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RESUMEN
La práctica comercial ha venido desarrollando diversas formas contractuales
tendientes a limitar los riesgos propios que implica iniciar de manera
independiente un negocio en el mercado, como resultan ser
los denominados contratos de colaboración empresarial.
Los contratos de colaboración se caracterizan por la creación de vínculos de
cooperación entre dos o más empresarios que buscan complementar sus
capacidades a través del suministro de Know How, asistencia técnica,
tecnológica, comercial, financiera, entre otros aspectos.
Dentro de dicho género contractual se encuentran los contratos de
asociación en participación, de concesión, consorcio, agencia, así como el
contrato de franquicia, siendo este último uno de los modelos
contractuales más expandidos y cuya aplicación viene teniendo mayor éxito
a nivel mundial.
En efecto, hoy en día el contrato de Franchising o franquicia ha adquirido
gran importancia en el ámbito mercantil al ser utilizado como una
herramienta eficaz para el desarrollo empresarial a gran escala.
Prueba de ello es que, en Estados Unidos, más del 95% de las franquicias
desarrolladas tienen éxito, en contraste a un 68% de nuevos negocios, los
cuales se ven obligados a cerrar, a más tardar, en su tercer año de vida.
Dada la importancia de esta modalidad contractual, a
continuación desarrollaremos los aspectos más importantes que todo
empresario debe conocer respecto a la franquicia, tales como, su concepto y
alcances, elementos básicos del contrato, qué es lo que busca el
franquiciante y el franquiciado con su celebración, así como las causas por
las que habitualmente puede no funcionar la franquicia.
1
INTRODUCCION
En el presenta trabajo de investigación nos referiremos a un contrato cuya
importancia ha resultado trascendente en la economía mundial actual: La
Franquicia.
Esta figura surgió hace más de 130 años, cuando por primera vez Singer
Co., franquició sus productos a diversas partes del mundo, luego vendrían
nuevas manifestaciones: General Motors, Coca Cola, ésta última otorgó
licencias a diversas personas a fin de que embotellen sus productos, más
tarde, le otorgaría las esencias para que sean combinadas con agua
carbonatada por los franquiciatarios. Otras versiones son: Mc. Donald,Burger
King, entre los más conocidos.
La mayor manifestación Latinoamericana de dicha figura jurídica se da en
Brasil, país que cuenta con un alto índice de contratación de Franquicias. A
nivel nacional también existen franquicias, y como ejemplo daremos: D
´onofrio, Pastipizza, Avícola San Fernando, y en su tiempo, Lava Clin y
Vaporito.
Detallaremos la importancia, clasificación, características, cláusulas
importantes y necesarias que se presentarán en un Contrato de Franquicia;
así como las obligaciones y derechos de las partes contratantes, efectos
jurídicos y económicos, y condiciones post-contractuales, entre otros puntos
también importantes: regulación jurídica, etc.
Esperamos que sirva de material de consulta el presente trabajo, contribuya
y promueva la capacidad de investigación de estudiantes y profesionales del
Derecho quienes, de una u otra manera, lograrán que esta figura sea
reconocida legalmente.
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CAPÍTULO I
GENERALIDADES
1.1. Marco legal
El contrato de franquicia es un contrato atípico, es decir, no cuenta con una
regulación propia en la legislación peruana.
Sin embargo, le son de aplicación las disposiciones generales previstas en el
Código Civil para cualquier contrato en materia de acto jurídico, obligaciones
y contratos.
Bases Legales
Habiendo Revisado la Constitución Política del Perú, he podido auscultar la
presencia de algunos artículos relacionados al tema materia de estudio, por
lo tanto me permitió transcribir los citados artículos:
Artículo 62º: La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual, sólo se
solucionarán en la vía arbitral o en la justicia, según los mecanismos de
protección previstos en el contrato o contemplados en la Ley.
Mediante contratos – Ley el Estado puede establecer garantías y otorgar
seguridades.
No pueden ser modificados legislativamente, sin prejuicio de la protección a
que se refiere el párrafo precedente.
Artículo 63º: La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas
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condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son
libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en
defensa de este, adoptar medidas análogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con
extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estas a las leyes y
órganos jurisdiccionales de la república y su renuncia a toda reclamación
diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los
contratos de carácter financiero.
El Estado y demás personas de derecho público pueden someter las
controversias derivadas de la relación contractual a tribunales constituidos
en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje
nacional e internacional, o en la forma que lo disponga la ley.
Al revisar el Código Civil, encontramos abundante articulado relacionados al
tema en investigación, permitiéndome en tal sentido, suscribir los siguientes
artículos:
Artículo 1351º: El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
Artículo 1354º: Las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
Artículo 1356º: Las disposiciones de la Ley sobre contratos son supletorias
de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.
Bases Teóricas
Aspectos conceptuales de la franquicia
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El desarrollo de la presente investigación se realiza en base al tratamiento
doctrinario, analítico y crítico de las distintas teorías relacionadas con el
tratamiento jurídico de la Franquicia; así tenemos que las hermanas
Gonzales Calvillo definen a la franquicia como: “un sistema o método de
negocios” en donde una de las partes, denominada franquiciante, le otorga a
la otra, denominada franquiciario, la licencia para el uso de su marca y/o
nombre comercial, así como sus conocimientos y experiencias (know how),
para la efectiva y consistente operación de un negocio.
Conforme señala Marta Chervin de Katz, muchas son las definiciones que se
ha dado sobre esta temática: la legislación adoptada por Nueva Cork reza:
“Contrato en forma oral o escrita entre dos o más personas por el cual el
franquiciado se le concede el derecho de ingresar a un negocio, de ofrecer,
vender o distribuir bienes o servicios; la operación del franquiciado se hace
de acuerdo con el plan de negocios o sistema sustancialmente asociado con
la marca del franquiciante y el franquiciado debe pagar directa o
indirectamente, un honorario”.
En Europa el Reglamento de la Comisión de la CEE sobre franquicia número
4087/88, dice que los acuerdos de franquicias son “licencias de propiedad
industrial o intelectual relativas a marcas comerciales, signos distintivos o
know – how, que pueden combinarse con obligaciones o suministro o
compra de bienes”.
En el pensamiento jurídico de Osvaldo J. Marzorati, la franquicia se puede
definir como:
“Aquel contrato celebrado por escrito en el cual el otorgante, por lo general
denominado “franquiciante”, ofrece individualmente a muchos tomadores,
que forman un sistema de distribución de su distribución para vender o
distribuir bienes o prestar servicios de manera exclusiva, un sistema para
desarrollar un negocio, con lo cual crear una relación de asistencia del
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otorgante al franquiciado con carácter permanente, al amparo de una marca,
nombre comercial o enseña, bajo el control del franquiciante y de
conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste, contra
el pago de un canon y otras prestaciones adicionales.
Otra definición de Franchising la da el UNIDROIT (Instituto de Derecho
Dependiente de las Naciones Unidas) con sede en Roma: “La operación de
franquicia es una operación contractual ante un franquiciante y un
franquiciado, en el cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un
interés permanente en el negocio del franquiciado en aspectos tales como el
know – how y la asistencia técnica. El franquiciado opera bajo un nombre
comercial conocido, un método y un procedimiento que pertenece o que es
controlado por el franquiciante y en el cual el franquiciado ha hecho o hará
una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios recursos”.
Comparando los conceptos antes señaladas debo interpretar que son
aplicables a la franquicia, el siguiente concepto: contrato por el cual el
otorgante, denominado “franquiciante”, ofrece individualmente a muchos
tomadores, un sistema para desarrollar un negocio, al amparo de una marca,
nombre comercial o enseña, bajo el control del franquiciante y de
conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste, contra
el pago de un canon y otras prestaciones adicionales.
Naturaleza. Diferencia con otras figuras
En lo que respecta a la naturaleza jurídica de la franquicia, existen múltiples
provisiones doctrinarias así veremos cuáles han sido las teorías que se
esbozan y sus puntos en común con otros contratos.
a) Contrato de suministro: El contrato de suministro está legislado en el
Código Civil Italiano, asimismo en el Código Civil Peruano. El contrato de
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suministro es frecuente en la industria y su objeto es asegurar un volumen
fluido de insumos al productor.
