CONTRATO DE PROMESA

I. Concepto. El contrato de promesa1 es un contrato por el que las partes convienen la celebración

en el futuro de otro contrato que desde ya especifican. Se trata, en consecuencia, de un caso de

contrato preparatorio o preliminar, lo que obliga a distinguir el contrato de promesa, que se

concluye desde ya, de aquél cuya celebración se promete. A este último se lo denomina contrato

prometido, o también, contrato definitivo. Las partes que celebran el contrato de promesa se

denominan prometientes (el término promitentes, si bien de amplia utilización, no aparece

recogido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española).

II. Función social. El contrato de promesa permite a las partes asegurarse, bajo ciertos requisitos

que la ley establece, la celebración en el futuro de un contrato que por el momento no pueden o

no quieren celebrar. Los más diversos impedimentos pueden obstar la celebración inmediata del

contrato prometido, piénsese, por ejemplo, en una prohibición judicial o convencional de

contratar, en un embargo, en la transitoria falta de financiamiento, en no haberse obtenido

todavía la posesión efectiva, en no haberse practicado aún las inscripciones del artículo 688 del

Código Civil, en la situación de desasimiento en el contexto del juicio de quiebra, etcétera.

III. Marco regulatorio. Nuestro Código Civil regula expresamente el contrato de promesa en el

artículo 1554 (Título XII del Libro IV). Esta ubicación de la norma –peculiar en cuanto la mayoría de

los contratos se regulan a partir del Título XXIII del Libro IV- suele justificarse observando que el

contrato de promesa engendra una obligación de hacer, concretamente la de celebrar en el futuro

un determinado contrato que desde ya se especifica en la promesa. Eso haría razonable el que

este contrato se encuentre regulado en el título relativo a los efectos de las obligaciones y

1 Suele observarse que, en estricto rigor, la denominación del contrato que nos ocupa debiera ser contrato de promesa de celebrar contrato. Con todo, lo aparatoso de tal denominación hace que lo habitual sea hablar de contrato de promesa, promesa de contrato, o simplemente, promesa.

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precisamente a continuación del artículo 1553 que se refiere al cumplimiento forzado de las

obligaciones de hacer.

IV. Antecedentes históricos. El Derecho Romano no conoció el contrato de promesa, que apenas

se podría comparar con alguna figura cercana como el llamado pacto de contrahendo. Por su

parte, los códigos modernos recelaron de la promesa de contrato y, o no la trataron, o sólo

aludieron a ella escuetamente. El Código Civil francés, por ejemplo, no contempló la promesa

como una institución de general aplicación. En lugar de ello, el artículo 1589 del Code Civil Français

se refiere únicamente a la promesa de venta, y sólo para precisar que “la promesa de venta

equivale a la compraventa cuando existe consentimiento recíproco de las dos partes sobre la cosa y

el precio”. Esta regla, que aparece recogida por el Proyecto de Código Civil chileno de 1853, sería

eliminada sin embargo del texto definitivo. Comparativamente, entonces, el Código Civil chileno

regula el contrato de promesa en términos más amplios que el francés, pero la actitud recelosa

persiste, como lo pone de manifiesto el que no se le destine a este contrato sino una sola

disposición y que, a diferencia de lo que sucede con los demás contratos contemplados por el

Código Civil, no se lo defina.

V. Características del contrato de promesa. Enunciación. Como características más salientes del

contrato de promesa pueden mencionarse las siguientes: a) es un contrato; b) es preparatorio o

preliminar; c) es de aplicación general; d) es nominado o típico; e) es solemne; f) es, por regla

general, bilateral y oneroso; g) es un negocio jurídico esencialmente sometido a modalidad; h)

engendra típicamente obligaciones de hacer; i) es principal; j) en principio no constituye un título

posesorio.

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Examen de las características enunciadas.

a. Contrato. Es, en efecto, la promesa, una convención o concurso de voluntades que genera

obligaciones. Difiere por tanto de actos meramente unilaterales como la oferta o policitación por

más que ésta se formule de forma irrevocable. Tampoco puede confundirse con otras figuras

contractuales como la promesa del hecho ajeno (artículo 1450 del Código Civil): ambas imponen

una obligación de hacer, pero mientras en el contrato de promesa la obligación es de celebrar los

mismos prometientes el contrato prometido, en la promesa del hecho ajeno el prometiente se

obliga a conseguir que el tercero ejecute el hecho que se promete. Y la diferencia es relevante

porque si una de las partes no cumple con el contrato de promesa, la otra parte puede exigir

incluso forzadamente el otorgamiento del contrato prometido, en cambio, en la promesa del

hecho ajeno, si el tercero no ratifica, nada se le puede exigir, y el acreedor sólo tiene acción contra

el prometiente para que le indemnice perjuicios.

b. Preparatorio. La promesa es el más importante de los contratos preparatorios o preliminares y

además el único que nuestro Código Civil contempló expresamente. Veremos que en doctrina se

sostiene que otros contratos preparatorios –concretamente el de opción y el de preferencia-

también fueron recogidos, pero no en forma autónoma y expresa, sino bajo la forma de dos

pactos que son accesorios al contrato de compraventa: el pacto de retroventa y el pacto de

retracto2 (artículos 1881 y 1886 respectivamente, ambos del Código Civil).

2 Siempre en doctrina, se ha discutido la posibilidad de que otros pactos reconocidos por la ley también constituyan casos de contratos preparatorios. Entre los casos propuestos, que en general son poco convincentes, pueden mencionarse: la venta a prueba (a cuyo pretendido carácter preliminar se opone el artículo 1823 del Código Civil: “se entiende no haber contrato mientras el comprador no acepta); la suscripción de acciones para una S.A. en formación; el corretaje o mediación (Fernando Fueyo sostuvo que el corretaje era una forma de contratación preliminar); el contrato de apertura de crédito; la cláusula compromisoria; la tarjeta de crédito. (En contra del carácter preparatorio de todos o la mayoría de estos pactos, véase Abeliuk Manasevich, René: Contrato de promesa, de opción y otros acuerdos previos, Santiago: LegalPublishing, 2012).

