70
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA CURSOS LIBRES-SABATINOS LIC. ROSA AMELIA COREA VILLEDA DE BATTEN CONTRATOS COMERCIALES ATÍPICOS DE ACTUALIDAD O CONTRATOS MODERNOS. 1º. Consideraciones generales de los contratos modernos atípicos. Los bienes y servicios que están en el mercado tienen como fin llegar a los consumidores, por ello es uno de los problemas que enfrentan las empresas que los producen. La economía de mercado es llevar tales productos de forma rápida, uniforme y con eficiencia al público; siempre tomando en cuenta la seguridad de los mismos y el costo beneficio que representa la actividad. En la actividad que deviene de las contrataciones comerciales modernas, es preciso resaltar que la misma puede desarrollarse tanto en forma directa, como indirecta. La primera significa que el productor llega al público sin la intervención de terceros y la segunda quiere decir que el productor llega al consumidor con la intervención de terceros, que usualmente desempeñan papel de intermediación en dicha actividad contractual. Dado lo anterior, nos iniciamos indicando que por tales razones en la modernidad mercantil, nacen como una red de comercialización los centros comerciales (shopping centers), que funcionan por medio de expendios directos, oficinas, sucursales, stands, locales comerciales y el factory. Entre otros modos de comercialización está el comercio integrado en forma horizontal y vertical. La primera funciona como una relación típica de productor-distribuidor, a diferencia de la segunda que funciona usualmente en sociedades que legalmente son autónomas y que están sujetas al control total de la empresa productora, tal sería el caso de los hipermercados, los factories etc. Comercialización directa. Un caso muy de actualidad es el de los centros de comercialización, paseo de compras o shopping centers, como se les llama a estas relaciones contractuales; en este caso la empresa propietaria de los inmuebles, construye y luego da en arrendamiento sus locales a las empresas con prestigio y solidez que le dan seguridad a tales proyectos, y en cuanto a esta clase de relación contractual, es usual tener obligaciones accesorias como abrir los establecimientos cuando así está acordado en horarios previamente establecidos en los reglamentos, participar de las campañas de publicidad y promoción del centro, o relativo a diseños, ofertas, razones todas por las que se llega a concluir que no es una relación locativa, sino estamos frente a contratos denominados atípicos. 1

CONTRATOS ATIPICOS MERCANTIL

Embed Size (px)

Citation preview

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

CURSOS LIBRES-SABATINOS

LIC. ROSA AMELIA COREA VILLEDA DE BATTENCONTRATOS COMERCIALES ATPICOS DE ACTUALIDAD O CONTRATOS MODERNOS.

1. Consideraciones generales de los contratos modernos atpicos.Los bienes y servicios que estn en el mercado tienen como fin llegar a los consumidores, por ello es uno de los problemas que enfrentan las empresas que los producen. La economa de mercado es llevar tales productos de forma rpida, uniforme y con eficiencia al pblico; siempre tomando en cuenta la seguridad de los mismos y el costo beneficio que representa la actividad.

En la actividad que deviene de las contrataciones comerciales modernas, es preciso resaltar que la misma puede desarrollarse tanto en forma directa, como indirecta. La primera significa que el productor llega al pblico sin la intervencin de terceros y la segunda quiere decir que el productor llega al consumidor con la intervencin de terceros, que usualmente desempean papel de intermediacin en dicha actividad contractual. Dado lo anterior, nos iniciamos indicando que por tales razones en la modernidad mercantil, nacen como una red de comercializacin los centros comerciales (shopping centers), que funcionan por medio de expendios directos, oficinas, sucursales, stands, locales comerciales y el factory.Entre otros modos de comercializacin est el comercio integrado en forma horizontal y vertical. La primera funciona como una relacin tpica de productor-distribuidor, a diferencia de la segunda que funciona usualmente en sociedades que legalmente son autnomas y que estn sujetas al control total de la empresa productora, tal sera el caso de los hipermercados, los factories etc.

Comercializacin directa.

Un caso muy de actualidad es el de los centros de comercializacin, paseo de compras o shopping centers, como se les llama a estas relaciones contractuales; en este caso la empresa propietaria de los inmuebles, construye y luego da en arrendamiento sus locales a las empresas con prestigio y solidez que le dan seguridad a tales proyectos, y en cuanto a esta clase de relacin contractual, es usual tener obligaciones accesorias como abrir los establecimientos cuando as est acordado en horarios previamente establecidos en los reglamentos, participar de las campaas de publicidad y promocin del centro, o relativo a diseos, ofertas, razones todas por las que se llega a concluir que no es una relacin locativa, sino estamos frente a contratos denominados atpicos.

Muchas veces por comodidad, los contratos relativos a shopping center, se otorgan como concesin, no obstante que las caractersticas de este contrato son diferentes, por ejemplo en el shopping center se carga mantenimiento, vigilancia, alumbrado, no hay control en cuanto a liquidar expensas comunes, o manifestar su desacuerdo respecto de ellas, no deciden en cuanto al funcionamiento de la administracin, ni en cuanto a la publicidad, mejoras, ampliaciones y est descartado todo tipo de penalidad a favor de la empresa titular del centro comercial.

Contratos en General.

Esto incluye a todos los contratos sean estos de crdito, financieros, sobre propiedad intelectual, comerciales etc., razn por la cual algunos contratos que estn mencionados en el presente contenido, se va a determinar que encuadran en ms de un contrato de los nombrados en forma general.

Contrato Estndar.

Relacin jurdica que contiene un esquema uniforme para todas las operaciones que tienen por objeto los bienes o servicios ofrecidos masivamente al mercado. El contenido est determinado por clusulas predispuestas o preestablecidas por el empresario, y puede ser plasmado en un formulario (pre impreso), por ejemplo un contrato de servicio con una empresa de telefona celular.

Contrato de Adhesin o por Adhesin.

Como indica Diez-Picazo: La expresin del Contrato de Adhesin fue propuesta por Saleilles, a principios de siglo y aceptada posteriormente por la doctrina francesa y la de otros pases.

A pesar de no tener un concepto y un nombre muy adecuado para poder designar una categora tan especial de contratos se dice que:

Son contratos de Adhesin, aquellos cuyo clausulado general es predispuesto, es decir, redactado previamente por uno de los contratantes, para regular uniformemente determinadas relaciones convencionales.

Adems contienen clusulas predispuestas por el poder administrador, como por ejemplo el transporte pblico de pasajeros; en este punto se concluye indicando que es un contrato de actualidad que si bien es un concepto distinto de condiciones generales de contratacin, si se integra de tal manera en la mayora de casos que resulta interdependiente, finalizando en el contrato de adhesin, las clusulas ya estn predeterminadas por uno de los otorgantes y el otro no tiene oportunidad de discutirlas e introducir modificaciones, por lo que si no acepta las condiciones, se abstiene de contratar.

Contrato tipo formulario.Es otra modalidad de contratacin en el comercio actual, que a pesar de ser moderno su contenido resulta del acuerdo de voluntades, por medio del cual se prev la realizacin de futuros negocios, siendo parecido al Contrato preliminar o precontrato, pero siendo diferente a la vez, porque mientras en el preliminar nacen obligaciones de concluir contratos, definitivos en este lo predispuesto es solamente el contenido de los posibles contratos que las partes pueden celebrar en el futuro, pero sin obligaciones de ninguna naturaleza; ejemplo el contrato de suministro.

Contrato de fijacin.

Relacin jurdica que tiene por objeto cierto, el contenido y condiciones de una relacin jurdica preexistente, es decir que tenga resultados positivos tal relacin.

Contrato autorizado.Relacin jurdica que requiere la autorizacin administrativa o aprobacin de autoridad de fiscalizacin previa a su aplicacin. Ejemplo contrato de seguros.

Contrato corregido o transformado.

Relaciones jurdicas que tienen la susceptibilidad de ser transformadas o corregidas para beneficio de uno de los otorgantes, siempre siguiendo procedimientos preestablecidos para el efecto.

Contrato de Agarrotamiento o Extorsivo.Relacin jurdica que se celebra ente particulares, en los que existe inadmisible libertad de contratacin de una de las partes, dada su situacin econmica inferior, respecto del otro otorgante.

Contrato de Lneas Rectoras.Relacin jurdica, cuyo efecto es crear las bases para una futura contratacin, como directrices o pautas generales que pueden ser el resultado del acuerdo entre los contratantes. Resultan eficaces cuando hay aceptacin del contenido contractual (similar al normativo).

Contrato Estatuto.

Contiene normas institucionales, a las que se adhieren los particulares, como la normativa de la Sociedad Annima, o el ingreso de nuevos socios.

Contrato abierto.Es una relacin jurdica actual, que permite el ingreso de un tercero adhirindose a lo ya establecido. Ejemplo crculos de ahorro previo abiertos.

Contrato Obligatorio.Haciendo referencia a los contratos forzosos, bajo est denominacin cabe agrupar a todas aquellas formas contractuales cuya celebracin aparece como obligatoria, quedando afectada la libertad contractual en su ms amplia expresin.

Lo encontramos tambin denominado como necesario, impuesto, forzoso, ejemplo: arrendamiento forzoso por prestacin de servicios pblicos.

Contrato Dictado.

Relacin jurdica en la que existe ya normativa obligatoria de cumplir por parte del otorgante, es similar al obligatorio.

DE LOS CONTRATOS EN GENERAL.

1. LOCACION DE OBRAConcepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual una persona otorga para uso y disfrute a otra, un bien por una renta y un plazo determinado.

El Cdigo de comercio no dedica un solo artculo a este contrato, en tanto que el Cdigo Civil le dedica varios artculos al contrato de arrendamiento, de donde tiene su origen esta figura contractual, que se aplica tanto para la construccin de un mueble, una casa, un puente, un complejo habitacional, un reactor atmico, e inclusive una nave espacial.

Es indudable que tales normas, son insuficientes para la diversidad de arrendamientos que existen hoy en da, y por ello se acude fundamentalmente- a los usos y costumbres y a las llamadas reglas del arte. La tcnica, la ciencia y la tecnologa asumen gran significacin para determinar los derechos y obligaciones de las partes en estos contratos.

No existiendo una figura contractual determinada en nuestra legislacin vigente, habr de aplicarse supletoriamente las normas del contrato de arrendamiento civil, al que se ajusta como tipo contractual.

La circunstancia de que el contrato de locacin de obra no est regulado en el cdigo de comercio nos hara concluir que se trata de un contrato no mercantil; sin embargo, nuestra jurisprudencia si bien encuadrndolo dentro de la normativa del cdigo civil- lo sujeta al derecho y jurisdiccin comercial cuando el locador de obra acta como comerciante.

