Control de Constitucionalidad

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO, SUORIGEN DOCTRINARIO Y LA DOCTRINA SENTADA EN LOS

PRIMEROS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA

por Nicols Grappasonno*

Sumario: I.- Introduccin. II.- Orgenes de la supremaca constitucional III.- La recepcin de nuestra Carta MagaIV.- Los primeros fallos de la Corte Suprema

I.- Introduccin. Comenzar haciendo mas unas palabras que darn sentido a

este trabajo: Estado de Derecho sera todo aqul que funda su impe-rio poltico en un sistema jurdico 1. En este sentido: La mayor partede los actos jurdicos son, a la vez actos de creacin y de aplicacin delderecho. Aplicar una norma de grado superior y crear una norma de ungrado inferior. As, la primera Constitucin, es decir, el primer acto cre-ador del derecho, aplica la norma fundamental. A su vez, las normasgenerales de la legislacin aplican la Constitucin, y las normas indivi-duales de la jurisdiccin y de la administracin aplican las leyes 2...nopodra hablarse de la unidad del orden jurdico si el fenmeno de lanorma contraria al derecho importara realmente una contradiccin lgi-ca entre una norma superior y una norma inferior 3.

En definitiva, Hay slo dos alternativas demasiado claras para serdiscutidas: o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aqulla,o la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordina-ria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin

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* Auxiliar Letrado ante el Tribunal en lo Criminal n 1 del Departamento Judicial La Matanza 1 Strasser Carlos, Teora del Estado, Abeledo Perrot, 1993, pag. 32.2 Kelsen Hans, Teora pura del Derecho, traduccin de Moiss Nilva, Ed. Eudeba, 1999,pag. 122.3 Kelsen, obra citada, pag. 123.

es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra almismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas,puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plaz-ca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a laConstitucin no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, enton-ces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo paralimitar un poder ilimitable por naturaleza 4.

Expuestas las citas que considero de ineludible importancia en latemtica, tambin represe en la redaccin de nuestra carta magnasobre el particular: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que ensu consecuencia se dicten por el Congreso y los Tratados con laspotencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin, y las auto-ridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas (art.31, el subrayado es mo).

La supremaca Constitucional (y del derecho federal) del articula-do se inspir en su equivalente norteamericano (art. VI, clusula 2),apartndose as del proyecto de Alberdi en este punto y completandoel marco conceptual de otra fuente del texto del ao 1853/60, que fuesin duda la Constitucin de 1826 5.

La idea de la supremaca tampoco se encuentra instaurada slopor el art. 31, sino que responde necesariamente a un sistema jurdicoque obedece a una Constitucin rgida, es decir, que no puede sermodificada o derogada por los poderes constituidos.

El objetivo bsico originario radicaba en impedir la disgregacin yla desintegracin de la unidad federativa mediante el reaseguro de lasupremaca federal respecto del derecho provincial6.

Deben subordinarse las normas inferiores a las superiores, y todasa la norma Constitucional. Lo que parece de fcil comprensin y aplica-

cin automtica, lamentablemente no lo fue, en varias ocasiones lajurisprudencia de nuestros tribunales cay en interpretaciones capri-chosas y parciales de la temtica; a su vez tampoco fue explicado enforma unnime por la doctrina, para ello se le han antepuesto errnea-mente diversos argumentos que debieron ceder. Por el contrario hoy enda los autores en su mayora concuerdan en que el control de consti-tucionalidad debe proceder hasta de oficio. Entre los fundamentos queintentaron sellarle el camino: la prohibicin de los jueces de declarar lainconstitucionalidad de oficio, el derecho de defensa en juicio, el sis-tema de divisin de poderes, la presuncin de legalidad de los actosde autoridad, la falta de inters del peticionante, etc..

Sigue mencionar el sistema mediante el cual se efecta el controlde constitucionalidad, si bien el punto no ser objetivo del presente, nopuede olvidarse que nuestro sistema es judicial, difuso y con efectosinter partes, claro est, en el marco de un proceso judicial (ley 48).Funcin que la Constitucin asigna a la Corte Suprema y a los tribuna-les inferiores (art. 116), o sea a todos los jueces de cualquier fuero yjurisdiccin, locales y federales.

Siendo tarea del Poder Judicial el control aludido, vamos a anali-zar los fallos de su rgano superior, quien emite la ltima palabra (en elplano nacional) sobre su forma y ejercicio.

Confesamos que luego de recrear los orgenes, ilustraremos lasprimeras interpretaciones de la Corte. Reconozco que me atrae consimpata el realismo jurdico7 y en la ltima parte de este trabajo seinvestigar qu han entendido los jueces sobre el particular, pero no esque menosprecie otras fuentes o les reste importancia, sino que la metaaqu es hurgar en los orgenes y las interpretaciones ms cercanas enel tiempo a los constituyentes.

Ms an, vale este estudio si tenemos en cuenta que nuestraConstitucin, al igual que la de Estados Unidos (a diferencia de lasConstituciones provinciales), no prev ni organiza el control de consti-



4 Marshall, John, en el caso Marbury v. Madison, SCEstados Unidos, 1803/02/04, publicadopor La Ley Suplementos Universitarios, pag. 75 Colautti, Carlos E., Antecedentes de la Constitucin Nacional, Ed. Abeledo Perrot, pags.10 y 37.6 Bidart Campos Germn J., Manual de la Constitucin Argentina, Ed. Ediar, 1999, pag. 429.

7 Explicado por Eduardo Angel Russo en Teora General del Derecho, Abeledo Perrot, 1996,pag. 135 y cc.

tucionalidad, sus caractersticas han sido elaboradas por la jurispruden-cia de la Corte Suprema de la Nacin8.

Adems, el control de constitucionalidad ha originado doctrinas einstrumentos tales como la arbitrariedad , el amparo y la gravedad ins-titucional, adems se extiende a las leyes y actos de autoridadesnacionales y locales, y al ejercicio de la casacin federal9.

II.- Orgenes de la supremaca constitucional En la elaboracin del Derecho Romano se ha fijado como princi-

pio Jus publicum privatorum pactis mutari non potest (sive: nequit),segn cita de Papiniano, en el libro II, ttulo XIV, ley 38, o sea el dere-cho pblico no poda ser modificado por pacto de particulares. Este esel antecedente o precedente histrico de las actuales limitaciones a lalibertad contractual en consideracin a la supremaca del orden (dere-cho) pblico10, cuya modificacin estaba subordinada a la funcin hoydenominada constituyente.

Ni el Magistrado, an en unin con la ciudadana, tena atribucio-nes para cambiar a su arbitrio el orden vigente, por el contrario, comoquiera que este orden no haba sido creado por los comicios, se con-sideraba que no estaba en las facultades de stos el variarlo a su arbi-trio, juzgndose que era ms bien eterno e invariable.

Como postulado mximo del derecho pblico romano, podemostraer a su vez Salus populi suprema lex est, con sus variantes Saluspatriae, prima lex y Salus rei publicae, suprema lex est, lo cualVanossi traduce como Sea la ley suprema la salvacin del pueblo11.

En el sistema del derecho anglosajn (common law) reaparece enalgunas normas esa nota de inderogabilidad, se conoce con el nombre

de public policy, traducible como poltica pblica, cumple una fun-cin parecida al llamado orden pblico en los sistemas de legislacincodificada.

En este andarivel, dos sistemas diferentes canalizaron el someti-miento del gobierno a la ley, a partir de los modelos constitucionales. Elde Inglaterra (traducido como el imperio de la ley, influyendo en losEEUU), common law, y el de Francia luego de la revolucin de 1789(fundaron su sistema jurdico en el contencioso administrativo, lo cualpes en Europa continental). De cada modelo surgi un sistema dife-rente de control constitucional12. Tambin, se ha entendido que elconstitucionalismo es creacin anglosajona, y por ende no tiene su ori-gen en la revolucin francesa. Veamos el alcance de esta afirmacin:

En 1215, al rey Juan sin Tierra le fue exigida la Carta Magna, conun claro intento de los barones ingleses de someter la voluntad delsoberano al imperio del derecho, destacndose que no puede asimilar-se los barones al Parlamento de hoy. Si bien tiene algunos anteceden-tes fue lo que incit la lucha por la limitacin del poder real13. DichaCarta previ lo que luego se llamara separacin de poderes. Concedia 25 barones facultades jurisdiccionales respecto de las controversiasque surgieron con el rey, haciendo extensiva el rey la obligacin a todosen el pas.

El constitucionalismo tuvo una evolucin que dur 500 aos, hastael siglo XVIII. Varios documentos constitucionales fueron contribuyendoal Rule of Law, entre ellos la Ley de Modificacin del Habeas Corpus(de 1679)14.

Aquellos barones se convirtieron en un Parlamento parecido alactual, con una Cmara de Lores y otra de comunes independientes.

En 1300 existan ya los 3 tribunales del common law, el KingsBench, el Exchequer y el common Pleas.

Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires56 Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires 57

8 Ekmekdkian Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Depalma, 1995, pag.312.9 Fayt Carlos S., Supremaca Constitucionalidad e independencia de los Jueces, Ed.Depalma, 1994, pag. 64.10 Vanosi, Jorge Reinado A., Teora Constitucional, Tomo II, Ed. Depalma, Buenos Aires,enero de 2000, pag. 27.11 Vanossi, ob citada, pag. 29.

12 Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, Tomo I, Ed. Abaco de RodolfoDepalma, 2002, pag. 37.13 Bianchi, ob. Citada, pag. 40.14 Bianchi, ob. Citada, pag. 43.