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c. Preparatorio de aplicación general. Por medio del contrato de promesa puede convenirse la

celebración de cualquier tipo de contrato definitivo (unilaterales o bilaterales, gratuitos u

onerosos, etc.). Esta aplicación general es particularmente clara en nuestro sistema civil dada la

forma especialmente amplia en que consagró nuestro Código Civil la promesa (a diferencia, según

se indicó, del código francés que la contempla únicamente en relación con la compraventa).

Veremos, no obstante, que algunas posibilidades han sido controvertidas, entre ellas, la promesa

de contrato consensual, y también, la promesa unilateral de contrato bilateral (concretamente la

promesa unilateral de compraventa).

d. Nominado o típico. Esta característica no requiere mayor explicación. Como se indicó, nuestro

Código Civil regula expresamente, en su artículo 1554, el contrato de promesa, lo que hace de éste

un contrato típico o nominado.

e. Solemne. De ello no cabe duda a la luz del número 1 del artículo 1554: la solemnidad específica

del contrato de promesa es la escrituración. Para ser válido y consecuencialmente eficaz, el

contrato de promesa debe constar por escrito (no es preciso que se trate de escritura pública).

Veremos que una excepción a esto la contempla el Código de Comercio en relación con el contrato

de seguro al disponer su artículo 515 que “el seguro ajustado verbalmente vale como promesa,

con tal que los contratantes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima”.

f) Por regla general, bilateral y oneroso. En efecto, normalmente el contrato de promesa

engendra obligaciones para ambas partes, y además cede en beneficio o utilidad de una y otra. No

obstante, existe también el contrato de promesa unilateral, en el que sólo una de las partes se

obliga desde ya a celebrar el contrato prometido. Es fácil advertir la proximidad –que en doctrina

más de alguno considera identidad- de la promesa unilateral con el contrato de opción. Para

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quienes se inclinan por mantener la autonomía conceptual de la promesa es preferible hablar en

este caso de contrato de promesa con cláusula de opción.

Dado que tanto la promesa como el contrato prometido pueden ser bilaterales o unilaterales,

cuatro posibilidades son concebibles: promesa bilateral de contrato bilateral (como si ambas

partes se obligan a celebrar una compraventa), promesa bilateral de contrato unilateral (como si

ambas partes se obligan a celebrar un comodato), promesa unilateral de contrato unilateral (como

si una sola parte se obliga a celebrar un comodato), y promesa unilateral de contrato bilateral

(como si una sola parte se obliga a celebrar compraventa).

De esas cuatro posibilidades la única que ha planteado dudas a la doctrina y la jurisprudencia es la

última, es decir, la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. En particular se ha

discutido la posibilidad de celebrar promesa unilateral de compraventa. Y entre las razones que se

han esgrimido para oponerse a la validez de la promesa unilateral de contrato bilateral pueden

mencionarse las dos siguientes: a) En primer lugar, se ha sostenido que celebrar una promesa

unilateral de contrato bilateral importa una condición meramente potestativa del deudor, vale

decir, una condición cuyo acaecimiento depende de la sola voluntad del deudor, en circunstancias

que el artículo 1478 del Código Civil declara nulas las obligaciones contraídas bajo esa clase de

condición, lo que haría decaer la validez del contrato de compraventa; b) Un segundo argumento

se basa en el número 4 del artículo 1554, de acuerdo con el cual, para que el contrato de promesa

sea válido es necesario que en él se especifique de tal manera el contrato prometido que para que

éste sea perfecto sólo falten la entrega de la cosa o el otorgamiento de las solemnidades. Se

argumenta, así, que no puede faltar el consentimiento del contrato prometido porque ello

infringiría el numeral cuarto del artículo 1554, y eso es precisamente lo que sucedería en el

contrato de promesa unilateral ya que en éste sólo una de las partes se obliga desde ya a celebrar

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el contrato prometido, con lo que faltaría, en lo que respecta a la otra parte, el consentimiento del

contrato prometido. Veremos, sin embargo, que esta forma de interpretar el número 4 del artículo

1554 ha sido superada, y se ha argumentado para ello que si bien es verdad la especificación del

contrato prometido exige señalar sus elementos esenciales, ello no incluye el consentimiento, ya

que esto último importaría no meramente obligarse –a través de la promesa- a celebrar el

contrato prometido sino a celebrarlo desde ya, lo que desnaturalizaría completamente el

concepto y función social del contrato de promesa.

g) Negocio jurídico esencialmente sometido a modalidad. En nuestra legislación esto resulta de lo

que dispone el número 3 del artículo 1554 del Código Civil, conforme al cual, para ser válida la

promesa necesariamente habrá de contener una condición o un plazo que fije la época en que ha

de celebrarse el contrato prometido. Desde luego, también es perfectamente lícito que se

contenga una combinación de condición y plazo. Este mismo rasgo de la promesa determina que

ésta sea un contrato de ejecución diferida.

h) Engendra típicamente obligaciones de hacer. La esencial obligación que nace para las partes

que celebran la promesa –ya sea para ambas o sólo para una de ellas según que la promesa sea

bilateral o unilateral- es la de ejecutar un específico hecho consistente en celebrar, en la época

que la misma promesa señala, un contrato que desde ya se especifica. De no honrarse por las

partes la promesa entran en aplicación las reglas para la ejecución forzada de las obligaciones de

hacer (artículo 1553 del Código Civil). Y desde luego las partes pueden garantizar el cumplimiento

de dicha obligación de hacer pactando alguna caución, v.gr., una cláusula penal.