Elementos subjetivos.

Locador: quien da la cosa o bien para su uso, en arrendamiento.

Arrendatario locatario: quien recibe la cosa en arrendamiento.

2. CONTRATO A FACONConcepto: Vnculo jurdico, por el cual una persona arrenda a otra su capacidad industrial para elaborar o manufacturar la materia prima que la otra le entrega, a cambio de una renta y por un plazo determinado.

Esta figura negocial puede ser encuadrada dentro del clsico concepto de locacin de obra, pues una de las partes aplica su capacidad industrial para elaborar la materia prima que la otra le entrega, a fin de obtener el producto que sta ltima desea. Ejemplo: aceitunas para fabricar aceite, uvas para fabricar vino, etctera.

El elaborador recibe como retribucin un porcentaje del producto obtenido, el cual podr comercializar por cuenta propia, incluso bajo la marca que tenga en uso. Generalmente se trata de empresas que explotan la misma actividad, una de las cuales puede tener ociosa una parte de su capacidad industrial, y la dispone para manufacturar la materia prima de otra.

3. CONTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS.Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual una persona arrenda a otra un servicio, o un grupo de personas que presten el servicio; sin que constituya contrato de trabajo, a cambio de una remuneracin y por un determinado tiempo.

Este contrato tampoco est regulado en el Cdigo de Comercio, de modo que debemos acudir a las pocas normas que contiene el Cdigo Civil. Ejemplo levantar cosechas, sin constituir un contrato de trabajo.

No obstante, se trata de un contrato de gran aplicacin en el mbito mercantil, pues cada da son ms numerosas las empresas llamadas de servicios.

4.PERMUTA (PERMUTACION O TRUEQUE)

Concepto: Vnculo jurdico, por el cual una persona se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que ste le d la propiedad de otra cosa.

Es otro contrato regulado exclusivamente en el Cdigo Civil. El contrato de trueque o permutacin tendr lugar, cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que ste le d la propiedad de otra cosa.

Sin embargo, el silencio del Cdigo de Comercio no excluye la posibilidad de ubicar, dentro del derecho mercantil, una permuta que encuadre en el concepto de acto de comercio. No est dems recordar que al definir la compraventa mercantil, se establece el precio convenido y no el precio en dinero.

En este sentido, Favier Dubois y Nocita, sealan que no cabe duda de que la permuta constituye un medio de perfeccionar operaciones comerciales. La misma palabra comercio etimolgicamente responde a la expresin conmutatio mercium, o sea, permutacin o intercambio de mercaderas.Dentro de las modalidades de la permuta Favier Dubois y Nocita se refieren a dos criterios clasificatorios: a) por un lado distinguen permuta simple y permuta estimativa; y b) por otro, permuta pura y permuta mixta.

La permuta simple se caracteriza porque no se determina el precio de ninguna de las cosas intercambiadas.

En la permuta estimativa (o estimatoria) se hace valuacin de las cosas permutadas, lo que a veces resulta necesario por razones fiscales.

Elementos subjetivos:

Permutantes: Las partes que otorgan la permuta.

4.1.PERMUTA (TRUEQUE) EN EL COMERCIO INTERNACIONAL

En materia internacional, se prefiere el uso de la expresin trueque, que, en definitiva, significa lo mismo.

El trueque en el comercio internacional ofrece variantes, conocidas con denominaciones en ingls:

a) BUY BACK. Constituye una modalidad del trueque en el trfico internacional cuya descripcin tomamos de Tomero Ullmann. Una empresa C exporta maquinarias (o equipos), para fabricar determinados productos, a una empresa D de otro pas que carece de moneda fuerte y tiene dificultades para pagar con divisas. Esto determina que el empresario C proponga, y la empresa D acepte, que sta efecte el pago en un monto equivalente al precio convenido, en productos elaborados por esas mismas maquinarias (o equipos).

Ejemplo de esta modalidad de permuta, era la tecnologa que utilizaba la Unin Sovitica, para vender a otras Repblicas de igual sistema poltico, que no posean capacidad econmica para pagar, por lo que procedan al trueque de algn producto alimenticio, en pago de la tecnologa recibida.

Para que esta modalidad de contratacin sea posible, es necesario que el empresario C disponga o tenga la posibilidad de contar con una red apropiada de comercializacin, que permita colocar en el mercado estos productos recibidos en pago (puede tratarse de calzado, alimentos preparados, partes para integrar un aparato elctrico, etctera).

En este caso, el inters de C puede ser an superior al de la percepcin del precio en efectivo, teniendo en cuenta las condiciones y precio de venta de sus equipos a la empresa D y, las utilidades que pueda obtener en tal comercializacin.

COUNTER TRADE Expresa Romero Ullmann, que se trata de otra

alternativa a la que con mayor o menor propiedad se le acostumbra denominar counter trade, aunque seala que algunos aplican genricamente esta expresin a todo trueque (a pesar de que, en ingls, trueque o permuta es barter). El counter trade, consiste en la intervencin, obligada por las circunstancias, de cuatro protagonistas principales a saber:

Analicemos un ejemplo:

Hay en este negocio un exportador de equipos industriales, que denominaremos A.

Otro que es el importador, que denominaremos B

Ambos se hallan vinculados por una relacin comercial asi:

A vende y B le compra.

Dado que B no puede pagarle en moneda fuerte y tampoco tiene la posibilidad de disponer o manufacturar los productos que a A pudieran interesarle recibir como medio de pago, resuelve el caso con los productos (materias primas) que le son abastecidas por D.

Consigue B que los productos elaborados con las materias primas provistas por D, sean adquiridos por C, quien finalmente, paga en divisas a A, el equivalente al valor de los equipos que sta le vendi a B, pero deduciendo su participacin en el negocio. En toda esta operatoria se requiere la actuacin de un operador de trueque (trader).

A le vende a Buna mezcla especial de fertilizante.

Como B no puede pagarle con dinero, y no cuenta con ningn producto que le interese a A, entonces B con las materias primas, que le abastece D, solicita que C le manufacture esas materias primas y con su producto le pague a A. Por esta intermediacin C cobrar una comisin.

SWITCH (O CLEARING TRANSACTIONS). Otra variante del trueque es el llamado intercambio compensado transaccional (traduccin del ingls clearing transactions).

Para su aplicacin se requiere, primero un grupo de pases que mantienen entre s convenios de crdito recproco o de compensacin, que se aplica sobre la base de los balances de pago entre los pases as vinculados.

Esquema de esta variante:

1. Exportador de maquinaria

2. Diseo de materia prima para maquinaria

3. Importador

4. Cesionario de derecho, por lo que el primero (exportador de maquinaria). le debe al segundo (que disea la materia prima).

Corea es exportador de mquinas, y para su fabricacin le compra materia prima a Dinamarca.

De modo que Corea resulta ser deudora de Dinamarca.

Corea exporta las mquinas a Alemania.

De modo que por un lado es acreedor de Alemania y por otro deudor de Dinamarca.

Alemania, en virtud de un convenio bilateral de intercambio compensado, resulta ser acreedor de Blgica.

Entonces Alemania paga a Corea mediante la cesin de sus derechos como acreedor frente a Blgica quien cede parte de estos derechos a Dinamarca en pago de la materia prima adquirida por Corea.

5. CONTRATO DE COMPRAVENTA

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual una persona ofrece en venta a otra que compra, un bien a cambio de un precio

Etcheverry seala con acierto que la compraventa aparece en el derecho privado en una triple versin; en el cdigo civil, cdigo de comercio y la compraventa internacional a que se refiere la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas.

En esos tres rdenes legislativos se regulan diversos aspectos legales con diferente alcance, dirigidos a distintas modalidades de contratacin (compras de mercaderas, de valores mobiliarios, de inmuebles, y de aeronaves). Bien seala este autor que en los cdigos decimonnicos, la compraventa civil supera en regulacin a la mercantil (por ejemplo, la legislacin espaola tiene veintin artculos en el cdigo de comercio y ochenta y uno en el civil; en la francesa, el cdigo de comercio posee veintiocho artculos y el civil ciento once textos dedicados al contrato que nos ocupa; y en el caso de Guatemala es superior la normativa jurdica existente en el cdigo civil que la contenida en el cdigo de comercio); pero la evolucin posterior hace que tales esquemas legales resulten insuficientes y obsoletos para reglar el trfico mercantil en todos sus aspectos.

Es verdad que histricamente la permuta precede a la compraventa, pero ste contrato expresa Etcheverruy- es el modelo de los contratos onerosos y de cambio, y el ms importante entre los que generan obligaciones recprocas de las partes (lase contratos bilaterales y-o sinalagmticos).

Elementos subjetivos.

Vendedor: quien entrega la cosa vendida.Comprador: quien recibe la cosa en venta.

Modalidades:

a)Compraventa de inmuebles.

El cdigo de comercio dispone que no es mercantil la compra de inmuebles; en tal virtud, no entendemos por qu se limita a la compra y no hace referencia de la compraventa de inmuebles; pero el criterio dominante es que la norma comprende tanto la venta como la compra. Sin embargo, no podemos desconocer que a partir de la figura de la propiedad horizontal, han surgido empresas dedicadas a la construccin y venta -, mediante contratos con clusulas predispuestas de unidades sometidas, o por someter al rgimen de propiedad horizontal, sobre la base de contratos no negociados .

b) Venta agresiva.Comprende ventas ambulantes, por telfono y a domicilio.

c)Venta por correo.

Utilizado para dejar el producto y pasar luego por el precio.

d)Compraventa de universalidad. En virtud de su especialidad, merece indicar que la compraventa universalidad, lo constituye la transferencia del fondo de comercio. Ejemplo los club de campo y el tiempo compartido.

e)Venta por internet. Se utiliza para la compraventa por parte de aquellas personas que no cuentan con tiempo suficiente para adquirir sus productos en establecimientos comerciales. Es an ms influyente psicolgicamente que la venta agresiva y la venta por correo, pues el consumidor tiene acceso a la informacin va internet y se le puede presentar una gama de productos de diversos productores, a efecto de que escoja el que ms le apetece.

6. CONTRATOS DE GARANTIA.

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual una persona especialmente jurdica-, constituye sobre un bien de su propiedad, garanta para el cumplimiento de una obligacin, a cargo de otra persona.

No tenemos en nuestro derecho positivo una descripcin de contrato de garanta, ni siquiera una regulacin integral y orgnica de los diversos contratos que podemos agrupar dentro de esta denominacin genrica.

