CONTRATO DE FACTORING –TOMO 2-

1. Concepto

Se han dado muchas definiciones sobre el factoring, algunas de ellas descriptivas y económicas, y otras específicamente normativas.(no es fundamental, las 2 ultimas si, de las eco elijan 1)a. Dentro de las primeras(D Y E) se ha dicho que "el factoring supone un contrato permanente entre una

sociedad y los clientes, por el cual la primera se encarga de comprar las deudas comerciales de estos últimos con sus compradores y el cobro de las mismas”1 o "el contrato mediante el cual, una empresa especializada, denominada 'factor', presta el servicio de colaboración (de asistencia técnica y financiera) a otra empresa, comercial o industrial, obligándose la primera, mediante un precio en el que se computa el costo (lato sensu) de prestación del servicio, a adquirir una determinada masa de créditos que tuviere la otra por su actividad empresaria en relación a terceros, y durante un lapso determinado"2.

b. Dentro de las legales se ha dicho que es "un complejo de operaciones", que consiste en "otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa"

La más importante definición legal, la suministra la Convención Unidroit sobre factoring internacional, la que lo define como un contrato celebrado entre una parte, el proveedor, y la otra, la empresa de factoring, denominada factor, en virtud del cual: El proveedor puede o debe ceder al factor créditos nacidos de contratos de venta de mercaderías

celebrados entre el proveedor y SUS clientes, con exclusión de aquellos que versan sobre las mercaderías compradas a título principal para su uso personal, familiar o doméstico;

el cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones: el financiamiento del proveedor, particularmente préstamo o pago anticipado; llevar las cuotas relativas a los créditos, la cobranza de los mismos, la protección contra el incumplimiento de los deudores, y

la cesión de los créditos que debe notificarse a los deudores

Según LORENZETTI es un contrato de colaboración, de larga duración, mediante el cual una de las partes, el factoreado, se obliga a efectuar una cesión global de créditos futuros que posee contra los clientes de su empresa, sometida a la condición suspensiva de la aprobación del factor; éste, por su parte, se obliga a

aceptarlos conforme a criterios objetivos, a dar un crédito por el monto de ellos una vez aceptados, y a prestar servicios de cobranza y asesoramiento

DATO: Costumbres y fínalidad económica del contrato.

El factoring se justifica cuando existe la necesidad de recurrir a un tercero que pueda afrontar estos riesgos, brindándole seguridad en la financiación, economía en los costos y transformación de la cartera de deudores en activo líquido.

1 Según Torres, Bestos.2 Según Argeri

El factoring es una actividad de financiación suplementaria para los operadores del mercado, conformando una suerte de red de protección para el proveedor, al cual salvaguarda, al menos parcialmente, de las crisis que pudieran afectar a los mercados, permite ampliar el volumen de negocios a través de la generación de mayor capacidad de compra y de plazo en el pago.

No obstante las razones económicas señaladas, el factoreo no es una modalidad que se haya expandido en las costumbres bancarias argentinas, pero sí en el comercio internacional.

Finalidad típica: elementos y clases de factoreo.Es importante distinguir entre el factoring internacional, al que refiere la Convención Unidroit de Otawa

y el factoring nacional.También hay que distinguir el que se realiza entre empresas, y el que factorea créditos al consumo.E\ factoring más que un contrato es un sistema operativo que puede involucrar varios contratos y

modalidades. Ello ha motivado intentos clasificatorios que no han aportado demasiado a la definición de las prestaciones y de las reglas aplicables. Sin embargo como regla general tiene los siguientes aspectos(Caracteres 1°parte)

1) SERVICIOS

a) Prevención: el servicio preventivo está destinado a identificar los riesgos de incobrabilidad y evitarlos. Esta asistencia se fundamenta en que la relación que se establece tiene vocación de permanencia; no se trata de un crédito sino de una asistencia periódica compartiendo riesgos. El primer objetivo es saber a quién vende y qué cobra la empresa, para lo cual se suele tomar una anualidad y de la misma extraer datos de distinta naturaleza.

En primer lugar, información comercial: ventas, número de clientes, número de facturas, devoluciones, reclamaciones, margen de ganancia y relación de precios y calidad con otros productos similares del mercado.

En segundo lugar, información financiera: saldo de clientes, gastos de cobro, impagos, período de pago, costo financiero para el cliente. En tercer lugar, información jurídica: tipo de contratos que se utilizan con el cliente.b) Cobranza extrajudicial: mediante cobradores a domicilio a un menor costo que el de mercado.c) Cobranzas judiciales: tramitación de los juicios contra los deudores.d) Disminución de costos de la gestión de cobranza: auditoria, información sobre garantías de solvencia de los clientes, reorganización en el área de cuentas corrientes, estudios de costos, transformación de carteras de deudores, estudios de mercado.Este servicio dado al deudor conviene a la propia empresa que realiza el factoreo.e)El servicio implica un ahorro de gastos en la medida en que costosfijos se transforman en variables. Hay también una simplificación encuanto a que a no se trabaja con una cuenta para cada cliente sinocon una sola para el factor.