La doctrina lo diferencia de una serie de ventas sucesivas. Ahora bien, el
contrato de franquicia no es un convenio de suministro, sino que abarca una
serie de elementos adicionales que lo distinguen claramente. La marca, el
método franquiciado, el interés continuo de ambas partes en el producto
final, son elementos totalmente ajeno al convenio de suministro; este
convenio puede integrar el contrato de franquicia, pero no es un elemento
esencial.
b) Contrato Preliminar o Normativo: Este contrato se define como aquel por
el cual las partes delinean y convienen preliminarmente las condiciones de
otro contrato, a celebrar en el futuro.
La franquicia no encuadraría en este tipo de contrato, puesto que en ella
existen desde el comienzo derechos y obligaciones exigibles con su
otorgamiento (de comprar y revender, de prestar servicios o de colocar
pedidos, de brindar asesoramiento o entrenamiento, de adquirir suministros
o repuestos, etc.).
Este contrato, a pesar que ciertamente se contempla en él las futuras
relaciones de las partes, no se agota en la definición del contrato normativo.
c) Concesión: Se señala en la doctrina francesa que la franquicia es, en
esencia, un tipo dentro de los contratos de concesión. Así tenemos que Jean
Guyénot no encuentra diferenciar entre la naturaleza jurídica de la franquicia
y la de concesión comercial, contratos a los que llama “franchising a la
americana” y “franchising a la europea”. Se concibe el contrato de
franquicia como un modo de cooperación interempresaria que está muy
cerca, caso hasta la identidad, de las técnicas contractuales de
agrupaciones de concesionarios, con la diferencia que el tomador está
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obligado generalmente a pagar un derecho de ingreso al Sistema y cuotas
periódicas, mientras que los contratos de concesión no prevén tales
obligaciones.
En definitiva, la concesión del uso de una marca y el pago de prestaciones
periódicas diferencian totalmente la concesión de la franquicia; en ésta son
ingredientes esenciales; mientras que no existen en la concesión. Tampoco
se conceden esta última un método de comercialización sino que sólo se
fijan pautas. Notas distintivas que han sido señaladas por Gonder
Comparato en el Derecho Brasileño.
d) Distribución: Si bien en ambos contratos el franquiciante y el distribuidor
negocian por cuenta propia, hay notorias diferencias entre ellos. La
distribución es un contrato en el que el distribuidor compra para revender
mercaderías fabricadas por su comitente. La franquicia, en cambio, es un
método para llevar un negocio exitoso adelante y un medio de distribución
de la producción del franquiciante.
Por otra parte, el desarrollo significativo de la franquicia se da en el campo
de los servicios, mientras que la distribución principalmente abarca el campo
de las mercaderías.
e) Adhesión: Muy a menudo la franquicia es un contrato concluido sobre la
base de cláusulas predispuestas. El franquiciante tiene la ventaja de poder
elegir a sus franquiciados u de imponer cláusulas que le sean ventajosas. Es
por eso que algunos autores consideraran que el contrato de franquicia se
caracteriza por la ausencia de negociación, ya que se imponen a una de las
partes todas condiciones del acuerdo, con excepción del derecho a aceptarlo
o rechazarlo.
Este tipo de contrato de denomina genéricamente “de adhesión”. En este
caso el franquiciado se adherirá a la convención sin poder modificar el
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contrato tipo que le presenta el franquiciante, excepto en aquellas áreas de
las que este lo admita (territorio, monto de la inversión, recursos humanos).
El contrato de franquicia, es un contrato con cláusulas predispuestas, porque
justamente su finalidad es transmitir la experiencia del franquiciante al
franquiciado.
f) Contrato Atípico: El contrato de franquicia es un contrato atípico, según la
terminología del Código Civil, puesto que su existencia, contenido, efectos y
forma no se habla regulado específicamente enana norma legal.
En nuestro derecho, los principios generales de los contratos, la autonomía
de la voluntad y los principios de orden público y buena fe en su celebración
y ejecución, constituyen las normas que regulan este contrato atípico.
Comparando las diversas teorías, que se refieren a la naturaleza jurídica de
la franquicia, podemos colegir que franquicia es un contrato comercial
atípico, pues no cuenta con una regulación específica, quedando supeditada
a la liberalidad de las partes, y al respecto del ordenamiento interno, los usos
y las buenas costumbres; por extensión, supletoriamente el Código Civil
servirá como parámetro contractual. La franquicia es un contrato de derecho
privado con cláusulas predispuestas, por ende es un contrato de adhesión;
con posibles excepciones, relativas al territorio donde operará el
franquiciado, así como el monto de la inversión, entre otras. También se
puede afirmar que la franquicia es un contrato de cooperación o
colaboración empresarial, puesto que existe una finalidad común, traducida
en el éxito de la franquicia.
1.2. Antecedentes y definición
El contrato de franquicia tuvo su origen en los Estados Unidos, a partir de
1850, como un mecanismo de distribución para la colocación de productos
en distintos estados.
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A partir de la década de 1950 aparecieron los llamados “gigantes de la
franquicia”, como Holiday Inn, McDonalds, Burger King, Kentucky Fried
Chicken, Pizza Hut y otros.
A pesar de su antigüedad y su gran difusión, sigue siendo difícil establecer
una definición unívoca del contrato de franquicia, al punto que muchos
autores sostienen opiniones distintas sobre los rasgos característicos de
esta operación.
Para el autor argentino Juan M. Farina, el franchising es “una suerte de
simbiosis”. Señala que “una parte, conocida como franchisor (franquiciante)
otorga licencia a un comerciante independiente, llamado el franchisee
(franquiciado), para que venda productos o servicios de su titularidad”.
Según Hernán Figueroa Bustamante, “por este contrato una empresa matriz
o principal promueve y constituye una serie de empresas autónomas
vinculadas, a fin de encomendarles la producción o venta de sus productos o
servicios, permitiendo que sean ofrecidos al consumidor a precios más
accesibles”.
Por su parte, Raúl Etcheverry cita al tratadista Jean Guyenot, indicando que
son “concesiones de una marca o producto o servicios a la que se añade la
concesión de un conjunto de métodos y medios propios para que la empresa
concesionaria asegure la explotación racional de la concesión,
administrando la empresa en condiciones que permitan alcanzar la mejor
rentabilidad para el concedente y el concesionario”.
En opinión de Jaime Arrubla, el franchising se define como “la concesión de
una marca de productos o servicios a la cual se agrega la concesión de un
conjunto de métodos y medios de venta”.
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Consideramos que el contrato de franquicia es aquel por el cual una
empresa denominada franquiciante, concede a otra, llamada franquiciado,
una licencia que le permite realizar la explotación de un negocio en un
determinado territorio, tal como lo haría el propio franquiciante, dotándolo
para tal efecto de los conocimientos, bienes y derechos necesarios para
poner el negocio en marcha, a cambio del pago de una regalía que suele
estar fijada como un porcentaje sobre las ventas.
Resulta claro, entonces, que el contrato de franquicia constituye un esquema
de comercialización sumamente beneficioso para el franquiciante y para el
franquiciado, según lo veremos más adelante cuando analicemos las
ventajas para cada uno de ellos.
Pero, además, el contrato de franquicia ofrece ventajas también para los
consumidores, pues esta nueva figura contractual representa un medio por
el que los productos o servicios del franquiciante pueden llegar a
consumidores de otros territorios distintos al de su origen, a precios menores
que los que tendría que aplicar si tuviera que implementar toda la unidad de
negocio por él mismo.
Se trata pues de una figura muy compleja, que encierra en un solo gran
contrato distintas prestaciones que constituyen el objeto de otros contratos
más simples, como la concesión comercial, la licencia de marca, suministro,
distribución, entre otros.
El “Franchising”, “Franquicia” o también denominado “Sistema de Licencias”,
es una forma de distribuir bienes o de prestar servicios,a través de la cual
una empresa que distribuye dichos bienes o presta servicios, lo hace por
medio de marcas comerciales, aspecto físico del negocio, conocimientos a
fin de concretarlos, métodos de operación, capacitación o especialización de
personal,apoyo continuo en las ventas, etc. Dicha empresa, llamada también
licenciante, autoriza su uso por parte de terceras personas –licenciados o
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licenciatarios – mediante una retribución, y además estará sujeto a diversas
obligaciones y condiciones referidas a la forma de ejecutarlo.
El Contrato de Franquicia está concebida como una estrategia o sistema de
negocios, por la cual un individuo o una empresa –franquiciante- otorga
determinados derechos de uso de marca y transfiere tecnología para la
operación de un negocio de éxito comprobado a otro individuo o empresa –
franquiciante o franquiciatario-, a cambio de ciertas cuotas y regalías1.