Ello da una idea de amplitud de los medios de defensa de los derechos del acreedor. Obviamente, existen adems otras medidas de proteccin a los derechos dispersos en el resto del ordenamiento, sea comercial, concursal, procesal, de navegacin o aeronutico, o cualquier otra rama del derecho. Todo el derecho contiene garantas, recordemos que garanta, es la referida al cumplimiento de una obligacin pendiente.Elementos subjetivos:

Garante: Quien constituye sobre un bien de su propiedad garanta para el cumplimiento de una obligacin a favor de otra persona.

Garantizado: Quien recibe el beneficio de la garanta.

7. CESION DE UNA CARTERA DE CREDITOS

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual un parte cede a otra el derecho sobre una deuda a su favor, trasladndole el ttulo de crdito, a cambio de un descuento.

Recordemos que la cesin de crdito, se da cuando una de las partes se obliga a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese. En nuestro sistema corresponde distinguir entre la transmisin y la oponibilidad; para que la cesin quede plenamente perfeccionada -erga omnes -es necesaria la notificacin al deudor cedido o su aceptacin, requirindose (tanto para la notificacin como para la aceptacin), la forma del acto pblico.

Ese mtodo resulta pesado, oneroso y lento cuando es una entidad bancaria la que transmite una cartera de crditos; pues ante la multiplicidad de deudores no exige cumplir, respecto de cada uno de ellos, con la formalidad de notificacin o de la aceptacin.

Esta figura al igual que mucha ms, no aparece en nuestro cdigo de comercio, sin embargo, es en el mbito mercantil o comercial donde ms se utiliza.

Elementos subjetivos:

Cedente: quien cede el derecho sobre una deuda, documentada a travs de un ttulo de crdito.

Cedido: el deudor que adeuda el ttulo de crdito.

Nuevo Acreedor: quien recibe el crdito cedido; ser el titular del ttulo de crdito.

8.NEGOCIOS EN PARTICIPACION.

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual dos o ms personas se unen para participar en un negocio, sin asumir necesariamente las prdidas.

Si bien la categora de los negocios en participacin, no es exclusiva de las relaciones mercantiles, es en ste campo donde tienen mayor aplicacin, sobre todo en los contratos sobre empresas, contratos de agencia, de licencia, de patentes o marcas, de know how, franchising, etc.

Podemos decir que el negocio en participacin (o de participacin), constituye una categora genrica caracterizada por la parte que tiene un sujeto en los beneficios resultantes de la actividad patrimonial de otra persona, sin asumir necesariamente el riesgo por las prdidas.

Elementos subjetivos:

Los coparticipes en el negocio.

Supuestos del negocio de participacin:a) Participacin de los beneficios de una empresa o de uno o ms negocios pertenecientes a otra persona, mediante determinado aporte.

b) Participacin en los beneficios de la empresa a los que aportan su trabajo.

Negocios en participacin, asociacin en participacin, sociedad en participacin.Al referirse a esta diversidad de figuras expresa De Sol Caizares, que ante la diversidad de legislaciones y opiniones doctrinarias no se puede arribar a una conclusin de carcter universal. En nuestra opinin, el problema debe analizarse distinguindose primero, las diversas figuras jurdicas en las que se presenta el elemento participacin.

En los contratos primeramente citados encontramos a los bilaterales o sinalagmticos, caso distinto sucede con la sociedad en participacin, que resulta totalmente distinta, pues todos los socios estn de un mismo lado, y participaran tanto de las prdidas como de las ganancias, por lo que ste contrato se reputa como unilateral.

MODALIDADES DE LA PARTICIPACIN.

A. LOCACION DE COSA, EN FORMA DE NEGOCIO EN PARTICIPACIN.

Las legislaciones civiles establecen: que hay locacin de cosa cuando una parte se obliga conceder el uso y goce de una cosa y la otra a pagar por este uso y goce un precio determinado en dinero.^

Adems muchas legislaciones estatuyen si el precio de un contrato de arrendamiento consistiera en una cantidad de frutos de la cosa, no sera locacin sino un contrato innominado. Si la cantidad de frutos fuese una cuota proporcional, respecto al todo que produzca la cosa, sera un contrato de sociedad, aunque las partes lo denominen de arrendamiento.

Sobre la base de esta nota, que no es norma jurdica, la Corte Suprema de Justicia espaola, en un antiguo y criticado fallo, resolvi: que es sociedad, y no locacin, el contrato en virtud del cual una persona entrega a otra un aparato de su propiedad para que lo explote en un parque de diversiones, recibiendo un 30% de las entradas brutas que se obtuvieran por dicho aparato, y hacindose cargo el dueo del parque, de las prdidas y perjuicios.

B.LOCACION DE OBRA Y LOCACION DE SERVICIOS EN FORMA DE

NEGOCIO EN PARTICIPACION.

Puede pactarse en un contrato de locacin de obra o de servicios, que la retribucin al locador, consistir en un porcentaje del beneficio que se obtenga de dicha obra o servicios. Champaud, menciona un caso resuelto por el Tribunal de Instancia Superior de Pars, el 22 de enero de 1970, donde se plante el problema que nos ocupa: un comit para la celebracin de determinado aniversario confi la organizacin del espectculo a una agencia, pactndose que en caso de obtener beneficios stos seran repartidos entre ambos; pero, en caso de prdidas, la agencia asumira los gastos de la explotacin por su exclusiva cuenta. El resultado fue negativo y, a pesar de ello, la agencia quiso recuperar parte de los gastos. Para ello arguy basndose en la clusula del reparto de los beneficios-, que haba existido entre ella y el comit, una sociedad de hecho, y sostuvo que la clusula que liberaba al comit de participar en las prdidas era nula por ser una clusula leonina.C. SOCIEDAD Y MUTUOExtraemos de la jurisprudencia el siguiente caso: Una parte entreg a la otra una suma de dinero para la financiacin del rodaje de una pelcula. Esta ltima se obligo a devolver dicho importe con ms el 25% del beneficio neto que arrojara la explotacin del filme. La pelcula fue un fracaso, y arroj grandes prdidas, al reclamar el suministrador del dinero su devolucin, basndose en la existencia de un mutuo, la otra parte aleg que haba habido entre ellos una sociedad y, en consecuencia, ambos deban soportar las prdidas.En otro fallo se resolvi que un prstamo no autorizaba a establecer la existencia de una sociedad si no concurren las presunciones enumeradas en la norma jurdica especfica del cdigo de comercio; mediante la entrega de la suma indicada no se afecta la responsabilidad del prestamista por las contingencias del aludido negocio en la explotacin de la pelcula, aceptando contribuir a las prdidas eventuales de la empresa; adems establece que la onerosidad del contrato est subordinado a los beneficios de aquella explotacin sin afectar su derecho a la restitucin de la suma entregada al demandado, por lo que dicha suma debe serle reintegrada al prestamista con independencia del resultado de la empresa.

Como seala RIPERT, el mutuo con participacin en los beneficios se distingue fcilmente de la sociedad, pues en el primero el prestamista es acreedor por el monto del prstamo y, por lo tanto, no participa en la prdidas. Cuando una persona presta dinero para un destino determinado, y desea saber si puede reclamar como socio, es preciso examinar si el comportamiento y la intencin de las partes los considera como socios o no. Expresa Ripert que, si lo son, ello se advertir por el control acordado al que facilite los fondos sobre el empleo del capital y la obtencin de beneficios. En Francia advierte Champaud- los tribunales asignan un valor muy secundario al reparto de beneficios cuando se trata de calificar una situacin jurdica ambigua.

Se encuentra en nuestro Cdigo de Comercio, artculos 861 al 865.

D.COMISION O MANDATO CON PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS.

Opina Ripert que es lcito que la tarea del mandatario o del comisionista se retribuya con una participacin en los beneficios resultantes del negocio celebrado por su intervencin, lo cual no configura una sociedad entre mandante y mandatario.

E.NEGOCIOS INDIRECTOS Y NEGOCIOS FIDUCIARIOS.

Messineo, plantea la interrogante cmo puede distinguirse el negocio indirecto del fiduciario?; el planteamiento es vlido, pues no pocos autores sealan la imposibilidad de establecer una diferencia, y algunos llegan al extremo de englobarlos en el concepto de los negocios simulados.

Advierte Mosse Iturraspe, lo difcil que es distinguir entre los negocios indirectos y fiduciarios, y destaca que, para un sector, los indirectos representan el gnero y los fiduciarios la especie; mientras que para otro sector, la figura del negocio indirecto se agota con los fiduciarios. Coincidimos con este autor en que entre unos y otros hay diferencias estructurales, sin perjuicio de admitir notorias semejanzas.

Como punto de partida en este intento, sealamos que en los negocios indirectos puede faltar la confianza motivadora y ser indiferente la finalidad econmico-jurdica perseguida.

Segn Kiper, se puede afirmar sin entrar a dilucidar el problema de su categora jurdica autnoma- que, sin perjuicio de sus semejanzas, existen diferencias entre los negocios fiduciarios y los indirectos Entre sus diferencias cabe destacar que en el negocio fiduciario hay siempre una traslacin ostensible del derecho de propiedad sobre una cosa o un bien, el cual resulta oponible erga omnes por el fiduciario; en el negocio indirecto, en general, esa traslacin puede faltar, como ocurre en los casos de mandato irrevocable con fines de garanta o de sociedad.

F. NEGOCIO FIDUCIARIO Y SIMULACIN

El negocio fiduciario por la actividad de sus funciones y por la problemtica de sus relaciones con el negocio simulado y el indirecto, ha llevado a parte de la doctrina a identificarlo como una modalidad de la simulacin, a otro sector a considerarlo como un negocio indirecto, e incluso a otros a calificar a ste como una especie del primero. Cabe recordar al respecto que la tesis clsica presenta a la simulacin como la existencia de disconformidad, desacuerdo o diferencia entre la voluntad real y la declarada.

Esto nos conduce a la conveniencia de comparar el negocio fiduciario con la simulacin absoluta y con la relativa. Seala Kiper, que los negocios fiduciarios son serios pues son concluidos entre las partes para obtener un efecto prctico determinado; ellas quieren el negocio y concluyen el negocio real y visiblemente para obtener una finalidad lcita, lo que aleja a esta figura de la simulacin. En tanto que la simulacin es la declaracin de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes para producir, con fines de engao, la apariencia de un negocio jurdico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.

a) SIMULACION ABSOLUTA. Tiene por finalidad producir slo una apariencia, pues no se pretende lograr con ella ni un resultado econmico ni uno jurdico, sino engaar a los terceros; a diferencia del negocio fiduciario que constituye el medio jurdico para obtener la finalidad prctica propuesta, adems de existir una efectiva traslacin de propiedad.

b) SIMULACION RELATIVA. Como seala Messineo, menos fcil es la distincin entre negocio fiduciario y negocio relativamente simulado.

