto si bien no puede alegarse
que ese terreno sea el único, es lo cierto que la Administración por lo
general, incurre en gastos muy onerosos en estudios
especializados. (En este sentido. ver Oficios NO1 4934 (DGCA- 1573-
96) de 25 de noviembre de f 996. N015435 (DGCA-163a96) de 5 de
diciembre de 1996: N02526 IDGCA-288-97) de 4 de mano de 1997 v
N012552 (DGCA-1327-97) de 9 de octubre de 1997: todas vinculadas
con la autorizacidn de terrenos para rellenos sanitarios.)
b) Autorización para adquirir equipo hospitalario, para atender
necesidades urgentes, que pongan en peligro la salud de los
usuarios, no atendidas por diversas razones. [Ver Oficios N08205
(DGCA-866-97) de 7 de iulio de 1997 v NO9035 IDGCA-957-97) de
24 de iulio de 1997. NO9431 (DGCA-987-97) de 4 de aaosto de 1997,
entre otros).
c) Venta directa de bienes muebles, bajo avalúo, en que no
convenga efectuar licitacibn o remate, bajo supuestos calificados.
(Ver Oficio No 12561 IDCGA-134a97) de 13 de octubre de 1997).
C W ~ R A T A U ~ N WRH:TA ~ M I B V T O E D ( C E P C I ~ N EN LA cCXVTRATAC~~NADMINIS~RATIVA Mónica Padilla Cubero
d) Autorización conferida ante licitaciones infructuosas y ante la
urgencia de contar con los equipos licitados. (Ver Oficio N016147
{DGCA-1731-97) de 19 de diciembre de 1997).
e) Autorizaciones de actividades que se efectúen en el marco de un
reglamento especial (no vinculado a contrataciones atípicas -por su
régimen especial-), en que no convenga efectuar concurso público,
sea sobre la base de tarifas previamente establecidas u otros
mecanismos de selección que garanticen los principios esenciales de
la contratación. {Ver Oficio N09325 (DGCA-973-97) de 31 de julio de
1997. en aue se autorizó al Instituto Costamcense de Electricidad,
para contratar mano de obra para la construcción de redes
telefónicas rurales. a empresas inscritas en un Reaistro. sobre la
base de un sistema de precio ree establecido v hasta por un monto
límite. Asimismo. ver el ofícios NO1 1230 (DGCA-1191-97) de 10 de
setiembre de 1997. en relación con la contratación de talleres para la
reparación de vehículos de la Administración. por zonas v el oficio
N014521 (DGCA-1551-97) de 24 de noviembre de 1997. aparte /VI,
punto 4). ( Lo indicado entre paréntesis y subrayado corresponde a
las citas al pie de página seiialadas en el oficio en mención)"'50
H. Materias excluidas del alcance de la ley.
'So~ontraloria General de la Re~ublica. Oficio 107 (DGCA 21-98) de 7 de enero de 1998.
CW~RATAU&LYRECTA ~ M I E N T O DED(CEPCl&EN LA CWIRATACI& ADMINIS~RATIVA Mbnica Padilla Cubero
El numeral 2" de la Ley de Contratación Administrativa, que hemos venido
desarrollando en cada uno de sus incisos en el presente capítulo; contempla en
sus dos últimos párrafos; las materias que se encuentran fuera del alcance de la Ley
de Contratación.
Esta disposición señala lo siguiente:
" Arüculo 2.- Excepciones. (...)
Quedan fuera del alcance de la presente Ley las siguientes
actividade S:
a) Las relaciones de empleo.
b) Los empréstitos públicos.
a) Otra actividad sometida por ley a un régimen especial de
contratación.
Se exceptúan de la aplicación de esta Ley, los entes públicos no
estatales cuyo financiamiento pmvenga, en más de un cincuenta por
ciento (50%), de recursos pmpios, los aportes o las contribuciones de
sus agremiados, y las empresas públicas cuyo capital social
pertenezca, en su mayoría, a particulares y no al sector público. "
El Reglamento General de Contratación Administrativa, reitera en señalar en
el artículo 84 lo siguiente:
CONTRATACIC%IMRECTA ROEDMIBVTO Z X D ~ ~ C % I 8VlA cONTRATACI&VADMINISTRATIVA Mbnica Padilla Cubero
"Artículo 84.-Materias excluidas de los alcances de la Ley.
Las relaciones de empleo pOblico, los empréstitos públicos y toda
otra actividad sometida por ley a un régimen especial de
contratación, se regirán exclusivamente por su normativa
particular. "( Lo resaltado no corresponde al original)
Resulta importante destacar, que en términos generales estas materias se
excluyen por pertenecer las mismas a un régimen especial de Contratación como la
misma normativa así lo indica. Por ejemplo el Código Laboral regula todo lo
concerniente a las relaciones de empleo publico.
Por otra parte, al encontrarse dichas materias al margen de todo
procedimiento de contratación administrativa, Únicamente se ha hecho mención de
las mismas sin ahondar en ellas, para efectos de no desviar el punto medular de la
presente investigación atinente a la Contratación Directa.
CWV~F!ATACI~DRK:TA ~ M I B M O ~ X D ~ C E P ~ ~ B V LA CCXVIRATACI~ADMINISTRATIVA Mdnica Padilla Cubero
Sección II: Contratación Directa VRS. Proceder de la Administración.
En esta última sección, se analizará si a pesar de que la Contratación directa
es considerado un régimen de excepción a los procedimientos ordinarios de
Contratación Administrativa, las instituciones de la Administración no lo han aplicado
en este sentido, sino que más bien han adaptado las contrataciones que en principio
se regirían por procedimiento ordinario, para que las mismas encuadren dentro del
régimen excepcional de contratación Directa.
Lo anterior, con el fin de aportar fundamentos a la hipótesis de esta
investigación, según la cual el procedimiento de marras es utilizado como un método
usual en lugar del carácter excepcional que en realidad le corresponde.
A. Generalidades.
Como todo proceso de excepción, la contratación Directa reúne toda una serie
de supuestos, con los cuales se determinan las actividades exceptuadas de los
procedimientos ordinarios o de concurso. Al conjugarse todos los requisitos
necesarios para conformar una excepción, es que se abre la posibilidad de que la
Administración negocie en forma directa con el contratante, y con ello evitar el largo
o costoso procedimiento que implica una licitación o cualquiera de los otros
procedimientos ordinarios.
c~~v~RATACI~~,LYRECTA RO~XYMIBVTO ED(CE!=CI&VBV LA cONIRATACI&V ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Anteriormente se señaló cómo la normativa ha establecido que la Contratación
Directa debe apegarse en todos sus extremos a los principios generales de
contratación, respetando los derechos y obligaciones de las partes, y Gendo
consecuente con los controles, el régimen de excepción específico y las
prohibiciones señalados en la Ley de Contratación Administrativa. De igual forma, la
contratación directa también se encuentra sujeta a la fiscalización de la Contraloría
General de la República.
Aunado a ello, debemos recordar que debe existir una resolución motivada -
que debe constar en el expediente que se levante de todas las actuaciones-, en
donde la Administración justifique el por qué pretende o considera aplicable el
procedimiento excepcional de contratación directa. En efecto, resulta trascendental
la fundamentación que se realice en este sentido, pues va a otorgarle un aire de
legalidad a la contratación especifica que se exceptúa del trámite ordinario de
contratación.
Una vez desarrolladas -en el presente capitulo-, una a una las excepciones
que conforman el procedimiento excepcional de contratación directa, podemos
reflexionar sobre su correcta aplicación por parte de la Administración, la cual
constituye el sujeto activo en dicho procedimiento.
Es la propia Administración a quien le corresponde comprobar cuándo
procede la utilización de la Contratación Directa para lograr satisfacer el interés 171
C W ~ ~ W T A U ~ N L Y C T A ~ M I B M O E D ( ~ ~ N ~ V LA C~MRATACI~NADMINIS~RA~~VA Mónica Padilla Cubero
público subyacente en el caso concreto. De ahí que se afirme, como consecuencia
de ello, que sobre esta recae la responsabilidad de la aplicación -indebida o ajustada
a Derecho- de los procedimientos de excepción utilizados al efecto.
El siguiente Oficio de la Contraloría General desarrolla los puntos anteriores,
pues indica que es responsabilidad de la Administración determinar si en el caso
concreto aplica una de las excepciones que configuran una contratación directa,
siempre que esté debidamente fundamentado. En lo conducente reza:
'Determinar en qué casos resultan aplicables los supuestos de
excepción, es responsabilidad exclusiva de la Administración. Si el
caso lo amenta, por el volumen de contrataciones que se realicen,
podrán establecerse diferentes niveles de responsabilidad,
mediante reglamentos internos de organización. En ellos se
determinará qué contrataciones deben ser conocidas por una Junta
Directiva, por un Gerente o bien, cuáles puede celebrar la propia
Proveeduría o unidad encargada. La causal de excepción que se /
invoque debe estar debidamente fundada y se debe dejar constancia
en el expediente levantado al efecto, de todas las actuaciones que se
realicen (art. 75.3. del Reglamento General)" ( Lo resaltado no
conesponde al original). 15'
15' Contraloría General de la Reoública. Oficio N0107 (DGCA-21-98) de 7 de enero de 1998. 172
CW~'RATACI&CW~W:TA ~ M I B V ~ O D E D ~ ~ & ~ V LA cOMRATACI&ADMIN~STRAT~VA Mónica Padilla Cubero
Como vimos anteriormente, la Contraloría también ha explicado que al utilizar
un supuesto de Contratación Directa es propio o procede - por parte de la
Administración-, fijar reglamentanamente todo lo relacionado con las posibles
responsabilidades -a lo interno de la institución -, por el desarrollo de cada una de las
etapas de la negociación específica, que recaiga tanto en la parte contratante como
la Administración.
B. Análisis práctico.
Como contraparte de los procedimientos ordinarios de concurso -licitación
pública, licitación por registro, licitación restringida, entre otros- se encuentra la
Contratación Directa, como procedimiento de excepción a los procedimientos
ordinarios. Esta ultima debería proceder siguiendo la lógica jurídica en un número de
veces menor, pues para ello fue calificada como excepción.