Estas regalías comprende todo pago regular que realiza el franquiciatario,
por concepto de la explotación de la franquicia. Incluye además, como lo
mencionáramos más adelante, una serie de elementos que son inherentes,
en gran parte a esta figura, consistentes en elementos relativos a los
Derechos de la Propiedad Industrial e Intelectual, como lo son: los signos
distintivos (marcas, nombres comerciales, rótulos de publicidad, etc.),
invenciones y nuevas tecnologías (modelos de utilidad, diseños), derechos
de autor, know how2, entre otras figuras de gran importancia.
Se debe tener presente que este contrato no es tan nuevo, claro está si se
compara con otros contratos como la compra-venta por ejemplo, se puede
afirmar que se trata de un contrato moderno. Sin embargo, cabe señalar
que, aproximadamente, tuvo su origen en 1851, cuya primera manifestación
fue la de la Compañía Singer & Co., en Estados Unidos de Norteamérica,
quienes establecieron una cadenas tiendas para la venta de máquinas de
1 SUAREZ, David. “Franquicias en el Perú”. En: Revista BUSINESS. Octubre 1994. Págs. 18-28.2 El Know How es el conjunto de conocimientos prácticos que no se encuentran patentados, los cuales se derivan de la experiencia del franquiciante; es secreto, o sea que no debe ser fácilmente accesible; además es substancial, puesto que debe incluir información adecuada para la venta de productos o la prestación de servicios a los consumidores finales; y por último, debe ser identificado, ya que debe estar descrito completamente a fin de apreciar el cumplimiento de las condiciones anteriores. Según un informe publicado en el diario oficial “El Peruano”, se establece que la figura del Know How está referida a la pericia y la habilidad práctica necesarias, a fin de ejecutar una operación orientada a la producción de bienes y servicios... conocimientos de orden técnico, económico o comercial no protegidos por la legislación industrial... estos conocimientos son secretos puesto que su divulgación pública causaría perjuicios económicos a la empresas agraviadas al ponerlos al alcance de la competencia (El Peruano: “El Contrato de Know How”. Lima, 03 de setiembre de 1997).
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coser. Manifestación que dio inicio en ese país, a un contrato que en la
actualidad ya celebra 131 años.
Actualmente, muchos de nosotros conocemos una serie de productos o
servicios, a través de esta figura jurídica, como por ejemplo los elaborados
por: PIZZA HUT, Mc. DONALD, BURGER KING, KENTUCKY FRIED
CHICKEN, etc. Esto en cuanto se refiere al sector comida rápida o también
llamadofast food, pero debemos precisar que también se presenta en otras
actividades como: ferretería (Ace Hardware Corp.), por citar un ejemplo. El
crecimiento de estos negocios ha sido considerable, más aún en las últimas
décadas; su éxito se debe quizás al importante papel que juega hoy en día
en la economía mundial moderna, rol en el que los participantes, en cierta
forma, no pierden, a mayor abundamiento mencionaré que por un lado, el
franquiciante puede y tiene la posibilidad de expandir su negocio muy
rápidamente, sin que sea necesario un gran capital en juego, ni perder el
control del producto o servicio; por otro lado, el franquiciatario formará un
negocio propio sin arriesgarse a la creación de uno nuevo, aún más, cuenta
con un gran respaldo, que es el éxito reconocido en el mercado y el Know
How suficiente. Además el consumidor se ve favorecido al adquirir productos
o servicios, con calidad garantizada y a precios competitivos.
Es también importante tener en consideración que más del 60% de los
negocios creados independientemente, no tienen un tiempo de duración muy
largo, por lo que a través de la Franquicia, la mortandad de diversas firmas
se reduce considerablemente.
1.3. Función económica
Según apunta Gerardo Santini, se trata de una modalidad definida como
“marketing de la idea”: “Los franquiciados se comprometen a realizar ventas
con signos distintivos propios del franquiciante, integrándose en el conjunto
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de las empresas de los franquisies, a cargo de los cuales queda el riesgo
económico y los costos de instalación y gestión del establecimiento”.
Autores como Mauro y Saporisi señalan que el franchising implica una
disposición de cambio por parte del fabricante, que se da cuenta que no
puede competir adecuadamente sin un buen sistema de distribución, y
entonces está dispuesto a ceder parte de sus resultados para desarrollarlo.
Señalan también que el franchising implica una disposición del comerciante
minorista a cambiar su conducta especulativa, por una estabilidad mayor en
sus resultados, es decir, por ganancias un poco menores pero más regulares
en el tiempo.
Coincidimos plenamente con Mauro y Saporisi cuando afirman que el
franchising representa una gran oportunidad de crecimiento, principalmente
para las pequeñas y medianas empresas sin grandes recursos propios para
la expansión.
Oswaldo Marzorati manifiesta que la franquicia comercial, conocida como
business format franchising, es un contrato de empresa por el que se transfi
ere un método para administrar y manejar un negocio, al que se le concede
un monopolio territorial de distribución de un producto o servicio identifi cado
con una marca comercial del otorgante y sujeto a su estricto control y
asistencia técnica en forma continua.
1.4. Naturaleza jurídica
La determinación de la naturaleza jurídica del contrato de franquicia ha sido
siempre objeto de opiniones diversas.
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Para algunos autores se trataría simplemente de un conjunto de
modalidades contractuales, tales como la concesión comercial, la licencia de
marca, suministro, distribución, entre otros.
Raúl Aníbal Etcheverry ha sostenido que se trata de “un contrato completo
que involucra en sí múltiples normas legales de derecho, entre otros de
derecho comercial, industrial, constitucional y de competencia, toda vez que
las relaciones entre las partes, así como sus derechos y deberes, sus
responsabilidades y el funcionamiento del propio contrato deben
necesariamente considerar las regulaciones legales referenciadas”.
Otros autores han sostenido que se trata de una figura propia. Que si bien es
cierto que contiene varias prestaciones propias de otras modalidades
contractuales, existen elementos característicos que permiten atribuirle una
naturaleza jurídica propia.
Así, se sostiene que uno de los elementos diferenciadores de la franquicia
es el know-how, es decir, la licencia del conocimiento técnico, los
procedimientos e información necesaria a favor del franquiciado para que
éste pueda desarrollar el negocio.
Además, existen otros elementos que permiten diferenciar al contrato de
franquicia de otras figuras contractuales similares, como las licencias de
signos distintivos y patentes, políticas de publicidad, personal, entre otros.
1.5. Caracteres jurídicos
El contrato de franquicia se caracteriza por una serie de factores jurídicos,
los cuales detallamos a continuación:
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• Es un contrato complejo, pues, como ya hemos señalado, se trata de una
operación en la que se ven involucradas varias relaciones o prestaciones,
tales como las licencias de signos distintivos, el know-how, suministros, etc.
• Es un contrato atípico. Tal como hemos manifestado, el contrato de
franquicia no tiene una regulación propia en la legislación peruana.
• Es un contrato principal. Se le considera principal en la medida que no es
una operación que dependa de otras.
En realidad, pueden existir operaciones que dependan de la franquicia,
como garantías u otros contratos accesorios.
• Es de prestaciones recíprocas. Se trata de un contrato en el que existen
prestaciones a cargo de ambas partes.
• Es oneroso. Se le considera oneroso porque cada una de las partes debe
ejecutar una prestación a cambio de la cual recibirán otra prestación.
• Es de duración y ejecución continuada. Como muchas relaciones
comerciales, el contrato de franquicia está considerado como una figura de
duración prolongada, pues los niveles de inversión en los que incurren
ambas partes ameritan que el contrato deba permanecer vigente un largo
tiempo.
Aunque como veremos después, existe un inconveniente en la aplicación de
las normas sobre contratos del Código Civil.
• Es consensual. Al ser un contrato atípico, el contrato de franquicia no está
sujeto a una formalidad para su celebración, pudiendo realizarse de manera
verbal inclusive. Aunque por su complejidad, definitivamente se recomienda
que exista al menos un sustento escrito.
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1.6. Clasificación
Aunque no existen disposiciones legales que definan sus elementos
característicos, a nivel doctrinario se suelen proponer clasificaciones del
contrato de franquicia en función de su contenido u operatividad.
Así por ejemplo, algunos distinguen entre dos clases de franquicia:
a) Franquicia de producto y marca registrada.
Se presenta cuando la franquicia se contrae a la distribución y venta de
productos con marca registrada.