Medio siglo despus, la Cmara de los Comunes, y antes de 1430los Comunes adquirieron categora de rgano representativo electivonombrado por un electorado restringido, y a fines de del siglo XVI sufuncin legislativa haba llegado a considerarse independiente.

Bajo el reinado de Carlos I 1625/1649- hubo un gran desconten-to contra el poder real, dado que la guerra con Francia trajo la necesi-dad de obtener mayores rentas para la Corona. El rey aument las con-tribuciones sin intervencin parlamentaria, hubo prstamos forzosos yNobles y Burgueses fueron a prisin por negarse a realizar prsta-mos, asimismo se reclutaba en formo obligatoria al pueblo para el ser-vicio militar, entre otras medidas antipopulares.

Un suceso a destacar de lo que se conoce actualmente comoDerecho Procesal Constitucional, es que en 1627 se present un habe-as corpus ante el Kings Bench, pero fue denegado15.

A raz de estos hechos, en 1628 el Parlamento elabor un proyec-to para que los sbditos ingleses sean reparados por los agravios y ascomo la prevencin de otros futuros. Pero la oposicin real hizo que setransformara en una Peticin de Derechos redactada por Sir EdwardCoke, siguiendo una extensa enumeracin de quejas contra los abu-sos. Se convirti en smbolo de la resistencia lograda por los Comunescontra el poder real arbitrario. Algunas clusulas de la Constitucin deEEUU y de su Declaracin de Derechos tiene evidente relacin conpuntos de la Peticin y con las controversias que los originaron.

La impopularidad de Carlos I termin con su ejecucin en 1649,hasta el retorno al trono de su hijo Carlos II, y la restauracin monrqui-ca, Inglaterra vivi bajo la influencia de Oliver Cromwell, cuyo gobiernoinnov en cuestiones republicanas.

Ejecutado Carlos II, el Parlamento aboli la monarqua y laCmara de Lores, declar que Inglaterra era un repblica. Pero lademora en su puesta en prctica, hizo que Cromwell en 1653, como

Lord General, disolviera el Parlamento. Este fue designado LordProtector vitalicio en el Instrumento de gobierno del mismo ao16, elcual instaur un rgimen constitucional con una legislatura unicameral.Cromwell era el representante del ejecutivo, tambin haba un Consejoque elega el Protector, y tena funciones de gobierno cuando elParlamento estaba en receso.

Pero se gener un debate de sucesivos esquemas de gobierno yestriles disputas sobre teoras polticas y rencillas entre el Parlamentoy el ejecutivo. Hubo alzamiento de armas entre diferentes sectores delejrcito, caos que hizo necesario el retorno al gobierno monrquico tra-dicional. Lo cual ocurri con Carlos II en el trono.

El Parlament sancion la Ley de Hbeas Corpus en 1679, el cuales el legado constitucional ms significativo del monarca mencionado

Sucedi a Carlos II, Jacobo II (duque de York), pero por ser cat-lico las inquietudes religiosas se exacerbaron, acudiendo a InglaterraGuillermo, quien fuera invitado por un grupo de ingleses. Guillermo con-voc a una Convencin en 1688, la misma ratific la abdicacin deJacobo II, anul las principales leyes del mismo, se ofreci el trono aGuillermo, conocido ya como Guillermo III, conformndose lo que sellamara la gloriosa revolucin.

En 1689, el Parlamento volvi a ratificar el Bill of Rights, modifica-do en su redaccin, el cual representa con la Carta Magna de 1215 yla Peticin de Derecho de 1628, los tres grandes monumentos de lalibertad constitucional britnica.

Algunas clusulas del Bill of Rights son parecidas a la Declaracinde Derechos norteamericana de 1791.

As se inicia la etapa constituyente de la gloriosa revolucin, ladeclaracin de derechos (Bill of Rights) anticip la declaracin france-sa de derechos del hombre y el ciudadano y fij los lmites del poderreal. Luego, el Act of Recognition de 1690, por el cual los monarcas


16 Bianchi, ob. Citada, pag. 48.15 Bianchi, ob. Citada, pag. 45.

ingleses ya no fundaron su legitimidad en sus derechos hereditarios odivinos, sino en el reconocimiento del Parlamento17.

Este proceso histrico dio origen al rule of law, supremaca ogobierno de la ley, teora que finalmente elaborara A.V. Dicey en188518

. Rescata tres conceptos fundamentales:Nadie puede ser penado o castigado sino en virtud de una dispo-

sicin legal regularmento sancionada por un tribunal de justicia ordina-ria.

Todos los hombres indistintamente estn sometidos a los tribuna-les ordinarios.

Los principios generales de la Constitucin son el resultado de lasdecisiones de los tribunales que han determinado los derechos de laspersonas en casos particulares llevados a la justicia. La Constitucin nose origina en declaraciones o principios genricos, sino que emerge delas decisiones de las Cortes de Justicia.

Tal como afirma Bianchi19, existen dos casos judiciales en el dere-cho anglosajn que han orginado el sistema de control de constitucio-nalidad judicial review.

El primero es el caso del doctor Thomas Bonham, en Inglaterra yel segundo, es Marbury v. Madison en EEUU.

El Caso Thomas Bonham Inglaterra, 1610 20

El conflicto se inicia cuando el jefe de la oposicin respecto de losintentos de Jacobo de ampliar la prerrogativa regia, el justicia mayor SirEdward Coke, con races polticas que denotaban que reverenciaba elcommon law, al que conceba como norma fundamental del reino ycomo encarnacin de la razn, considerado el principal tcnico de

dicho sistema, relat en una de sus conferencias con Jacobo: ...SuMajestad no estaba versado en las leyes de su reino de Inglaterra y quelas causas que conciernen a la vida, o la herencia, o los bienes, o lasfortunas de sus sbditos no deben decidirse por la razn natural, sinopor la razn artificial y juicio del derecho, el cual derecho es cosa querequiere largo estudio y experiencia antes de que un hombre puedaalcanzar su conocimiento... 21

En este sentido, pensaba que el common law asignaba al rey suspoderes, a cada uno de los tribunales su jurisdiccin y a todo ingls losderechos y privilegios de su condicin. Entonces comprenda todo loque se conoce como Constitucin, la estructura fundamental del gobier-no y los derechos fundamentales de los sbditos, lo cual considerabaCoke sustancialmente inalterables.

Estudiemos el caso.El nombrado Bonham era mdico egresado de la Universidad de

Cambridge, y haba ejercido la profesin sin autorizacin del RealColegio de Mdicos. Si bien el Colegio lo encontr deficiente en susaptitudes profesionales y le impuso una multa y le prohibi el ejerciciobajo pena de prisin, no obedeci, y fue enviado a prisin.

Bonham refera que el Colegio careca de jurisdiccin sobre l, ydemand al Colegio por encarcelarlo ilegtimamente, respondiendo losdemandantes que ejercieron el poder de polica que les confera unestatuto sancionado bajo Enrique VIII, estando autorizados a imponermultas, las cuales se dividan con el rey.

Sir Edward Coke (Chief Justice del Common Law) encabez lamayora en la decisin del caso. Sostuvo que habida cuenta que elColegio perciba la mitad de las multas, era juez y parte, lo cual era con-trario al Common Law. De acuerdo a los principios de este nadie puedeser juez de su caso. Establece que el Common Law debe controlar alas leyes del Parlamento y en algunos casos se juzgarn nulas si estn


21 Saline George H., Historia de la Teora Poltica, revisada por Thomas Landon Torzn, tra-duccin Vicente Herrero, Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1996, Mxico, pag. 350.

17 Ortiz Pellegrini, Miguel A., Nociones de Historia del Derecho Argentino, Tomo II, de. MarcosLerner, Crdoba, diciembre de 1999, pag. 10.18 Bianchi, ob. Citada, pag. 53.19 Bianchi, ob. Citada, pag. 63.20 Bianchi, ob. Citada, pag. 66.

en contra de la razn o del derecho o sean de cumplimiento imposible22

. Se imagina as, apunta Bianchi23, el control de legitimidad de unestatuto que hace prevalecer los principios del Common Law.

Si bien en Inglaterra la teora expuesta por Coke recibi crticas yescasamente volvi a ser aplicada, y fue totalmente abandonada luegode la revolucin de 1688, era extraa a los juristas ingleses la idea dela soberana parlamentaria por esa poca, empero fue reivindicada porlas colonias norteamericanas a travs del control de constitucionalidadde leyes, adonde el Parlamento ingls era distante y no contaba con suparticipacin. Coke elabor sus tesis basndose en precedentesmedievales (s. XIV) pero Inglaterra y su Constitucin no estaban prepa-radas para recibirla24.

Ahora bien, sigamos nuestro anlisis, pero antes, geogrficamen-te crucemos el Atlntico. En Estados Unidos Thomas Jefferson redactla declaracin de la independencia y fue aprobada por el Congreso el4 de julio de 1776. En el proceso de revolucin de los Estados Unidos,nace el derecho constitucional moderno, con un trpode central: elpoder constituyente, la supremaca constitucional y el control constitu-cional.

El Congreso sancion la constitucin de una confederacin el 15de noviembre de 1777 que luego de ser ratificada por todos losEstados, entr en vigencia el 1 de marzo de 1781.

Le haban otorgado al Congreso Confederal todos los poderes quehaba ejercido el rey sin disputa, pero le faltaba el poder fiscal, al negaral Congreso la posibilidad de sancionar impuestos. Tampoco disponade un Poder Ejecutivo Federal ni de un Poder Judicial Federal 25.