Derivado del análisis esbozado líneas arriba, considero fundamental para la
presente investigación, plantearllas siguientes interrogantes, cuya respuesta podría
esclarecer la operatividad real de esta figura contractual. Estas son las siguientes:
¿En la práctica jurídica se aplica la Contratación Directa como un
procedimiento excepcional, o más bien se le ha desnaturalizado al
utilizarse como si fuese un procedimiento ordinario más de Contratación
Administrativa? 173
CONTRATACI&DECTA R C C E ~ ~ M I ~ V T O E D(C€K~&HV LA CCWVTRATACI&ADMINIS~RA~~VA Mónica Padilla Cubero
'Qué sucede en la práctica y qué resulta más apetecible para la
Administración: recurrir a un procedimiento de excepción y no a un
procedimiento ordinario?
Estas observaciones resultan no sólo de establecer parámetros de
comparación a los distintos procedimientos de contratación contemplados en nuestro
ordenamiento vigente; sino que a la vez surgen del análisis de casos concretos en
donde se verifican marcadas diferencias sobretodo a nivel de porcentajes. Es decir, y
como más adelante quedará daro, derivado del análisis de la información
suministrada por el Sistema de Información de la Actividad Contractual del
Sector Público de la Contraloría General -en adelante SIAC-, de primera entrada
pareciera que la Administración se extralimita en la utilización del procedimiento de
excepción estudiado en esta investigación.
En este mismo orden de ideas, el periódico LA NACIÓN del lunes 15 de
octubre de 2001 publicó un reportaje que enuncia el problema anteriormente referido,
pues cuestiona la forma de utilizar este procedimiento contractual.
Del mismo se evidencia la preocupación de la Contraloria General de la
República por las contrataciones que realiza la Administración, que en la mayoría de
las veces se ha inclinado por la aplicación del procedimiento de Contratación Directa
y en un porcentaje mucho menor al rsto de los procedimientos ordinarios de
concurso como lo son la licitación pública, restringida, por registro, etc. 1 74
COM'RATACIC~ DJRECTA ~ M I B V T O E D<C€FCI~~, 8v LA CONTRATACIÓN ADMINIS~RATIVA Mdnica Padilla Cubero
En lo conducente apunta el mismo:
" Al menos dos grandes anomalías se dan en las compras de bienes
y servicios que realizan las instituciones públicas, en las cuales estas
gastan casi una quinta parte ($5 7 2.827 millones presupuestados en
el 2000) del dinero que produce el país anualmente. Primero, hav un
"evidente fraccionamiento" de las comriras v. seaundo, la mavor
parte se realiza mediante pmcedimientos mal utilizados. Las dos
cosas son ilegales, pero el sistema las tolera y parecieran crecer. Así
lo revelan informes anuales de la Contraloría General de la
12 152 República. (. . .) (Lo subrayado no corresponde al original)
De tal forma que la mala utilización de los procedimientos produce que se
departa entre la legalidad o no de las contrataciones que realiza el Estado. Como
manifestáramos en principio, las instituciones públicas, han tratado de ajustar las
negociaciones que deben realizar de manera que calcen en la medida de lo posible
con los supuestos de excepción que permiten excluirse de los procedimientos
ordinarios de Contratación.
152 En periódico: La Nación, Sección EL PAIS, lunes 15 de octubre de 2001, San Jose, Costa
Rica; titulado: "FRACCIONAMIENTO Y PROCEDIMIENTOS MAL UTILIZADOS. Anomalías en
compras estatales". : pp. 4 y 5 A.
CW~RATAC/~NDIRECTA ~ ~ W ~ E D / M / ~ V T O E D(CEPC/~N EN íA CONTRL\TACI~NAD;M/N/STRATIVA Mónica Padilla Cubero
El supuesto de la Escasa Cuantía en la Contratación Directa, es uno de los
más frecuentemente utilizados por la Administración en las negociaciones. Sin
embargo no siempre éstas debían realizarse aludiendo a esta causal de excepción,
ya que los montos presupuestados para las mismas sobrepasaban los establecidos
para este procedimiento.
Es por ello que es valido cuestionarse el porqué la Administración prefiere
utilizar esta modalidad de contratación y no la que verdaderamente le corresponde
como seria la Licitación Pública; sobretodo en los casos que los montos sobrepasan
los designados para aplicar la Contratación Directa. La respuesta es sencilla: las
instituciones públicas con el afán de ver realizadas las negociaciones que tienen
planificadas para ciertos periodos, fraccionan los montos grandes y los convierten en
menores.
El artículo citado supra, califica este procedimiento de la Administración como
anómalo, indicando en este sentido lo siguiente:
"El fraccionamiento es dividir una compra grande en montos
menores. Esto permite a una institución evadir la apertura de una
licitación pública, y hacer compras directas a la empresa que quiera
sin que necesariamente haya competencia de precios y oportunidad
C ~ T A C I C X Y DIRECTA ~ M I B V T O E ~ C E F C I C X Y EN LA CONTRATACICXY A D M I N I S ~ ~ V A Mónica Padilla Cubero
de que otras concursen (vea definiciones).Los procedimientos mal
utilizados se refieren a que claramente las leyes establecen que las
compras directas solo proceden como excepciones (son 'legales si
se dan ciertas condiciones). Pero, en la realidad, se hace lo
contrario. n 153
Derivado de las hipótesis y elementos anteriores soy del criterio que a pesar
de que la Contratación Directa es considerada- y calificada en la ley como
procedimiento de excepción, es un hecho que la misma resulta más ágil, eficaz y
oportuna para satisfacer las necesidades de la Administración.
Los procedimientos ordinarios de contratación como la Licitación Publica
poseen una rigurosidad y formalismos que si bien garantizan aun más la satisfacción
del interés público; frente a factores de la vida moderna como la competencia,
globalización y desarrollo efectivo, su utilización trae consigo tal atraso en los
procedimientos que los mismos se toman tan ineficaces y lentos que no responden
en gran parte de las ocasiones a la premura con que la Administración puede tener
en mente para ver satisfecho su interés -motivo fundamental de toda contratación-, y
que le sería más útil ante el caso concreto.
1 53 En periódico: La Nación, Sección EL PAIS, lunes 15 de octubre de 2001, San José, Costa
Rica; titulado: "FRACCIONAMIENTO Y PROCEDIMIENTOS MAL UTILIZADOS. Anomalías en
comDras estatales". : pp. 4 y 5 A.
177
CONIRATACI~V DIRECTA FROCEDMIENTO ED(CEPCI~VEN LA CONIRATAC~~V ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Con ello se evidencia que ante la necesidad de soluciones rápidas, los
procedimientos ordinarios son tan engorrosos que no resulta producente
considerarlos como los procedimiento ideales para la actividad contractual que
desempeña el Estado.
En ese sentido, es importante rescatar el trabajo que el SIAC ha realizado -
entiéndase un análisis de la actividad contractual del Estado durante el año 2000 y
2001-, en el cual se demuestra tanto en montos de colones como en porcentajes,
cómo el tipo de procedimiento de contratación utilizado en mayor proporción es el de
Contratación Directa. Cabe señalar que la Contraloría General desplegó este
análisis con base en la información suministrada por gran cantidad de instituciones
públicas del Estado -aunque no se encuentran procesados los datos de todas las
instituciones-.
Si bien esta última se encuentra en estado preliminar, con estos datos se
pretende ilustrar la posición planteada con respecto a la aplicación extralimitada por
parte de la Administración de /los procedimientos de excepción en la actividad
contractual del Estado.
Seguidamente estadísticas del SIAC. Las mismas se exponen a partir del 111
Trimestre de 2000 y hasta el IV Trimestre adjunto las de 2001 inclusive.
CONTRATACKh DIRZTA ~ M I B V T O LE EXGFC16N EfV LA C ~ T A C I ~ A D M I N I S T R A T ~ V A Mdnica Padilla Cubero
III TRIMESTRE 2000
Contratación Directa
Licitación Publica
Licitación Restringida
Licitación por Registro
Licitación Publica
lnternacional
IV TRIMESTRE 2000
Total
Contratación Directa
Licitación Publica
Licitación por Registro
Licitación Restringida
Licitación Publica
Internacional
Monto (colones)
19.824.672.200,83
9.003.229.461,21
2.327.552.764,23
2.31 3.851.91 7,22
2.21 6.466.145,38
Porc. (%)
55.55
25.23
6.52
6.48
6.21
Monto (colones)
107.833.679.100,89 /
88.835.881.414,08
11.732.120.700,99
3.644.380.647,17
2.845.066.975,28
776.229.363,36
Porc. (%)
100.00
82.38
10.88
3.38
2.64
0.72
Cantidad
9,547
8,843
1 30
262
294
18
Cantidad
5.444
94
160
123
18
Porc. (%)
100.00
92.63
1.36
2.74
3.08
0.19
Porc. (%)
93.24
1.61
23.74
2.11
0.31
Cor\rzRATAC/C%/ D A ~ M I B V T O E D(CCPCIC%/ EN LA CCXVTRATACIC%/ ADMINISTRATIVA Mónica Padilla Cubero
Es evidente que lo referido a la Contratación Directa tanto en montos de
colones como en porcentajes d e cantidad de utilización- del mismo son superiores -
tanto en el III como en el IV trimestre del 2000- del resto de los procedimientos de
contratación administrativa.
AÑO 2000
Total
Contratación Directa
Licitación Pública
Licitación por Registro
Licitación Restringida
Licitación Publica
Internacional
Porc.
(%)
100.00
75.71
14.45
4.15
3.60
2.09
Monto (colones)
143.519.451.589,76
108.660.553.614,90
20.735.350.162,20
5.958.232.564,39
5.172.61 9.739,52
2.992.695.508,75
Cantidad
15.31 1
14.252
210
374
439
36
Porc. (%)
100.00
93.08
1.37
2.44
2.87
0.24
CONTRATACl6/V DIRECTA MIENTO E D(CEPCI~/V EN LA CONTRATAC~~/V ADMIN~STRAT~VA Mbnica Padilla Cubero
Las estadísticas del SlAC hacen un recuento de toda la actividad contractual
desarrollada por las instituciones públicas durante el Año 2000, reafirmando y
demostrando con ellas que el procedimiento de Contratación Directa abarcó el
75.71% por ciento del total del presupuesto destinado para la actividad contractual de
la Administración. Consecuentemente se evidencia que más de la mitad de la
actividad contractual se ha llevado a término por los procedimientos exceptuados de
concurso.
CON~RATACIÓN DIRECTA. i73OCWIMIENTO ED(CEFCIC%J EN LA CONIRATACIÓNADMINISTRA~~VA. Mónlca Padiiia Cubero
Seguidamente u n gráfico correspondiente a las contrataciones realizadas por
el Estado durante el año 2000:
Contrataciones del Estado año 2000
Monto (colones),
. - ~ i ~ o s de proqedirn ientoc
. . : . - ,AsL ;A,&6i2;<;cL,;L4, ,'.., !* ,*, :. . . -- - - -. . . . . ::u&so*\, .