Se le conoce en inglés como product franchising.
b) Negocio llave en mano o paquetes.
Esta categoría consiste en una unidad completa de comercialización y
explotación.
Otros, distinguen a las modalidades de franquicia en función del objeto o
contenido del negocio:
a) Franquicia de servicio. Se suministra un servicio organizado a través de
una técnica o de una normativa determinada.
Ejemplos: los servicios de automóviles, asesoramiento fiscal, inmobiliario y
otros como enseñanza y hotelería.
b) Franquicia de distribución. En estos casos el franquiciante le indica al
franquiciado los productos que tiene que vender, con el aporte de una marca
y varios servicios de organización y venta. Ejemplos: la venta de productos
de alimentos, productos textiles y otros.
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1.7. Ventajas y desventajas
El contrato de franquicia presenta una serie de ventajas y desventajas para
ambas partes:
a) Ventajas para el franquiciante:
• Facilita la penetración en un nuevo mercado no controlado por el
franquiciante.
• Expansión de sus productos y servicios.
• Acceso a centros comerciales estratégicos.
• Fuerza empresarial del franquiciado.
• Conocimiento del mercado y la comunidad local.
• Los costos de operación de una unidad propia suelen ser superiores a los
de una franquiciada.
• Mejor aprovechamiento de la publiciada y mejoramiento de la imagen de
los productos y servicios.
• Mayor información para el consumidor, lo que genera decisiones de
consumo más rápidas.
• Menor riesgo financiero en caso de resultados negativos.
b) Desventajas para el franquiciante
• Menor control sobre la redistribución a diferencia de lo que ocurre con una
red propia.
• Falta de flexibilidad en el negocio.
• Riesgo de desprestigio a los productos y servicios.
• Riesgo de litigios y controversias causadas por los franquiciados.
• Pérdida del control del negocio en casos de expansión acelerada.
c) Ventajas para el franquiciado
• Se reduce el riesgo de insolvencia o pérdida de la inversión en
comparación con un negocio propio.
• Usualmente, no se requiere experiencia previa en el negocio.
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• Menor complejidad en el manejo del negocio.
• Exclusividad territorial.
d) Desventajas para el franquiciado
• Menor libertad de acción en el negocio.
• Menor flexibilidad para transferir, vender o cerrar el negocio.
• Riesgo de un mal diseño de la franquicia, lo que genera perjuicio para la
inversión.
1.8. Derechos y obligaciones
El doctor Mas Arias Schreiber ha identificado los siguientes derechos y
obligaciones de las partes del contrato de franquicia:
1.8.1. Derechos del franquiciante
• Exigir el pago del derecho de entrada y de la regalía periódica pactada.
• Controlar el manejo de las marcas y otros signos distintivos.
• Exigir al franquiciado el cumplimiento de las instrucciones para la operación
del negocio.
• Acceso a la documentación del franquiciado para tener un control sobre las
ventas y stock, de tal manera que pueda corroborar el adecuado
cumplimiento en el pago de las regalías.
1.8.2. Obligaciones del franquiciante
• Proporcionar el know-how, marcas, patentes y demás elementos
necesarios para la puesta en marcha del negocio.
• No intervenir en la administración de la empresa del franquiciado.
• Respetar la política de precios pactada.
• Suministrar los productos o insumos a tiempo, de tal manera que el
franquiciado mantenga un stock adecuado.
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• Respetar el derecho de exclusividad.
• Invertir en el mantenimiento de la tecnología necesaria para el negocio.
1.8.3. Derechos del franquiciado
• Recibir del franquiciante los productos o insumos necesarios para el
adecuado funcionamiento de la unidad de negocio.
• Exigir la preparación y capacitación técnica requerida para el negocio.
• Derecho de exclusividad, de acuerdo a lo pactado.
1.8.4. Obligaciones del franquiciado
• Efectuar el pago del derecho de entrada y las cuotas periódicas.
• No hacer uso indebido de los derechos de propiedad industrial licenciados.
• Coordinación estrecha con el franquiciante.
• Brindar las facilidades para que el franquiciante fiscalice el negocio.
• Respetar las políticas de calidad, precio, atención al cliente y demás
establecidas por el franquiciante.
1.9 Semejanzas con otros contratos
Debido a que carece de definición normativa, consideramos pertinente hacer
una distinción a nivel doctrinario, del contrato de franquicia con respecto a
otras figuras contractuales.
1.9.1. Con el contrato de distribución
• Existen elementos comunes como la relación de colaboración entre
empresas distintas o la penetración de nuevos mercados.
• Sin embargo, existen elementos que los diferencian, tales como la licencia
de know-how, la asistencia permanente del franquiciante, entre otros.
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1.9.2. Con el contrato de concesión
• Muchos autores consideran al contrato de franquicia como una forma
moderna de concesión comercial.
• Pero elementos como la licencia del know-how, el pago del derecho de
entrada, cuotas periódicas, entre otros, hacen que se puedan diferenciar
ambas figuras.
1.10. Extinción del contrato
El contrato de franquicia se da por terminado por todas las causales
reguladas por ley, ya sea el vencimiento del plazo, mutuo disenso,
resolución, etc.
Pero existe un punto en particular sobre el que consideramos necesario
poner atención.
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CAPÍTULO II
CONTRATO DE FRANQUICIA
2.1. El Contrato de Franquicia
El contrato de franquicia, como ya se ha dicho, es un contrato atípico, pues
no posee una regulación específica en la legislación peruana. Sin embargo,
le son de aplicación las disposiciones del Código Civil en materia de
contratos, que son comunes a todos los contratos que se celebran bajo el
ordenamiento jurídico peruano.
Así, se le aplicaría también la disposición contenida en el artículo 1365º del
Código Civil, referido a la terminación de los contratos con plazo indefinido.
Según este artículo, cuando el contrato se celebra a plazo indefinido
cualquiera de las partes le puede poner fin unilateralmente, bastando que
remita una comunicación a la otra parte con una anticipación no menor de
treinta días.
Podría ocurrir, entonces, que un franquiciante dé por terminado el contrato
de franquicia con uno de sus franquiciados, dándole únicamente un preaviso
de treinta días, aun cuando el franquiciado pueda haber realizado una
inversión considerable para poner en marcha la unidad de negocio.
Se trata, pues, de una situación muy perjudicial y que no resulta coherente
con una figura contractual que, por naturaleza, es de duración prolongada.
Hasta que una disposición como la del artículo 1365º no sea modificada, es
recomendable que todo contrato de franquicia sea celebrado a plazo
determinado, para evitar situaciones perjudiciales para cualquiera de las
partes.
22
2.2 Importancia
La franquicia ocupará lugar preponderante en los sistemas económicos que,
como producto de la crisis y reestructuraciones que se han experimentado
dejaran a muchos individuos sin sus empleados, y a otros muchos con una
gran carga de frustración al estar insatisfechos.
2.3 Sujetos del contrato de Franquicia
- Los sujetos que intervienen en el contrato son:
- El franquiciante es toda entidad o empresa dueño del negocio exitoso que
va ser licenciado otra entidad para que lo desarrolle.
- El franquiciado es el comerciante que desea iniciar el negocio ya
desarrollado por el franquiciante, para explotarlo en su región.
2.4 Naturaleza Jurídica
En la doctrina no se ha establecido con claridad cuál es la naturaleza del
contrato de franquicia, se puede decir que es una aglutinación de
modalidades de diferentes contratos (como son marca, licencia distribución,
representación, aun cuando hay autores que lo califican como formadas de
concesiones más recientes.
Rescatando el manifestado por Etcheveri, quien dice es un contrato
completo que involucra en si múltiples normas legales de derecho, como son
el derecho comercial, industrial, constitucional y de competencias
2.5 Función económica
Es un contrato vinculado a la intermediación comercial y a la distribución de
productos y servicios buscando su nueva colocación en los mercados,
23
además esto facilita una penetración más profunda y acelerada en un
mercado; propicia la expansión de productos a nivel internacional,
permitiendo así el acceso a centros comerciales estratégicos.
2.6 Clasificación
a) Franquicia de distribución: en esta modalidad el franquiciante realiza
directamente el suministro de los productos con su defecto realizara un
control de las compras que realiza el franquiciado, con lo cual lo más
importante es la uniformización de una marca que brindara el franquiciante.
b) Franquicia de producción: en este tipo el franquiciado deberá seguir las
instrucciones que imparte el franquiciante quien es el productor y propietario
de los derechos de propiedad industrial que se ceden; por ello el
franquiciado producirá siguiendo los mismos parámetros del negocio del
franquiciante.
c) Franquicia de servicios: aquí se tramite las técnicas y procedimientos
realizados por el franquiciante para la gestión y prestación de un servicio.
d) Franquicia de nombre comercial: en este caso lo que se brinda es el uso
de un determinad nombre comercial con el cual, se identifica el franquiciante
y cuyo uso es materia de decisión.