A peticin del Estado de Virginia (cuya Constitucin sirvi demodelo a los otros Estados, comenzaba enumerando libertades funda-

mentales por las que los mismos ingleses haban combatido desde laCarta Magna), se invit a todos a una convencin en Annapolis paratomar en consideracin el comercio de los Estados Unidos26. Luego elCongreso invit a los Estados a enviar delegados a una convencin enFiladelfia; all en 1787, Randolph present el plan Virginia del granEstado, pero Paterson present una contra propuesta, el plan NuevaJersey o del pequeo Estado, este con las caractersticas de laConfederacin conocida, incluyendo un artculo de trascendencia:Todas las leyes aprobadas por el Congreso...y todos los tratados...ten-drn fuerza de suprema ley en los Estados particulares...y el poder judi-cial de los diversos Estados deber acomodarse a ellas en sus deci-siones, a pesar de lo que en contrario puedan disponer las leyes de losEstados particulares. Haba nacido la supremaca constitucional 27.

El caso Marbury v. Madison EEUU, 1803-.A partir este caso, no slo se consolidan ideas sobre control de

constitucionalidad, sino se consolida la actuacin del Poder Judicialfrente a los otros poderes, habida cuenta que con anterioridad no esta-ba equiparada en los hechos, ms all que en la Constitucin deFiladelfia de 1787 se haban creado 3 poderes de similar jerarqua 28.

Previo a esta decisin en el derecho estadual la Suprema Corte deRhode Island, en el caso Trevett v. Weeden (1786), haba declaradoa una ley local repugnante e inconstitucional. Tambin la CorteSuprema de los EEUU en el caso EUA v. Todd (1794), invalid unanorma norma federal concerniente a tareas extrajudiciales impuestas auna corte de circuito 29.

Fuentes de la decisin de Marshall 30:1) caso Thomas Bonham


22 Jimnez Eduardo Pablo Derecho Constitucional Argentino, Tomo I Elementos bsicos deuna teora constitucional, Ed. Ediar, pag, 183.23 Bianchi, ob. Citada, pag. 67.24 Bianchi, ob. Citada, pag. 71.25 Ortiz Pellegrini, ob citada., pag. 16

26 Ortiz Pellegrini, ob citada, pag. 17.27 Ortiz Pellegrini, ob citada, pag. 17.28 Bianchi, ob. Citada, pag. 72.29 Sages Nstor Pedro, La prohibicin de declarar de oficio la inconstitucionalidad de lasnormas, La Ley T. 1981-A. Sec. Doctrina, pag. 841.30 Bianchi, ob. Citada, pag. 73.

2) Debates de la Convencin Constituyente de Filadelfia de 1787,adonde se manifest la intencin de crear un cuerpo u rganos encar-gados del control de los actos de la Legislatura y el Ejecutivo

3) Artculos de Alexander Hamilton, recogidos luego en ElFederalista, quien expone los siguientes principios:

-poder de revisin de las sentencias de los tribunales locales porparte de los federales;

-es nulo todo acto de autoridad delegada contrario a los trminosdel mandato del cual ejerce, entonces ningn acto legislativo contrarioa la Constitucin puede ser vlido. El mandatario no puede ser superioral mandante. Concibe a los tribunales como intermediarios entre el pue-blo y la legislatura, con el fin entre otros de mantener a sta dentro delos lmites asignados a su autoridad;

-la interpretacin de las leyes es propia de los tribunales y unaConstitucin es una ley fundamental, por lo que tambin les competedeterminar su significado;

-la justicia federal debe revisar las sentencias locales, pero paraevitar la concentracin de causas en la Corte, debe realizarlo cualquiertribunal federal.

Contexto histrico de Marbury v. MadisonEn el siglo XIX haba 2 partidos polticos, el federalista (actual

Partido Republicano) y el republicano-demcrata (actual PartidoDemcrata). En 1801 haba ganado las elecciones Thomas Jefferson,y el partido del Presidente saliente John Adams (Demcrata) habiendoperdido adems la mayora en el Congreso, sancionaron la ley CircuitCourt Act, creando 16 de cargos de jueces federales de circuito, paracubrirlos con partidarios federalistas, slo a semanas de culminar elmandato de Adams 31.

Tambin sancionaron la ley Organic Act of the District of Columbia,

creando 42 cargos de jueces de paz de distrito. Fueron designadospero no todos los nombramientos llegaron a comunicarse, tarea queestaba a cargo de John Marshall, Secretario de Estado.

Por otro lado, fue designado Marshall como Chief Justice de laCorte Suprema.

William Marbury y otros no haban sido notificados del nombra-miento, y se presentaron ante el nuevo Secretario de Estado JamesMadison reclamando la notificacin, pero les fue denegada. As lascosas, presentaron un Writ of Mandanus ante la Corte en instancia ordi-naria (previsto por la Judiciary Act of 1789, ley de OrganizacinJudicial).

Pero, quin fue John Marshall?. Fue uno de los hombres, sino elprincipal, que represent el derecho norteamericano, es venerado anhoy por la formacin del pas32. En lo que respecta a su erudicin esde resaltar que slo asisti a unas conferencias de derecho durante elexiguo tiempo de seis semanas. Entiende Bianchi 33 que su concienciapoltica-jurdica fue forjada por su experiencia militar en la guerra de laindependencia; all pudo comprobar la necesidad de la consolidar unpas fuerte y un gobierno central capaz de sobreponerse a sus estadosmiembros. As, destin su papel de juez a consolidar el poder de laCorte y del gobierno federal, lo que no quita, claro est, circunstanciaspolticas que condicionaron su pronunciamiento en el caso en anlisis,lo cual tambin resolvi con ingenio.

En el caso, se hace las siguientes preguntas:1) tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?2) Si lo tiene, y si ese derecho ha sido violado proveen las leyes

del pas a esa violacin?3) Si la proveen, es dicho remedio un mandamiento que corres-

ponde a la Corte emitir?


31 Bianchi, ob. Citada, pag. 76. 32 Bianchi, ob. Citada, pag. 79.33 Bianchi, ob. Citada, pag. 81.

A la primera responde afirmativamente porque el nombramientofue firmado por el presidente, la designacin fue hecha, se completacuando tiene el sello de los EEUU puesto por el Secretario de Estado.

A la segunda tambin. Refiere que el gobierno de EEUU es ungobierno de leyes y las leyes deben brindar modos de proteger lasderechos legtimamente adquiridos, esencia de la libertad civil.

Adems, la particularidad del caso es el derecho individual afecta-do ya que si los titulares de los departamentos actan como agentespolticos o confidenciales del ejecutivo y no hacen ms que poner enprctica la voluntad del Presidente poderes discrecionales- solo restael control poltico.

La tercera pregunta se reformula en cul es la naturaleza de lamedida solicitada? Y cul es el poder de la Corte?

Considera oportuna la medida planteada Writ of mandamus- por-que en el caso el funcionario del ejecutivo no acta con poderes discre-cionales ni se encuentra bajo la direccin del Presidente, sino la con-ducta es encomendada por la ley y su incumplimiento afecta derechosindividuales.

La ltima cuestin es dnde se plantea y si la Corte puede emitirel mandamiento. Recordemos que dicha ley faculta a la Corte a emitir-lo a cualquier tribunal o personal bajo la autoridad de EEUU, lo queocurre en el particular Secretario de Estado-, y slo puede abstener-se de emitirlo si la ley que lo establece es nula o inconstitucional.

Lo que ocurre es lo siguiente:a) carecera de sentido la competencia establecida a la Corte por

la Constitucin, si se hubiera querido dejar librado a la discrecionalidaddel Poder Legislativo la posibilidad de distribuir el Poder Judicial entrela Corte Suprema y los tribunales inferiores.

b) La Constitucin establece la competencia originaria de la Cortey la ley no puede ampliarla. La voluntad suprema de la Constitucinorganiza el gobierno y asigna a los diversos poderes sus funciones,fijando lmites que no pueden ser traspuestos. La caracterstica de

Suprema de la Constitucin est dada por la imposibilidad de que seamodificada por una ley ordinaria y por voluntad del Poder Legislativo.

c) Es un caso de competencia originaria ya que se trata de emitirun mandamiento a un funcionario. Lo cual no encuentra respaldo en laConstitucin.

Rechaza la peticin por considerar a la Corte incompetente pararesolver, no siendo conforme a la Constitucin la ley en cuestin.

Podemos rescatar del fallo, en el plano poltico, cmo Marshall sibien rechaz la peticin de hombres de su partido, impuso mal le pesea Jefferson, la facultad del nico poder que permaneca en manos delos federales de controlar las leyes del Congreso34 y su papel de intr-prete final de la Constitucin. Adems, al momento de la sentencia elmandato de Marbury haba expirado, pero la cuestin no se declarabstracta y se expidi. Qued claro entonces, que:

-los jueces son los encargados de ejercer control constitucional-esta tarea est a cargo de todos los jueces, sin perjuicio de que

su ejercicio final pertenezca a la Corte35.Cooley es uno de los autores norteamericanos del siglo XIX que

estudio el control judicial de constitucionalidad (nuestra Corte lo ha cita-do reiteradamente); explica que tiene las siguientes limitaciones36:

1) Slo la Corte debe expresarse en forma adversa a la validez deuna ley cuando sea absolutamente necesario para la decisin de unacausa.

2) Si el expediente presenta algn otro fundamento claro sobre elcual la Corte pueda apoyar su fallo, y hacer perder con ello la importan-cia de la cuestin constitucional, la Corte adoptar este camino.