i) Principal. No son pocos los autores que optan por no referirse al carácter principal o accesorio

del contrato de promesa. Una excepción a ese silencio de la doctrina se encuentra en René

Abeliuk, para quien, el carácter principal de este contrato no ofrece duda. Recordemos que, en lo

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fundamental, se denomina principal a aquel contrato que, para subsistir y para surtir sus efectos,

no requiere acceder a otra convención. Y tal es precisamente el caso del contrato de promesa, que

puede producir en plenitud sus efectos sin que para ello sea necesario que el contrato prometido

llegue a otorgarse.

j) En principio no constituye un título posesorio. El Código Civil chileno no define qué deba

entenderse por título posesorio. Cosa distinta, el Código de Bello clasifica los justos títulos

posesorios, precisando además qué títulos no son justos (artículos 703 y 704 respectivamente). En

doctrina se concibe al título posesorio como el antecedente jurídico de la posesión, y al justo título

posesorio, como todo hecho o acto que, siendo apto de conformidad con el ordenamiento jurídico

para constituir o transferir el dominio, es auténtico, real y válido. Cabe recordar que el artículo 703

identifica expresamente como títulos constitutivos de dominio a la ocupación, la accesión y la

prescripción adquisitiva, y acto seguido menciona como ejemplos de títulos translaticios de

dominio (el carácter meramente ejemplar queda de manifiesto en el uso de la voz “como”), la

venta, la permuta y la donación entre vivos, además de las sentencias de adjudicación en juicios

divisorios y los actos legales de partición, así como la transacción, en cuanto transfiera la

propiedad de una cosa no disputada. Pues bien ¿qué puede decirse a este respecto del contrato

de promesa? En principio, y como contrato que es, la promesa produce efectos puramente

obligacionales y carece de efectos reales, ésta se limita a engendrar para quienes la celebran una

obligación de hacer, y dado que el objeto específico de esa obligación no es sino la celebración de

otro contrato (el que por lo demás tampoco ha de ser necesariamente conducente al dominio

puesto que puede tratarse de un título de mera tenencia), parece claro que la promesa no

constituye un título posesorio. Con todo, y como se estudió en el curso de Derecho de Bienes, en

el caso particular de la promesa de venta de bienes raíces, el artículo 3 inciso segundo del Decreto

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Ley 2695 para la regularización de la pequeña propiedad raíz, le confiere excepcionalmente a ésta

el carácter de título posesorio, a los efectos regidos por dicho cuerpo normativo.

VI. Requisitos de validez del contrato de promesa. El artículo 1554 del Código Civil dispone que la

promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, a menos que se cumplan los

cuatro requisitos que esa misma norma enuncia. Se trata de requisitos establecidos por la ley en

atención a la naturaleza misma del acto de que se trata, y por tanto, es opinión generalizada entre

la doctrina y la jurisprudencia que la omisión o infracción de uno o más de tales requisitos tiene

como consecuencia la nulidad absoluta del contrato de promesa, ello de conformidad con la regla

general del artículo 1682 del Código Civil. Por lo mismo, la nulidad de la promesa puede y debe

declararse de oficio, su invalidez no es susceptible de ratificación, y la nulidad se sanea en 10 años.

Por cierto, lo anterior no obsta que puedan concurrir otras causales de nulidad absoluta o relativa,

como si se trata de una promesa expresamente prohibida por la ley (donde habiendo siempre

nulidad absoluta la causal es distinta: infracción de ley prohibitiva), o una que ha sido celebrada

por un incapaz relativo o que adolece de algún vicio del consentimiento (nulidad relativa).

Al menos desde un punto de vista dogmático, el estudio del contrato de promesa de celebrar

contrato, se traduce en el examen de los requisitos de validez estipulados por el artículo 1554 del

Código Civil, así como de los problemas doctrinarios y jurisprudenciales que cada uno de ellos ha

planteado.

Primer requisito de validez (1554 número 1): Que la promesa conste por escrito. Este es

probablemente el requisito de validez menos controvertido. La escrituración es una solemnidad

objetiva exigida en atención al acto mismo. El contrato de promesa es siempre solemne, y su

solemnidad -que es la escrituración- debe respetarse en todo caso, al margen de que el contrato

prometido sea consensual, real o solemne.

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La única excepción a lo expuesto se encuentra en el ámbito de los contratos comerciales,

concretamente en el contrato de seguro. El artículo 515 del Código de Comercio dispone que “el

seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes hayan convenido

formalmente en la cosa, riesgo y prima”.

Comentarios. Quizá si el aspecto más relevante a comentar en relación con este primer requisito

es el que se refiere a la supuesta comunicabilidad o dependencia entre las solemnidades del

contrato prometido y las del contrato de promesa. Como se indicó, esta idea errónea según la cual

el contrato de promesa debe otorgarse con las mismas solemnidades necesarias para otorgar el

contrato prometido, se remonta a la época de configuración doctrinaria del contrato de promesa,

y a la abandonada concepción de la promesa como un contrato conceptualmente dependiente del

contrato prometido. Lo cierto es que la ley no somete al contrato de promesa a otra solemnidad

que la escrituración, tal como lo dispone el número 1 del artículo 1554 del Código Civil. Otra cosa

es que las partes siempre podrán estipular solemnidades más estrictas si así lo desean. Cabe

observar, con todo, que en el foro aún hoy pervive la práctica –carente de base legal- que supone

exigirle a la promesa las mismas solemnidades legales del contrato prometido (exigiendo, por

ejemplo, que la promesa de compraventa de un bien raíz, se otorgue por escritura pública). La

impropiedad legal de este uso queda aún más de manifiesto si se toma en cuenta que, cuando la

ley ha querido que la promesa reproduzca las solemnidades propias del negocio prometido, así lo

ha señalado expresamente. Véanse, por ejemplo, los artículos 142 (en lo relativo a la promesa de

enajenación o gravamen de bienes familiares) y 1749 (en lo relativo a la promesa de enajenación o

gravamen de bienes raíces sociales por el marido) ambos del Código Civil. A mayor abundamiento

puede señalarse que a esta misma conclusión dogmática se llega al relacionar este primer

requisito de validez contemplado por el número 1 del artículo 1554 con el que contempla el

número 4 de la misma disposición. De acuerdo con este último, el contrato de promesa ha de