2.7 Semejanzas y diferencias con el contrato Join Venture
Las franquicias y los Joins Venture son contratos atípicos de colaboración
empresarial; pero que tienen elementos y características diferentes. En la
Franquicia a diferencia del Join venture el riesgo que debe soportar las
partes es relativamente conocido, por cuanto la experiencia del franquiciante
y el éxito del negocio le han permitido establecer los posibles riesgos y la
manera de afrontarlos.
24
En el Join Venture no ocurre lo mismo, las partes involucradas en el negocio
están expuestas a muchos riesgos; la inversión de los participantes debe
soportar riesgos políticos, económicos y financieros; y es difícil preveer los
imprevistos del negocio que se va explorar.
En el Join venture los participantes simplemente invierten un capital,
combinan esfuerzos, experiencias, aportan capital humano y tecnología;
pero no deben pagar un derecho de entrada como en el contrato de
franquicia. De igual manera, los asociados no están obligados a pagar en
forma periódica un canon.
2.8 Normatividad
La falta de la normativa no es un obstáculo para el desarrollo de este
contrato, que por tener matices modernos, no debería estar enmarcado por
las reglas específicas que le resten autonomía y flexibilidad. Desde luego le
son aplicables todas las disposiciones generales de la contratación, así
como la legislación sobre la tecnología, marcas y patentes, etc.
2.9 Extinción del contrato
Dado que es un contrato prolongado implica el tener dar un aviso de
culminación del contrato y si es necesario cubrir una indemnización que se
deberá pactar.
Por el motivo que el contrato no se encuentra tipificado, no se contempla en
forma específica la falta grave que va determinar la culminación del contrato,
ni la renovación.
En nuestra legislación se establece que para los contratos de ejecución
continuada que no tengan plazo convencional es necesario ponerles término
25
a su existencia mediante un pre aviso enviado por carta notarial con una
anticipación no menor de 30 días, transcurrido el plazo, el contrato queda
resuelto en pleno derecho.
2.10 Cláusulas A Tomar En Cuenta En La Celebración Del Contrato:
1. Se debe conocer quién es el titular del signo distintivo a usarse, sea
marca, nombre comercial u otro.
2. Establecer el precio a pagar, retribución o tasa.
3. Otorgar la licencia.
4. Se debe establecer cláusulas de arbitraje, a fin que solucione posibles
controversias. Esto es importante porque se trata de salvar situaciones que
perjudican la relación bilateral de mutua cooperación.
5. Estipular los derechos y las obligaciones de ambas partes.
6. Establecer los bienes y servicios materia del contrato, indicaciones acerca
de su producción o fabricación, comercialización, limitaciones, etc.
7. Determinar el ámbito territorial en el que se desenvolverá la actividad.
8. Determinar las características principales del establecimiento: colores,
infraestructura, decoración, etc., a fin de buscar la identidad de la red. Con
ello se pretende la uniformidad entre los franquiciados que conforman la red,
la misma que no sólo se logrará con el uso de la marca o nombre comercial,
sino además con el amueblamiento, decoración, entre otros que sean
idénticos, pues bastará la identidad de las características más relevantes,
optándose por varios otros elementos de menor importancia (con
autorización del franquiciante, según el caso) atendiendo a diversas razones:
26
zona geográfica, área del terreno o en caso que exista un local construido,
se debe de conservar su arquitectura, etc.
9. Otorgar garantías, a fin de dar cumplimiento adecuado del contrato.
10. El plazo, muchas veces ésta cláusula se presenta taxativamente en el
contrato, en algunos no se estipula. Se puede manifestar que la duración de
un contrato debe ser el suficiente para que ambas partes se beneficien con
él, teniendo presente diversos factores: la construcción de una
infraestructura determinada, etc. Otras veces, el término o la vigencia de un
contrato de franquicia, suele realizarse por acuerdo de las partes
contratantes o por una de ellas (si, por ejemplo, no está satisfecha con el
contrato) previa notificación de la otra.
11. Por otro lado, respecto a la renovación del contrato, a su vencimiento,
ésta no necesariamente es automática. Sin embargo la renovación presenta
diversos problemas, como por ejemplo, si la franquicia fue todo un éxito se
aprovechará esta situación, y se pedirá al momento de decidirse por la
renovación del contrato, el pago de regalías mas altas a las pagadas con el
contrato fenecido.
12. Establecer penalidades si fuera esto necesario, por ejemplo cuando
una de las partes concluye o da por terminado el contrato antes de su
vencimiento, sin notificar previamente a la otra parte, puede demandarse y
solicitar la indemnización correspondiente. O cuando el franquiciante
promete o conviene el apoyo continuo y sin justificación alguna no lo cumple;
o, cuando el franquiciado no cumple adecuadamente con la operación
aplicable o determinada en el contrato; o, si se vuelve en insolvente o
quiebra la empresa a causa de uno de los elementos importantes: la
confidencialidad; o, cuando no se paga alguna de las cuotas o regalías, o si
el pago es inferior al estipulado; o, cuando se comete fraude u otro delito en
contra de la firma. Otro ejemplo sería el trasmitir la franquicia sin previa
27
comunicación, pues ello acarrearía que el competidor se beneficie con el
Know How y la asistencia adquirida originando, también, un perjuicio.
13. Cláusulas restrictivas, con las cuales se limita la actividad comercial del
franquiciatario, ya que éste está prohibido de celebrar contrato alguno con
otras empresas de la competencia, respecto de los productos o servicios
similares que se ofrezca, pues acarrearía que el público consumidor no halle
productos de una misma calidad en comparación con otros franquiciados de
la red. Por otro lado, puede establecerse otras cláusulas restrictivas, como:
La de No Competencia, la cual produce efectos durante la vigencia del
contrato celebrado, ello con el propósito de evitar el aprovechamiento del
Know How trasmitido o del auxilio técnico o comercial prestado por parte de
la competencia. O, la de No Establecimiento, que tiene por fin la no apertura
de un establecimiento semejante o idéntico al conducido bajo el régimen de
franquicia en una determinada zona. Esta última produce sus efectos
durante un período específico, luego de expirar el contrato.
14. Cláusulas de resolución, se presenta por incumplimiento o cambios
sustanciales en las condiciones establecidas en el contrato: caduca la
licencia del signo distintivo, por ejemplo.
15. Otra cláusula es la de no transferir la ubicación del local a otro, sin
previo aviso del franquiciante, esto es muy importante ya que si lo hace sin
su autorización podría trasladar el establecimiento hacia una zona en la que
no tendrá el mismo éxito.
2.11 Culminación del contrato:
Normalmente termina por el cumplimiento del plazo pactado, por la cual se
extingue la relación contractual existente, lo único que acarrearía es cumplir
con las condiciones posteriores al término del contrato: devolución de signos
distintivos, etc. En caso de que no se estipule plazo en el contrato, siempre
28
se estipulará una cláusula de resolución unilateral del mismo, el cual tiene
que ser notificado previamente a la otra parte.
Pero existen casos excepcionales o anormales para que el contrato de
franquicia concluya, estos son los siguientes:
a) Por acuerdo o consentimiento de ambas partes, sea directa (cuando en
cualquier momento ambas partes dan por terminada la relación contractual)
o indirecta (cuando las partes contratantes establece una cláusula en la que
se dispone, que si una de las partes desea dar por culminado el contrato,
ésta deberá notificar previamente a la otra parte y pagar la indemnización
pactada).
b) Por incumplimiento de una de las partes, en este caso será exigible la
ejecución forzada de la prestación o contraprestación, según sea el caso, y
por supuesto, la indemnización respectiva.
c) Por causas sobrevinientes, sean estas por muerte o incapacidad de una
de las partes (excepto en el caso del franquiciante, pues puede ser
representado por sus herederos o curador, salvo que sea intuito personae la
responsabilidad asignada), por quiebra, etc.
2.12.- Marco jurídico en el Perú:
Como bien lo sabemos, el Contrato de Franquicias, es una figura atípica, en
lo que a nuestra legislación se refiere, por ello es que generalmente se basa
en la jurisprudencia establecida.