C ~ T A C I ~ D I R E C T A . ~ M I ~ C E D ( C ~ I ~ E N L A CONTRATACI~NADMINS~TIVA. Mónica Padilla Cubero
En el gráfico siguiente se logra apreciar la actividad contractual no en montos
de colones sino en porcentajes, durante el año 2000:
Contrataciones del Estado afio 2000 3
OContr;ataüón Directa
O Liátaáón Pública
Ci Licitación por Registro
Ci Liiawón Restringida Licitación Púbiica Internacional
\ 1
Por otra parte, podemos decir que durante todo el año 2001, se produjeron
resultados sumamente similares a los ya mostrados para el año 2000.
Vemos seguidamente las estadísticas correspondientes al Año 2001. Estas se
proporcionan fraccionadas en cuatro trimestre completos todos pertenecientes al año
2001. Al final de estos se proporciona un cuadro que comprende los montos,
cantidades y porcentajes consolidados de la actividad contratual del Estado durante
todo el año 2001.
CONTRATAC~~N DIRECTA ~ M I B Y T O E EXCEPCI~N EN LA CONTRATAC~~ADM~N~STRATIVA. Mónica Padilla Cubero
I TRIMESTRE 2001
Porc. (%)
Total
Cantidad Monto (colones)
Contratación Directa
Porc. (%)
41.909.383.833,13
Licitación Publica
19.825.220.030,53
Licitación por Registro
100.00
13.967.361.850,71
L
Licitación Restringida
47.30
3.681.339.182,61
Licitación Publica
Internacional
6,642
33.33
3.573.390.554,59
II TRIMESTRE 2001
100.00
6.122
8,78
862.072.214,69
Total
Contratación Directa
Licitación Pública
Licitación Restringida
Licitación por Registro
Licitación Publica
Internacional
92.17
148 2.23
165
2.86 I
2.48
8.53
0.26 2.06 .
Monto (colones)
52.182.096.512,91
37.005.51 0.547,73
9.729.776.443,90
2.144.731.731,21
1.792.1 10.279,33
1.509.967.510,74
190
17
Cantidad
8.349
7,958
107
167 I
96
2 1
Porc. (%)
100.00
70,92
18.65
4.1 1
3.43
2.89
Porc. (%)
100.00
95,32
1.28
2.00
1.15
0.25
C ~ T A C I ~ D R E C T A ROGWMIEWO E D ( C E P C I ~ ~ ~ EN LA CONIRATACI~~~ADM~N~STRATIVA Mónica Padilla Cubero
III TRIMESTRE 2001
/ ~icitación Pública 1 7.287.661.533,66
Cantidad
9,320
8,905
Porc. (%)
100.00
76,79
Total
Contratación Directa
Licitación Pública
Porc. (%)
100.00
95.55
Monto (colones)
69.321.704.827,04
53.231.018.352,36
4.450.181.339,41
Licitación por Registro
Licitación Restringida
3.90 2.705.898.006,31
IV TRIMESTRE 2001
6.42
1.646.945.595,30
Total
Contratación Directa
Licitación Pública
Licitación Restringida
Licitación por Registro
Licitación Pública
Internacional
145
32,OO
1.56
2.38
Monto (colones)
96.11 7.1 54.094,65
53.069.184.797,24
30.614.181.235,81 /
7.163.492.507,57
3.006.555.91 2,13
2.263.739.641,89
0.34
1 50
Porc. (%)
100.00
55,21
31.85
7.45
3.13
2.36
1.61
Cantidad
10.575
9,978
137
259
1 74
27
Porc. (%)
100.00
94.35
1.30
2.45
1.65
0.26
conmzs~~c~éN DIRZTA ROGE~MIENTO E D(CEPCI¿KJ m u CONTRATACI~N ~ I N I S T R A ~ V A Mónica Padilla Cubero
AÑO 2001
Tota I
Contratación Directa
Licitación Pública
Licitación Restringida
Licitación por Registro
Licitación Pública
l nternacional
Monto (colones)
259.530.339.267,72
163.1 30.933.727,86
61.598.981.064,09
14.528.560.388,66
1 1.185.903.380,38
9.085.960.706,73
Porc. (%)
100.00
94.69
1.31
2.13
1.60
0.28
Porc. (%)
100.00
62.86
23.73
5.60
4.31
3.50
Cantidad
34,653
32.812
454
737
553
97
CONTRA TACIÓN DIRECTA PF70CEDIMIENTO E ~ ( C ~ p c l d F u EN LA CONTRA TACldFu ADMINISTRA VVA Mónrca Padilla Cubero .-
El siguiente gráfico ilustra los datos correspondientes al total de las
contrataciones realizadas por el Estado en el año 2001 en lo que se refiere a los
montos en colones
CCMRATAC/& DIRECTA FROCEO/M/MO LE D<CEPCl& EN LA CONTRATACI&ADMINIS~R~TIVA Mónica Padilla Cubero
Es posible apreciar en porcentajes los datos señalados en el gráfico anterior
de la siguiente manera:
Cont ra tos d e l Es tado A:ñg 2 0 0 1
4,3156, 1 a Contra tac ión Di recta
/ Licitación Pública
m Licitación Pública In ternac iona l
42*86% O Licitación Restr ingida
~ L i c i t a c i b n p o r ~ e g i r t r o
CONTRA TACIÓN DIRECTA. ~OCEDIMIENTO E D(CEPCIÓN EN LA CON~RA TACIÓN ADMINISTRA TI VA Mdnica Padilla Cubero
-
La Contratación Directa, sobrepasó en aplicación - con excepción del primer
trimestre del 2001 - durante todo este año, el 50% de la actividad contractual.
Contrataciones del Estado Año 2001
T i p de procedimientos ir ..2 ,
-
En términos, presupuestarios la diferencia con respecto al resto de los
procedimientos de contratación es aún mayor. Los montos señalados como
aplicados en Contratación Directa, superan en el doble a los utilizados por el
procedimiento de Licitación Pública.
Si observamos las cantidades de aplicación que corresponden a los montos
en colones, comprenderemos fácilmente como el procedimiento de Contratación
Directa imperó durante todo el año 2001
CONTRATAU~~~ D ~ T A U ? ~ M I E N T O E D ( U F C I ~ ~ J iN LA CONTRATACI~~~ ADMINISTRAT~VA Mdnica Padilla Cubero
En suma, con este análisis lo que pretendo es demostrar que si bien en el
mismo no se ilustra más que de manera general la actividad contractual desplegada
por muchas de las instituciones del Estado es evidente la desproporción tan grande
que se ha producido en la aplicación de los procedimientos de concurso y los
procedimientos de Excepción. La preferencia por la utilización de la Contratación
Directa en las negociaciones del Estado no sólo es un supuesto sino que el mismo
se ha tornado tan evidente y manifiesto que hasta podría pensarse e incluso
afirmarse que se ha extralimitado la Administración en su proceder. Si bien estos
recuadros del SIAC, no nos permiten conocer el porqué se consideró debía
aplicarse un procedimiento ordinario o uno de excepción para efectuar la
contratación en cuestión, por el contrario nos proporcionan la realidad de lo que
ocurre en él día a día de la actividad contractual del Estado.
Aunque sean análisis preliminares y falte información por agregar es seguro
que la excepción se ha impuesto y sobrepasado a la Regla en lo que se refiere al
tema de los procedimientos de Contratación Administrativa.
Otro punto que nos permite reafirmar esta tesis en discusión, se puede ilustrar
con un caso apelado a la Contraloría General en donde se denegó en principio, la
autorización para comprar en forma directa un inmueble para ubicar el Banco
Nacional de Sangre. Posteriormente se autorizó la misma.
CON~ATAC/~NDIRECTA P~~OCED~MIENTO EEXCEPCI~~J 811 LA CONTRATACIÓN A D M I N I S ~ T I V A Mónica Padilla Cubero
Los antecedentes de este caso señalan cómo se suscribió un contrato de
arrendamiento de un inmueble para albergar en el mismo el Banco Nacional de
Sangre. A dicho inmueble se le realizaron mejoras arquitectónicas con el fin de
adecuar10 al 100% a las necesidades del Banco en cuestión. Este punto ha sido
aprovechado -por la Caja Costarricense del Seguro Social- en adelante CCSS-para
invocar la unicidad del inmueble en el presente caso.
La solicitud de la adquisición del inmueble arrendado se realizó apelando al
articulo 71 de la Ley de contratación Administrativa en el cual cómo vimos en el
presente capítulo se concede a la Contraloría General de la República la facultad de
autorizar la compra directa de un inmueble en función de su ubicación, naturaleza y
condiciones; siempre y cuando estas determinen el mismo cómo único para la
finalidad propuesta.
El ente contralor reconsideró su criterio y otorgó la autorización del inmueble a
pesar de considerar que la situación de unicidad en el presente caso fue provocada
una vez que se acondicionara eljinmueble en su totalidad para la finalidad propuesta;
pues reconoció que de adquirir otro inmueble se tendría n que realizar eventuales
modificaciones o remodelaciones sobre el bien que resulte seleccionado y que al
final se perdería la inversión que en este sentido ya fue realizada.
CONTRATAU¿XJ DRECTA ~ M I ~ V T O LED(CWU¿XJ DV ~4 CONTRATACI¿XJ ADM~N~STRA~~VA Mónica Padilla Cubero
Sin embargo en lo que me interesa destacar de este caso hay un punto en
especifico el cual se presentó como parte de los antecedentes del mismo, cuando las
autoridades de la CCSS encargadas del asunto manifestaron su negativa a
considerar cómo idóneo el procedimiento de licitación pública para efectuar la
negociación en discusión.
En este sentido indicaron:
"Que estiman que la licitación pUblica no es el pmcedimiento idóneo ya
que los resultados son inciertos e implicaría que se tendrían que realizar
eventuales modificaciones o remodelaciones sobre el bien que resulte
seleccionado, con lo cual se perdería la inversión realizada, (...)"54
Qué se desprende de este criterio? Muy simple. Pareciera cómo la
Administración considera los supuestos de excepción a los procedimientos ordinarios
de concurso la mejor opción para ver satisfechas de manera oportuna y eficiente
sus necesidades y por ende el interés publico.
Contraloría General de la Re~ublica. Oficio NO6916 (DAGJ-739-02) de 10 de junio de 2002.