La dificultad de la distincin est, precisamente en que es posible la confusin entre la parte disimulada (oculta) del negocio relativamente simulado y el efecto obligatorio del negocio fiduciario.

G. NEGOCIOS FIDUCIARIOS PUROS E IMPUROS.Se denominan negocios fiduciarios puros a los realizados en inters del fiduciante; impuros son aquellos que tienden a satisfacer intereses tanto del fiduciante como del propio fiduciario. A estos ltimos tambin se los llama mixtos. Los primeros se identifican con la fiducia cum amico y los segundos con la cum creditore.

H. NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN DERECHO COMERCIAL.En el mbito del derecho comercial es donde los negocios fiduciarios hallan gran aplicacin, pues constituyen un medio prctico para dar agilidad y mayor seguridad a las transacciones mercantiles, en sus ms variados aspectos. Conforme advierte Garrigues, podemos decir que el negocio fiduciario se extiende por todo el derecho mercantil, unas veces empleando el adjetivo fiduciario con mayor o menor propiedad, y otras veces sin recibir esta calificacin; pero, debido por una parte a la indiferencia de la ley por la suerte del fiduciante y por otra teniendo en cuenta las normas legales regulan los efectos amplios de la propiedad de las cosas que se transfieren al fiduciario; a los cual se agrega que, si bien ste se obliga a cumplir lo convenido en el pacto de confianza, la ley no otorga accin al fiduciante contra el tercero de buena fe, con lo que deja el negocio sin una proteccin jurdica enrgica, cuando el fiduciario no se conduce de la manera acordada para el cumplimiento de los fines perseguidos al concertar el negocio de confianza. Esto determina que en el mundo de la actividad comercial se adopten los recaudos contractuales adecuados para preservar el derecho del fiduciante.

9. CONTRATO DE DEPOSITO MERCANTIL.Concepto: El depsito considerado como la prestacin de un servicio, Es una relacin jurdica por medio de la cual el sujeto depositario recibe una cosa que le confa el depositante, con la obligacin de custodiarlo y devolverlo cuando se le requiera.

Como la funcin primordial del depsito es la custodia de un bien, est es la nota que lo diferencia de otros negocios jurdicos. Este puede ser regular: cuando se devuelve el mismo bien que se deposit, se usa ms en las relaciones civiles. Es irregular: cuando se devuelve uno distinto al depositado, de la misma especie, y calidad o valor equivalente, como sucede con el dinero, es ms usado en las relaciones mercantiles, a excepcin de la custodia que se confa a un almacn general de depsito, que es regular y de carcter mercantil.

Elementos subjetivos del depsito.

Depositario: quien recibe la cosa depositada.

Depositante: quien entrega la cosa depositada.

Leer artculos 1974 al 1992 y 1996, del Cdigo Civil.

10. CONTRATO DE FIDEICOMISO.Concepto: Vnculo jurdico, por el cual una persona llamada Fideicomitente (quien es propietaria de un patrimonio), destina ste o parte de ste a un fin determinado, transmitiendo la administracin del patrimonio al Fideicomisario para que lo administre y cumpla el fin pactado a favor del beneficiario.

Consideramos que el fideicomiso constituye una variante dentro de los negocios jurdicos fiduciarios. El fideicomiso adems puede surgir de un contrato entre fiduciante y fiduciario o bien como acto de ltima voluntad.

Otra definicin:Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, nunca podr durar ms de veinticinco aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o al cese de la incapacidad.

Elementos subjetivos.

1) El propietario del bien Patrimonio desvinculado o especial- que se transfiere en fideicomiso, y estipula el destino que debe darse a ste, se denomina fiduciante; es el generador del negocio jurdico fiduciario.

FIDEICOMITENTE-

2) Fiduciario es la parte a quien el fiduciante (o fideicomitente) transfiere la administracin de los bienes en fideicomiso y que se obliga a darle el destino previsto en el contrato, o sea administrar los bienes, se le denomina tambin: -FIDEICOMETIDO-3) Se advierte la presencia de una tercera parte a la que se denomina BENEFICIARIO, es el sujeto para cuyo beneficio se fideicomiten los bienes.

11.CONTRATO DE DISTRIBUCIN.

Concepto. Vnculo jurdico, en virtud del cual una persona jurdica, coloca sus productos, para que la otra persona quien posee un establecimiento comercial- , los distribuya para su venta y-o comercializacin, a cambio de un descuento y-o una comisin

Forma o canal de comercializacin, por medio de terceros que actan sin relacin de dependencia; o bien en un sentido estricto, forma que utiliza el productor para colocar su mercadera en el mercado.

Actualmente se encuentra regulado en el cdigo de comercio.

El objeto del contrato es ampliar, para el productor el campo de sus negocios, mediante empresas independientes, para evitar costosas estructuras, eludiendo responsabilidades

Elementos subjetivos:

La principal: La persona que es Importador o mayorista quien provee los bienes a ser distribuidos.

El distribuidor: La persona que generalmente organizada como empresa comercial, para el arte de distribuir.

Caractersticas:

Exclusividad de zona

Duracin

Exigencia de venta mnima,

Entrega de la mercadera con descuento al Distribuidor.

Lugar y forma de la entrega.

Precio de venta.

Estipulaciones sobre publicidad.

Prohibicin del distribuidor, de vender, fabricar, comercializar, publicitar, o distribuir productos de la competencia.

Pago de comisin por parte de la Principal al Distribuidor.

Diferencia con el contrato de concesin:

Tienen en comn que ambos son comerciantes independientes, que aceptan comprar para revender, que ambos tienen una zona exclusiva.

La diferencia es en la naturaleza de las cosas objeto del contrato, la distribucin se refiere a mercadera comn, la concesin se refiere a bienes de alta tecnologa, por ejemplo, automviles, maquinara electrodomsticos, etc.

Adems que el concesionario, adquiere responsabilidades para despus de la venta, como lo son: garanta, stock de repuestos posterior a la venta, y prestacin de servicios posterior a la venta.

12.CONTRATO DE AGENCIA.

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual una persona llamada agente que puede ser o no independiente asi como exclusivo y-o no exclusivo se encarga de vender, promocionar y-o comercializar, los productos manufacturados y-o distribuidos por una persona denominada La Principal, a cambio de una comisin.

Al igual que el contrato de Distribucin, son de los pocos contratos mercantiles, regulados en nuestro cdigo de comercio.

En la prctica y en la jurisprudencia se suelen utilizar los trminos agencia y concesin sin mayor preocupacin conceptual, as leemos en un antiguo fallo: Configura un contrato de agencia el convenio por el cual una de las partes otorga concesin para la venta de los productos que fabrica, a otra que se compromete a prestar su cooperacin en la preparacin de los diseos y en la produccin, mediante una participacin en las ganancias procedentes de la venta despus de descontado el costo de produccin y un porcentaje determinado para gastos de venta, propaganda, oficina, etctera, o por el simple pago de una comisin...

El mundo mercantil moderno es complejo, y rara vez hallamos una figura de este tipo con los caracteres ntidos y definidos que hemos indicado. Adems de la obligacin de prestar los servicios a la clientela, suelen estipularse otras obligaciones para el agente -que es llamado en nuestra legislacin Agente de Comercio- entre las que caben mencionar: presentar su local de negocio en determinada forma, observar las instrucciones de la empresa proponente Principal, sobre cmo hacer propaganda y, adems, mantener un stock de repuestos que el agente debe de adquirir de su preponente, a fin de que la clientela pueda contar con tales elementos.

Por otra parte, es frecuente que entre la empresa preponente y el agente de comercio, las relaciones jurdicas no se limiten exclusivamente a la mediacin que caracteriza el contrato de agencia. Es posible que concurran otras formas, tales como contrato estimatorio y el de suministro.

Las diferencias entre esta figura contractual y la concesin, son las mismas existentes con el contrato de distribucin, ya explicadas Mientras que la diferencia del contrato de Agencia con el contrato de Distribucin se basa en lo siguiente:

a)El distribuidor necesariamente necesita de una empresa para distribuir los productos de la principal; el agente de comercio no.

b)El agente de comercio puede ser independiente, o sea que no tiene una relacin de dependencia o subordinacin con la Principal, pero tambin, puede tratarse de una persona individual que tenga una relacin laboral (o sea de dependencia y subordinacin con la principal), mientras que el distribuidor siempre ser una persona independiente.

c)El distribuidor casi siempre es una persona jurdica, el agente puede ser persona jurdica o individual.

d)El Agente de comercio, aunque sea independiente, no casi siempre tiene una organizacin empresarial, en el caso del distribuidor si es necesaria.

Elementos subjetivos.

La Principal: quien entrega los bienes para su venta y-o

comercializacin.

Agente de Comercio: quien recibe los bienes para su venta y-o

comercializacin.

Clasificacin de los agentes de comercio.a) Agentes encargados de tratar

b) Agentes encargados de concluir

Agentes viajantes

c) Agentes exclusivos

Agentes generales

d) Subagentes.

Otras figuras que no tienen relacin con el agente de comercio.

Agente de seguros

Agente agrcola

Agente teatral

Agente de publicidad

Agente de cambio

Agente martimo.

13.CONTRATO DE CONCESION Y FIGURAS CONTRACTUALES

CLASICAS.

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual una empresa concede a otra la representacin para la venta y comercializacin de productos de alta tecnologa, para que la otra persona denominada concesionario, adems de la venta y comercializacin, ofrezca al usuario-consumidor, servicios post venta, un stock de repuestos y garanta a cambio de una comisin y-o descuento.

El contrato de concesin surge como una necesidad del comercio actual, que obedece a leyes econmicas distintas de las conocidas hasta los comienzos del siglo veinte. La actual es una economa que se caracteriza por su rapidez, su transformacin constante, su produccin masiva en escalas insospechadas, el mercado que se ampla en forma acelerada, los avances de la tcnica, la llamada sociedad de consumo etctera. Ciertamente, todo intento de encasillar estos fenmenos econmicos en las figuras contractuales clsicas est destinado al fracaso.