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especificar el contrato prometido en tales términos que para que éste se perfeccione falte nada

más la tradición de la cosa o el otorgamiento de las solemnidades. Ello hace evidente la licitud de

prometer mediante un simple instrumento privado la celebración, v.gr., de una compraventa de

bienes raíces, y dejando pendiente el otorgamiento de la escritura pública para el momento en

que la compraventa en efecto se celebre. De manera que la interpretación según la cual toda vez

que el contrato prometido requiera para perfeccionarse de ciertas solemnidades el contrato de

promesa deberá someterse a esas mismas solemnidades infringe el número 4 del artículo 1554.

Segundo requisito de validez (1554 número 2): Que el contrato prometido no sea uno de

aquéllos que las leyes declaran ineficaces. El principio básico que orienta mayoritariamente a la

doctrina y la jurisprudencia en este punto vuelve a ser el de la independencia conceptual del

contrato de promesa respecto del contrato prometido. De ello se sigue, como premisa general,

que el contrato prometido no requiere ser válido o eficaz al momento en que se otorga la promesa

sino que ha de serlo al tiempo en que deba otorgarse el propio contrato prometido.

Comentarios. En principio, el requisito del número 2 del artículo 1554 admite dos

interpretaciones: una primera interpretación supone sostener que al tiempo de celebrarse la

promesa el contrato prometido debe ser eficaz, mientras que una segunda interpretación supone

que el contrato prometido debe ser eficaz no al tiempo de otorgarse la promesa sino a la época en

que pueda exigirse su celebración. Resulta evidente que de estas dos interpretaciones aquella que

más se ajusta a la función económico-social de los contratos preliminares es ciertamente la

segunda, puesto que la función de la promesa es permitir a las partes asegurarse un contrato que

por lo pronto no pueden celebrar. Es decir que los sujetos de derecho celebran un contrato de

promesa precisamente cuando aquello que prometen no puede realizarse actualmente. De ahí

que la regla de número 2 del artículo 1554 se interprete comúnmente en el sentido de que la

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eficacia del contrato prometido ha de comparecer en la época que se fija para celebrarlo.

Precisando un poco más esa misma interpretación, cabría añadir que lo que ha de considerarse

inválido –por adolecer de objeto ilícito- es aquel contrato de promesa en el que se prefigura como

contrato prometido un contrato que la ley prohíba de forma permanente (como por ejemplo, la

promesa de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, o la de venta de un bien

raíz de un pupilo a su guardador, o la promesa por la que se induzca a la comisión de un hecho

ilícito, etc.). Pero no es inválida la promesa en la que el contrato que se promete celebrar puede

ser válido si se satisfacen ciertos requisitos o se subsanan ciertos impedimentos que impedirían

celebrarlo actualmente. Considérese, a modo de ejemplo, la promesa de venta de una cosa

actualmente embargada. ¿Es válida? Sabemos que el artículo 1464 del Código Civil declara inválida

(nulidad absoluta por objeto ilícito) la enajenación de las cosas que ese mismo artículo enumera,

entre las que se incluyen por cierto las cosas actualmente embargadas. Si bien es verdad la

promesa de nuestro ejemplo no promete enajenar sino apenas vender, sabemos también que el

artículo 1810 del Código Civil prohíbe vender aquellas cosas que la ley prohíbe enajenar. Este

último antecedente sugiere que la promesa de nuestro ejemplo sería inválida por ser el contrato

prometido –en este caso una venta de cosa embargada- “uno de aquellos que las leyes declaran

ineficaces”. Sin embargo, y de acuerdo con la explicación que venimos desarrollando, la promesa

de nuestro ejemplo resulta ser plenamente válida, por cuanto nada obsta a que la compraventa

que se promete, y cuya celebración actual sería inválida, sea plenamente válida a la época que los

prometientes fijen para su celebración, por ejemplo, porque para entonces se haya producido el

alzamiento del embargo. Es más, las mismas partes prometientes podrían señalar el alzamiento

del embargo como condición para la celebración de la compraventa prometida. Este mismo

razonamiento hace lícita la promesa de venta pactada por los herederos en relación con

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inmuebles contenidos en el haz hereditario por más que, al momento de otorgar la promesa,

todavía no hayan efectuado las inscripciones que prescribe el artículo 688 del Código Civil.

Tercer requisito de validez (1554 número 3): Que la promesa contenga un plazo o condición que

fije la época de celebración del contrato prometido. Este requisito permite afirmar que el

contrato de promesa es un negocio jurídico esencialmente sometido a modalidad, con lo que la

ausencia de modalidad determina que la promesa no surta efecto alguno.

De acuerdo con la disposición legal en examen, la modalidad que fija la época de celebración del

contrato prometido puede ser una condición, un plazo, o una mixtura de ambos. En el caso de la

condición, ésta puede ser suspensiva o resolutoria. Como es obvio, si se establece una condición

resolutoria se podrá exigir la celebración del contrato prometido hasta el momento en que la

condición se verifique. En cambio, si se establece una condición suspensiva, la facultad para exigir

la celebración del contrato prometido sólo va a nacer desde que la condición acaezca. Pero ya sea

que la condición sea suspensiva o resolutoria, cualquiera de ellas satisface el requisito de fijar la

época de celebración del contrato prometido.