2) FINANCIAMIENTO

Esta operación presenta modalidades:

a) Financiación de contado sin asunción del riesgo : el factoreado se obliga a ceder sus créditos actuales o futuros, y una vez aprobados por el factor, éste le da el dinero correspondiente al valor nominal del crédito, del que deduce el costo del tiempo estipulado de recupero y el precio de los servicios que presta.Luego intenta cobrarlo, y si no lo logra luego de un período que se pacta entre las partes, la factura es devuelta al cedente o compensada con otras. En este supuesto se hace una transmisión pro solvendo, sin asunción de riesgo de insolvencia.b) Financiación al vencimiento promedio : igual que en el caso anterior, pero se promedian los plazos de las facturas, y esa es la fecha de cálculo de los intereses. Se usa cuando hay mucha variación de fechas.c) Financiamiento con asunción del riesgo : la empresa de factoreo asume el riesgo de la incobrabilidad, sin recurso de recupero contra la empresa cedente. En este caso se hace una transferencia pro soluto.d) Cesión de deudas : la modalidad más frecuente del factoreo es la financiación basada en la cesión de créditos de la empresa contra sus clientes. Sin embargo, una empresa puede verse acosada por sus proveedores, y pretender un aplazamiento en la exigibilidad de sus obligaciones para con ellos. Obtiene así un financiamiento mediante el cual el factor paga a los proveedores, con recurso contra la empresa.(denominado factoring INDIRECTO)e) Préstamos sobre inventarios : el factor conoce mejor que nadie la actividad comercial de su cliente y su flujo de mercaderías, sobre todo con el transcurrir del tiempo. Esto lo habilita a otorgarle créditos sobre las mercancías o materias primas en proceso de transformación. Cuando la empresa vende estas materias primas o mercaderías, aunque le agregue valor, pagará al factoreante.

3) Caracteres(2° parte)

Analizando específicamente la tipicidad legal, es claro que el núcleo del factoreo es el cambio traslativo de un crédito por dinero, lo que hace aplicables las normas de la cesión onerosa de derechos(cuando no hay transmisión de la propiedad estamos frente a un supuesto de cesión pro solvendo)

El factoring es un contrato atípico mixto, en el que prevalece la cesión de crédito, y que tiene elementos de la locación de servicios, del mutuo financiero y de la garantía, en un vínculo de colaboración de larga duración.

Problema de la cesión global de créditos: El factoreado cede al factor los créditos de sus clientes, lo que constituye una globalidad de acreencias actuales, presentes y futuras; ¿se trata de varias cesiones sucesivas o de una sola?

Aquí debe decirse que debe tratarse de una(pues o sino deberían hacerse múltiples actos y frustraría el negocio), por ello es que si bien la cesión de créditos es el instrumento medular en el factoreo, es necesario modificarla para permitir la cesión global de créditos o la cesibilidad de títulos valores creditorios. De modo así que se cuenta en nuestro ordenamiento con EL INSTRUMENTO DE CESIÓN DEFINITIVA.La cesión, como lo hemos visto, puede tener por objeto créditos futuros, condicionales, eventuales, a plazo, o de convenciones aún no concluidas (arts. 1446, 1447, 1448, Cód. Civ.). También admite el legislador argentino la cesión de una globalidad de créditos, específicamente cuando se refiere a la cesión de derechos hereditarios y a la de fondos de comercio.

Calificada el vínculo como una “cesión global de créditos” debemos establecer que tipo de cesión es: así otra característica son los tipos de cesión.

Cuando es una cesión pro soluto, mediante la cual se dan los créditos en propiedad y en pago del crédito recibido por el factor, se aplican las reglas generales de la cesión.Cuando es una cesión pro solvendo el factor recibe los créditos con la facultad de cobrarlos a los terceros, cobrarse, y si no lo logra puede devolverlos; no hay transmisión de la propiedad ni del riesgo de la incobrabilidad.DATO: otra modalidad distinta es que los créditos se reciban con el fin de garantizar el préstamo dado, instrumentándose mediante cesiones en garantía o fiduciarias, ya que nada impide que las partes así lo pacten, aplicándose las normas sobre prenda de créditos que hemos referido en la primera sección. Sin embargo, se conformaría una modalidad que se aparta de lo que se conoce como factoring, ya que en éste las finalidades financiera y de garantía están fusionadas: no se da un crédito como garantía accesoria, sino en sustitución de la obligación principal; se paga con un crédito, por ello el factor no es tenedor sino propietario.

La finalidad asegurativa y el seguro de crédito. I. El factoring tiene una racionalidad asegurativa que lo sustenta : una de las maneras es estableciendo

categorías de clientes, o de créditos, o de garantías exigibles. La forma más simple, y tal vez la más utilizada, es la fijación de un monto máximo hasta el cual el factor está dispuesto a asumir el riesgo, lo cual significa que aceptará cesiones hasta ese límite, el que puede variar a medida que pase el tiempo.