El contrato de concesin no es una compraventa sujeta a ciertas modalidades; tampoco es, estrictamente, una locacin de servicios, ni un contrato de suministro, ni uno estimatorio. Constituye, ms bien, una tcnica de concentracin de empresas distribuidoras de los productos del concedente que forman una red de comercializacin sujeta a la organizacin, la coordinacin y el control impuestos por el concedente. Todo lo cual crea obligaciones no slo entre cada concesionario con el concedente, sino tambin entre los diversos concesionarios.

Resulta de lo expuesto, siguiendo la terminologa clsica que desde el punto de vista del derecho positivo es un contrato innominado, aunque con tipicidad social (o consuetudinaria).

El contrato de concesin no se agota con el simple intercambio de prestaciones, sino que la relacin deviene continua por cuanto durante su vigencia el concesionario se obliga a procurar la venta de los productos y a asegurar la reparacin de los objetos vendidos (Ejemplo: automviles) organizar los servicios de venta, estudiar e informar sobre la evolucin del mercado, necesidades y preferencias de la clientela, stock de repuestos, servicios etctera. Esta caracterstica ha hecho sostener a algunos autores que la concesin es un contrato normativo.

Nos dice Cambiaso, refirindose al contrato de concesin que desde el punto de vista su estructura y forma, milita en la categora del contrato normativo y dentro de ella en la clase del contrato de coordinacin.

Para Masnata, contrato normativo es aquel que constituye una especie de reglamentacin de futuros vnculos contractuales, que pueden o no advenir; disciplina los negocios jurdicos eventuales y futuros.

Segn Messineo, el contrato normativo slo da normas para disciplinar futuras relaciones jurdicas, pero no puede l mismo darles nacimiento. El contrato es verdaderamente normativo cuando disciplina situaciones susceptibles de repetirse; y constituye un fenmeno de autodisciplina.

El contrato de concesin crea de por s relaciones jurdicas entre las partes, estableciendo derechos y obligaciones recprocas desde su nacimiento, incluyendo la comisin para el concesionario.

Por ello creemos necesario distinguir el contrato normativo del contrato con clusulas normativas. En nuestra opinin, el de concesin es un contrato con clusulas normativas; consideramos as el contrato de duracin en el cual se establece que las partes observarn determinadas bases jurdicas que regirn las relaciones emergentes de su celebracin y las que eventualmente puedan nacer durante su vigencia.Elementos subjetivos.Principal: quien entrega los bienes para la venta.

Concesionario: quien recibe los bienes para la venta.

14.FRANSCHISING (FRANQUICIA).

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual una persona denominada FRANQUICIANTE, pone a disposicin de otra denominada FRANQUICIADO, una determinada tcnica empresarial Know how-manual de procedimientos-, una lnea de productos o servicios protegidos con una marca de prestigio, el uso de las marcas, emblemas y dems signos distintivos, a cambio de un desembolso previo, y regalas (royalty-) continuadasEl franchising la franquicia- implica, bsicamente un mtodo de colaboracin entre empresas distintas e independientes, pues se requiere la accin comn de las partes para lograr eficacia, desarrollo y ampliacin de los negocios en sus respectivas empresas.

La condicin ideal para ello est en la colaboracin sobre la base de un equilibrio de poderes y de ganancias entre las partes; pero en realidad de los hechos, es el franchisor quien impone las condiciones y el franchisee quien se somete.

En virtud de este contrato, el franquiciante pone a disposicin del franquiciado, a cambio de un royalty, dos elementos importantes a saber: una determinada tcnica empresarial, que constituye un conjunto permanente de medios y servicios de apoyo que, prcticamente, aseguran el xito del franquiciado, y una lnea de productos o servicios, con una marca acreditada y de fama en el

mercado con un sistema comercial experimentado, uniforme y continuamente renovado.

La transferencia de la franquicia, que hace el franchisor al franchisee, suele otorgarse por grandes cadenas de restaurantes de comida rpida y, adems, suele otorgarse juntamente con un contrato de licencia, para la utilizacin de marcas y signos distintivos.

Elementos subjetivos:

Franquiciante y/o Franchisor: quien otorga la franquicia.Franquiciado y/o Franchisee: quien recibe la franquicia.

15.SUMINISTRO.

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual, el Suministrante asume ante otra persona denominada Suministrado, la obligacin de cumplir prestaciones peridicas y continuas durante un plazo, en la medida que lo solicite y a cambio de un precio fijado o por fijarse.

Extraemos de la jurisprudencia Argentina, el siguiente concepto: El suministro es el contrato por el cual una de las partes (suministrante) asume frente a la otra suministrado la obligacin de cumplir prestaciones peridicas y continuas durante un trmino (determinado o indeterminado) en la medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse

Estableci un fallo: Esta figura se aleja de la compraventa y guarda mayor proximidad analgica con la locacin de obra o la locacin de servicios, segn sean las modalidades pactadas. En todo caso, el objeto difcilmente corresponde a una calidad desconocida en el comercio.Por medio de este contrato, el suministrante se obliga a proveer al suministrado, los bienes que ste le requiera, en la medida que le resulten necesarios. El suministrante asegura al

suministrado, que durante la vigencia del contrato recibir, segn las modalidades pactadas- los bienes que son objeto de ste.

Diferencia con la compraventa.

La compraventa crea en el vendedor la obligacin de transferir al comprador la cosa o cantidad de cosas objeto de dicho contrato, y el comprador a su vez queda obligado a pagar el precio de la cosa, mientras que en el suministro, no se crea la obligacin de entregar bienes, sino atender los pedidos del suministrado, aunque los bienes no estn fabricados, por ello se le denomina contrato de APROVISIONAMIENTO. Elementos subjetivos:

Suministrante: El que provee los bienes manufacturados.

Suministrado: el que recibe los bienes manufacturados. 16. CONTRATOS DE CREDITO Y FINANCIEROS.

De crdito.

Podemos decir que bajo la denominacin genrica de contratos de crdito se comprende aquellos vnculos jurdicos por los cuales una parte-por lo comn una entidad financiera- otorga crdito a la otra parte;

sea entregando a sta una cantidad de dinero, por un plazo estipulado (contrato de apertura de crdito),

sea efectuando pagos a terceros por cuenta de la otra parte;

sea comprometindose a pagar cheques del cliente sin provisin de fondos hasta una suma determinada (autorizacin para girar en descubierto),

y todos aquellos otros supuestos en los que una entidad financiera coloca, a disposicin del cliente, dinero, bienes u otros valores.

En todos los casos anteriores, el beneficiario del crdito se obliga a restituir las cantidades de dinero, valores o bienes fungibles, y a pagar los intereses y el canon (caso del leasing) convenidos.

Elementos subjetivos:

Acreedor (reus credendi): quien otorga el crdito.

Deudor (reus devenid): quien recibe el crdito.

Financieros.

En una corriente ms especfica se considera que slo cabe referirse a los contratos financieros, cuando una de las partes (la dadora del crdito) es una entidad financiera especializada en el ejercicio en masa de la industria del crdito, autorizada por el rgano de control pertinente, en nuestro caso son el Banco Central Banco de Guatemala- y la Superintendencia de Bancos.

Se denominan contratos de crdito, en los que el beneficiario est obligado a pagar intereses, adems a efectuar el reembolso de la cantidad de dinero que representa dicho crdito. Adems cabe mencionar lo relativo a los negocios financieros, tradicionalmente llamados operaciones de banco en los cuales la entidad financiera intermediaria toma y da crdito, y calcula su utilidad por la diferencia entre la tasa activa y la tasa pasiva de intereses.

Bancarios.

Es un concepto ms amplio que el de contratos financieros. Son aquellos en que una de las partes es un banco autorizado a funcionar como tal, y se refiere a la actividad que constituye el objeto de tal entidad. En la mayora de los contratos financieros interviene un banco; pero hay contratos bancarios que no constituyen una intermediacin en el crdito, como ocurre, por ejemplo, en el alquiler de cajas de seguridad, la custodia de ttulos y valores mobiliarios, el recibo de valores para efectuar su cobro, el ejercicio de determinados mandatos etctera.

ESPECIES DE CONTRATOS FINANCIEROS QUE REALIZAN LOS BANCOS.

Partiendo del concepto de contrato financiero expuesto precedentemente, podemos mencionar dentro de esta categora genrica los contratos especficos que enunciaremos seguidamente, aunque en algn caso quiz pueda cuestionarse que se trate de un negocio financiero desde un punto de vista estrictamente ortodoxo.

a) Prstamo Financiero.

El prstamo financiero no es el contrato de mutuo tradicional, aunque el prstamo consista en dinero. El cliente prestario- solicita de la entidad financiera una suma de dinero, cuando se concreta el prstamo, se pactan por escrito las clusulas; una vez firmado, el negocio jurdico financiero de prstamo queda celebrado. La entrega o entregas de dinero son actos de ejecucin y no nuevos negocios escribe Garrigues-, de ah que el negocio sea consensual, o por mejor decir, meramente obligatorio. En nuestra opinin esto es relativo, porque el banco recibe la solicitud del cliente y en cuanto la acepta procede a acreditar su importe en la cuenta corriente del beneficiario (salvo que haga directamente la entrega en efectivo).

Esto equivale en principio, a la entrega del dinero objeto del prstamo; aunque hallamos una sustancial diferencia, pues no hay entrega de mano a mano, no hay desplazamiento inmediato del dinero, lo que tiene sus consecuencias en caso de quiebra o liquidacin administrativa de la entidad financiera antes que el cliente haya retirado esos fondos de su cuenta corriente.

Los prstamos financieros otorgados por banco, segn los usos, pueden ser a corto plazo (hasta un ao), mediano plazo (de ms de un ao y hasta cinco aos) y a largo plazo (ms de cinco aos). Con garantas (personales -fianza, aval-) y reales (hipotecaria, prendara, caucin de ttulos valores) o la sola firma: 1) para empresas (para inversiones, en activos fijos, en mercaderas, de evolucin, esto es para atender las necesidades corrientes de la empresa), y 2) para particulares (personales o

familiares, tambin llamado crdito al consumo, para viajes para comprar materiales de construccin, etctera).

b) PRESTAMO DE TITULOS.

Se trata de otra especie de contrato financiero, conforme explica Zunino, en esta operacin el banco entrega en prstamo a un cliente, cierta cantidad de ttulos (generalmente al portador), para que ste, a su vez, los entregue a terceros como garanta prendara en sus operaciones. Ello permite al cliente un considerable ahorro, pues de este modo no tiene necesidad de afectar sus propios recursos comprando ttulos para cumplir con esa garanta. El cliente debe pagar la comisin correspondiente. Vencido el plazo, el cliente deber devolver al banco igual cantidad de ttulos de la misma especie en el tiempo fijado o, en su defecto, pagar el equivalente de ellos, segn su cotizacin en bolsa, con intereses.

c) APERTURA DE CREDITO.