3) Quien cuestiona la inconstitucionalidad de una ley debe estarafectado por ella, porque la Corte puede as declarar una ley para pro-


34 Bianchi, ob. Citada, pag. 91.35 Bianchi, ob. Citada, pag. 92. 36 Bianchi, ob. Citada, pag. 99.

teger al interesado contra el ejercicio ilegal del Poder Legislativo.4) No alcanza la duda sobre la Constitucionalidad de una ley para

no aplicarla.Conocida a menudo como la decisin ms importante en la histo-

ria de esa Corte, el caso estableci el principio de revisin judicial y lafacultad de la Corte para juzgar la constitucionalidad de las acciones delas ramas legislativa y ejecutiva.

El asunto surgi de una disputa poltica en la secuela de la elec-cin presidencial de 1800, en la cual Thomas Jefferson, un demcrata-republicano, se impuso al presidente en el cargo, John Adams, que erafederalista. En los das postreros de la administracin de Adams, elCongreso dominado por los federalistas cre cierto nmero de puestosjudiciales, entre ellos los de 42 jueces de paz para el distrito deColumbia. El Senado ratific los nombramientos, el presidente los firmy al secretario de estado le fue asignada la responsabilidad de sellar yenviar los nombramientos correspondientes. A causa de la premura delas actividades de ltimo minuto, el secretario de estado saliente seolvid de enviar los nombramientos a cuatro de los nuevos jueces depaz, uno de los cuales era William Marbury.

El nuevo secretario de estado del presidente Jefferson, JamesMadison, se neg a entregar los nombramientos porque la nueva admi-nistracin se senta indignada al saber que los federalistas haban tra-tado de perpetuar a los jueces de su propio partido en el aparato judi-cial. Entonces Marbury present una demanda en la Corte Supremapara obligar a Madison a que le entregara su notificacin.

Si la Corte fallaba a favor de Marbury, Madison se habra podidoseguir negando a entregar el nombramiento y la Corte no habra tenidorecurso alguno para obligarlo a obedecer la orden. Si la Corte fallabacontra Marbury, se arriesgaba a entregar el poder judicial a los jefferso-nianos al permitirles negar a Marbury el puesto al cual tena derecholegal. El presidente de la Corte Suprema John Marshall resolvi el pro-blema declarando que ese tribunal no tena autoridad para fallar en esecaso. Marshall declar que la Seccin 13 de la Ley Judicial, que le con-fera al Tribunal ese poder, era inconstitucional porque ampliaba la juris-

diccin original de la Corte con respecto a la jurisdiccin definida por lapropia Constitucin. Al decidir que no emitira decisin alguna en estecaso, la Corte Suprema asegur su posicin como el rbitro supremode la ley.

Tal como lo apuntaba Ekmekdjian37, luego de este caso no huboms declaraciones de inconstitucionalidad de leyes hasta el caso DredScott en 1857, el cual anul el compromiso de Missouri y que fue unade las causas de la guerra de secesin. Con posterioridad a ste yhasta la segunda guerra mundial, la Corte en 77 casos anul sendasleyes del Congreso, por considerarlas inconstitucionales. De todosmodos, el autor citado deja en claro que, a diferencia de nuestro siste-ma, en el norteamericano existen acciones de clase (class actions),cuyo origen se remonta al derecho ingls.

III.- La recepcin de nuestra Carta MagaContexto NacionalEl congreso General Constituyente convocado por Urquiza no

cont con la adhesin de Buenos Aires, separada del resto de laConfederacin porque el gobierno del pas haba pasado a manosextraas, hacindole perder su carcter de provincia rectora38.

Urquiza no intervino en las deliberaciones del Congreso, y dej asus miembros en una completa libertad de accin; slo tenan unanorma a la cual atenerse: el Acuerdo de San Nicols de 1852, el cualestableci que la constitucin deba ser federal.

Desde antes de 1810, en el Plata se conoca la Constitucin delos Estados Unidos, y a ella se referan quienes bregaban doctrinaria-mente por el establecimiento de un sistema que reconociera la perso-nalidad de las provincias.

Exista una obra ya clsica, que explicaba su fundamento poltico


37 Ekmekdkian Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, citado, pag. 307.38 Zorraquin Bec, Ricardo, Estudios de Historia del Derecho, Abeledo Perrot, Julio de 1992,pag. 344.

y jurdico, era El Federalista, coleccin de artculos publicados porAlexander Hamilton, James Madison y John Jay para conseguir que elEstado de New York aceptara la Constitucin39.

Durante las sesiones preparatorias del Congreso que iba a reunir-se en Santa Fe, Juan Mara Gutierrez -diputado de Entre Ros- habavisto en la secretara un ejemplar de dicha obra, pero cuando lleg elmomento de proyectar la Constitucin aquel libro no estaba ya en elCongreso. Tal prdida se consideraba irremplazable en Santa Fe,cuando lleg a numerosos diputados, el libro del Dr. Alberdi. La lecturade aquel manual prctico, fij la corriente de las ideas.

En cuanto a El Federalista, es por lo menos dudoso que los cons-tituyentes conocieran y utilizaran esa obra fundamental. ZorraqunBec40 cree que no haba en el Plata traducciones al francs o alespaol, ni que los miembros del Congreso estuvieran preparadospara aprovecharla en su idioma original, aunque tal vez alguno, comoGorostiaga, tuviera suficientes conocimientos de ingles.

Los constituyentes prefirieron como base ideolgica o doctrinarialas fuentes nacionales; ni El Federalista ni Tocqueville ejercieron unainfluencia perceptible en el espritu de aquellos congresistas.

Muy oportunamente vinieron las Bases de Alberdi para imponersecomo una nueva concepcin que reuna el pensamiento difuso de lapoca, convirtindose en el pensamiento oficial de la Confederacin,en el prototipo de lo que deba ser la Constitucin y en el modelo deuna exposicin doctrinaria que se impuso por la sola gravitacin de susideas. Entiende Zorraqun Bec41, que los autores del proyecto cons-titucional tuvieron la sagacidad para discernir lo bueno y lo malo de lasBases.

Dicho autor42, destaca como fuentes normativas de laConstitucin de 1853:

1) la Constitucin de 1787 de los Estados Unidos;2) el proyecto de Alberdi, agregado a la segunda edicin de las

Bases;3) la Constitucin argentina de 1826;4) el tratado federal del 4 de enero de 1831, que puede haber ins-

pirado el artculo 10 de la Constitucin;5) el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, del 31 de mayo de

1852, del cual se tomaron la invocacin a Dios contenida en elPrembulo y el artculo 11;

6) la Constitucin de Chile de 1833, que fuera copiada casi literal-mente en los artculos 68, 80 y 81.

En cambio, Lorenzo43 distingue las fuentes inmediatas de lasmediatas.

Fuentes mediatas:1) diversos aportes y ensayos registrados desde el mes de mayo

de 1810 hasta la reunin del Congreso Constituyente de Santa Fe.Seala el Acta Capitular del 25 de mayo de 1810, el ReglamentoOrgnico dado por la Junta Grande en 1811, los Decretos de SeguridadIndividual y de Libertad de Imprenta anexos al Estatuto Provisional de1811, los proyectos de Constitucin que giraron alrededor de laAsamblea del ao XIII, el Estatuto Provisional de 1815, el ReglamentoProvisional de 1817 (no se entienden por esto derogadas las leyesque permiten la imposicin de las penas al arbitrio prudente de los jue-ces, segn la naturaleza y circunstancias de los delitos; ni restablecidala observancia de aquellas otras que por atroces e inhumanas hanproscripto o moderado la prctica de los tribunales superiores 44 y laConstitucin de 1819 expedidos por el Congreso de Tucumn. A partir


43 Lorenzo, Celso Ramn, Manual de Historia Constitucional Argentina, de. Juris, julio de1997, pag. 252. 44 Zorraqun Bec, Ricardo, Historia del Derecho Argentino, de. Abeledo Perrot, 2da.Edicin, Buenos Aires , 2/9/96, pag. 386.

39 Zorraquin Bec, ob citada, pag. 346.40 Ob citada, pag. 347.41 Ob citada, pag. 35542 Ob citada, pag. 360/361.

del catico ao XX los pactos a travs de los cuales se ligaron las pro-vincias argentinas, en particular los considerados como preexistentesy entre ellos la Ley Fundamental de al Repblica, esto es, el PactoFederal de 1831, as como las constituciones, estatutos y reglamentosque se dieron los componentes del estado federal en ciernes.

2) La Constitucin de 1826.3) El pensamiento de los hombres de la Generacin de 1837 arti-

culados en trabajos tales como el Dogma Socialista y la OjeadaRetrospectiva, obras aparecidas en 1838 y 1846, respectivamente deEsteban Echeverra, o el Facundo y Argirpolis, obras de DomingoFaustino Sarmiento de los aos 1845 y 1850.

Fuentes inmediatas:1) la Constitucin Federal de los Estados Unidos de 1787.2) obra de Juan Bautista Alberdi Bases...3) el proyecto elaborado por Jos Benjamn Gorostiaga, que cul-

minara en la propia Constitucin.Hagamos una recapitulacin:-Art. 18. En general, las garantas penales provienen de Alberdi,

aunque se les di mejor redaccin45, pero pueden remontarse a laslibertades britnicas46.

-Art. 31. La supremaca de la legislacin constituye la esencia delsistema, inspirado en la carta norteamericana casi literalmente 47, delartculo IV, prrafo 2.

IV.- Los primeros fallos de la Corte SupremaPrevio a entrar en su estudio, debe aclararse para no caer en un

anlisis parcial y equivocado, que se vislumbraron diferentes etapas en

los pronunciamientos de la Corte sobre la aplicacin del control deconstitucionalidad de oficio o no.