Un caso a considerar es el de las condiciones indeterminadas, vale decir, aquellas respecto de las

cuales no sólo se ignora si han de acaecer o no –lo que es propio de toda condición- sino que

además, suponiendo que hayan de acaecer, no se sabe cuándo. El problema que plantea este tipo

de condición es bien conocido y consiste en que en principio no es posible precisar cuánto tiempo

deba transcurrir para que puedan reputarse fallidas. Pues bien, en lo que respecta al contrato de

promesa, hay quienes sostienen que en el evento que las partes establezcan una condición

indeterminada, ésta no satisface el requisito del número 3 del artículo 1554, puesto que en rigor

las partes que se valen de una condición indeterminada no fijan ninguna época precisa para la

celebración del contrato prometido. En consecuencia, un contrato de promesa que contenga una

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condición indeterminada sería nulo de nulidad absoluta. Con todo, existe una segunda opinión

sobre el punto, y es aquella según la cual, en el evento de que los sujetos de derecho pacten una

condición indeterminada, la ley de modo supletorio determina un plazo cuyo transcurso permita

determinar si la condición se ha cumplido o ha fallado. En apoyo de esta opinión suele citarse el

párrafo 29 del Mensaje del Código Civil donde Andrés Bello señala que entre las normas del

Código Civil que buscan impedir que se entrabe la libre circulación de los bienes se ha incluido una

que limita la pendencia de las condiciones a treinta años, de modo tal que una condición que tarde

más de treinta años en cumplirse ha de reputarse necesariamente fallida. El plazo de treinta años

a que alude el Mensaje se contenía en el artículo 739 del Código Civil, norma que fue sometida a

sucesivas modificaciones hasta reducirse el dicho plazo a cinco años. Y de ello se seguiría –de

acuerdo con esta opinión- que bajo las normas actualmente vigentes las condiciones

indeterminadas deben reputarse fallidas si tardan más de cinco años en cumplirse. Existe todavía,

sin embargo, una tercera opinión, que razonando sobre la misma base de la anterior, sostiene que

la regla aludida por el Mensaje tenía por fin reputar fallidas las condiciones al transcurrir el plazo

máximo contemplado por el Código Civil, y por esa razón actualmente habrían de considerarse

fallidas las condiciones que tarden más de diez años en verificarse, pues ese es hoy el plazo más

extenso previsto por el Código Civil.

El plazo también puede ser la modalidad elegida por las partes de la promesa para fijar la época de

celebración del contrato prometido. Y al igual que acontece condición, el plazo puede asumir dos

modalidades: suspensivo o extintivo. Tratándose de un plazo suspensivo, la celebración del

contrato prometido sólo podrá exigirse desde que el plazo transcurra, mientras que tratándose de

un plazo extintivo, transcurrido éste, la doctrina entiende que la promesa caduca.

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Por cierto siempre es concebible una tercera posibilidad, a saber, que la época de celebración del

contrato prometido se fije por la estipulación simultánea de una condición y un plazo (así, v.gr., si

se estipula que el contrato prometido se celebrará dentro de los seis meses siguientes al

cumplimiento de la condición, o por la inversa, que su celebración deberá realizarse una vez

cumplida la condición, pero siempre que ello suceda después de un cierto plazo).

Cuarto requisito de validez (1554 número 4): Que en la promesa se especifique de tal manera el

contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las

solemnidades que las leyes prescriban. No hay duda de que la idea clave en este cuarto requisito

es la de especificar el contrato prometido. En consecuencia, para esclarecer el sentido de la norma

es necesario dilucidar que hemos de entender en este contexto por especificar. Dos opiniones son

aquí posibles: una primera opinión supondría entender que especificar equivaldría a configurar en

el contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido con la sola

excepción de la entre o tradición (si el contrato prometido es real) o del otorgamiento de las

solemnidades (si el contrato prometido es solemne). Así, por ejemplo, si el contrato prometido

fuere una compraventa de bienes raíces, de acuerdo con esta primera opinión, para satisfacer este

requisito del número 4 del artículo 1554, sería necesario prefigurar en la promesa el contrato

prometido de tal manera que cuando llegue la época de celebrarla nada más hubiera que hacer

dos cosas: de una parte, remplazar las expresiones “prometiente vendedor” y “prometiente

comprador” por “vendedor” y “comprador”, y de otra, poner el contenido de la compraventa en

escritura pública. Una segunda opinión -menos estricta que la anterior y de especial relevancia en

cuanto ha sido sostenida por la Corte Suprema- entiende que especificar equivaldría a

individualizar una cosa; en consecuencia, se cumple suficientemente el requisito del número 4 del

artículo 1554 toda vez que se individualiza el contrato prometido, y esto último se logra –de

conformidad con lo que dispone el artículo 1444 del Código Civil- señalando los elementos

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esenciales del contrato que se promete celebrar (por cierto no los de la naturaleza, que los suple

la ley, ni tampoco los accidentales, que requieren voluntad expresa de las partes pero que no son

determinantes para la especificación del contrato). De ello se sigue que si el contrato prometido

es, v.gr., uno de compraventa, bastará con definir la cosa que se promete vender y su precio (no

así el consentimiento porque esto importaría no meramente obligarse a celebrar a compraventa

sino celebrarla desde ya, lo que desnaturaliza completamente la noción de contrato de promesa).