Dado que en nuestro pas no est regulado este contrato por el derecho positivo, en busca de un concepto acudimos al artculo. 1842 del Cdigo Civil italiano, que expresa lo que el uso y la costumbre mercantiles han consagrado: La apertura de crdito bancario es el vnculo jurdico por el cual el banco se obliga a tener a disposicin de la otra parte una suma de dinero por un cierto perodo de tiempo o por un tiempo indeterminado. Expresa Villegas, que el cliente no retira fondos del banco, bastndole la promesa de que puede usar hasta cierta suma, con la certidumbre de que tiene fondos a su disposicin para utilizarlos. Para alguna opinin, desde un punto de vista ms amplio la apertura de crdito es una relacin jurdica preliminar por cuanto todas las operaciones de crdito pueden ser precedidas de un contrato de apertura de crdito, de modo que pueden existir tantas especies de aperturas de crdito cuantas son las posibles operaciones creditorias, pues no siempre el crdito consiste en la entrega de dinero; tambin

puede el banco obligarse a prestar su firma (crdito de firma), ya sea aceptando una letra de cambio, prestando un aval, una fianza u otra garanta. Lo que caracteriza a la apertura de crdito es segn Messineo- el concepto de disponibilidad. La disponibilidad consiste en el poder de emplear bienes ajenos, en este caso hasta una suma determinada, en los modos ms variados. Antes del ejercicio de ese poder no existe un derecho real, sino un derecho de crdito.

La apertura de crdito seala Villegas- puede ser simple o en cuenta corriente; esta ltima cuando el cliente tenga la facultad de efectuar restituciones parciales y de alcanzar de nuevo la suma puesta a su disposicin hasta la extincin del contrato.

A diferencia del prstamo, cuyo importe total es puesto a disposicin del cliente de una sola vez, y que desde ese momento empiezan a correr los intereses sobre dicho total, en la apertura de crdito, el cliente cuenta con la disponibilidad de fondos hasta un monto y en un plazo determinados; y los intereses corren sobre los fondos que va retirando y a partir del momento de cada retiro. Por ello, como expresa Messineo, la apertura de crdito es fuente de disponibilidad a favor del acreditado, y la entidad financiera no puede liberarse contra la voluntad de su acreedor por el hecho de que no haga uso de esa facultad de disposicin mientras est vigente el contrato, sino que debe aguardar y cumplir las rdenes del acreditado.

d) ANTICIPO BANCARIO.

Existe tal similitud entre el contrato de apertura de crdito y el anticipo bancario, ello permite sostener que este ltimo no es ms que un caso especial del anterior. En efecto, en ambos contratos: a) el banco toma la obligacin de poner los fondos a disposicin del cliente en la medida en que ste los vaya necesitando, y b) el cliente tiene la facultad de usar el crdito a medida que lo necesite.

Si se desea hallar una nota distintiva, ella radicara en el hecho de que mientras el contrato de anticipo bancario se realiza necesariamente sobre una garanta (prenda) de ttulos o mercaderas, valores mobiliarios o fianza, la apertura de crdito no precisa de tal garanta para tener pleno efecto. Pero, en nuestra opinin, esto no es suficiente para poder afirmar que se trata de dos figuras distintas.

e) AUTORIZACION PARA GIRAR EN DESCUBIERTO COMO ESPECIE DE LA APERTURA DE CREDITO.

Expresa Garrigues que si el banco autoriza al cliente emitir cheques u rdenes de pago o de transferencia en descubierto, hay en realidad una apertura de crdito, si bien no se someter a las formalidades propias de este contrato que, en un sentido econmico amplio, puede decirse que es una forma de facilidad de caja.

Sin embargo, podra sealarse como una caracterstica propia de la autorizacin para girar en descubierto-, que ella se limita a atender giros efectuados sobre la cuenta corriente del cliente y por un plazo generalmente breve (en nuestros usos no ms de treinta das), limitaciones que no se dan en la apertura de crdito.

f) NEGOCIO JURDICO FINANCIERO DE OTORGAMIENTO DE GARANTIAS.Las entidades financieras se pueden obligar frente a sus clientes a otorgar garantas a favor de los terceros que aquellos indiquen. En virtud de este contrato, la entidad financiera se obliga a garantizar al acreedor (o futuro acreedor) de su cliente el cumplimiento por parte de ste, de la prestacin a que se hubiere obligado, ya sea otorgando fianza, aval u otras garantas, por lo cual el cliente abonar la comisin estipulada.

La entidad financiera cobrar intereses cuando haya debido cumplir la prestacin por cuenta de su cliente incumplidor, tales intereses se determinarn en proporcin a la prestacin efectivizada.

Volviendo al contrato de apertura de crdito, cabe recordar que puede tener por objeto una suma de dinero, o bien hacer otorgar por el banco determinados tipos de garanta a favor de quienes el cliente indique, en la medida que ste lo requiera, y hasta una suma y un plazo determinado. Lo que diferencia el contrato de apertura de crdito referido al otorgamiento de garantas por el banco, con el contrato que aqu analizamos es el hecho de que, mientras en aqul el banco se obliga a poner a disposicin del cliente dichas garantas de acuerdo a sus necesidades hasta un monto y dentro de un determinado plazo, en este otro el banco slo se obliga de una vez y para un solo caso.

g) ACEPTACIONES.

Hay crdito por aceptaciones, cuando el banco se obliga a aceptar letras de cambio giradas por su cliente a su propia orden o a la de un tercero; o bien letras giradas por un tercero a cargo del banco que el cliente indique. Cuando el banco acepta la letra girada a favor del mismo librador, ste la utiliza para procurarse recursos en el mercado bancario o en mercados paralelos de dinero. Cuando la letra es girada a favor de un tercero o el banco acepta la letra girada por un tercero, la operatoria tiene por finalidad que el banco garantice una obligacin que previamente ha contrado el cliente frente a ese acreedor, quien le ha exigido, en seguridad de crdito, la intervencin del banco en el ttulo valor correspondiente, como aceptante de ste.

h) CREDITO REVOLTING.

Esta operacin es conocida en nuestro idioma como crdito giratorio, as llamado pues consiste en que obtenido un crdito y extrado el total autorizado, una vez que se haya pagado un nmero determinado de cuotas (o letras segn sea el caso) dicho crdito est de nuevo disponible hasta el monto permitido.

Este sistema se utiliza generalmente en los contratos de aceptaciones de letras.

i) DESCUENTO.

El descuento es un contrato financiero (en verdad implica una apertura de crdito), en cuya virtud la entidad financiera pone a disposicin del acreditado una determinada suma de dinero a cambio de la transmisin de un crdito de vencimiento posterior, del cual el cliente es titular. El contrato de descuento se suele definir como: La adquisicin al contado por el banco de un crdito a plazo no vencido, a favor del cliente, ya se trate de ttulos valores o de cualquier otro crdito; aunque en verdad en el descuento no hay exactamente adquisicin de dicha acreencia como cesionario, tal cual ocurre en el contrato de cesin de crdito, pues el banco habr de exigir al cliente su pago en caso que no lo hiciera el tercero obligado.

Puede tener por objeto crditos incorporados o no incorporados a ttulos valores, por cuyo motivo se distingue en la doctrina entre descuento cambiario y descuento simple.

Empero, el descuento cambiario es el que ms practican las entidades financieras, porque ofrece mayor seguridad al disponer de acciones judiciales cambiarias contra el librador o suscriptor del documento y, adems, la de regreso contra los anteriores endosantes, entre los que se halla el cliente.

Segn Garrigues se pueden distinguir tres clases de descuento:

el de crditos incorporados a un ttulo cambiario;

el de crditos incorporados a ttulos valores distintos de la letra de cambio, y,

el de crditos que no estn incorporados a ningn documento.

j)DESCUENTO DE CREDITOS SOLO REGISTRADOS EN LIBROS DE CONTABILIDAD

En este caso los crditos no figuran en ttulos valores a cargo del deudor del cliente de la entidad financiera, sino en los libros de este ltimo. Ms se asemeja a un anticipo que a un descuento, pues se trata de un acuerdo entre el cliente y su banco, que no es oponible al deudor, ya que ste paga directamente al cliente, quien tiene la obligacin de transferir de inmediato al banco las sumas recibidas. Puede ocurrir que el cliente asuma frente al banco el compromiso de girar letras de cambio a cargo de su deudor cedido y a favor del banco, pero sin que ste pueda negociarlas, conservndolas en su poder con fines de garanta.

k)DESCUENTO DE CERTIFICADO DE OBRAS PUBLICAS.

Se trata de certificados que reconocen la obligacin de pagar a la empresa constructora de una obra pblica, una suma de dinero por lo construido a la fecha de emisin, a cargo de los respectivos organismos nacionales, provinciales o municipales que han encomendado una obra, las que documentan como deudas de plazo vencido. A medida que va avanzado la construccin se van emitiendo nuevos certificados.

Los tenedores de tales certificados los presentan ante las entidades financieras para efectivizarlos a cuyo efecto los endosan; y dichas entidades adelantan su importe. Pese a su semejanza no se trata del descuento financiero, pues no hay aqu un crdito con futuro vencimiento, por lo que no se produce

la percepcin adelantada del inters correspondiente al tiempo que media entre la fecha del descuento y la del vencimiento del crdito. El inters que percibe el banco es el correspondiente a la parte de la certificacin que abona y por el plazo que se estipula, el cual, generalmente, tiene en cuenta las fechas en que el Estado habr de efectivizar dichos certificados.

l)Swaps DE ACTIVOS FINANCIEROS

Uno de los acontecimientos financieros ms importantes de la ltima dcada, es la aparicin en los mercados capitales internacionales de los canjes o swaps de activos financieros.