La primera, sobre la cual vamos a centrar el anlisis, en especialpor su valor histrico, toda vez que se trata de los fallos donde se inten-t rastrear el origen de la cuestin y se elaboraron posturas fieles aello, adelantemos que en dichas oportunidades se entendi -no capri-chosamente- viable el control de constitucional hasta ex oficio. Esteperodo comprende desde la creacin del alto tribunal hasta el ao1941, fecha en que se dict el fallo en la causa Los Lagos S.A.Ganadera c. Gobierno nacional48 y a partir de ste, salvo excepciones,la Corte dio un giro en su doctrina y rechaz el control de oficio aludido.

La segunda etapa, comprende desde dicho pronunciamiento(1941) hasta el ao 1984, cuando se expidi en los autos que tramita-ran en primer trmino ante el Juzgado de Instruccin Militar n 50 deRosario49, all la Corte no se alej del anterior criterio, pero con poste-rioridad cobrara relevancia la disidencia de los Dres. Belluscio y Fayt,quienes sostuvieron que Es exacto que los tribunales judiciales nopueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de leyes en abs-tracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o puedaefectuarse la aplicacin de las normas supuestamente en pugna con laConstitucin. Mas de ello no se sigue la necesidad de peticin expresade la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versasobre una cuestin de derecho y no de hecho, existe la potestad de losjueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan errada-mente.

En este orden de cosas, ello dio pie para que luego en el ao 2001,tal tesitura fuera ya la mayoritaria. Estamos aludiendo al caso Mil dePereyra50, intentando hacer un cambio en la materia (de todos modoscon una fuerte minora); por razones de neto corte poltico 51 volvi a



45 Zorraqun Bec, ob citada Estudios... pag. 378.46 Colautti, Carlos E., Antecedentes de la Constitucin Argentina, Abeledo Perrot, BuenosAires, 15/6/1979, pag. 29.47 Zorraqun Bec, ob citada Estudios...pag. 382.

48 La Ley T.23, pags. 251/25449 306:30950 La Ley T. 2001-F, pag. 886/906.51 claro est, siempre estn necesariamente en la cabeza de los principios jurdicos, el pro-blema es que a veces en mi opinin ms de lo tolerado, coartando la lgica de un sistema.

haber marchas y contramarchas en la Corte, aunque la doctrina actual-mente es mayoritaria a favor del control de oficio 52. Empero, la crisispoltico econmica que supo explotar sorpresivamente en diciembrede 2001, trajo una serie de pronunciamientos, en lo particular a raz delcorralito, con los que se atin de a poco a darle principio de consoli-dacin al control de oficio; empero recin en el precedente "BancoComercial Finanzas"53 cobrar mayor vuelo la cuestin. ParaCarnota54 el alcance es an mayor, para l con dicho fallo ha queda-do totalmente disipada cualquier duda sobre el punto.

Volvamos a nuestro objetivo enunciado en el ttulo de este prrafo.Ros55 ao 1863-El Poder Ejecutivo otorg mediante decreto facultades de juzga-

miento al Capitn de Puesto de Rosario para intervenir en un caso dehomicidio y piratera, cometidos a bordo de un buque en el Ro Paran.Dicho Poder justific tal otorgamiento en que no exista un JuzgadoFederal con competencia para intervenir.

El decreto fue declarado nulo por la Corte con invocacin de laprohibicin del Presidente de ejercer por s o por delegacin funcionesjudiciales y la reserva adems del Congreso para la creacin de tribu-nales de justicia.

Caffarena c/ Banco Argentino del Rosario de Santa F56

ao 1871-Previo a este fallo, se dict el de la causa Ministerio Fiscal c.

Benjamn Calvete en 1864, en el cual si bien nada se deca sobre elcontrol constitucional de oficio, se estableci que esa Corte es la intr-prete final de la Carta Magna, siempre que se haya puesto en duda la

inteligencia de alguna de sus clusulas y la decisin sea contra el dere-cho en que ella se funda57.

Caffarena, extranjero, demand al Banco Argentino de la Ciudadde Rosario para obligarlo a que convierta en oro con arreglo a la leysancionada por la Legislatura de la provincia de Santa fe, veinte bille-tes de 50 pesos, emitidos a pagar en plata boliviana o su equivalenteen moneda de ley .

El demandado sostuvo la inconstitucionalidad de la ley, ya quesera violatoria de los derechos adquiridos por el Banco y solicit surechazo. Entendi que ninguna Legislatura provincial poda fijar el valorde una moneda extranjera, ello es atribucin del Congreso Nacional.Tampoco poda obligar al deudor a pagar en otra moneda a la estipula-da, asimismo una ley posterior no poda revocar las concesioneshechas a una persona por una ley anterior, ni alterar o derogar los dere-chos adquiridos en virtud de la ley anterior, ni sancionar ley alguna quealtere obligaciones de los contratos privados.

El Juez de Primera Instancia consider que es facultad delCongreso fijar el valor de la moneda extranjera, evitndose la falta deuniformidad que lo contrario implicara, resulta una facultad delegada ala Nacin. Tambin alteraba la ley que aprueba los estatutos del Banco,y adems restringe una convencin legtima y libre entre partes.

Por ltimo, el Magistrado rechaz la demanda y declar cancela-do el crdito con la suma otorgada conforme el contrato.

La Corte entendi que la facultad del Congreso Nacional de fijarel valor de las monedas extranjeras, deba entenderse slo cuando setrata de admitir en la circulacin la moneda extranjera con el carcterde moneda legal para los pagos.

La legislatura de provincia, que legisla respecto de su valor con elobjeto de excluirle o de limitarle en su curso, lejos de usurpar la atribu-cin del Congreso Nacional, auxili la ejecucin de la ley que la des-conoce como moneda legal.



52 Bianchi, obra citada, pag. 334.53 del 19 de agosto de 2004, publicado en LA LEY, 2004/08/30, p. 5. 54 En La fundamentacin de la inconstitucionalidad de oficio, publicado como nota a fallosen LA LEY 2005-A, pag. 67. 55 Carri Alejandro con colaboracin de Garay Alberto F., La Corte Suprema y su indepen-dencia, ed. Abeledo Perrot, 2/9/96, pag. 33. 56 10:427 57 Ekmekdkian Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, citado, pag. 313.

Se afirm que la Constitucin no prohiba a la provincias dictarleyes retroactivas ex post facto, ni leyes que alteren las obligacionesnacidas de los contratos. Ilustra parafrasear que: cuando est en laesencia del orden constitucional, que los tribunales tengan, no slo lafacultad, sin la obligacin, de anteponer en sus resoluciones, los pre-ceptos de la Constitucin en todo caso, y de las respectivasConstituciones de provincia que corresponda, a los preceptos de lasleyes ordinarias, porque siendo la Constitucin Nacional la ley supre-ma, de la cual derivan sus facultades el Poder Legislativo, como losdems Poderes, y a la cual estn todos subordinados en su accin, nopuede reputarse vlido y subsistente ningn acto que le sea contrario(extrado del considerando 8vo., pag. 436).

Este fragmento debe rescatarse en los trminos del tema elegido.Ms all de tal afirmacin, en el caso se entiende que los actos legisla-tivos no son opuestos a la Constitucin, sino a la legislacin comn.

La regla que niega fuerza retroactiva a las leyes, no est en laConstitucin, sino en los Cdigos comunes, es una advertencia hechaa los jueces para la interpretacin y aplicacin de las leyes, y no unalimitacin al poder de las legislaturas, ni una causa de nulidad para susdisposiciones, y que los jueces entonces no pueden dejar de aplicar laley en base a dicha regla.

Resuelve revocar la sentencia y se ordena el pago reclamado.Casares c/ Svori 58 -ao 1872-Casares e hijos, concesionarios del impuesto de faros, demanda-

ron a los consignatarios de los paquetes, cobrndoles una suma pordicho impuesto.

Los demandados opusieron la excepcin de que no deban pagar-lo dado que el Gobierno haba declarado que los paquetes que hacenla carrera entre el puerto desde el puerto de Montevideo estaban exen-tos de los derechos de puesto, luz y faro.

Para que el contrato celebrado entre el gobernador de BuenosAires y Casares sea obligatorio para otro que no interviniera en l, elacto debe revestir las formas constitucionales que se requieren para lacreacin de impuestos, tratndose de un acto administrativo.

El contrato no revista las formas constitucionales, el impuesto nofue creado por la Asamblea Legislativa, nico poder segn laConstitucin de Buenos Aires, que puede establecerlo. Adems, el actono estaba autorizado por un Ministro secretario, tal como lo exiga dichaCarta Magna para ser vlido. As...aunque no se haya opuesto laexcepcin de inconstitucionalidad de impuesto establecido por el con-trato...declarar en el caso la obligacin de abonarlo sera dar eficacia aactos inconstitucionales con violacin a la ley suprema que todosdeben acatar (considerando 6to., pag. 263). Aqu, el Juez ManuelZavaleta ejerci el control de constitucionalidad sin requerimiento departe, resolvi absolver a los demandados por cobro del impuesto defaros, haciendo prevalecer la exencin otorgada.

Casares interpuso recurso ante la Corte, pidi la revocacin de lasentencia y solicit que se cite en eviccin y saneamiento al Gobiernopor tratarse de un contrato oneroso cuya constitucionalidad se negaba,al efecto de que saliera a la defensa de sus derechos e hiciera efectivoel saneamiento en el caso.

El procurador dijo que el Gobierno no estaba obligado al sanea-miento por Casares a sabiendas de una concesin nula, la admitieron,porque la concesin fue gratuita por parte del Gobierno, quien no reci-bi retribucin alguna, porque la citacin de eviccin y saneamientodebe hacerse al principio del pleito o a ms tardar antes de la publica-cin de pruebas. Concluye que no slo se estaba ante la nulidad delcontrato, sino ante la exencin del impuesto de los paquetes en cues-tin.