192
C o n r r r i s ~ ~ ~ l & D l R ! X ~ ~ ~ ~ 1 ~ 0 ED(=I&~V LA CCXVIR(\TAC/& ADMINIS~RA~~VA M6nica Padilla Cubero
En este caso en mención, se invoca la autorización de compra de un inmueble
cuyo valor en realidad determina que la misma debe tramitarse por medio de una
licitación pública y no por compra directa. Pero sucedió que las modificaciones que
se le hicieron al inmueble arrendado sirvieron como puente para reafirmar que el
mismo se considerara como único para la finalidad propuesta.
En mi criterio, la situación de preferencia que podría afirmarse ocupan hoy en
día los procedimientos de excepción o Contratación Directa, se deben básicamente a
que, el ritmo acelerado en el que nos desenvolvemos día con día y en cual está
inmersa la actividad contractual del Estado; exige como señalé con anterioridad
muchísima competitividad, prontitud y sobretodo eficacia -entre muchas otras cosas-
que garanticen la mayor satisfacción; todo lo señalado a provocado, que a pesar, de
que la Contratación directa siendo considerada por el legislador como excepción, en
la práctica jurídica se le tenga como el único procedimiento de contratación apto
para lograr dichos cometidos, de ahí que se afirme su aplicación en forma usual y no
excepcional como en realidad le corresponde.
Cabe agregar como evidencia de las situaciones que enfrenta la actividad
contractual del Estado, el hecho que instituciones públicas se vean en la necesidad
como en el caso del Instituto Costamcense de Electricidad (ICE) de proponer un
régimen especializado para las contrataci~nes'~~ que realice en razón básicamente
Se encuentra en discusión en el Poder Ejecutivo, un proyecto para modernizar el ICE, el cual contiene normas que disminuyen los controles actuales para la compra de equipos en la institución, entre otros. Ve en este sentido: Periódico LA NACI~N, sábado 26 de octubre de 2002, S E C C I ~ N El PA~S p.5 A.
193
CONTRATACIC~DRECTA ROEDMIENTO ED(EPCI&V€A/LA cONIRATAC~&VADMINIS~RA~~VA Mónica Padilla Cubero
de la naturaleza de las mismas -Telefonía, Electricidad e Internet- y sobretodo por la
modernización que debe seguir el país para su progreso. Apartarse de la realidad
provocaría un colapso a nivel nacional; de ahí que valga la pena no sólo proponer
nuevas opciones para la contratación administrativa sino reconsiderar -en este caso
el legislador-, si tal y cómo se presenta en la actualidad el régimen de los
procedimientos de contratación administrativa es acorde o se ajusta a las
necesidades reales de la actividad de la Administración teniendo siempre como
estandarte ideal la satisfacción del interés público y así evitar que se incurra en vicios
o anómalías que trasgredan o violenten el ordenamiento jurídico costarricense.
cONTRATAC~C~V DIRECTA -MINO E D(CEPC/& DV LA CCXVIRATAC~&ADM~N~STRA~~VA Mdnica Padilla Cubero
CONCLUSIONES
En el desarrollo de la presente investigación se logró plasmar los siguientes
criterios:
La Contratación Administrativa encierra todos y cada uno de los
procedimientos que utiliza un Estado para satisfacer de la manera más conveniente
el interés público, el cual representa la principal característica de la contratación.
Corresponde a . la Administración Pública, acatar a la hora de realizar
contrataciones administrativas todas las normas y principios fijados y regulados en el
ordenamiento jurídico administrativo. A su vez, velar porque en todo momento se
respeten dichas normas y evitar de esta forma todas las nulidades que se causarían
si se incumplieran. Una vez delimitado el marco jurídico en la Ley de Contratación,
buscará siempre la integración de esta última en mención con el órgano fiscalizador
y la Constitución Política.
En el numeral 182 de la Constitución Política se determina el procedimiento
que deben utilizar las entidades públicas para adquirir los bienes y servicios que
necesitan, para el cumplimiento de sus funciones. Dicho procedimiento es la
Licitación la cual se constituye en la Regla General a seguir en nuestro
Ordenamiento Jurídico Costamcense.
CONTRATAC/&~ DECTA ROCH~MIOVTO ED(CBT/ÓNEN LA CONTR~TACI¿KJADMINIS~RATIVA Mónica Padilla Cubero
Los principios de la Contratación Administrativa no sólo garantizan la libre
competencia y el sano manejo de la Administración; sino que también su aplicación
elimina todo tipo de privilegios y cualquier forma de discriminación, por ello se
consideran fundamentales para el régimen administrativo de contratación
En la Contratación Directa los principios generales juegan un papel importante
a pesar de que existan posturas que cuestionen la aplicabilidad o no de los mismos
en los procedimientos de excepción. Mantengo la tesis que sostiene la disminución
atenuada- por así decirlo- de algunos de los principios generales de contratación en
el procedimiento de Contratación Directa pero nunca la que considera su
inaplicabilidad.
La Ley de la Contratación Administrativa, Ley No 7949 y su respectivo
Reglamento General de Contratación Administrativa, señala y regula los diversos
procedimientos de Contratación Administrativa que se pueden seguir, según
corresponda el monto de la respectiva contratación y el presupuesto anual ordinario
de cada institución u órgano público. Aunado a ello, tanto la Sala Constitucional
como la Contraloría General de la República mantienen sus criterios legales en
concordancia con el Ordenamiento Jurídico establecido.
CONIRATACI&/ DRECTA FWOCECN~M~~ENTO E D(WU&/ 8 V M CCXVTRATACI¿XJADM~N~S~~?A~~VA Mdnica Padilla Cubero
Cada uno de los procedimientos ordinarios de contratación- Licitación pública,
licitación por registro, licitación restringida, remate y otras modalidades- fueron
desglosado de manera tal que pudiese definirse su entorno y las cbndiciones en que
cada cual se presentan.
La Contratación Directa como excepción a los procedimientos ordinarios de
concurso se encuentra regulada en el artículo 2 de la Ley de Contratación
Administrativa y en los numerales 75, 76, 77, 78,- 79, 80, 81, 82, 83, 84 y 85 del
Reglamento General de Contratación Administrativa Decreto Ejecutivo N025038-H.
Otras normas que regulan en nuestro ordenamiento jurídico la Contratación
Directa como excepción son el Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la
República de Costa Rica y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos; y las
Normas Internacionales de Contratación del Banco Interamericano de Desarrollo.
Ambas normativas consideran los mismos supuestos de excepción aplicados al
ámbito de la Contratación Internacional.
El procedimiento de Contratación Directa es aquel llamado excepcional dentro
de los procedimientos de Contratación Administrativa. Al presentarse ciertos
supuestos considerados de excepción dentro de la ley, la Administración Pública
tiene la posibilidad de utilizar dicho procedimiento; el cual le permitirá actuar en
forma discrecional (dejando de lado la concurrencia y puja de oferentes) eligiendo en
forma directa al contratante más idóneo para la negociación.
197
CW~F¿ATACI~~JCWECTA ~ M I A ~ T O LED(CEPU~~JEN~A CON~RATACI~~JADM~NSTRA~~VA Mónica Padilla Cubero
En nuestro país la concepción de Contratación Directa está orientada en dos
sentidos diferentes.
En el primero se comparte la definición que entiende a la Contratación Directa
como un procedimiento de excepción dado mediante ley, en el cual la
Administración tiene la posibilidad de elegir y contratar en forma directa al particular
sin sujetarse a ningún tipo de concurso.
En el segundo se considera la Contratación Directa como una especie de
"mini-licitación", esto en el sentido de que para poder aplicar ciertas excepciones no
resulta conveniente la elección directa del particular con el que se quiera contratar,
sino que más bien se requiere cumplir ciertos requisitos y etapas -propias de una
licitación- claro está, en forma disminuida -de ahí su diminutivo- como estructura
mínima para poder realizar la contratación.
En mi criterio nuestro ordenamiento jurídico costamcense no sólo abarca los
dos sentidos señalados anteriormente para definir la Contratación Directa sino que
también presenta un problema de términos en el cual en la misma iegislación no se
establece un único concepto de dicho procedimiento. La muestra más ejemplificante
de ello se establece en el Tratado de Libre Comercio con México en donde los
supuestos de excepción considerados para la Contratación Directa se les tienen
como supuestos para él procedimiento de excepción que se ha denominado licitación
restringida.
1m
C ~ T A U ~ D R E C T A ~ M I B V ~ O E D ( C E F C I ~ N D V LA C ~ T A U ~ N A D M I N I S T R A ~ V A Mónica Padilla Cubero
La contratación directa tiene varios caracteres que definen su naturaleza
jurídica; entre ellas la discrecionalidad, la falta de automatismo, su carácter
facultativo y no obligatorio, su aplicación -en principio- restrictiva y la motivación que
debe sustentar su existencia.
En la doctrina resulta difícil encontrar desarrollados en forma específica o
independiente los diferentes supuestos considerados de excepción en nuestra
legislación debido a que los mismos son situaciones o actividades que surgen en
determinadas circunstancias calificadas de especiales.
Por otra parte sí resulta posible identificar en la legislación comparada el
hecho de que los supuestos en los cuales procede la Contratación Directa son casi
los mismos en los diferentes ordenamientos jurídicos.
Cabe destacar que la contratación directa se justifica por razón del objeto, la
naturaleza del contrato u otras circunstancias claramente razonadas que hacen
innecesaria o inconveniente la licitación o concurso.
Con el desarrollo puntualizado de cada una de las excepciones a los
procedimientos ordinarios de concurso - Actividad ordinaria, oferente único,
seguridades calificadas, escasa cuantía, contrataciones de caja chica, contrataciones
interadministrativas, urgencia apremiante, contrataciones realizadas por oficinas en
el exterior, contrataciones autorizadas por la Contraloría General, etc-, señaladas en
199
~ o n r r r i ~ T ~ C / & DIRECTA ~ M I B V ~ O LED(GEKI&B/ LA COMRATAC/&ADMINIS~RA~~VA Mónica Padilla Cubero
la ley y reguladas en su reglamento general; el objetivo propuesto de conocer en
forma detallada el procedimiento de Contratación Directa se ha visto por satisfecho.
Tanto a nivel académico como profesional resulta un apoyo fundamental para la
formación integral e incluso para la resolución de casos prácticos concretos.
Los criterios de la Contraloría General de la República desplegados a lo largo
de la investigación han sido el eje de la misma; no sólo por el papel fiscalizador que
desempeiia sino también por su participación activa en muchos de los supuestos de
excepción.