Dentro de las variadas acepciones que tiene la palabra en idioma ingls, swap significa cambio, trueque, permuta. Formulamos esta aclaracin porque en las operaciones conocidas como swaps de activos financieros la palabra adquiere un significado especial, no coincidente con su significado idiomtico general, ya que estas operaciones no pueden encuadrarse en el contrato de permuta ni de prstamo o mutuo, ni tampoco con compras o ventas a trmino. Mediante este contrato ambas partes asumen el compromiso de intercambiarse activos de dinero cuando no tienen sus activos y pasivos financieros compensados entre s, con lo cual se procura evitar los riesgos derivados de los posibles aumentos o retrasos de las tasas de inters. Esta operacin advierte Badens- slo es posible si ambos contratantes se encuentran con activos y pasivos descompensados, pero en situacin inversa. De esta forma, los dos bancos quedarn asegurados ante un desfasaje entre ambos tipos de tasa de inters, es decir, no corrern riesgos en lo que a esto respecta. El nico riesgo que asumirn es obviamente- el crediticio.

m)NATURALEZA JURDICA DEL SWAP DE ACTIVOS FFINANCIEROS.

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual una parte ofrece a otra una operacin de cambio o flujos de dinero (compraventa de divisas), para asegurar aumentos o retraso de deuda o acreencias que resulten por oscilaciones en la moneda, o en el ttulo de que se trate.

En la prctica, el swap de activos financieros se sujeta a reconocer la diferencia que nace a favor de una de las partes como consecuencia de las variaciones de las tasas de inters. Esto ha hecho suponer que puede tratarse de un contrato aleatorio de apuesta, similar a los juegos de bolsa (operaciones diferenciales). Sin embargo los swaps de activos financieros como advierte Badens- nada tienen que ver con dichas operaciones de bolsa, sino son contratos innominados de intercambio de flujos de dinero con el fin de asegurarse las partes ante posibles aumentos o retrasos de deudas o acreencias que resulten por oscilaciones en la moneda o ttulo de que se trate, por cuyo motivo la obligacin que nazca, adems de ser legalmente vlida, ser tambin judicialmente exigible.

17.CONTRATOS DE COMPENSACION.

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual una parte se obliga respecto de la otra (entidad financiera) al pago de una suma de dinero resultante de las diferencias que existan entre las cotizaciones de divisas elegidas.

Resulta difcil hallar una exacta diferenciacin entre los llamados contratos de compensacin y los swaps de activos financieros. Se seala, como nota distintiva, que las compensaciones no importan una operacin de cambio, dado que su objeto no es la compraventa de divisas, actual o futura, sino que al final del plazo pactado slo una de las partes podr

resultar obligada a un pago en dinero, resultante de la diferencia que exista entre las cotizaciones elegidas.

18.CONTRATOS DIFERENCIALES.

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual un banco pacta con el primer cliente, que si el valor de determinada divisa en el mercado llega a superar cierto precio de cotizacin a determinada fecha, este cliente pagar al banco el exceso sobre el precio; por su parte el banco pacta con el segundo cliente que si el valor de esa divisa en el mismo mercado, ese mismo da, fuera inferior al precio pactado, este cliente pagar al banco la diferencia, por lo que las obligaciones de ambos clientes son equivalentes.

Lo que caracteriza a los llamados contratos diferenciales es su causa, es decir, la finalidad econmica que induce a las partes a su celebracin.

Diferenciales se refiere a monedas extranjeras, y la finalidad que persiguen las entidades bancarias a travs de ellos es bastante similar a la de los swaps de activos financieros; pero con una diferencia fundamental -en los swaps intervienen las entidades financieras- en cambio, en los contratos diferenciales, en su esquema bsico, interviene un banco, que celebra sendos contratos con dos clientes por separado, no siendo necesario que dichos clientes tengan relacin alguna entre s.

El banco procura alejar los riesgos derivados de las fluctuaciones a que se encuentran expuestas las divisas, mediante el siguiente procedimiento:

1) El banco pacta con el primer cliente que si el valor de determinada divisa en el mercado llega a superar cierto

precio en su cotizacin a determinada fecha, el cliente pagar al banco el exceso sobre ese precio.

2) Este mismo banco pacta con el segundo cliente que si el valor de esa divisa en el mismo mercado, en ese mismo da, fuera inferior al precio pactado, el cliente pagar al banco la diferencia entre el precio pactado y el valor de mercado.

De tal manera, explica Negri, las obligaciones de ambos clientes son equivalentes, aunque inversas. La prctica indica que estos contratos se celebran siempre por pares, en virtud de la finalidad perseguida por el banco.

19.CAJERO AUTOMATICO (BANCKOMAT)

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual un banco pone a disposicin del usuario la utilizacin de mquinas automticas para retirar dinero, a travs de una tarjeta y un nmero de cdigo, a cambio del pago de una comisin a favor del banco.

Se trata de un sistema tecnolgico incorporado a la operatoria bancaria, que consiste en la utilizacin de mquinas automticas para retirar dinero, a cuyo efecto el cliente recibe del banco una tarjeta para el cajero automtico y al mismo tiempo un nmero de cdigo personal.

Para efectuar el retiro introduce la tarjeta en la ranura del banckomat, con lo cual se abre una puerta de acceso que libera dos teclados; en uno el cliente marca la cantidad de billetes deseada y en el otro, las cifras de su nmero secreto de cdigo personal; cuando el nmero secreto, que est codificado en la tarjeta del banckomat, coincide con la cifra marcada, el aparato expide la cantidad solicitada y devuelve la tarjeta; el

procedimiento es anotado automticamente en una cinta registradora del aparato, cinta que diariamente se entrega al banco para su contabilizacin. El derecho de utilizar el cajero automtico se concede al cliente del banco por medio de un contrato especial.

Las principales interrogantes que plantea este sistema se refieren de modo fundamental a la naturaleza jurdica de la tarjeta, pues cabe preguntarse, principalmente, si constituye un ttulo valor. Pleyer, cuya opinin compartimos, sostiene que se trata de un documento en el significado del cdigo civil, aun cuando la expresin de sus datos en parte est codificada y, por tanto, slo puede ser leda por el banckomat. Pero este documento no llega a adquirir el carcter de ttulo valor, pues esta calidad slo surge cuando el documento incorpora un derecho para cuyo ejercicio se requiere la tenencia legtima del documento, el cual agota su eficacia con la obtencin del derecho que contiene. La tarjeta del cajero automtico documenta el derecho a tener acceso y activar el mecanismo para extraer dinero del aparato.

Seala Pleyer que otra funcin de esta tarjeta es tambin la de llave especial para abrir la puerta del banckomat. Si bien es necesaria para ejercer tal derecho, ella, de por s, no representa suma de dinero alguna. La tarjeta legtima, pues, a su tenedor, pero slo en relacin con el nmero de cdigo; de modo que aunque no constituye un ttulo valor, s cabe reconocerle el carcter de ttulo legtimamente.

Segn Pleyer, otro obstculo para considerar a esta tarjeta como ttulo valor, es el hecho de que no est destinada a la circulacin, sino a permanecer en poder del cliente del banco que la expide.

20.UNDERWRITING.

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual una entidad financiera o un banco, prefinancia (adelanta fondos) o compra, a una sociedad annima, la emisin de acciones y/o debentures u otros ttulos valores, con el nico fin de captar capital de trabajo, comprometindose la financiera a colocarlos en el mercado de valores a cambio de una ganancia o comisin, trasladndole los riesgos de la operacin a la emisora, si hubiese existido el prefinanciamiento.

Se conoce con la denominacin inglesa de underwriting, la operacin en virtud de la cual una entidad financiera prefinancia a una sociedad annima la emisin de acciones o debentures, a la vez que se compromete a colocar -luego de emitidos esos ttulos- en el mercado. Tambin se recurre a esta operacin financiera para la colocacin de obligaciones negociables emitidas por una empresa, y en general, ttulos para ser ofrecidos al pblico con el fin de obtener ingreso de fondos. El banco adelanta estos fondos que despus intentar recuperar, para lo cual interesar a potenciales inversores en la adquisicin de dichos ttulos valores.

Mediante esta operacin la empresa transfiere el riesgo de la colocacin de estos ttulos a una entidad financiera, que lo asume con la intencin de obtener una ganancia.

La operacin de underwritting seala Ghersi- fue descripta por primera vez en algunos ordenamientos legales aunque sin utilizar esta terminologa.

La entidad financiera emisora de los ttulos a colocar puede convenir distintas modalidades de underwritting entre las cuales, conforme destaca Ghersi, pueden mencionarse las siguiente:

a) EN FIRME.

La entidad financiera que prefinancia la emisin de ttulos valores, los adquiere de la sociedad comercial para luego enajenarlos a otros inversionistas. La utilidad para la entidad financiera resulta de la diferencia entre el precio de compra y el de la venta posterior a los inversores y debe cumplir el compromiso de venderlas en un plazo breve.

En esta modalidad, cuando el underwriter ha adquirido acciones se convierte en accionista de la sociedad y esta condicin la mantiene, naturalmente, hasta la colocacin en el mercado. Cuando se trata de debentures u obligaciones negociables, el underwriter se convierte en acreedor de la emisora; ello es as por cuanto el contrato en firme no difiere del contrato de suscripcin. La obligacin de colocar los ttulos en el mercado, tiene por fin evitar que el banco retenga los ttulos valores, porque esto no es lo propio del negocio jurdico del underwriting.

b) NO EN FIRME.

En esta modalidad, el underwriter slo prefinancia la emisin de los ttulos, obligndose a procurar la colocacin en el mercado con el mayor esfuerzo, pero por cuenta del emisor, quien asume los riesgos de la operacin. De tal forma, la prefinanciacin reviste el carcter de un mutuo comercial, y la obligacin de procurar la colocacin adquiere la naturaleza de un mandato.

El underwriter, a medida que coloca los ttulos en el mercado, puede ir percibiendo parcialmente el reembolso del crdito otorgado a la emisora. La utilidad de ste surge de la diferencia entre los valores de emisin y los de colocacin, en su caso, con la percepcin de una comisin.

En el supuesto que estn los ttulos en manos del underwriter y que no hayan podido ser colocados en el mercado dentro del plazo pactado, stos sern devueltos a la emisora, con lo cual la financiacin quedar como un prstamo a cancelar en las condiciones convenidas.

HACIA UN NUEVO ENFOQUE DE LOS CONTRATOS BANCARIOS.

Los cambios operados en la vida econmica, la dinmica impuesta por la nueva tecnologa y la expansin de los mercados, plantean problemas desconocidos para el legislador del siglo pasado, y exigen soluciones jurdicas adecuadas, acordes con el moderno mundo financiero y burstil, que no hayan respuesta alguna en nuestro derecho positivo.