El ente encargado de regular y registrar las Franquicias Extranjeras en el
Perú es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual ? INDECOPI, más específicamente, la
Oficina de Signos Distintivos ? Área de registro de Transferencia de
Tecnología Extranjera. Es esta área la que establece los requisitos para
acceder a la inscripción: formato de la solicitud llenada debidamente con los
datos generales de la persona, sea natural o jurídica (además del
29
representante de ésta última), indicación del nombre del titular del signo
distintivo que va a ser materia de explotación (Nº de certificado,
denominación, vigencia, etc.), comprobante de pago respectivo y otros
documentos: Constitución de la empresa, copia del Contrato de
Transferencia de Tecnología Extranjera, etc.
Las normas que regulan las franquicias en nuestro país con las que se
detallan a continuación:
1. Decisión Nº 291. De la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sobre
Tratamiento de los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Licencias y
Regalías, norma que señala los requisitos esenciales para la inscripción de
una franquicia extranjera, estos son: identificación de las partes (con expresa
consignación de su nacimiento y domicilio), identificación de las modalidades
que presente la transferencia de la Tecnología que se importa, valor
contractual de cada uno de los elementos involucrados en la transferencia
de tecnología, determinación del plazo de vigencia del contrato, entre otros.
2. Decreto Legislativo Nº 662: Ley de Promoción (seguridad jurídica) de la
Inversión Extranjera.
3. Decreto Supremo Nº 162-92-EF: Reglamento del Decreto Legislativo Nº
662.
4. Decreto legislativo Nº 807: Ley sobre Facultades, Normas y Organización
del Indecopi, en lo que corresponda.
5. Decreto Legislativo Nº 823: Ley de Propiedad Industrial.
6. T.U.O. de Procedimientos Administrativos del Indecopi.
30
2.13 Aspectos de propiedad intelectual e industrial contenidos en los
contratos de franquicia:
A) SIGNOS DISTINTIVOS:
- MARCAS: Es aquel signo de la Propiedad Industrial ligada al
comercio y que distingue un producto o servicio de otros. Debe ser
distintiva, constituye una principal garantía para el consumidor y para
el productor. Para el primero, porque se asegura que los productos o
servicios adquiridos, sean realmente lo que éste ha elegido; y para el
segundo, porque a través de ella, usa un medio idóneo para
distinguirse de las empresas competidoras, y aún más, con ello afirma
la calidad de sus productos o servicios.
La marca es una de las principales figuras de la Propiedad Industrial,
la cual con el tiempo se ha convertido, como bien lo señala Sergio
Escudero3 , “en una poderosa arma de penetración y conservación de
mercado, que muchas veces constituye el activo más valioso de una
empresa”.
- NOMBRES COMERCIALES: Signo que sirve para identificar a una
persona natural o jurídica, en el ejercicio de su actividad económica4 .
Se diferencia del nombre civil y el social; con el primero, porque
constituye la designación de la persona física, mientras que la
segunda, individualiza a la propia persona jurídica, comprendiendo a
su vez la razón social (sociedad de personas) y la denominación
social (sociedad de capitales).
3 ESCUDERO, Sergio: “Contratos de Franquicias”. En lo retos de la Propiedad Industrial en el Siglo XXI. I Congreso Latinoamericano sobre la Protección de la Propiedad Industrial – INDECOPI – OMPI. Lima, noviembre de 1996. Págs. 280 – 286.4 Art. 207 del Decreto legislativo 823: Ley de Propiedad Industrial.
31
B) DERECHOS DE AUTOR:
- MANUAL DE OPERACIÓN: Descripción detallada de los elementos
que han logrado el éxito de la empresa, el cual no debe ponerse en
manos del competidor, ni utilizarlo para otros fines.
- OBRAS ARTÍSTICAS: Decoración, publicidad, anuncios. Debe ser
original, con carácter distintivo y artístico.
- PROGRAMAS DE ORDENADOR O SOFTWARE: Utilizados por
ejemplo en funciones de contabilidad, impuestos, control de inventarios,
sistemas informáticos en general, etc.
C) DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES: Aspectos ornamentales o
estéticos del producto. Ejemplo: color, forma, envases determinados. Se
impide la reproducción, venta sin autorización, etc.
D) PATENTES: Otorgada para una invención, la cual no puede usarse o
explotarse sin la autorización del titular. Ejemplo: procedimientos
incluidos en el sistema, maquinaria especializada, etc.
E) COMPETENCIA DESLEAL: Si bien éste aspecto no pertenece al campo
de los derechos intelectuales, está muy ligado a este, como lo veremos,
pues constituye uno de los objetos de dicho campo. Se protege de
aquellos actos de competencia cometidos contra las prácticas honestas
en el mercado, la industria o el comercio. Ejemplo: incurrir en error al
público consumidor acerca de un producto o servicio, sea por confusión
directa (se adquiere un producto por otro) o indirectamente (se vincula
productos o servicios diferentes, como si tuviera un mismo origen
empresarial), etc.
32
CAPITULO III
CASOS DE FRANQUICIA A NIVEL LOCAL E INTERNACIONAL
3.1 Franquicias En Perú
Las primeras franquicias que llegan a Perú son de procedencia
norteamericana (década de los 80), éstas han venido ingresando en el país
cada año desde entonces. Este origen es, por tanto, el más abundante en el
país. La empresa Kentuchy Fríen Chicken fue la primera en abrir mercado
en Perú, en 1981. Posteriormente llegó Pizza Hut (1983), que consolida el
auge de esta actividad en el País, seguida de Burguer King (1992), Domino
´s (1995), McDonald´s (1996) y Chilli´s (1997). Es en ese momento cuando
comienzan a aparecer “especialistas” y consultores en el tema. En el año
2003 Starbucks inicia sus operaciones en Perú y llega a 22 cafeterías a
diciembre de 2008.
También van apareciendo un numero de franquicias nacionales de fast food,
tal es el caso de Pardo´s Chicken (se inicio en 1986 con un local
independiente y comienza como cadena en 1998), Bembos (nació en 1988,
pero no se establece como franquicia hasta 2005 en el mercado extranjero),
Alfredo, Bohemia Café, Espresso, y otros.
Las Franquicias nacionales peruanas han ido creciendo en importancia por
la cantidad de ingresos en los últimos años, superior a la norteamericana.
La tendencia de ingresos dese el año 1995 es creciente con una
diversificación de nacionalidades que hace notar la importancia de este
modelo de negocio en los últimos 10 años.
En cuanto a los sectores que más se han hecho presentes en el mercado
peruano, destaca la gastronomía y la moda y confección. En los últimos
años han ingresado franquicias extranjeras de: Gastronomía, capacitación,
regalos y artesanía, salón de belleza. Con respecto a las franquicias
33
nacionales, las categorías más abundantes son, actualmente, gastronomía
e informática.
3.2 El caso de Bembos: como ser lider en el mercado de hamburguesas
frente a las cadenas americanas. Bembos s.a.c.
Es una cadena de restaurantes de comida rápida que ofrece e
hamburguesas de calidad alta, en locales estratégicamente ubicadas en los
lugares más visibles de los distritos de lima, donde se encuentra su público
objetivo y el mayor consumo per capital.
La compañía Bembos actualmente es líder de ventas entre las cadenas de
hamburguesas en Perú. Asimismo es las cadenas con mayor número de
locales, en febrero de 1999 tenia 21 locales y seis módulos de temporada,
mientras que sus principales competidores Burger King Mv. Donald´s tenías
once y siete respectivamente.
Esta cadena inicio sus actividades en 1988 por dos empresarios peruanos,
dos años más tarde inician su expansión abriendo tiendas n clubes
pertenecientes a consumidores a nivel socioeconómico alto. A mediados del
año 1992 inician servicio a domicilio o delivery, el cual tuvo gran éxito en una
época en la que el “toque de queda” dificultaba la asistencia del público a los
locales.
Para poder estandarizar sus productos debido a la apertura de mas puntos
de venta, ya que la producción de hamburguesas se realizaba en manos de
la cocina de cada local, crearon en 1993 la Planta Procesadora y
distribuidora DE INSUMOS Y PRODUCTOS, ASI como economías de
escala en la centralización de la distribución y la organización adecuada del
reparto de mercaderías a las tiendas.
34
A partir de 1996 se acelera la expansión de la cadena a través de módulos
ubicados en clubes y playas, con lo que en la actualidad Bembos cuanta con
38 tiendas ubicadas en lima.