Esta última afirmación de la jurisprudencia y la doctrina, según la cual en la promesa no se

consiente desde ya en el contrato prometido sino que se promete consentir en él, ha

desempeñado un papel relevante en la discusión relativa a si es o no válida la promesa de contrato

consensual. Quienes se opusieron a esta posibilidad sostuvieron que a la luz del número 4 del

artículo 1554 el contrato prometido sólo puede ser real o solemne, pues esos son los únicos casos

en que sólo puede faltar para que el contrato sea perfecto la entrega de la cosa o bien el

otorgamiento de las solemnidades. Luego –se concluía- el número 4 del artículo 1554 no admite la

promesa de contrato consensual.

Cabe señalar, con todo, que la doctrina y la jurisprudencia han evolucionado abriéndose a aceptar

la validez de la promesa de contrato consensual, y lo han hecho básicamente en mérito a los dos

siguientes argumentos: a) en primer lugar, se ha invocado la historia fidedigna de la ley para

recordar que el Proyecto de 1853 establecía que en caso que el contrato prometido fuere

consensual, la promesa se identificaba con él, con lo que en definitiva no había promesa. El

llamado Proyecto Inédito suprimiría esta regla que finalmente no integró el texto definitivo del

Código Civil. Y se argumenta, entonces, que la desaparición de la citada regla en el Código

definitivo revelaría un cambio de opinión de Bello en esta materia quien se habría decantado

finalmente por aceptar la validez de la promesa de contrato consensual. El argumento es en

extremo débil como lo pone de manifiesto el que los detractores de la promesa de contrato

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consensual se han valido del mismo antecedente para sostener que si la regla se eliminó de la

redacción definitiva ello sería simplemente porque Bello comprendió que ésta era tan evidente

que resultaba innecesario expresarla; b) en segundo lugar, quienes se inclinan por la validez y

autonomía conceptual de la promesa de contrato consensual, insisten en que un principio básico

para interpretar el contrato de promesa es el que exige advertir que siempre que existe una

promesa comparecen en rigor dos contratos diferentes, cada uno con una fisonomía y requisitos

de validez independientes: de una parte, el contrato de promesa propiamente dicho, y de otra, el

contrato prometido. El consentimiento que las partes prestan al celebrar la promesa se encamina

únicamente a contraer una obligación de hacer como lo es la de celebrar, en la época que en la

misma promesa se fije, el contrato prometido. Desde esta perspectiva, nunca puede confundirse el

contrato de promesa y el contrato prometido ni aun en el caso de que este último fuere

consensual. En la promesa se consiente en celebrar el contrato prometido, pero no se lo celebra

desde ya.

VII. Dos problemas finales en relación con la validez del contrato de promesa. Hasta ahora, y a

medida que hemos ido examinando las características y requisitos de validez del contrato de

promesa, hemos hecho referencia a una serie de problemas que a su respecto se plantean.

Básicamente, hemos revisado de momento los siguientes cuatro problemas: (a) validez de la

promesa unilateral de contrato bilateral (a propósito del carácter generalmente bilateral de la

promesa), (b) repercusión sobre la promesa de las solemnidades del contrato prometido (a

propósito del requisito previsto por el número 1 del artículo 1554), (c) validez de las promesas que

se valgan de una condición indeterminada para fijar la época de celebración del contrato

prometido (a propósito del requisito del número 3 del artículo 1554), (d) admisibilidad de la

promesa de contrato consensual (a propósito del requisito del número 4 del artículo 1554). Restan

por examinar otros dos problemas que conciernen a la validez y efectos del contrato de promesa.

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Se trata, en primer término, del valor y efectos que quepa reconocerle a la promesa de

enajenación o gravamen celebrada por el marido sobre bienes propios de su cónyuge en el

régimen de sociedad conyugal; y, en segundo término, la procedencia y efectos de la rescisión o

nulidad relativa por lesión enorme en la promesa de compraventa de bienes raíces. En este mismo

orden los examinaremos. Adicionalmente, haremos una breve referencia a la regulación que vino

hacerse del contrato de promesa en relación con la institución de los bienes familiares.

1. Contrato de promesa celebrado por el marido administrando bienes propios de la mujer en el

régimen de sociedad conyugal. Como se sabe, el Código Civil chileno establece como régimen

matrimonial subsidiario la denominada sociedad conyugal (artículo 135 del Código Civil). De

acuerdo con los preceptos que rigen la sociedad conyugal (título XXII del Libro IV), y después de la

reforma introducida por la Ley 18.802 de 1989, la mujer casada en dicho régimen es plenamente

capaz, no obstante lo cual, sus bienes propios –y desde luego los sociales- son administrados por el

marido en su calidad de “jefe de la sociedad conyugal” (artículo 1749 en relación con el precitado

135, ambos del Código Civil). Pues bien, el artículo 1754 del Código Civil, no obstante entrega la

administración de los bienes propios de la mujer al marido, somete la administración del marido a

especiales exigencias. Concretamente, la norma establece que el marido no podrá enajenar ni

gravar los bienes raíces de la mujer sin el consentimiento de ésta. Cabe observar que la misma

regla se contempla en el artículo 1749 respecto de los bienes sociales, sin embargo, a partir de la

reforma introducida por la Ley 18.802, este artículo no sólo establece que el marido no puede

enajenar ni gravar bienes raíces sociales sin autorización de la mujer, sino que tampoco puede

prometer enajenar o prometer gravar dichos bienes sin la mentada autorización. Esta alusión a la

promesa de enajenación o gravamen no figura en el artículo 1754 relativo a los bienes propios, lo

que ha planteado el siguiente problema: ¿puede el marido prometer enajenar o gravar bienes

raíces propios de la mujer sin el consentimiento de ésta? Manuel Somarriva Undurraga fue de

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opinión que tal promesa debía considerarse inválida, y argumentaba este autor que si bien la

promesa evidentemente no es un acto de enajenación, ella equivale, con todo, a un principio de

enajenación, por lo que de todas maneras infringiría la prohibición del artículo 1754. De otro modo