Ha quedado sentado en la presente investigación que la Contratación Directa
a pesar de ser constituido como procedimiento de excepción por parte del
Legislador, en la practica jurídica ha tomado por parte tanto de la Administración
como de los contratantes otra naturaleza, que más bien pareciera ajustarse a la de
un procedimiento ordinario de contratación.
Es un hecho que con ello se puede incurrir en múltiples situaciones que
pueden calificarse de irregulares. Cuando hablamos de fondos públicos y sobretodo
de su manejo adecuado debemos ser sumamente recelosos por cuanto la
malversación de los mismos provoca perdidas irrecuperables para el Estado. La
Administración Publica debe velar porque las contrataciones que realice se ajusten a
Derecho y evitar de todas las formas posibles que la corrupción se apodere de los
procedimientos.
200
CW~RATACIÓN DIRECTA ~ M I B V T O E D~CEPCl&VEVLA cCYWRATACIÓNADM~N~S~RA~~VA Mbnica Padilla Cubero
Por otra parte, las Estadísticas del SlAC aunque no contemplen a cabalidad
toda la actividad contractual del Estado; nos han permitido confirmar la preferencia
de la aplicación de la Contratación Directa para la gran mayoría de las
negociaciones.
Es indiscutible que este fenómeno se debe en parte a que las necesidades del
Estado moderno están cargadas de dinamismo. La satisfacción del interés público,
estandarte de toda contratación administrativa evoluciona conjuntamente con cada
actividad requerida. La Administración nunca puede ser un sujeto pasivo para la
satisfacción pronta de sus intereses. Es en este sentido que al ser la contratación
Directa en la práctica un procedimiento sumamente ágil, y sin tantos formalismos
(como los que presenta la licitación pública) que ha pasado de ser considerado -o al
menos eso parece- de procedimiento de excepción a un procedimiento usual, e
incluso se podría afirmar que tiene más acogida que un procedimiento ordinario de
contratación.
La pretensión final de la investigación se puede describir en la imperiosa
necesidad de reconsiderar -tanto por parte del legislador como de los aplicadores del
Derecho- en el campo de la Contratación Administrativa una adaptación de la misma
en cada uno de los procedimientos que la sustentan, a la realidad jurídica
predominante del Estado Moderno teniendo siempre como presupuesto inamovible la
satisfacción del interés general.
LIBROS
ARBOLEDA PERDOMO, (Enrique) La selección del contratista articular. En:
Comentarios al nuevo Régimen de Contratación Administrativa, Ediciones
Rosaristas, 1 edición, Medellin, 1994.
BERCAITZ (Miguel Angel) Tratado General de los Contratos Administrativos.
Ediciones Depalma, 2" edición, Buenos Aires, 1980.
CANAS1 (José) Derecho Administrativo. Editorial Depalma, Volumen 11, Buenos
Aires, 1974.
CASSAGNE ( Juan Carlos) El Contrato Administrativo. Editorial Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1999.
COSTA RICA. MIDEPLAN (Ministerio de planificación Nacional y política
Económica) No era Pecado ... La contratación privada para la renovación del
Estado. San José, Costa Rica, 1998.
DIEZ (Manuel María) Derecho Administrativo. Bibliográfica Omeba, Tomo 11,
Buenos Aires, 1965.
DROMI, (José Roberto) Reforma del Estado v privatizaciones. Editorial Astrea,
tomo 1, Buenos Aires, 1991.
DROMI, (José Roberto) Licitación Publica. Editorial Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1999.
ESCOLA (Héctor Jorge) Tratado intearal de los Contratos Administrativos.
Ediciones Depalma, Volumen I , Parte General, Buenos Aires, 1977.
ESCOLA (Héctor Jorge) El interés Público como fundamento del Derecho
Administrativo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989.
FlORlNl (Bartolomé) Manual de Derecho Administrativo. Editorial La Ley,
Buenos Aires, 1 968.
FRANCO GUTIERREZ (Omar) La Contratación Administrativa. Comentarios a
la Ley 80 de 1993, Ediciones Abogados Librería, 2" edición , Medellín-
Colombia, 1994.
GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (Ramón) Curso de
Derecho Administrativo l. Editorial Civitas, Madrid, 1997.
GHERSI (Carlos) Contratos Civiles v Comerciales. Editorial Astrea, Tercera
Edición, Buenos Aires, 1994.
GONZALEZ-BERENGUER (José Luis) La Contratación Administrativa. Cómo Y
con auien contrata la Administración en sus esferas central, local e
institucional. Madrid, 1966.
JEZE ( Gastón ). "Princi~ios Generales del Derecho Administrativon . Volumen
IV- Teoría General de los Contratos Administrativos; Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1950.
LATORRE, (Juan) Presentación del nuevo Estatuto de la Contratación
Administrativa En: Comentarios al nuevo Régimen de Contratación
Administrativa, Ediciones Rosaristas, 1 edición, Medellín, 1994.
MARIENHOFF, (Miguel) Tratado de Derecho Administrativo. Editorial
Abeledo-Perrot, 4a edición, Tomo Ill-A, Buenos Aires, 1 994.
PARADA (Ramón) Derecho Administrativo l. Parte general, Marcial Pons
Ediciones Jurídicas S.A. , Cuarta edición, Madrid, 1992.
PEREZ HUALDE, (Alejandro) Contratos Administrativos. En: Manual de
Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1 996.
RAM~REZ SALAZAR (Luis Angel) Los medios de Impucrnación en la lev no
7494. Ley de la Contratación ~dministrativa. Tesis de grado para optar por el
Titulo de Licenciado en Derecho, UCR, 1999.
ROMERO PEREZ, (Jorge) La Contratación Publica Ediciones Lux, San José,
1999.
RUlZ CASTAÑEDA, (Alfonso) Formas de Adiudicación de los Contratos En:
Estudios sobre la Contratación en las Administraciones públicas, Temas de
Administración local NO60 , Granada, 1995.
SAYAGUES LASO ( Enrique) Tratado de Derecho Administrativo. Editorial
Montevideo, Buenos Aires, 1 953.
REVISTAS
Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Interprovincial. Contratación
Directa. Estudios de Divulgación, No 41, granada, 1990.
GORDILLO(Agustin) Leaalidad v Ursrencia en el Derecho Administrativo. En:
Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de
Abogados de Costa Rica, Asociación Costarricense de Derecho Público,
Litografía e imprenta Lil, S.A. 1982.
Instituto de Desarrollo y Administración Municipal. Procedimiento de
Contratación ~ o r Licitación Pública. Serie: Manuales de Gobierno Local, No 15,
Guatemala.
RAMIREZ, (Jorge) El Procedimiento de Contratación Directa en la Lev 80 de
1993. En: Revista de Ciencias Políticas, Medellín, 1994. -
ROMERO PEREZ, (Jorge) La contratación directa de la Administración Pública.
En: Revista de Ciencias Jurídicas UCR, No 57, mayo-agosto, 1987
DICCIONARIOS
NUEVA ENCICLOPEDIA JUR~DICA , Tomo V, Editorial Francisco Seix, S.A.,
Barcelona, 1976.
LEYES
Lev de Contratación Administrativa, Ley No. 7494, de 24 de abril de 1995,
publicada en el diario oficial la Gaceta Alcance No. 20 en la Gaceta No. 110 del
8 de junio de 1995,reformada por la Ley 7612, publicada en el diario oficial La
Gaceta No. 148 del 6 de agosto de 1996
Realamento General de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No.
25038-h, publicado en el Diario Oficial la Gaceta No. 62 del 28 de marzo de
1996.
Constitución Política de la República de Costa Rica de 7 de noviembre de
1949.
Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la Re~ublica de Costa Rica v
el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos. Aprobado por la Asamblea
Legislativa de Costa Rica mediante Ley 7474 del 20 de diciembre. de 1994.
entró en vigor a partir del 1 O de enero de 1995.
Normas Internacionales de Contratación del Banco lnteramericano de
Desarrollo. En: Políticas Básicas y Procedimientos de Adquisiciones del Banco
Interamericano de Desarrollo. Rev. Enero de 1998.
JURISPRUDENCIA
Sala Constitucional de la Corte Su~rema de Justicia. Voto No. 998-98 de las
once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noveta y
ocho.
Sala Constitucional de la Corte Su~rema de Justicia, Voto No. 6754-98 de las
quince horas y treinta y seis minutos del veintidós de septiembre de mil
novecientos noventa y ocho.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia , Voto No.5947-98 de las
catorce horas treinta y dos minutos del diecinueve de setiembre de mil
novecientos noventa y ocho.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 1300-99 de las
dieciséis horas con nueve minutos del veintitrés de febrero de mil novecientos
noventa y nueve.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No. 565-1-98 de las
ocho horas con treinta minutos del dieciocho de setiembre de mil novecientos
noventa y ocho.
Contraloría General de la Re~ública, Oficio No.9260 (DGCA 976-99) de 13
de agosto de 1999.
Contraloría General de República. Oficio NO107 del 7 de enero de 1998 ( DGCA
21 -98)
Contraloría General de la República. Resolución N050-99 del 16 de febrero de
1999.
9, Oficio No. 1281 9, del 6 de noviembre de
2001.
Contraloría General de la República. Oficio No 7433 de 25 de junio de 1996.
Contraloría General de la República. Oficio NO11693 de 18 de septiembre de
1995.
Contraloría General de la República. Oficio 2874 (DGCA-327-97) de 11 de
marzo de 1997.
Contraloría General de la República. Oficio 1 1334 (DGCA-1210-97) de
17 de septiembre de 1997.
Contraloría General de la Re~Ública .Oficio 10213 (DGCA 1074-97) de 20 de
agosto de 1997.
Contraloría General de la República. Oficio No. 11057 (DGCA-1173-96) de 11
de setiembre de 1 996.
Contraloría General de la República. Oficio 3017 (DGCA328-99) de 23
de marzo de 1999.
Contraloría General de la Reoública. Oficio No. 369 (DGCA-36-99) de 13
de enero de 1999.
Contraloría General de la República. Oficio No. 12807 (DGCA-1337-96) de 15
de octubre de 1 996.
Contraloría General de la República . Oficio 5410 (DGJA-825-2000) de 31 de
mayo de 2000.
Contraloria General de la República. Oficio No. 14803 ( DGCA- 1555-96) de 21
de noviembre de 1996.
Contraloria General de la República . Oficio No 8758 (DGCA- 916-97) de 15 de
julio de 1997.