LINEA DE PRODUCTOS
La línea de productos de esta cadena se caracteriza por ser de más calidad
y variedad que sus competidores. El proceso de cocción de la hamburguesa
se realiza en parrilla al carbón, además el producto está preparado en la
planta central para asegurarse su homogeneidad.
Ofrece hamburguesas tradicionales y especiales como la Alemana, Texana,
Mexican, Francesa, Peruana, etc. Estos productos evolucionan cada cierto
tiempo hacia otras variedades que el público puede demandar.
ESTRATEGIA DE MARKETING
El público consumidor se posiciona en los estratos socioeconómicos alto y
medio alto y medio alto entre las edades de 13 y 17 años (grupo objetivo
primario) y de 18 a 25 años (grupos objetivo secundario).
Los locales están ubicados en los principales distritos de lima de los
segmentos atendidos cerca de lugares de entretenimiento, centro
empresarial de alto tráfico. Las tiendas tienen una decoración moderna y
están equipadas con monitores de televisión trasmitiendo canales musicales.
El departamento de marketing hace encuestas, grupos focus y estudios de
mercado puntuales para seguir de cerca los cambios que se dan en las
preferencias de los clientes. Las promociones las hace utilizando medios
directos (mailing y clubes de clientes) así como medios masivos (televisión,
radios, periódicos, revistas y banderolas).
La inversión publicitaria en las promociones realizadas en 1997 ascendió
35
aproximadamente a US$ 1.2 millones que sería aproximadamente parecida
con lo invertido por Burger King y Mc Donald’s. Además se realizan 4 ó 5
promociones al año que tiene como objetivo construir imagen, aumentar el
valor del ticket promedio o crear “tráfico” de público en las tiendas.
ESTRATEGIA DE PRECIOS
Bembos mantiene un precio más alto sobre la competencia directa, ya que
se basa en la calidad del producto. Sin embargo debido a la crisis económica
desde hace dos años no ha subido el precio de sus hamburguesas, el resto
de cadenas si lo hizo entrando en guerra de precios política que esta cadena
prefiere evitar para no dañar su imagen. Sus promociones de precios inciden
en no hacer descuentos directos, sino en ofrecer cupones descuentos, 2 por
1, tarjetas bembonas y combos (menús).
ESTRATEGIA DE SERVICIO
Realizan mediciones de la calidad del servicio como realizar visitas
fantasmas a sus propias tiendas y a las de la competencia. Además tiene
programas de sugerencias o encuestas por buzón, comprueba
mensualmente el nivel de servicio de cada local y califica sus tiendas de 0 –
20, relacionando la nota con la remuneración de sus administradores.
ESTRATEGIA DE PERSONAL
Tienen Manual de Entrenamiento de Servicio, además de evaluar a su
personal con premios según las notas recibidas. También tratan de disminuir
la rotación, y de mantener a sus empleados motivados.
EL CASO DE PRESSTO: EXPANSION INTERNACIONAL.
Pressto S.A, es una franquicia española de tintorerías rápidas. En los últimos
36
años ha tenido un importante desarrollo a nivel nacional como internacional,
siendo una de las franquicias más exitosas de nuestro país.
En Perú entraron en el año 1998, a través de un empresario francés
interesado en montar un negocio de estas características en el mercado
peruano, ya que la idea de la tintorería rápida hasta entonces era nueva.
Empezó la cadena su andadura con la instalación de la primera tienda en el
área de San Miguel en Lima, instalados dentro del supermercado Metro,
perteneciente a la cadena Wong el mayor distribuidor de todo el país.
El Sr. Nicolás Gomes, explica que tienen un ambicioso plan de expansión de
Pressto, ya que inicialmente querían abrir en 5 años unas 30 tiendas. Sin
embargo debido a la crisis económica sobre todo ocurrida en el año 99, este
plan de aperturas se paralizó hasta que el consumo no vuelva a recuperarse
a niveles normales. Actualmente disponen de dos tiendas franquiciadas y
otras dos tiendas de la propia marca que se encuentran ubicadas en el
supermercado
Metro.
Para la cadena la experiencia está siendo positiva, ya que el cliente está
respondiendo favorablemente al servicio que ofrece la cadena. Mayormente
se trata de clientes particulares se segmento medio, ya que los de segmento
alto suelen disponer de personal contratado para la limpieza y planchado de
la ropa.
Actualmente cuenta con una plantilla de aproximadamente 50 personas
incluyendo las que pertenecen al área administrativa. Por tienda se
distribuyen unas 5 personas debidamente entrenadas para ofrecer un
servicio de calidad. Destaca también la idea de que usan una tecnología de
calidad, además de introducir la lavandería ecológica, idea en que son
pioneros en el Perú, ya que de momento la ecología es un concepto que no
se le está dando la suficiente importancia.
37
PARDO’S CHICKEN.
Pardo’s Chicken es una cadena de restaurantes especializados en pollos a
la brasa. Inició su andadura en el año 1986 ubicando su primer local en el
distrito de San Isidro. En 1996 crea su primer local franquiciado en San
Borja, pero es en 1998 cuando empieza su crecimiento con 4 locales más
repartidos en distinto lugares de Lima, un año más tarde consolida este
desarrollo con 6 locales más todos situados en la capital.
El Sr. Lizarzáburu destaca el modelo de desarrollo de su franquicia como
clave en el éxito alcanzado. Así implementaron un Centro Piloto, Programas
de Capacitación del personal, Manuales de Operaciones y Alianzas
Estratégicas, que han permitido a sus inversionistas contar con un buen
apoyo operativo a la vez con un respaldo de Marca ya conocida en el
mercado peruano.
Describe también que desde el año 1996 que se inician como franquicias el
crecimiento ha sido espectacular, en 1999 las ventas ascendieron a 5
millones de dólares con un crecimiento de más del 35% respecto al año
anterior. Para el año 2000 sus proyecciones se orientan a obtener una
subida del 20% con el año 1999, lo que demuestra que como franquicia el
negocio está consolidado.
Para su modelo de franquicias han diseñado un detallado Manual de
Operaciones donde se describe cada función y área de los locales, además
abarca temas relaciones con administración, compras, marketing, recursos
humanos y capacitación entre otros. Además es actualizado periódicamente
con nuevos procedimientos o técnicas. También tienen un Manual de
Imagen Corporativa que muestra los diseños de formatos, colores
corporativos, tarjetas de invitación y logotipos que los identifican como
miembros de la cadena Pardo’s.
El Sr. Lizarzáburu confirma que por el momento han parado su expansión en
38
Lima ya que no desean saturar el mercado instalando demasiados locales
que podrían ser competencia unos de otros. En provincias solo se han
planteado la apertura de un local en Cuzco, ya que por el turismo tienen un
tipo de público distinto al de otras ciudades del país, en el resto de
provincias no abrirán ningún local porque consideran que no tendrá el
suficiente nivel de ventas.
Por último destacar que van a expandirse internacionalmente, el primer lugar
donde abrirán una franquicia será en Chile, pasando posteriormente al
mercado colombiano, y después al americano en la ciudad de Miami.
39
CONCLUSIONES
Hemos analizado los elementos principales del contrato de franquicia.
Pero debemos recordar que al ser un contrato atípico, su configuración
puede variar para cada operación o actividad empresarial.
Es decir, en la medida que no existe un marco legal que establezca o
determine las características principales de este contrato, toda
combinación de elementos podría estar presente en el contrato sin que
se desnaturalizara la figura. Claro está, que existen elementos que, al
menos a nivel doctrinario, son distintivos de esta figura contractual, tales
como la licencia de signos distintivos, el know-how, la determinación de
territorios, entre otros.
La observación que estamos haciendo tiene por intención que se ponga
cuidado en la negociación y elaboración de los contratos de franquicia,
pues al no contar con una norma legal que los regule de manera
específica, los asuntos no regulados en el contrato quedarán sometidos a
la normatividad general en materia de contratos, la cual puede no ser la
más adecuada a la operación que deseamos realizar o incluso podría
adolecer de un vacío sobre el aspecto que nos interesa regular.
Finalmente, a continuación proponemos un modelo de contrato de
franquicia que contiene las estipulaciones generales que pueden incluirse
en este tipo de operaciones.
Cabe señalar, que este modelo sólo tiene por finalidad servir como un
esquema básico de contrato, pues cada operación requiere de una
cuidadosa negociación y configuración de las cláusulas que regularán la
forma en que funcionará la franquicia.