La Corte, por los fundamentos del Procurador, no hizo lugar a lacitacin de eviccin y saneamiento pedida por Casares y confirm lasentencia que haba ejercido control de constitucionalidad.


58 11:257

Sojo, Eduardo s/ recurso de Habeas Corpus 59 -ao 1887-Por un dibujo publicado en el perodico Don Quijote, su redactor

(Eduardo Sojo), fue puesto en prisin en virtud de resolucin de laCmara de Diputados de la Nacin, que la orden por todo el tiempoque durasen sus sesiones, considerando al dibujo ofensivo de la digni-dad de los parlamentarios..

Sojo interpuso recurso de Habeas Corpus directamente ante laCorte, fundando la competencia en el art. 29 (ley del 14/9/1863), sobrejurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales.

En el primer dictamen, el Procurador entendi que deba tenerfavorable acogida la pretensin ya que el caso era similar al as resuel-to por la Corte en autos Acevedo, Eliseo s/ Habeas Corpus , debien-do disponerse su libertad, siendo atribucin de los tribunales de justiciael conocimiento de los desacatos contra el Poder Legislativo.

Curiosamente la Corte le otorg nueva vista al Ministerio Pblicopara que se expida sobre la competencia. En el segundo dictamen,mantuvo su opinin y en lo referente a la competencia, se inclin afavor de sta. Entiende que el Congreso poda extender la competen-cia originaria de la Corte contemplada en la Constitucin, mxime en elcaso del Habeas Corpus, el cual lo consider una de las ms grandesconquistas, el palladium de la libertad en los pueblos.

Se sostuvo que ...La misin que incumbe a la Suprema Corte demantener a los diversos poderes tanto nacionales como provinciales enla esfera de las facultades trazadas por la Constitucin, la obliga a ellamisma a absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayorgaranta que puede ofrecer a los derechos individuales (textual 1er.Prrafo del considerando, pag. 126).

Entiende que no poda ampliarse los casos en que la Corte ejercajurisdiccin exclusiva y originaria por mandato imperativo de laConstitucin Nacional. Para el caso del Habeas Corpus sera necesa-rio que el individuo arrestado fuese un embajador, ministro o cnsul

extranjero, o el arresto hubiese sido decretado por tribunal o juez decuyos autos le correspondiese entender por apelacin.

Realiz una comparacin con la Constitucin de Estados Unidos ylos fallos de la Corte de ese pas, as como las opiniones de los doctri-narios, seguidamente afirm que nuestra Carta Magna posea similarredaccin en el punto a aquella, concluyendo que no se poda por leyalterar la jurisdiccin originaria de la Corte, extendindola.

Slo a las personas en el orden privado sera aplicable el princi-pio de que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no mande, niprivado de hacer lo que la ley no prohibe, pero a los poderes pblicosno se les puede reconocer la facultad de hacer lo que la Constitucinno les prohibe expresamente. ...La Corte y los jueces de seccin pue-den entender del recurso de habeas corpus, pero dentro de sus respec-tivas jurisdicciones, como dice la ley de los Estados Unidos, y la confu-sin que all se ha advertido, ha sido sugerida porque en su ltima partese establece la apelacin a la Suprema Corte en estos recursos, yentonces, en los casos de acudirse directamente a la Corte de rdenesde prisin expedidas por jueces inferiores, en virtud de las dudas conrespecto a la interpretacin de la Constitucin, con relacin a la juris-diccin originaria, se ha opinado a favor de la libertad, que deba hacer-se lugar al recurso, porque precisamente se trataba de jueces respec-to de cuyos autos corresponda apelacin, y en cuanto a la facultad deentender la Corte en apelacin, ninguna limitacin puede deducirse deltexto constitucional (textual pag. 129).

Tambin se cita el caso de William Marbury v. James Madison,secretario de los Estados Unidos, en confirmacin de la doctrina soste-nida invariablemente por la Corte Suprema (EEUU), de que elCongreso no puede asignar jurisdiccin originaria a la Suprema Corteen casos diferentes de los especificados, en la Constitucin. En dichoscasos se establecieron las decisiones siguientes: Una ley delCongreso repugnante a la Constitucin, no es ley, Cuando laConstitucin y una ley del Congreso estn en conflicto, la Constitucindebe regir el caso a que ambas se refiere, El Congreso no puede con-ferir a este Corte jurisdiccin orignaria alguna, librar un auto de man-damus ordenando a un secretario de estado la entrega de un papel,


59 32:120

sera el ejercicio de la jurisdiccin originaria que no puede conferirle elCongreso y que no est conferida por la Constitucin.

Dijo que no era posible reconocer a la Cmara de Diputados elcarcter de tribunal en el caso, lo cual era repugnante de la indepen-dencia de los poderes legislativo y judicial y a otros principios funda-mentales del orden constitucional.

Al final y despus de todas las consideraciones, concluy que notena jurisdiccin originaria para resolver.

Disidencia de los Dres. C. S. De la Torre y Federico Ibarguren:Ambos, cada uno por su voto, compartieron la opinin del Procurador ymantienen el criterio que vena sosteniendo la Corte de intervenir conjurisdiccin originaria otorgada por la ley cuestionada, la cual podaampliar la misma, tambin consider el primero que el caso podatenerse como recurso de apelacin, dado que el carcter de la jurisdic-cin de apelacin no era otra cosa que la facultad de revisin de losprocedimientos, de otra Corte o autoridad cualquiera. El segundo pon-der que el recurso de habeas corpus de jurisdiccin apelada por sunaturaleza, y estando atribuido su conocimiento a la Suprema Corte,concurrente con los jueces federales, no poda negarse la competen-cia de la Corte, mucho ms cuando en el caso se interpuso contra laresolucin de una de las ramas del Congreso ejerciendo funciones judi-ciales.

Concluyen que la Corte era competente para entender en el caso.Si bien por primera vez se reivindic su potestad para analizar la vali-dez de las leyes del Congreso para verificar si ellas son acordes con laConstitucin, como lo afirma Carri, es triste que no se le hubiese dis-puesto un lmite a una de las Cmaras del Congreso, que haba dis-puesto encarcelar al responsable de un diario60.

La Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. de Elortondo 61 -1888-

La ley del Congreso que autoriz desde la plaza de Mayo hasta la

calle Entre Ros, la apertura de una avenida de 30 metros de ancho, enlas manzanas comprendidas entre las calles Rivadavia y Victoria, esinconstitucional en la parte en que autoriza la expropiacin de las fin-cas y terrenos afectados por la apertura de dicha avenida, excediendodel ancho destinado a la misma.

El Procurador Municipal pidi la expropiacin de la casa de Isabelde Elortondo. La nombrada opuso que solamente estaba obligada avender la parte de su finca necesaria para la apertura de la avenida, yno toda la finca, o la parte de ella que exceda de la lnea de los 30metros destinados a la avenida.

El Juez de Primera Instancia no hizo lugar a las excepcionesdeducidas, y declar que dicha ley autoriza a la Municipalidad a expro-piar la finca.

Con este panorama, nuestro ms alto tribunal mencion que laConstitucin sienta como principio absoluto la inviolabilidad de la pro-piedad privada, el que sino excepcionalmente poda ser derogado (tr-mino usado por la Corte), lo cual ocurra por causa de utilidad pblica,la Corte record la redaccin de la Carta Magna sobre el particular:Los principios, garantas y derechos reconocidos en sus anterioresartculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten suejercicio.

La teora del derecho de expropiacin por utilidad pblica no auto-rizaza a la ocupacin de aquella parte de la propiedad privada que nosea indispensable a la ejecucin de la obra o propsito pblico que setrate. La ley de expropiacin autorizaba a su propietario anterior a recupe-rar el bien si no est destinado para ejecutar obras de utilidad nacional.

Aquella parte de la ley que autorizaba, no slo la expropiacin delos terrenos necesarios, sino tambin de las fracciones situadas a unoy otro lado de la misma, que ni eran necesarias ni reclama absoluta-mente la ejecucin de la obra, no era conforme a las limitacionesimpuestas por la Constitucin al ejercicio de la expropiacin. Tal norma-tiva no tena otro fin que el usufructo de las ganancias resultantes desu enajenacin, obligando al propietario a desprenderse de ellas, sim-plemente para que la Municipalidad las negocie.


60 Carri, ob citada, pag. 35.61 33:162

Que importa mencionar desde luego, por su analoga con el casoactual, entre otras, la decisin de la Corte Suprema del Estado deNueva York en el caso de una ley de dicho Estado, autorizando la aper-tura de una calle en la ciudad de Albany y facultando a tal fin, la expro-piacin no slo de lo estrictamente necesario a dicha calle, sino de lasporciones restantes de las propiedades que resultasen afectadas porella, dicha Corte estadual interpreta declarando la Constitucin que lapropiedad privada podr ser tomada para usos pblicos, implcitamen-te declara que no podr serlo par usos privados: lo contrario sera vio-latorio del derecho natural, y an cuando no lo fuese de la letra de laConstitucin, lo sera evidentemente de su espritu, y no podra sersostenido como vlido (textual considerando 18vo., pags. 189/190).