Contraloria General de la Re~ública. Oficio No.14416 (DAGJ- 579-99) de 15 de
diciembre de 1999.
Contraloria General de la República. Oficio No. 14835 (DGCA-1593-97) de 4
de diciembre de 1997.
Contraloría General de la Re~ública. Oficio No. 209 de 10 de enero de 1997.
Contraloria General de la República. Oficio NO3852 (DGCA- 499-99) de 19 de
abril de 1999.
Contraloria General de la Re~ública. Oficios No.9438 ( DGCA- 975-97) de 1 de
agosto de 1997.
Contraloría General de la Reoública. Oficio No. 3984 de 1 de abril de 1997
Contraloría General de la Re~ublica. Oficio No. 2591 (DGCA-270-99) del 1 de
marzo de 1999.
Contraloría General de la República. Oficio No. 171 3 (DGCA- 188-99) de 18 de
febrero de 1999.
Contraloria General de la República. Oficio 3044 (DGCA336-97) del 12 de
marzo de 1997.
Contraloria General de la Re~ública. Oficio No.12563 (DGCA-204-99) de 2 de
noviembre de 1 999.
Contraloría General de la República, Oficio NO12561 ( DGCA1340-97) de 13 de
octubre de 1 997.
Contraloria General de la República. Oficio NO2103 (DGCA218-99) de 1 de
marzo de 1999.
Contraloría General de la República. Oficio No. 14918 (DGCA-1606-97) de 8 de
diciembre de 1997.
Contraloria General de la Re~Ública.Oficio 7761 de 9 de julio de 1999 (DGCA-
81 1-99).
Contraloría General de la República. Oficio No.4984 (DGCA-1595-97) de 4 de
diciembre de 1997.
Contraloría General de la República. OficioNO 682 (DGCA-104-97) de 21 de
enero de 1997.
Contraloría General de la Re~ública. Oficio NO6916 (DAGJ-739-02) de 10 de
junio de 2002.
Contraloría General de la Re~ública NO683 (DGCA-105-97) ambos del 21 de
enero de 1997.
ANEXOS
PUBLICADO EN LA GACETA NO. 166 DE 30-8-2002-09-02
DESPACHO COMRALOR GENERAL
RESOLUCION No DI-AA-1 -2002
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. San Jos6, a las once horas del día veintidós de agosto de dos mil dos.
Considerando:
l. Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79.8 del Reglamento General de Contratación Administrativa (Decreto Ejecutivo No. 25038-H del 6 de marzo de 1996) corresponde a esta Contraloría General la fijación de las tarifas por concepto de arrendamiento de vehículos a funcionarios de la Administración.
II Que basados en la Resolución No. RRG-2684-2002 de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, publicada en La Gaceta No 148 del 5 de agosto de 2002, esta Contraloría actualizó el precio de los combustibles, en el modelo con base en el cual se determinan las tarifas de arrendamiento de vehículos (kilometraje)-,.
Resuelve:
Autorizar a aquellos entes públicos a los que esta Contraloría General les ha aprobado el Reglamento respectivo, el reconocimiento de pago de las tarifas que seguidamente se detallan:
11 Quedan incluidos dentro de la categoría de vehículos rurales, los que cumplan simultáneamente con los siguientes tres requisitos:
Que su carrocería sea tipo rural, familiar o "pick up". Que su motor sea de más de 2200 (dos mil doscientos) centímetros cúbicos. Que sea de doble tracción.
21 Todos los vehículos que no clasifiquen dentro de la categoría rural descrita en el punto anterior y que no sean motocicletas, se clasifican como vehículos livianos.
31 Vehículos con motor de hasta 1600 (mil seiscientos) centímetros cúbicos.
41 Vehículos con motor de más de 1600 (mil seiscientos) centímetros cúbicos.
Rige a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial La Gaceta.
Lic. Luis Fernando Vargas Benavides CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA
4AEL PAÍS LA NACIÓN, LUNES 15 DE DCTUBRE DEL 2001
FRACClONAfUilENTO Y
p o m a l í a s Contraloría hacen son mal nxhadas. en - - ,Por aué ocurre esto? Una ex
SIAC* El Sistema de Intomracl6n de la
ActhMad Contractual del Sector Públlco (SIAC), aún en estado preiiminar, administra información de los procesos de contratación,adrninistrativa, genera estadlsticas y se enfoca en los resultados de la gestión.
La Contraloría lo elabora con base en Infompbki Hmlnktnd. por 278 Instbcbm PQ#lces sobre t i ~ o s de procedimient6,Qontratistas, bienes y servicios contratados, etc.
El 85 por clento del gasto lo realizan 12 entidades y la mayorla de los recursos se gasta en contrataciones directas, como se observa:
2000 2001 + e Segundo Primer
, , , , ' semestre semestre
Gsdo" $45.275 millones $53.887 millones 50.60 por ciento 53,76 por ciento
--C;U~IYL. 31.81 por ciento 32,31 por ciento m(isum 17,59 por ciento 13.93 por ciento
* No están procesados los datos del INS, INA. ICE (telecomunicaciones) y CCSS.
pli&ción es que la mayoria de los contratos no son revisados por la Contraloria, pues casi la mitad no requiere refrendo (según la nor- mativa de contratación), y solo el siete por ciento de las compras se apelan (y, por tanto, revisan). in- formó la Contraloria.
m- "Me parece que es irregular
(la compra directa indebida). Es una forma de corromper el siste ma", seíialó el contralor Luis Fer- nando Vargas.
Pareciera significativo que el procurador adjunto, Farid Beiru- te (opinando sobre un tema dife- rente a este), a f i i ó a La Nación que muchas instituciones omiten consultar a la Pnmuaduría ( a b gado del Estado).
El abogado Manrique Jimé nez, especialista en derecho pú- blico, considera que las contrata- ciones directas se han convertido en un vehículo permanente de co- rrupción y burla a la f~calización contralora.
A criterio suyo, la Sala Cuarta puede ser una salida a estas prác- ticas, aunque muchas veces remi- te los casos a tribunales o--
(SiAC), que ei-g nos Y ahí difícilmente hay con- ra la Contraloría troles inmediatos. con datos suminis. El abogado Humberto Pache-
53% de las trados por n5 ins- co, quien ha representado a nu- ' compras se tituciones (12 de merosas empresas en contratacio-
hicieron las cuales gastan nes públicas, también cree que directamente el 85 por ciento del las compras directas (al no ser
dinero). competitivas) provocan precios El SIAC contiene información más caros. CUYO efecto puede ser
como nombres de las empresas a "el enriquecimiento ilícito de al- las que se les compra. cantidad de gunas p e m m " por el Pago de contratos de cada una, precios, f e comisiones (a funcionarios para chas, etc. (Vea recuadro). que beneficien a alguna empre
sa). &Por qub son amnalias? Pacheco y el director ejecutivo
El fraccionamiento es dividir de la Unión Costarricense de Cá- una compra grande en montos maras y Asociaciones de la Em- menores. Esto permite a una ins- p r e ~ Privada (Uccaep), .4lvaro titución evadir la apertura de W m z , comentaron que no t ie una licitación pública, y hacer nen la menor duda de que hay al- compras directas a la empresa go de corrupción en esto, tanto que quiera, sin que necesaria- del sector público como del priva- mente haya competencia de pre- do. cios y oportunidad de que otras El diputado de la comisión l e concursen (vea definiciones). gislativa de control de ingreso y
Los procedimientos mal utili gasto público, Oíto Guevara, s e zados se refieren a que claramen- ñaió que el sistema se presta para te las leyes establecen que las favorecer empresas, pagar comi- compras estatales deben hacerse siones, sobreprecios con dineros mediante licitaciones, como ga: públicos. etc., y que esa comisión rantía de transparencia, e indi- presentará datos sobre el tema can que las compras directas solo ante el Plenario oara un debate. proceden como excepciones (son legales si se dan ciertas condicio- nes). Pero, en la realidad, se hace lo contrario.
Durante el segundo semestre del 2000, el 53,48 por ciento (más de la mitad) del dinero se gastó en contrataciones directas y solo el 29.68 por ciento mediante lici- tación. El primer semestre de es- te año fue similar: el 55.78 por ciento fue en compra directa y ro- lo un 28,40 por ciento en licita ción. Las demás compras se hicie
ron por medio de otros mecanis
¿ineficienda? N o s los consilltados coinci-
&eron en que la licitación públi- ca debe hacerse más ágil (suele ser lenta) y hay un proyecto de ley en ese sentido. Pero el Contra- lor aseguró que los atrasos se de- ben a los errores que las institu ciones cometen en los procesos y la Contraloría debe corregir.
Por ejemplo, en 1999, el 45 por ciento de las objeciones a carteles de licitación demostraron que se estaban cometiendo inconsisten- cias. "Aauí es más fácil decir aue
mos. Cabe resaltar que no -&i% la licitación es un entrabamieito, R R l r ~ n n u c K o r u R R s u A las contrataciones directas que se que admitir que hay debilidades
LA NACI~N, LUNES 15 DE OCTUBREJEL 2001 -- - - - - EL PAÍS-?A - .-
PROCEDIMIEMTOS M K UTILIZADOS
comoras estatales
UW EJEMPLO. La compra de líneas celulares en manos del ICE, es uno de los tantos casos en los que el Estado recurre a la licitación comovla para adquirir, ampliar o renovar los servicios.
LQUÉ ES QUÉ? b Licitaciones públicas. Son
el mecanismo que las leyes señalan como el ideal para realizar la mayoría de las contrataciones estatales.
Las licitaciones están concebidas como garantía de transparencia porque obligan a las instituciones a: anunciar los concursos, dar igualdad de oportunidades a los interesados, hay competencia (comparación de ofertas), la posibilidad de apelar ante errores, etc.
Todos estos pasos consumen más tiempo que otros mecanismos de contratación. De acuerdo con la Contraloria, en promedio una licitación puede tardar en total unos 240 días. No obstante. a veces dura más porque se encuentran errores en los procesos, y estos se atrasan o deban reiniciarse.
) Compras di-s. Están previstas para situaciones excepcionales. en las que se cumple una serie de condiciones como que solo un proveedor pueda dar el bien o servicio, los precios sean razonables, y otros.
Para realiar una. el contratante a veces solo requiere
internas", afirmó. La falta de planificación de las
compras es otro problema señala. do por el Contralor, pues las insti. tuciones no programan a tiempo lo que necesitarán y luego piden autorización para hacer compra directa. por l a "urgencia".