–añadía Somarriva- se estaría facilitando que el marido burle requisitos legales por el mero hecho

de obligarse con un tercero a enajenarle bienes raíces propios de la mujer sin haber recabado el

consentimiento de ésta. La opinión es evidentemente pobre, y para comprobarlo, basta tener

presente que la promesa no equivale ni a enajenación ni a gravamen, simplemente genera para

quien la otorga una obligación de hacer. En consecuencia, la promesa en la situación que nos

ocupa es plenamente válida, y no es correcto el argumento alegado por Somarriva en el sentido de

que por esa vía el marido podría eludir el requisito que la ley impone (autorización expresa de la

mujer) porque, supuesto que el tercero con quien el marido celebró la promesa exija su

cumplimiento, el juez sólo puede actuar como representante en la ejecución de las obligaciones

de aquellos que efectivamente las han contraído, y lo cierto es que la mujer jamás contrajo

obligación respecto del tercero con quien su marido contrató, ni la contrajo personalmente ni

consintió en que el marido lo hiciera. De manera que el juez no puede ejecutar un consentimiento

que jamás se prestó. Cosa distinta, el juez aplicará las reglas de ejecución de las obligaciones de

hacer, toda vez que el marido efectivamente contrajo respecto del tercero una obligación de ese

tipo, y atendido que el cumplimiento natural de dicha obligación se ha hecho imposible, surge

para el marido el deber de indemnizar perjuicios al tercero con quien contrató. Esto mismo ha

inducido a parte de la doctrina a subsumir este supuesto en las normas de la promesa del hecho

ajeno (artículo 1450 del Código Civil), para argumentar que, cuando el marido celebró con el

tercero el contrato de promesa, lo que en rigor hizo fue configurar una promesa del hecho ajeno,

obligándose a conseguir que la mujer –llegado el momento de la enajenación o gravamen

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prometidos- consintiera, por lo que, no lográndolo, deberá indemnizar perjuicios al tercero con

quien contrató.

2. Rescisión o nulidad relativa por lesión enorme en la promesa de compraventa de bienes

raíces. Como se sabe, nuestro Código Civil no contempla la lesión como una institución de general

aplicación, y sólo la concibe para siete instituciones particulares. Una de ellas es la compraventa

de bienes raíces. El artículo 1888 establece: “El contrato de compraventa podrá rescindirse por

lesión enorme”, disposición cuyo alcance viene a restringir el artículo 1891: “No habrá lugar a la

acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren

hecho por el ministerio de la justicia”. A su turno, el artículo 1889 precisa bajo qué circunstancias

se configura lesión enorme, indicando que el vendedor la padece “cuando el precio que recibe es

inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende”, y el comprador “cuando el justo precio

de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”. Finalmente, el artículo

1890 establece que, pronunciada que sea la rescisión por lesión enorme, el contratante

demandado podrá aceptar que la venta se rescinda, o bien, evitar la rescisión aceptando

condiciones más justas de precio que la misma norma define. Pues bien, si se concuerdan estas

normas con las que gobiernan el contrato de promesa, concretamente con el número 2 del

artículo 1554 -a cuyo tenor para ser válida la promesa es necesario que el contrato prometido no

sea uno de aquéllos que las leyes declaran ineficaces- se plantea el problema de si la promesa de

venta de bienes raíces en la que de algún modo se verifica una lesión enorme es o no rescindible.

En rigor, conviene distinguir las siguientes situaciones:

a) Rescisión por lesión enorme de la promesa de venta. En su momento se sostuvo que la

rescisión era procedente porque, al existir lesión en los términos del contrato prometido, éste

sería uno de aquellos que las leyes declaran ineficaces, configurándose una infracción al requisito

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del número 2 del artículo 1554. No obstante, la opinión que ha llegado a prevalecer es que la

promesa de una venta afectada por lesión enorme no es anulable. Y dos son, fundamentalmente,

los argumentos que se han dado en apoyo de esta opinión hoy mayoritaria: se sostiene, en primer

lugar, que no es posible afirmar que la venta prometida en este caso sea ineficaz ya que siempre

subsiste la posibilidad, aun habiéndose pronunciado la nulidad, de enterarse el justo precio o las

condiciones que la ley precisa. Por otra parte, se añade un argumento que razona a fortiori, y es

que de aceptarse la nulidad por lesión enorme de la promesa de venta, esta tendría que ser

nulidad absoluta, por infracción de un requisito que la ley exige en atención a la naturaleza del

acto (artículo 1682 del Código Civil), en tanto que la consecuencia prevista por la ley para la lesión

enorme es la nulidad relativa o rescisión (artículo 1888 del Código Civil). De esa manera, se

produciría el absurdo de que la consecuencia de prometer el contrato gravemente inicuo sería más

severa o rigorosa que la de celebrarlo. Por último, se concluye, el artículo 1891 establece que “El

justo precio se refiere al tiempo del contrato”, vale decir, al tiempo de la venta, y como hemos

señalado, al otorgar la promesa las partes se obligan a celebrar la venta pero no la celebran desde

ya, por lo que mal podría decidirse, sin haber todavía venta, que ésta adolece de lesión enorme.

b) Rescisión por lesión enorme de la venta precedida de promesa de venta. Establecido que no

procede la rescisión de la promesa por lesión enorme en los términos de la venta prometida, cabe

preguntarse si puede rescindirse la venta cuando a la fecha de otorgarse ésta subsiste o ha

aparecido la lesión. En este caso es claro que la venta propiamente dicha es rescindible. Por otra

parte, y para el caso de que los términos del contrato prometido eran justos al otorgarse la

promesa pero devinieren inicuos con posterioridad y en razón de circunstancias no imputables a

las partes, no parece aventurado conjeturar que la resolución del asunto también puede

entregarse a la teoría de la imprevisión.