40
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ZALDIVAR, Enrique; Contratos de colaboración empresaria. Editorial
Abeledo. Perropt Buenos Aires 1996
42
ANEXO
MODELO DE CONTRATO DE FRANQUICIA
Conste por el presente documento el Contrato de Franquicia que celebran:• De una parte…………………...., identifi cado con DNI Nº ……….., con domicilio ubicado en …………….., que en adelante se denominará EL FRANQUICIANTE, y por la otra,• ……………………, identifi cado con DNI N°……., con domicilio ubicado en …………, a quien en adelante se denominará EL FRANQUICIADO.El presente contrato se extiende de conformidad con las estipulaciones siguientes:
PRIMERA: OBJETO1.1 EL FRANQUICIANTE es titular de la marca……….., inscrita ante el INDECOPI con Certificado N°………, mediante la cual identifica una actividad empresarial consistente en:• (Describir actividad empresarial)1.2 En virtud al presente contrato, EL FRANQUICIANTE confi ere al FRANQUICIADO la franquicia del negocio identifi cado con la marca ………, concediéndole el uso de dicha marca y todo lo que ésta involucra para el desarrollo del negocio, como modelos, diseños y know how, para ser explotada por el FRANQUICIADO.1.3 La franquicia otorgada operará en el establecimiento ubicado en……….. de la ciudad de…………..
SEGUNDA: DERECHO DE LLAVEEL FRANQUICIANTE concede la franquicia en virtud al derecho de llave inicial por la suma de US$ ………, que deberá ser pagado por el FRANQUICIADO dentro de los treinta días siguientes a la suscripción del presente documento. Para la utilización de la franquicia en establecimientos distintos al señalado en la cláusula Primera de este contrato, deberá existir un acuerdo entre FRANQUICIANTE y FRANQUICIADO y pagarse el derecho de llave correspondiente.
TERCERA: REGALÍAS3.1 La utilización de la franquicia generará el cobro de regalías a favor del FRANQUICIANTE. El monto de las regalías asciende al …..% de las ventas brutas mensuales que obtenga el FRANQUICIADO en el establecimiento.3.2 Las regalías deberán ser pagadas dentro de los cinco primeros días del mes siguiente al mes que se ha liquidado.3.3 En caso de mora en el pago de las regalías, se aplicará un interés moratorio con la tasa más alta permitida por ley.
CUARTA: OBLIGACIONES DEL FRANQUICIANTESin perjuicio de las demás obligaciones previstas en el presente contrato, son obligaciones del FRANQUICIANTE las siguientes:• Incorporar nuevos productos y mejorar la calidad de los existentes.
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• Permitir el uso por parte del FRANQUICIADO de los derechos de propiedad intelectual e industrial, tales como la marca y logotipos distintivos del negocio franquiciado.• Poner a disposición del FRANQUICIADO las mercancías que serán comercializadas en el establecimiento o, garantizar la puesta a disposición del FRANQUICIADO de las mercancías cuando éstas no sean fabricadas por EL FRANQUICIANTE.• Determinar las políticas y estrategias de mercadeo en cuanto a posicionamiento, variables del producto (marca, empaque, precio), variables de comunicación (publicidad, promociones), investigación de mercados y fondo de promociones y publicidad.• Otorgar formación, adiestramiento y asistencia técnica al FRANQUICIADO en los campos técnicos, comercial, financiero, contable, fiscal y de gestión en la iniciación de la franquicia y durante la explotación de las unidades de venta por EL FRANQUICIADO.
QUINTA: OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADOSin perjuicio de las demás que se establezcan en el presente contrato, son obligaciones del FRANQUICIADO:• Comercializar los productos con las especificaciones impuestas por EL FRANQUICIANTE.• Comercializar los artículos producidos o designados por EL FRANQUICIANTE.• No explotar directa o indirectamente la franquicia por medio de establecimientos similares al de la franquicia.• Utilizar durante la vigencia del contrato el Know How y Licencia de Marca concedida por EL FRANQUICIANTE sólo para la explotación de la franquicia.• No revelar el contenido del Know How suministrado por EL FRANQUICIANTE.• Contribuir mediante el cumplimiento de las directrices pactadas por EL FRANQUICIANTE, a la buena reputación y éxito de la franquicia.• Asistir a cursos de preparación o actualización suministrados por ELFRANQUICIANTE.• Desplegar las actividades administrativas y operativa necesarias para el desarrollo y la explotación adecuada de cada una de las franquicias.• Informar al FRANQUICIANTE, sobre las mejoras en los procedimientos técnicos y comerciales empleados en la explotación de la franquicia.• Disponer de un inventario suficiente, en calidad y variedad para satisfacer las necesidades de la clientela.• Aplicar los precios de venta definidos por EL FRANQUICIANTE.• Utilizar los signos distintivos del FRANQUICIANTE, mantener una política publicitaria y promocionar adecuadamente y de acuerdo con las necesidades de la franquicia.• Respetar las normas de explotación y gestión pactadas, llevando adecuadamente la contabilidad y aceptando los controles del FRANQUICIANTE establecidos en el contrato.
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• Contar con la licencia de funcionamiento y demás formalidades exigidas para operar los establecimientos de la franquicia.• El uso de la marca correrá por cuenta y riesgo del FRANQUICIADO, quien responderá por las infracciones civiles, policiales y administrativas en general e incluso con las multas derivadas de los mismos durante el término del presente contrato y hasta que cese el uso de la marca. El pago de impuestos, tasas, gravámenes, creados o a punto de crearse, derivados de uso de la marca en el local respectivo correrán a cargo del FRANQUICIADO.
SEXTA: TERMINACIÓN Y PRÓRROGALa vigencia del presente contrato será de……….., contado desde la fecha de suscripción del presente documento. El contrato podrá ser prorrogado previo acuerdo de las partes que constará por escrito.SÉTIMA: LEGISLACIÓN APLICABLE Y JURISDICCIÓN10.1 Las partes acuerdan que todo aspecto no regulado por el presente contrato, se sujetará a las disposiciones legales de la República del Perú.10.2 Asimismo, toda controversia derivada del presente contrato será sometida a arbitraje ante la Cámara de Comercio de Lima, de acuerdo con el Reglamento de dicha entidad. En señal de conformidad, las partes suscriben el presente documento a los …. días del mes de ….. de 2012.
___________________ __________________FRANQUICIANTE FRANQUICIADO
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INDICE
RESUMEN
INTRODUCCION
CAPÍTULO I
GENERALIDADES
1.1. Marco legal....................................................................................3
1.2. Antecedentes y definición..............................................................9
1.3. Función económica.......................................................................13
1.4. Naturaleza jurídica
1.5. Caracteres jurídicos.......................................................................14
1.6. Clasificación..................................................................................15
1.7. Ventajas y desventajas..................................................................17
1.8. Derechos y obligaciones................................................................18
1.8.1. Derechos del franquiciante.........................................................19
1.8.2. Obligaciones del franquiciante....................................................19
1.8.3. Derechos del franquiciado..........................................................19
1.8.4. Obligaciones del franquiciado.....................................................20
1.9 Semejanzas con otros contratos....................................................20
1.9.1. Con el contrato de distribución...................................................20
1.9.2. Con el contrato de concesión.....................................................21
1.10. Extinción del contrato..................................................................21
CAPÍTULO II
CONTRATO DE FRANQUICIA
2.1. El Contrato de Franquicia..............................................................22
2.2 Importancia.....................................................................................23
2.3 Sujetos del contrato de Franquicia.................................................23
2.4 Naturaleza Jurídica.........................................................................23
2.5 Función económica .......................................................................23
2.6 Clasificación...................................................................................24
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2.7 Semejanzas y diferencias con el contrato Join Venture ................24
2.8 Normatividad..................................................................................25
2.9 Extinción del contrato.....................................................................25
2.10 Cláusulas A Tomar En Cuenta En La Celebración Del Contrato:.26
2.11 Culminación del contrato:.............................................................28
2.12.- Marco jurídico en el Perú:...........................................................29
2.13 Aspectos de propiedad intelectual e industrial contenidos
en los contratos de franquicia:..............................................................31
CAPITULO III
CASOS DE FRANQUICIA A NIVEL LOCAL E INTERNACIONAL
3.1 Franquicias En Perú.......................................................................33
3.2 El caso de Bembos: como ser lider en el mercado de
hamburguesas frente a las cadenas americanas. Bembos s.a.c. .....34
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXO
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