Tambin la Corte cit otros casos en los que los SuperioresTribunales de Estados Unidos sostiene dicho criterio. Asimismo, recor-d que Cooley en su Tratado Limitaciones Constitucionales concluy:La expropiacin debe ser siempre limitada a la necesidad del caso, ypor consiguiente, nada ms puede ser expropiado que lo que se juzguenecesario al uso especial para el que la expropiacin ha sido autoriza-da. Cuando slo una parte de los terrenos de un particular, es requeri-da por las necesidades pblicas; la expropiacin de esta parte no justi-ficar la del todo, an cuando se acuerde debida compensacin porella, y desde el momento en que se extienda ms all de la porcinrequerida por la necesidad del caso cesar de ser justificada ante losprincipios que rigen el ejercicio del derecho de dominio eminente (5ta.Edicin, pag. 670/691).

Luego justifica la referencia a los precedentes norteamericanos,dado que en los antecedentes de los gobiernos regidos por institucio-nes monrquicas no exista el poder poltico que en nuestro sistemaconstitucional se acuerda a los Tribunales de Justicia para juzgar lavalidez de los actos legislativos, con el objeto de proteger y conservarlos derechos individuales. Ntese que ...es elemental en nuestra orga-nizacin constitucional, la atribucin que tienen y deber en que sehallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casosconcretos que traen a su decisin, comparndolas con el texto de laConstitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y

abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella, cons-tituyendo esta atribucin moderadora, uno de los fines supremos y fun-damentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantascon que se ha entendido asegurar los derechos consignados en laConstitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderespblicos...tal atribucin, que es por otra parte un derivado forzoso de laseparacin de los poderes constituyente y legislativo ordinario, quehace la Constitucin, y de la naturaleza esencialmente subordinada ylimitada de este ltimo (textual, considerando 25to., pag. 194).

Carri consider a este prrafo algo excepcional, como la base denuestra organizacin constitucional, en cuanto reivindic para todos losmiembros del Poder Judicial, con la Corte en su cspide, la misin develar por los derechos fundamentales de los individuos contra los abu-sos de los poderes del Estado62.

En otra parte se mencion que ...aunque no haya una lnea pre-cisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pblica de los que no loes, a los efectos del ejercicio del derecho de expropiacin, lo cualexige, sin duda, que se acuerde en todos los casos, la mayor deferen-cia al juicio y declaraciones del Congreso a tal respecto, toda vez, sinembargo, que aquel cuerpo claramente exceda los lmites de su atribu-cin constitucional, los Tribunales estn en el deber de ejercitar suaccin en proteccin y garanta del derecho individual agredido y de lapropiedad tomada fuera de las formas autorizadas por laConstitucin...tal es la doctrina consagrada por la ms alta CorteJudicial de Estados Unidos, an en redaccin al poder de impuesto,que es en s y por su naturaleza, ilimitado y mucho ms amplio y dis-crecional que el de expropiacin, habiendo dicho Tribunal declaradoreiteradamente, que el ejercicio de tal poder por la Legislatura en loscasos de naturaleza judicial, est sujeto, como el de todos los otrospoderes legislativos, al control y revisin de las Cortes de Justicia (tex-tual considerando 25to., pag. 195).

Se concluy que la ley es contraria a la Constitucin y no puede,


62 Carri, ob citada, pag. 36

por lo tanto, ser acatada ni aplicada en el caso; se revoca la sentenciay se declara que no es procedente la expropiacin sino en la partenecesaria y que haya materialmente de ocupar la avenida en cuestin.

Disidencia del Dr. Salustiano J. Zavala: Manifest que no es dadoa los jueces juzgar de la justicia de las leyes, podan bajo el rgimenconstitucional juzgar de su constitucionalidad, pero no habiendo en laCarta Magna clusula alguna que defina lo que debe entenderse porutilidad pblica y hasta dnde se extiende, el juicio de los jueces decla-rando que no hay utilidad pblica all donde la ley ha declarado que lahay, no es un juicio sobre la constitucionalidad de la ley, sino sobre suacierto, sobre su justicia: la ley declara esto es necesario para el biencomn, y el juez dir: el congreso se equivoca, esto no es necesario yes injusto expropiar ms de lo necesario...no es al criterio de los juecesa quien la Constitucin ha librado el discernimiento de las necesidadespblicas y el cuidado de proveer a ellas, sino al criterio del Congreso ydel Poder Ejecutivo: calificar por ley, dice la Constitucin, calificada porsentencia, como habra sido necesario que se dijese para que los jue-ces estuviesen llamados a juzgar si hay o no utilidad pblica all dondela ley la ha declarado....

Tambin cit a Cooley -Limitaciones Constitucionales- resaltandoentre otras apreciaciones la siguiente: La necesidad de apropiarse lapropiedad privada para el uso del pblico o del Gobierno, no es unacuestin judicial. El problema reside en la legislatura (pag. 206)...laapropiacin de la propiedad es un acto de administracin pblica, y laforma y manera de ejecutarse es tal la legislatura en su discrecin loprescribe (pag. 207).

Entendi que tampoco poda negarse que esa utilidad es de carc-ter pblico, porque es la Municipalidad y no un simple particular quienva a aprovechar de ella.

Deben resaltarse tambin los fragmentos que a continuacin setranscriben: Si el inters pblico, dice Kent, puede en alguna maneraser promovido por la toma de la propiedad privada, debe quedar a lasabidura de la Legislatura determinar si el beneficio para el pblico hade ser de suficiente importancia para autorizar el ejercicio del derecho

de dominio eminente. Y el mismo Cooley, que slo admite con reservaesta regla, no puede menos de reconocer que el trmino de uso pbli-co como es empleado en la ley de dominio eminente, tiene un significa-do muy controlado por la necesidad, y en alguna manera diferente delque lleva generalmente; y cita en su apoyo una decisin de la Corte deMichigan en que se establece esta doctrina: Si se examinara a fondola materia, se encontrar que la consideracin ms importante en elcaso del dominio eminente, es la necesidad de realizar algn bien pbli-co que de otra manera es impracticable, y se encontrar tambin quela ley, no tanto mira a los medios, como a la necesidad.

Finaliz la exposicin el Dr. Zavala deduciendo que el Congresoestableci en el caso un beneficio pblico (avenida de Mayo) de impor-tancia para autorizar la expropiacin, lo cual se hallaba justificado y erairreprochable.

Quiero destacar la exagerada euforia del anteltimo prrafo, vea-mos: juzgarn de distinta manera los jueces? Si as fuera, BuenosAires, por el egoismo de unos pocos, quedara condenada con sumedio milln de habitantes a ahogarse entre las calles estrechas quedeline el fundador hace ms de tres siglos -pag. 211.

Guardian Assurance Company Limited c/ la Nacin 63 -ao1928-

La sociedad extranjera abon bajo protesta el impuesto sobre lasprimas de seguros cobrados por ella, el cual sobrepasaba el fijado paralas compaas nacionales. Entabl demanda contra la Nacin paraobtener la devolucin de la suma reclamada. Se argument que sehaba violado la garanta de igualdad como base del impuesto.

Si bien se reconoci la necesidad de proteger el capital y la activi-dad nacionales, no poda diferenciarse a las compaas nacionales deaquellas extranjeras radicadas en el pas. Las empresas extranjerasrealizaban con las nacionales una funcin concurrente de colaboracinnecesaria, dado que posean fondos extraordinarios que le permitan


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cumplir la funcin del reaseguro. La ley cuestionada creaba un impues-to desigual por razn de la nacionalidad de la persona, en contra delart. 16 CN y del derecho ejercido por los extranjeros de su industria,comercio y profesin (art. 20 CN).

El Juez de Primera Instancia no extendi la proteccin constitucio-nal a aquellas actividades del capital extranjero en la que no se adver-ta como caracterstica inconfundible la efectiva radicacin. El negociode dicha compaa de seguros era realizar contratos, cobrando lascuotas por anticipado, sin hacer inversiones en construcciones, pagode salarios, adquisicin de tierras, nica forma de contribuir, sin nece-sidad de acudir al capital de su constitucin.

Entendi que el dinero invertido es el recolectado, no introducin-dose capital extranjero al pas. La actora, por otro lado, no demostrque su situacin encuadre en la proteccin constitucional, el esfuerzoque significa la movilizacin desde el pas de origen.

La ley cuestionada (11.252) fue dictada por el Congreso para pro-greso y bienestar general del pas. Adems, hizo frente a los siniestroscon las sumas recaudadas dentro de su potestad para legislar, no crediferencia de impuestos para nacionales y para extranjeros, sino que sebas en la diferencia de radicacin o no en el pas de la direccin y delcapital.

Se concluy que tal normativa no era inconstitucional, dijo que laCorte estableci el verdadero alcance del concepto de igualdad, garan-ta que no era vulnerada cuando la situacin creada era uniforme paratodos aquellos que se encontraban en igualdad de condiciones, en estecaso se refiri a todas las empresas de seguros no radicadas en elpas.

Por ltimo, no habindose introducido capitales el Juez rechaz lademanda.

La Cmara Federal confirm el fallo.La Corte arguy que ...debe limitarse a buscar solucin a las

cuestiones jurdicas que se han planteado, estableciendo conformidado disconformidad las disposiciones legales impugnadas con los precep-

tos y principios de la Constitucin... (La Corte cita el fallo 98:20, textual1er. Prrafo del considerando, pag. 106). Tambin asever que ...laaccin de las Cortes de Justicia han de detenerse a menudo ante elPoder de aquellas, ya que es un principio admitido que en la dudasobre la validez de un impuesto debe estarse por su legalidad y que lainjusticia, los inconvenientes o la falta de poltica de las leyes deEstado, no constituyen necesariamente una objecin a su validez cons-titucional. Ver Cooley...(2do. prrafo del considerando, pag. 106).