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¿Qué ocurre si la venta en efecto se otorga, pero por intermedio del juez, que interviene para

ejecutar compulsivamente la promesa? Algún autor sostuvo que no cabría alegar en este caso la

lesión enorme toda vez que el artículo 1891 del Código Civil señala que no hay lesión en las ventas

que se realizan “por el ministerio de la justicia”. No obstante, una mejor doctrina ha entendido

que no toda venta que se realice por intermedio de la judicatura equivale a una venta “por el

ministerio de la justicia”. De acuerdo con este punto de vista, hay una distinción que hacer entre

aquellas ventas en las que el juez se limita a suplir al deudor que debiendo otorgarla no la efectúa,

y aquellas ventas que son ordenadas por el tribunal a resultas del ejercicio de su derecho de

prenda general por parte de los acreedores (así, v.gr, el remate público en el contexto del juicio

ejecutivo). Sólo en este último caso estaríamos en presencia de una venta por el ministerio de la

justicia en los términos del artículo 1891. De manera que no toda venta que suponga la

intervención de la judicatura es una venta por el ministerio de la justicia, no lo son aquellas ventas

en las que el juez se limita a ejecutar las cláusulas libremente acordadas por el deudor en un

contrato, y esto es precisamente lo que sucede cuando el juez suple al prometiente que se obligó

a celebrar el contrato prometido y no lo hace. Por tanto, sí podría configurarse la lesión enorme en

esta clase de venta judicial.

Otra situación compleja se presenta en el caso –harto frecuente en la práctica- en que el precio se

adelanta y se paga al celebrarse la promesa de venta. Es posible que el precio, que era justo

cuando se otorgó la promesa, haya dejado de serlo al momento en que se celebra la venta

definitiva. ¿Cabe rescindir en este caso la venta? En este punto las opiniones están más divididas.

Parte de la doctrina entiende que sí puede demandarse la rescisión alegando que la lesión se

aprecia por referencia al contrato de compraventa. Abeliuk, en tanto, se inclina por la negativa.

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Breve referencia al contrato de promesa y los bienes familiares. La Ley 19.335 de 1994 introdujo

en nuestro Derecho la institución de los bienes familiares, que aparece hoy recogida en el artículo

141 del Código Civil: “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de

residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes

familiares (…) cualquiera sea el régimen del matrimonio”. La declaratoria de estos bienes como

familiares –declaración que supone una resolución judicial- tiene por efecto fundamental el que

describe el artículo 142, esto es, que “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni

prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no

propietario” (autorización que debe ser específica y por escrito, o por escritura pública si el acto

exigiere esta solemnidad). Y el cónyuge no propietario que no haya prestado su consentimiento,

podrá demandar la rescisión del acto.

VIII. Efectos del contrato de promesa. Como todo contrato, el contrato de promesa es una fuente

de las obligaciones, produce efectos puramente obligacionales, carece de efectos reales, y no

otorga preferencia ni tampoco derecho de persecución. La promesa se limita a engendrar, ya sea

para ambas partes o sólo para una de ellas, una obligación de hacer cuyo objeto es celebrar el

contrato prometido. Y como tal obligación de hacer, ésta se somete en sus efectos a lo previsto

por el artículo 1553 del Código Civil. Nada impide que las partes constituyan cauciones –reales o

personales- que garanticen el cumplimiento de la obligación.

El examen de las cláusulas del contrato de promesa y la verificación de si éstas satisfacen o no los

requisitos del artículo 1554 ha de llevarse a cabo en términos estrictos. Así se seguiría del primer

inciso del artículo 1554 de acuerdo con el cual la promesa de celebrar contrato en general no

produce efecto alguno “salvo que” se satisfagan los requisitos que ese mismo artículo pasa a

enunciar. De suerte tal que los requisitos del artículo 1554 configuran limitaciones a la autonomía

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de la voluntad puesto que de no cumplir con ellos la promesa ésta deberá tenerse por inválida y

no se la podría considerar una forma innominada o atípica de promesa.

La promesa de celebrar un contrato, v.gr., de compraventa, no priva al prometiente vendedor de

la facultad de disponer del bien que promete vender, enajenándolo a otro sujeto distinto del

prometiente comprador. En tal situación, se verificará un incumplimiento de la obligación de hacer

que contrajo el prometiente vendedor, y el dicho incumplimiento se traducirá en una obligación

de indemnizar perjuicios al prometiente comprador. Si adicionalmente las partes hubieren

pactado una cláusula penal, el incumplimiento producirá su exigibilidad. Si fuere el caso, por otra

parte, que se hubiere incluido en la promesa una cláusula de no enajenar, de ella nace una

obligación de no hacer, e infringida que sea dicha obligación, se producirán los efectos previstos

por el artículo 1555 del Código Civil.

Observemos finalmente que, si bien el contrato de promesa carece de efectos reales, y sólo los

produce obligacionales, excepcionalmente puede cobrar el valor de título posesorio, de acuerdo

con lo que dispone el Decreto Ley 2695 de 1979 “para regularizar la posesión de la pequeña

propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella”, en su artículo 3 inciso segundo.

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Tabla

Problemas doctrinarios y jurisprudenciales planteados por el contrato de promesa

1. Validez de la promesa unilateral de contrato bilateral.

2. Sujeción de la promesa a las solemnidades propias del contrato prometido.

3. Validez de las promesas que se valen de una condición indeterminada para fijar la época de celebración del contrato prometido.

4. Admisibilidad de la promesa de contrato consensual.

5. Contrato de promesa celebrado por el marido administrando bienes propios de la mujer en el régimen de sociedad conyugal y sin la autorización de ésta.

6. Rescisión por lesión enorme en la promesa de compraventa de bienes raíces.

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