II. Respecto al seguro de crédito el factpring debe ser diferenciado : porque mientras que el factoring supone una cesión de créditos, que el seguro lo ignora; el primero importa servicios que el segundo no contempla; el primero incluye el otorgamiento de crédito que el segundo no prevé. El endoso de facturas: El factoring admite, en el Derecho argentino, otras modalidades, que siendo

cesiones de créditos han recibido un tratamiento especial. El legislador quiso dar un instrumento a través de la cesión de facturas de crédito, reguladas en la ley 24.760, que admiten el endoso, pero que no han tenido difusión práctica.

4) Otros caracteres(3° PARTE)

a) Es un contrato propio del Derecho Mercantil Bancario y de Empresa.b) Se trata de un contrato consensual, cuyos efectos se perfeccionan con el mero consentimiento, como es

propio de la cesión en el Derecho argentino. c) Se trata de un contrato bilateral en virtud de que surgen obligaciones a cargo de ambas partes, y es

conmutativo, aunque la cesión global de créditos pueda ofrecer alguna incertidumbre, ello es un riesgo de empresa y no de aleatoriedad.

5) SUJETOS. Son sujetos la empresa-cedente y el factor-cesionario, pues , tanto el deudor cedido como otros posibles intervinientes son terceros.

El factoring es considerado por la ley una actividad financiera, y por lo tanto se requiere que los factores sean entidades encuadradas en la ley.En contra, se ha opinado que el factoring no es una actividad de intermediación financiera, y por ende, las empresas dedicadas a este servicio no tienen más limitaciones que la de cualquier negocio lícito.

A. Relaciones interpartes(OBLIGACIONES)

Las relaciones entre las partes se encuentran reguladas, en sus aspectos sustanciales, por el régimen de la cesión de créditos; otros aspectos pueden encontrar solución a través de la aplicación de normas de los contratos de servicios, de crédito, y de garantía, como así también de los vínculos de colaboración de larga duración.

1. Cláusulas delimitativas de la cesión global de créditos futuros:a) Cláusula de exclusividad. Esta cláusula implica que el cliente no puede celebrar, durante la vigencia el

contrato, otros factoring que le permitan mantener vínculos alternativos.(SE ASUME UN CONTRATANTE LEAL).

b) Cláusula de globalidad. La globalidad supone que el factoreado se obliga a transmitir todos sus créditos y no sólo algunos. La razón de ello es evitar que la empresa factoreada tenga una facultad de decidir qué créditos son cedidos, porque de ese modo transferirá los más riesgosos y se quedará con los más seguros, perjudicando la ratio económica del negocio del factor.

c) Cláusula de aprobación previa parparte del factor: Es habitual que en el contrato de factoring la cesión de todos los créditos se someta a la condición de que sean aprobados por el factor.

Esta facultad está sujeta a un plazo, que comienza a contarse desde que el crédito futuro existe. Por ejemplo, si una empresa factoreada se dedica a la venta de productos, una vez que se efectúa una venta a crédito, la somete a la aprobación del factor, dándole un plazo para que éste pueda averiguar la existencia del crédito y la probable cobrabilidad. El factor puede aprobar, rechazar o bien dejar pasar el plazo, supuesto en el cual se entiende que hay aprobación tácita.

d) La concesión de bonificaciones al deudor cedido. Una vez que se cede el crédito al factor, el empresario puede verse tentado a actuar con mayor ligereza, ya que de todos modos cobrará igual. Es posible entonces que le conceda alguna quita, o refinanciación al deudor cedido. En el contrato de factoring se puede pactar lícitamente una prohibición en ese sentido, ya que no se afecta el orden público y es una consecuencia directa del poder de control admitido al factor.

La responsabilidad del cesionario varía según sea de buena o mala fe. En el primer caso es responsable

por una indemnización que cubra los daños, pero no la diferencia entre el valor nominal del crédito y el precio de la cesión (art. 1477, Cód. Civ.), mientras que en el segundosupuesto también debe la referida diferencia (art. 1478).

Concluyendo, el factor puede reclamar la diferencia entre el precio de la cesión y el valor nominal del crédito (art. 1478, Cód. Civ.), más el resarcimiento de los daños sufridos (art. 1477).

Garantías: el principio de validez de la cesión: El cedente responde por la existencia y la legitimidad del crédito, salvo pacto en contrario. En cambio, no responde de la solvencia del deudor cedido, salvo que se acuerde expresamente.

B. Efectos entre las partes y frente a los terceros(ESTO NO LO PIDE EL PROG SE LOS DEJO PARA QUE LEAN: PÁG…T2 LORENZETTI 144-147)

ACLARACIÓN EL OBJETO PERMANECE IMPLÍCITO EN EL TEXTO MISMO.