El objeto de la ley era gravar la utilidades que estaban destinadasa salir del pas y formadas dentro de la Repblica. La garanta de igual-dad como base del impuesto no era una regla absoluta, deban ponde-rarse las diferentes circunstancias, tal como lo hizo la ley cuestionada.La ley se aplic cuando no se iban a incorporar al pas las gananciasobtenidas. No haba igualdad porque no haba radicacin en el pas. Endefinitiva, se confirm la sentencia.

Cabeza, Garca y Ca. y otros c/ Provincia de Tucumn 64-1934-

Se demand a la provincia de Tucumn sobre inconstitucionalidadde la ley provincial que impona impuesto al vino en cascos (al consu-mo) y devolucin de lo pagado bajo protesta.

Dicha cuestin constitucional fue planteada en autos MarcosRomero c/ Provincia de Tucumn 159:23-, otra demanda contra laprovincia, adonde se debatieron los mismos puntos, all se dijo que secre una aduana interna, eliminada expresamente por la Constitucin ypor la jurisprudencia.

La provincia adujo que la causa, de prosperar la demanda, habaquedado resuelta en su slo mrito haciendo innecesario todo pronun-ciamiento sobre la cuestin constitucional comprendida en la litis con-testacin, aleg falta de personera y falta de protesta en el acto deabonar el impuesto.

As las cosas, la Corte refiri que el impuesto afecta en el caso al


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vino procedente de las provincias de Cuyo, previo a todo acto decomercio y al momento de llegar, no permitindose el retiro de la mer-cadera sin su abono.

Ello se asemejaba a una aduana, por su funcionamiento y organi-zacin, agravando la produccin ajena a esa provincia, imposibilitandoel acceso comercial. Tratndose de una aduana interior se violabanartculos expresos de la Constitucin, no exista libre trnsito y se hos-tilizaba el comercio interprovincial, invadindose tambin facultades pri-vativas del Congreso. Asimismo, se afectaba el principio de igualdadart. 16- y haba confiscacin, tal como lo dijera el Tribunal enViedos S.A. y Bodegas Ariz c/ Provincia de Mendoza 1930-, sequitan ms a los valores de un producto que a otro.

Nos remitimos al siguiente prrafo: los tribunales no tienen podercon iniciativa propia para revisar e invalidar leyes del Congreso sobrela base de ser ellas inconstitucionales. La facultad de anular las leyesque corresponde a la justicia slo se convierte en un poder cuando enuna causa regularmente presentada se demuestra la produccin de undao directo emergente de la ley aplicada y cuya constitucionalidad seviene a poner en tela de juicio. La parte que invoca ese poder debe,pues, demostrar a la vez que la invalidez del estatuto, la existencia deun dao como resultado de su sancin, no siendo suficiente a tal efec-to que ese dao o perjuicio sea general o sufrido de un modo indefini-do y simultneamente con las otras personas de la comunidad. Enotras palabras, la jurisdiccin de la Corte para conocer en una contien-da sobre constitucionalidad de una ley no nace y no puede nacer sinocuando quien la deduce se encuentre adversamente afectado poraquella mediante una lesin de orden personal o patrimonial 4to.Prrafo del considerando, pags. 166/167.

Era insuficiente para demostrar la falta de inters la confesin delos actores en cuanto admiti que el precio de venta involucra el impor-te del impuesto. La obligacin de restituir naca de la causa jurdica enla percepcin del tributo cobrado, establecindose por la provincia enexceso de las facultades que se haban reservado. Como corolario, sedeclar la inconstitucionalidad de la ley y su reglamentacin.

CONCLUSIN:Huelga remarcar el acertado y elocuente criterio sostenido por

nuestra Corte -en sus primeras integraciones- en cuanto sin vacilacinacogi favorablemente el control constitucional de oficio. Ms valortiene ello si tenemos en cuenta los argumentos de peso empleados,que lejos de ser caprichosos han cobrado vida propia. Cabe apuntaruna caracterstica obviada en la doctrina, la mayor proximidad en eltiempo dicha Corte con el constituyente de 1853, en este sentido ana-liz con profundidad fallos de la Corte Suprema de Estados Unidos,cuya Constitucin (1787), como vimos, ha sido una de las fuentes de lanuestra. Teoras de la interpretacin constitucional se inclinan por des-cifrar el sentido del texto con un criterio sociolgico, intentan actualizar-lo al momento y realidad en que vivimos, pero debe realizarse unaadvertencia no menor, prescindir del sentido histrico que nuestrosconstituyentes le dieron y de la interpretacin que hizo la Corte en susprimeros pronunciamientos, llevara a un desapego intolerable de nues-tra historia, quitando seguridad jurdica al sistema. Claro est, lo afir-mado no implica que en materia de derechos humanos exista un desa-rrollo progresivo, tal como lo autoriza la sabia redaccin del art. 33C.N., por el contrario, debe evitarse el retroceso so pretexto de actuali-zar el sentido de las normas a la actualidad.

Un estudio histrico de nuestra jurisprudencia constitucionaldemuestra la lamentable influencia poltica que han teido algunosfallos de trascendencia a la hora de fijar posicin en honor a la plenavigencia de nuestra carga magna, en consecuencia ha habido marchasy contramarchas en la elaboracin de la doctrina de la Corte sobre estatemtica.

Basta de argumentos adversos porque es consecuencia lgica denuestra organizacin que los jueces no apliquen normas inconstitucio-nales, lo contrario hara ilusoria la supremaca de la Constitucin sopretexto de agraviar la divisin de poderes, o desconocer la presuncinde validez de los actos estatales o afectar el derecho de defensa enjuicio. La norma que, para el caso concreto se reputa inconstitucional,afecta nada menos que el orden pblico65, la cuestin se encuentrams all de lo peticionado por las partes, porque no tienen la facultad


de imponer al juez la norma aplicable al caso por el iura novit curia,seguidamente el magistrado no puede resolver un conflicto con basa-mento en una norma que atenta justamente contra la norma suprema(luego de la reforma de 1994, hablamos de bloque de constitucionali-dad). Ms claro y erudito en su exposicin es Sages, para quien Elprincipio de la supremaca constitucional, sintetizando, expresamenteincorporado al art. 31 de la Constitucin Nacional, impone el triunfo dela Constitucin sobre cualquier ley ordinaria. Es inimaginable al res-pecto que el silencio de una de las partes del pleito (silencio intencio-nal o culposo) prive al Tribunal respectivo de cumplir con el mandatoconstitucional de asegurar la superioridad de la norma de laConstitucin por sobre la norma infraconstitucional 66.

En memoria de nuestro gran maestro Germn J. Bidart Campos,quien se destac por su envidiable claridad expositiva, traemos a cola-cin sus palabras: El control de constitucionalidad hace parte esenciale ineludible de la funcin judicial de interpretacin y aplicacin del dere-cho vigente para cada proceso, y por eso, debe efectuarse por el juezaunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del iuranovit curia...importa una cuestin de derecho, y en ella el juez no estvinculado por el derecho que las partes invocan 67.

Como si fuera poco, para parte de la doctrina no slo entiende aesta facultad como intrnseca de la magistratura, sino que encuentra suexpresa recepcin en el texto constitucional. Para Ekmekdjian 68 luegode la reforma de 1994, la carta magna autoriza tal control, pues el art.

43 establece que en el caso, el juez podr declarar la inconstituciona-lidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.

Sobre el particular hacemos nuestra la conclusin del ingenioso yoportuno jurista norteamericano, quien sin resquemores fue terminan-te, zanj cualquier duda y tom el camino correcto, veamos: hay slodos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucincontrola cualquier ley contrario a aqulla, o la Legislatura puede alterarla Constitucin mediante una ley ordinaria... 69

Como colofn, a su vez debe destacarse el reciente, por demsinteresante, pronunciamiento de nuestra Corte, oportunidad en queinterpret en forma amplia la procedencia del recurso de casacin enmateria penal: entendi que deba satisfacer el derecho constitucionala recurrir de los condenados. As nos ilustra: Alberdi y los constituyen-tes de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamenteopuesto por completo al europeo, su antpoda institucional. Los consti-tuyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomara laConstitucin Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del podercentral federal que creaban. Teman generar un monstruo quelesionase o suprimiese el principio federal. Los derechos consagradosen la Constitucin de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban lasleyes de los estados, sino slo las leyes federales. Los norteamerica-nos se independizaban de la Corona, pero no queran instituir un podercentral federal que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitra-rio anlogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de controlarla constitucionalidad de las leyes y, en ltima instancia, a su CorteSuprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni cor-porativo, sino horizontal, con el control difuso de constitucionalidad; elnico elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar de encar-gar a los legisladores el control de los jueces como los franceses,los norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legislado-res 70


65 En igual sentido, para Rafael Bielsa "tanto la Corte Suprema como cualquier otro tribunaldeben declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley (en caso concreto), por la mismarazn de prevalecer el orden pblico. No puede conscientemente un tribunal fundar su deci-sin en una ley que repugne a la Constitucin, si la cuestin es de orden pblico en el sentidoconstitucional" ("Derecho Constitucional", 2 editorial Depalma, Buenos Aires, 1954. Pgs.573/574, citado por Padilla, Miguel en El orden pblico y la declaracin de oficio de la incons-titucionalidad, La Ley T. 1984 C pg. 322).66 Sagus, obra citada, pag. 846.67 Bidart Campos German J., Manual de la Constitucin Reformada, Ed. Ediar, 1999, Pg.437.68 Ekmekdkian Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, citado, Pg. 329.

69 Marshall, John, en el caso Marbury v. Madison, SCEstados Unidos, 1803/02/04, publica-do por La Ley Suplementos Universitarios, pag. 770 fallo "Casal Matas y otros" resuelto con fecha 20 de septiembre de 2005, causa N 1681.

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