La actividad bancaria est inserta en el mbito del derecho privado, pero dada su trascendencia social, requiere la participacin del Estado mediante una regulacin especfica, destinada a evitar que se desvirte la funcin intermediadora en el crdito, que tienen las entidades financieras y una normativa que brinde la debida tutela al cliente mediante reglas claras, que definan previamente las condiciones en que el tomador del crdito ha de participar en la operatoria financiera.

En otro orden, el comercio internacional y el comercio local estn tan ligados a los bancos, que sin su intervencin resultara imposible la actividad comercial. De un modo u otro, las empresas, las naciones y hasta el hombre comn dependen de una forma u otra de la actividad bancaria, pues bien se ha afirmado que as como no puede haber sociedad sin ley, ya no puede haber sociedad sin crdito.

Al respecto cabe tener presente lo dispuesto por la ley de defensa del consumidor de la Republica de Argentina, que dispone: Requisitos. En las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios deber consignarse, bajo pena de nulidad: el precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa efectiva anual, la forma de amortizacin de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar.

NEGOCIO BANCARIO COMO MODO DE DOMINACION.

La operatoria bancaria se desarrolla mediante contratos por adhesin, lo que pone de resalto el carcter dominante que tiene la entidad financiera y-o bancaria, que impone sus clusulas predispuestas por medio de las condiciones generales y elaboradas unilateralmente, con el exclusivo propsito de someter al cliente a los planes y directivas encaminados al mejor xito de la actividad del banco.

Salvo el caso de las grandes empresas que se sientan frente al banco a la mesa de las tratativas en situacin de paridad para negociar, los clientes de las entidades financieras y-o bancarias, se ven sometidos al poder casi omnmodo de stas, a punto tal que el hombre comn rara vez lee, y, si lo hace, rara vez llega a comprender el contenido de los formularios que debe firmar. El cliente del banco supone que la documentacin que ste le entrega es autntica, y que las firmas pertenecen a personas legitimadas para actuar en nombre del banco, es decir, el cliente no tiene modo alguno de efectuar sus propias comprobaciones.

Como contrapartida, en la doctrina y en la jurisprudencia se nota una creciente inquietud destinada a evitar abusos, no slo mediante la aplicacin de principios jurdicos ya admitidos en cuanto a la interpretacin de las clusulas

predispuestas (in dubio contra stipulatorem), sino especficamente a travs del nuevo criterio sobre la responsabilidad de los bancos por la negativa o por el otorgamiento abusivo del crdito.

Caractersticas del contrato bancario.a) Son contratos por adhesin, pues es el banco el que determina los trminos contractuales a los que queda sujeto el negocio jurdico.

b) Son contratos estandarizados, llamados tambin contrato-tipo.

c) Especialidad de la prueba de los contratos. Los asientos contables de un banco son concluyentes para establecer el vnculo, salvo prueba en contrario.

d) Importancia de la buena fe. Actuar de buena fe, significa que el cliente no falsee su informacin financiera, y por parte del banco la no divulgacin del secreto bancario, en cuanto a las operaciones que le confa su cliente.

Clases de contratos bancarios:a) Apertura de crdito (se encuentra regulado en nuestro Cdigo de Comercio, artculos 734 al 743).

b) Descuento tratados en pginas anteriores.

c) Contrato de cuenta corriente, regulado en el Cdigo de Comercio (artculos 734 al 743).

d) Contrato de Reporto, regulado en los artculos 744 a 749 del Cdigo de Comercio.

e) Cartas ordenes de crdito, regulado en el artculo 750 al 756 del Cdigo de Comercio.

f) Tarjeta de crdito (ampliamente desarrollado en este trabajo y regulado en el artculo 767 del Cdigo de Comercio).

g) Crdito documentario, regulado en el artculo 75 al 765 del Cdigo de Comercio.

h) Fideicomiso, regulado en el artculo 766 a 793 del Cdigo de

Comercio.PROTECCION DEL TOMADOR DEL CREDITO.

La tutela del hombre comn como cliente de una entidad bancaria, surge como un captulo especial dentro del derecho de proteccin al consumidor, pues el crdito constituye en la vida actual una necesidad insoslayable a la cual no puede sustraerse el hombre comn; por lo que surge evidente la conveniencia de dictar normas dirigidas a la proteccin del consumidor del crdito, dado que el crdito como sealado- pasa a ser un elemento esencial dentro de la vida en el mundo moderno, y constituye un promotor del desarrollo econmico.

RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES BANCARIAS-FINANCIERAS EN EL OTORGAMIENTO DE CREDITO.

Las entidades financieras, especialmente los bancos, manejan la actividad financiera y someten a sus directivas a quienes acuden en procura de crdito, de modo que se convierten en los

rbitros del manejo del crdito. A raz de ello, una corriente de opinin ya generalizada, sostiene que la conducta negligente (ms an si es dolosa) de la entidad financiera en el otorgamiento del crdito puede generar responsabilidad a su cargo, sobre todo si el beneficiario de ese crdito cae, como consecuencia de ello, en concurso.

Al decir de Villegas, los bancos y entidades financieras en general asumen responsabilidad civil, por los daos y perjuicios que su accionar doloso o culposo puede ocasionar a sus clientes o terceros; y esto por aplicacin concreta de los principios jurdicos consagrados normativamente, que prescriben que toda persona que por su dolo o culpa cause un perjuicio a otra, est obligado a repararlo.

Ello es as por cuanto un banco (y esto vale para cualquier entidad financiera) puede, con sus crditos, sostener una empresa ineficiente que exterioriza de ese modo una imagen falsa, lo cual puede alentar a sus administradores a realizar inversiones excesivas y poco o nada rentables, y ocasionar de esta manera un dao real no slo a la empresa, sino tambin a los acreedores de ese beneficiario, engaados stos por una solvencia artificial.

Este perjuicio puede afectar tanto a los acreedores anteriores al otorgamiento del crdito dado en esas condiciones, como a los posteriores. Los primeros se vern perjudicados en cuanto la financiacin abusiva ha dilatado la necesaria solucin concursal, lo cual slo sirve en estos casos para agravar la situacin patrimonial, al continuar el giro de una empresa deficitaria que genera cada da un pasivo mayor. Los segundos se vern perjudicados en cuanto han concedido crditos a la empresa insolvente, engaados por la aparente solvencia creada por ese o esos crditos concedidos por el banco. Aunque la solucin no es tan sencilla, pues la empresa que concede crdito no puede limitarse a la mera apariencia que resulta de la actividad operativa, sino que generalmente debe analizar

en la medida de lo posible- el verdadero estado patrimonial de la beneficiaria del crdito.

Esta responsabilidad ha sido admitida por nuestra jurisprudencia en los ltimos tiempos. Oviedo seala que se ha declarado la responsabilidad del banco por la incorrecta apertura de una cuenta corriente, o por el errneo pago de cheques, o por la indebida publicidad de informacin brindada por sus clientes. Destacable es su observacin al sealar que en un fallo ms o menos reciente se ha abierto la puerta de los tribunales argentinos a la posicin doctrinaria que, basada en la responsabilidad ante terceros por otorgamiento negligente o doloso de crdito, ha llegado en otros pases a responsabilizar a los bancos por todo el pasivo concursal, al considerar que la conducta de la entidad bancaria ha permitido a la empresa continuar una actividad ficticia, pues, al no generar recursos genuinos sino en base al aporte crediticio, dispuso de una falsa imagen de productividad irreal. Ello indujo a los proveedores al otorgamiento de nuevos crditos, lo que caus el desmoronamiento del patrimonio empresario en detrimento de la posibilidad de cobro de los acreedores anteriores.

El fallo mencionado priv de efectos a la garanta hipotecaria que resguardaba el crdito otorgado por la demandada, y adems impidi la inclusin de dicho crdito en el pasivo de la empresa fallida. Se fund en atribuir a la entidad financiera haber obrado con despreocupacin y desinters por los otros acreedores de la fallida al otorgar crdito al contratar con quien debi saber insolvente.

Seala Oviedo, citando a Villegas, que todo banquero tiene el deber de informarse de la situacin del cliente al que haya de conceder un crdito. En nuestro pas las normas reglamentarias del Banco prescriben la obligacin de reunir la informacin previa necesaria, sobre la solvencia y capacidad de pago del cliente. De modo que el otorgamiento de crdito de una persona insolvente configura una grave transgresin a

disposiciones normativas y, adems una seria negligencia, cuando hubo dolo, en el accionar del banquero.

21.LEASING.

Concepto: Vnculo jurdico, en virtud del cual una persona jurdica principalmente- da en arrendamiento un bien mueble que puede ser elegido por el LESSOR AGENT directamente del proveedor, o por adquirirse de conformidad con las especificaciones que el arrendatario designe puede suceder que el arrendatario sea el mismo proveedor-, para su uso por un pago y por un plazo determinado, con o sin opcin de compra.

Se utiliza la palabra leasing teniendo en cuenta que as se lo conoce internacionalmente, esta figura naci en los Estados Unidos de Amrica, y adopt su denominacin del verbo ingls to lease que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo lease que se puede traducir por arriendo, escritura de arriendo o locacin. Lo correcto sera llamar a este contrato por su nombre en nuestro idioma, pero ocurre que la denominacin leasing traducida literalmente al espaol no aclara todo lo que ella significa segn la costumbre en el comercio internacional; pues se trata de un trmino al que se le atribuye un sentido jurdico que no coincide exactamente con su significado idiomtico; algo as como un valor entendido. Explica Buonocore que el trmino Leasing es utilizado no para indicar el contrato de locacin, sino ms bien para ilustrar un tpico instrumento de financiacin que tiene como base la locacin, pero que no se agota en ella.

Elementos subjetivos.

Lessor Agent: quien otorga el bien a travs de un leasing

Arrendatario: quien recibe el bien en leasing.

DIVERSAS DOCTRINAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DEL LEASING.

En nuestra opinin, el leasing es un contrato con naturaleza jurdica propia; no obstante, nos referimos a otras teoras, que en sntesis, pueden resumirse as, conforme la enumeracin efectuada por Buonocore;

a) El leasing es un contrato tpico (en cuanto al derecho positivo de nuestro pas), con una causa, un objeto y caractersticas peculiares, en el cual confluyen elementos propios de diversos esquemas jurdicos tradicionales, como son el mutuo, la locacin y la venta.

b) El leasing debe ser encuadrado en la categora del negocio mixto, pues la intencin econmica perseguida por los contratantes est estrechamente vinculada con la estructura jurdica, caracterstica de la locacin de bienes productivos, pero presenta desviaciones respecto de este esquema, en razn de la finalidad econmica de la operacin, consistente en la actividad intermedia que desarrolla la entidad fi