Guevara, Ramírez y Pacheco cuestionan si parte de esa falta de previsión no tiene la intención de hacer contrataciones directas a determinadas empresas.
E l sistema de información SIAC que está terminando de de- sarrollar la Contraloria, permiti. rá ejercer una mejor fiscaliza-
empresa y elaborar algunos estudios que. a su criterio. justifiquen el uso de la compra directa.
Está permitido hacer compras directas si los montos son menores de ciertas sumas, indicadas por ley para cada institución compradora (según su presupuesto), pero la Contraloria dice que se están dividiendo algunas compras grandes en pequeñas para poder usar este tipo de contratación, lo cual está expresamente prohibido por ley.
Una compra directa ronda los 62 días en realizarse (aunque algunas, por sus incongruencias con la ley. han durado más que una licitación).
b Otros mecanismos. La ley tambidn preve la utilización de otras vías de contratación, como licitación por registro (toma unos 225 días y se invita a empresas registradas como posibles proveedores); la licitaci6n restringida (dura unos 163 días y se invita a al menos cinco proveedores).
Fuente: Contraloría General de la República y Ley de anRticibn adminbhaha.
ción, pues tendrá una visión inte- gral y detallada de las prácticas de cada institución.
Ramírez. director de la Uc- caep, celebró que el SIAC se pon. drá a disposición del público, pues ahora 'cuesta obtener infor- mación en las instituciones pú- blicas".
E l diputado Guevara se mos- tró esperanzado en que al haber más acceso a la información haya más denuncias, y, s i se comprue. ban delitos, que la nueva ley con- tra la cormpción en la función pública (recién aprobada en pri- mer debate) ayude a castigarlos.
ALGUNOSCASOS A la luz pública ha trascendido que algunas instituciones públicas han enfrentado problemas por compras directas.
En el &,ea de telecomunicaciones. ha habido problemas con la obtenci6n de información sobre compras directas para el segundo semestre del 2000 y el primero del 2001. Ello impide conocer la situación actual. En 1999, el 92.5 por ciento de las contrataciones del instituto fueron directas.
El ICE intentó, en diciembre pasado, dividir entre cinco empresas una compra que debía licitarse. Aunque la Contraloria le indicó abrir un concurso, intentó realizar una de las compras directas.
En eleciricidad, el dinero usado en compras directas ronda el 80 por clento.
y en RACSA todas las compras fueron directas el primer semestre del año.
k
Conavi' =' ' -
La mayor parte de su presupierto se gasta mediante licitaciones. Pero cada contratación directa implica muchos millones, al punto que las constructoras de calles aparecen entre las empresas privadas que mas dinero reciben mediante esa vra. Al Conavl, la Contralorla le ha detenido varios intentos de hacer contrataciones directas improcedentes y al menos uno de ellos se este inves" '
para determinar responsabilidades de funcionarios públicos.
CCSS - -
a de las instituciones Es un, públicas wesupu rlstnc t;
i con mayor testo del país y los
,,.,, dmpoco están disponibles en la Contraloria aún, pues están siendo verificados.
No obstante, la CCSS tambien ha tenido problemas. Recientemente se enviaron al Ministerio Público denunclaa sobre el supuesto pago de comisiones a médicos y funcionarios que refieran pacientes a centro privados. a los cuales se les compran c-rvicios de radioterapia y
LA NACION, SÁBADO 26 DE OCTUBRE DEL 2002
Poder Ejecutivo alista cambios a plan del ICE Cámaras cuestionan reformas propuestas
WMR WIRU S. [email protected]
El Poder Ejecutivo alista cam- bios a un plan que pretende fle- xibilizar los controles sobre los negocios que hace el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) con empresas privadas.
La iníormación fue confirma- da ayer por la ministra de la Pre- sidencia, Rina Conireras, y el je- fe de la fracción legislativa del Partido Unidad Social Cristiana (PUSC), Mario Redondo.
los empresarios anunciaron su oposición a la ini- ciativa, que se llama Plan de for- talecimiento y modernizaci8n del ICE.
El texto fue elaborado con el concurso de los jerarcas y sindi- catos de la institución, así como de diputados del PUSC, Libera- ción Nacional y Acción Ciudada- na. Fue entregado a Conireras, el 14 de octubre pasado, y se en- cuentra en estudio por parte de los consejos Económico y Social del Gobierno.
Entre otras propuestas, intro-
duce un régimen especial para los contratos del ICE con compa- ñías privadas, orientado a ablan- dar los controles sobre los nego- cios en telefonía, electricidad e Internet. b Vea recuadro aparte.
Cambios en marcha Redondo explicó que los cam-
bios se harían a partir de cuatro grandes ejes del plan:
t La capacidad de endeuda- miento del ICE para inversión en obras sin que llegue a com- prometer la posibüidad del Esta- do de contraer deudas para otros proyectos.
b Buscar el equilibrio entre la eficiencia en las inversiones del ICE y la flscaiización que hace la Contraloría General de la RepSi- blica sobre sus contrataciones.
+ El grado de autonomía de la institución frente al Ejecutivo.
F La contribución del ICE de sus utilidades al f ~ c o .
Para tal fm, un grupo de ase- sores del Ejecutivo entregará un informe este lunes.
Contreras anunció que el Go- bierno discutirá los cambios al plan con los diputados, sindica- tos y administración del ICE a partir del próximp 9 de noviem- bre.
MENOS CONTROL El proyecto para modernizar el ICE. el cual estd en etapa de discusión, contiene normas que disminuyen los controles actuales para la compra de equipos en la institución. entre otros.
ALGUNOS CONTENIDOS DEL PLAN Propuestas para ablandar controles al ICE
Dos mlembms de la junta directiva del ICE serían de los sindicatos del Instituto. Otros Cuatro del Poder Ejecutivo y uno de la sociedad civil. Su nombramiento sería por cinco anos.
La Contmlorls fiscalizaría los negocios del ICE solo en materia de
legalidad y luego de que se concreten.
El ente fiscalizador tendría 15 días para refrendar los contratos del ICE. SI no lo hace, los negocios quedarían automáticamente aprobados.
El ICE decidiría los límites económicos de sus contrataciones.
El Poder Ejecutivo
tendria prohibición para fijar los límites de inversión al ICE o solicitarle que genere recursos para el fisco.
El Ejecutivo le demandaría al ICE un pago anual por explotar el espectro radioeldctrico y por las concesiones de agua para plantas de generación de energía.
16 -.
27 DE OCTUBRE-3 DE NOVIEMBRE DEL 2002 - - - - - - - - - . --- -- . . -. - - . --
EL FINANCIERO N* 38:
Entrevista
Licitadones del ICE deben ser transparentes
El Financiero
L a decisión del Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electrici. dad (ICE) de declarar desierta la lici- tación de equipos de acceso DSL para
el proyecto de lnternet Avanzada fue una estrategia para evitar la adjudicación a una de las ofertas elegibles, afmó Pablo Ureña, director del ICE y asesor del presi- dente de la República, Abel Pacheco.
Fue él quien impulsó una comisión in- vestigadora desde la redacción del cartel hasta la decisión del Consejo Directivo, pa- ra determinar un posible trato desigual que habría favorecido a unas de las firmas que participaron.
Precisamente el pasado 15 de octubre, el Consejo Directivo del ICE integró ese 61- gano investigador con una abogada y dos técnicos del ICE, quienes deberán presen- tar un informe a mediados de noviembre.
Ureña no quiso adelantar responsables ni cuál habría sido la firma que pudo ha- ber influido en el proceso. aspectos que es- pera sean resueltos por la comisión.
'La unanimidad en la declaración de la licitación como desierta fue una sorpresa para mí'. indicó Ureña. 'La propuesta for- malmente vino de Pablo Cob y pienso que fue para no tener que adjudicarla".
Según narró. el día de la votación, de los cinco directivos que estaban en la se- sión. Mayid Halabí. Antonio Lobo y él ha- bían adelantado y justificado que votarían en contra de la recomendación de la Comi- sión Técnica.
Si se hubiera votado de esa manera, el re9ultado hubiera sido tres a dos en contra de otorgar la licitación a ECI Telecom (los o m s eran Pablo Cob, presidente ejecutivo, y Hernán Bravo). Siendo así, la ley estable- ce que el Consejo Directivo debía proceder a votar si se adjudicaba a la siguiente em- presa elegible.
entre los redactores y potenciales oferentes".
Los hechos Cuando se anunció en el gobierno ante-
rior la Red internet Avanzada se lanzaron dos vandes licitaciones: la 7075T para en- rutadores (encargados de dirigir las señales de Internet) y la 7076-T para equipos DSL (Digital Une Subscriber), los cuales permi- ten acceso a internet de banda ancha y la comunicación telefónica.
En el primer caso, el Consejo Directivo adjudicó la licitación a la firma GBM, que presentó equipos de Cisco Systems. Sin em- bargo, actualmente se encuentra apelada ante la Contraloría General de la República.
La licitación 7076-T de 84.000 équipos DSL fue declarada desierta el 17 de setiem- bre del 2002. Sin embargo, dos semanas después la firma israelí ECI Telecom apeló ese acuerdo ante la Contralona.
La decisión del Consejo Directivo. que Ureña considera no descarrila el proyecto de lnternet Avanzada, se adoptó luego de diversos cuestionamientos de tres directo- res v varias firmas concursantes a la reso-
expresd el directivo del ICE, Pablo Urefia
- ¿Cuái será ei objetivo de la inwtigacibnl - Deberá investigarse si el diseño, la re-
dacción y la evaluación del cartel se dio a la luz de los principios de igualdad. legali- dad. transparencia.
"Mi opinión es que sí hubo una lesión al principio de trato igualitario. A la empresa elegida se le permitieron cambios y se le subsanaron cumplimientos, a diferencia de otras firmas. Tengo informaciones -tanto de los oferentes como de funcionarios de ni- vel técnico del propio ICE- de que la redac- ción del cartel no guardó la imparcialidad necesaria para un acto de esa naturaleza. Será la invistigación la que lo establezca"
- ¿Quiénes aceptaban esa sihiadbn7 - Entiendo que hay un comité tkcnico
que es el que evalúa las ofertas.
Pero informe del I l lh l0 l& W q N e balasdudasdelosdin?ctorrsyde;rlgunas >fereates y se sagirib a d m de acuerdo mn la Comisibn Téaiica. - luci'ón de una Comisión Técnica de esa -Esa fue la posición de la subgerencia de
institución que eligió la oferta de ECI. en- .elecomunicaciones. Yo la rechacé. porque
Pablo Ureña es asesor del presidente Abel Padie- co, quien lo nombró como miembm del Consejo D i r m del ICE. Antes hie asesor de la fracción del partido Unidad Social Cristiana en la Asam- blea Legislativa, asi como del actual vicepresi- dente Luis fishman y del exprecandidato Rodol- fo Méndez Mata. En la administraciAn Calderón Foumier (1 990-94) ocupó esa misma posición en el M i n i de b Presidencia.
tre un total de ocho ofertas presentadas. Esa comisión también había estableci-
do que eran elegibles las ofertas de Lucent Tedinologies de Costa Rica S k , Alcatel Be11 Costa Rica y Samsung Electronics.
Como una alternativa a declarar desier- ta la licitación de DSL. el ICE inició dos nuevas licitaciones. Una para equipos DSL y otra para equipos de energía.
Ureña opinó que junto con la investiga- ción. el Consejo Dictivo deberá definir la nomas para las licitaciones que realice el ICE. a íin de garantizar la transparencia.
a esa altura los vicios no eran subsanables. El problema es que en este caso hicieron un :arte1 donde piden en una misma licita- 3on los equipos de conectividad (los DSL) y os que les dan potencia. La mayoría de mores de los oferentes está en la parte de :nergía porque los oferentes son empresas le telecomunicaciones. no de energía".
LB1 cartel indujo a error a las emp-7 - Por lo menos las puso a competir en
:ampos donde no son proveedores especia- !izados.
- Pero Pablo Cob dice que la cuipa es de lo! ofereates.
-Los oferentes cometieron enores. Pen lo que se va a investigar es si hubo k g u laridades en el proceso interno. Los erro res de los oferentes los pagan en la mal; puntuación que obtenga en la califica ción.
- ¿Hay rrsponsabilidades intemas7 - La comisión debe establecerlas. Ex
traoficialmente, y a nivel de rumor. se di ce que en la redacción del cartel no hubc el distanciamiento adecuado entre los re dactores y potenciales oferentes.
"Hay información en la que se dice quc la Comisión evaluadora no se reunía si quiera en las oficinas del ICE".
- (D6nde se reunía7 -En las instalaciones del Ministerio dc
Ciencia y Tecnología. 'La Comisión evaluadora debe contai
con espacios dentro de las instalaciones del ICE para asegurarse independencia objetividad y privacidad y terminó reu. niéndose en una oficina de un ministeric del Poder Ejecutivo. Eso no me parece co rrecto, aunque nadie los haya visitado".
- ¿Cuáles medidas adoptarán para evitar situadones como las ocarridar?
-Estamos estudiando un proyecto para dictar una serie de principios generales que regulen las licitaciones y las negocia dones de contratación directa.
'Estamos planteando principios gene rales como que el Consejo debe fevisar los carteles y que las licitaciones deben estar inscritas en el Plan Esttatégico de inwrsio nes del ICE para el año comspondiente".
- Uiay pmpms que no lo han estado7 - El ICE parece el reino de los directores
de las ~ G d a d e s Estratkgicas de Negocio (UEN), pues cada uno tiene sus propios proyectos y hay una competencia e n w las direcciones de UEN para ver cuál eje cuta más presupuesto, lova más licitaúo nes y desarrolla más proyectos.
'Entiendo que eso se da por la nusma diligencia de los directores y podría estar bien. pero puede hacer que se pierda la vi- sión de desarrollo institucional.
"También hay que tener. en todos los proyectos, estudios sobre la rentabilidad y de mercado para establecer los costos s o bre la base de datos actualizados y en un bechliiarking regional, por lo menos".
.Parece que los pmbiemas de los proyectos no son solo por las mgdadones de contra- tad6n admhblmliva. como ha dahdo la Presidencia Ejecutiva del ICE. - La Contraloría ha repetido que ellos no son la razón de los atrasos de los prrr yectos de licitación en el sector público. Mi impresión es que el problema no está ahí, sino en la eficiencia. la claridad y la celeridad con que las respectivas adminis- traciones desarrollen los procesos.
'En el ICE hay otras situaciones que a mí me acongojan. como los esquemas de fmanciamiento, donde se les pide a los oferentes que lo busquen, lo cual le sale 30%.más caro a la institución.
También se debe pedir al oferente ga- ranthar los equipos que fabrican terneros, así como obligar a la inercia de la institu- ción a migiara sistemas abiertos para que cuando se requiera sopoiu o ampliación podamos re& a diferentes oferentes en el mercado y no estar atado a uno solo".
Pacheco presiona al ICE Fija plazo para aclarar freno a Intemet Avanzada
BERUOTH HERRERA Y ESTEBAN OVlEDO bhefr8(&3nacion.mm
El presidente Abel Pacheco emplazó al ICE a dejar clam por qué frenó una licitación para comprar el equipo con que se pon- drá en operación en el país el ser- vicio de Internet Avanzada y ad- virtió que podría. incluso, inter- venir la entidad. Tal planteamiento lo hizo el
miércoles durante una reunión en la Casa Presidencial frente a un grupo de empresarios, sindicalis- tas y representantes del ICE.
Además, fijó un plazo de 30 días
1 CLARO para que una co- misión investiga-
Pacheco dijo dora que creó el que el ICE consejo directivo no tiene que del ICE oara inda-
1 dejar dudar gar sobre el tema, rinda su informe.
Pacheco confirmó la informa- ción ayer y dijo que "si esta comi- sión revela algo que deba ser in vestigado más allá, pues conside- raremos una posibilidad de este tipo (la intervención)". A c l d que es una opción "remota".
El ministro de Ciencia y Tec- nología, Rogelio Pardo, quien es- tuvo el miércoles en la reunión, explicó que la petición del manda- tario al ICE es para que se investi- gue todo el proceso, ' a t o la parte técnica como la decisión de decla- rar nula la adjudicación de la se- gunda licitación de Internet.
"El Presidente -según Pardo- dijo que en caso de que persistan dudas sería posible una interven- ción". Otro que estuvo allí, el pre- sidente de la Unión de Cámaras, Samuel Yankelewitz, agregó: "(Pa- checo) dijo que ocho días atrás se había nombrado una comisión y que si no tenía noticia de algo, en- tonces tomaría cartas en el asun- to".
Este caso se origin6 luego de que la junta directiva del ICE, el 17 de setiembre, se contrapuso a la recomendación técnica de sus ingenieros de contratar, entre va- rias, a la firma israelí ECI Tele- com la compra de 64.000 accesos de alta velocidad a Internet.
Ese día, los directivos declara- ron desierta la licitación y acor- daron reiniciar el proceso, lo cual cual podría a t r m r la entrada en operación, en julio. de Internet Avanzada, la cual permite la transmisión de datos a altas velo- cidad desde el hogar y empresas a través de la l í í telefónica.
El sistema dará conexión per- manente a la red. incluso si el usuario utiliza su teléfono para una conversación.
Contraloría resolvera Anoche, el presidente ejecutivo
ddl ICE, Pablo Cob, restó impor-
BACALAO EN L I M ~ N . El presidente Abel Pachecovisitó ayer la sede de la UCR en Puerto Limón. donde Roena Brown le ofreció bacalao preparado con la receta tipica caribeha. Alli, el mandatario habló sobre el ICE.
tancia al trabajo de la comisión investigadora interna que se creó en el ICE, pues seíialó que el caso ahora está en estudio en la Con- traloria General de la República. "La empresa ECI Telecom que
se sintió afectada con la decisión de la junta directiva presentó un recurso de amparo contralor y eso nos da oportunidad de exponer nuestras razones ante un órgano competente (como la Contraloría) y aclarar todas las dudas", dijo.
Desde miércoles de la semana pasada (16 de octubre), Pacheco le pidió al ICE investigar las razones por las cuales frenó el plan.
Cob afirmó que el martes pasa- do se conformó tal comisión para determinar si hubo trato desigual hacia las empresas que participa- ron en la licitación.
El grupo indagador lo forman
las abogadas Martiza Blanco y Da- maris González, así como los téc- nicos Claudio Bermúdez y otro funcionario del ICE, cuyo nombre no fue precisado por Cob.
En cuanto a la posibilidad de una intervención del Instituto, el especialista en Derecho, Rodoifo Saborio, d io por ser el ICE una institución descentralizada. el trá- mite sería muy complejo.
No obstante, Pablo Cob insistió ' que lo importante ahora es el pro- ceso que se desarrolla en la Con- traloría General de la República,
Explicó que cualquiera que sea el resultado que arroje la comi. sión investigadora interna sobre el proceso de valoración de las ofertas, en todo caso, la junta di- rectiva "ni lo tomó en cuenta" porque se apartó de la recomenda.' ción de los thnicos.
RED AVANZADA: EL Al Freno a proyecto de lnternet
La decisión de la junta directiva del ICE de declarar desierta la segunda compra de equipos para instalar en el pais una red avanzada de lnternet es la causa de las investigaciones que pidió el mandatario Abel Pacheco.
lnternet Avanzada es un nuevo servicio que permitirá a los usuarios recibir datos, video y voz a una velocidad mucho mayor de lo que se hace hoy, por un costo menor y sin tener que cortar la linea telefónica.
Para ello. el ICE planeó dos compras de equipos: la de los llamados enrutadores (que son el corazón de la red) y los accesos DSL, que son los que conectan las
Se nombró a una comisión para investigar algunas cosas en el ICE. Si esta comisión revela algo que deba ser investigado más allá, pues consideraríamos esa posibilidad (de intervenir ...
Internet Avanzada es vital para el desarrollo de Costa Rica. Sena lo mejor del mundo. Según me dicen los del ICE vamos a ser una potencia en comunicación. Yo quiero verlo.
919 Abel Pacheco
Presidente de la Re~ublica
FAN PRESIDENCIAL desató pol6mica sobre el ICE
líneas telefónicas con la red de fibra óptica.
La prlmera compra fue adjudicada el 27 de agosto a la firma GBM, pero la segunda fue declarada desierta el 17 de setiembre.
Pero la comisión técnica del ICE que evaluó las ofertas sostuvo que la firma israelí llamada ECI Telecom cumplia con lo necesario para dar los accesos DSL.
Aiin así, los directivos del ICE decidieron apartarse del criterio técnico y parar el proceso. Eso preocupó al sector empresarial.
El pasado lunes 14 de octubre mcamn un nuevo cartel para la compra de los accesos DSL.
![Ponencia Estados de Excepcion[1]](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/5572111f497959fc0b8e61f8/ponencia-estados-de-excepcion1.jpg)
