El sistema argentino de control de constitucionalidad

Por Victoria Giss

SUMARIO: I. Introducción. - II. La materia controlable. – III. Características y órganos de control. – IV. Las vías de control. – V. Requisitos del control. – VI. Los límites del control: las cuestiones políticas no justiciables. – VII. Los efectos del control. – VIII. Conclusión.

I. Introducción

“Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo pronto, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.”1

Las palabras del Juez Marshall en la que fuera la sentencia de origen del control judicial de constitucionalidad evidencian la conceptualización del mismo. Todo sistema de control de constitucionalidad tiene por finalidad cotejar las leyes o actos de los poderes públicos o de particulares con la Constitución para salvaguardar su supremacía. En términos generales el sistema constitucional argentino tuvo como fuente principal el derecho norteamericano y no hizo salvedades respecto a la atribución judicial de controlar la constitucionalidad de las leyes. Ambos sistemas carecen de previsión normativa, razón por la que fue la jurisprudencia la que los

Alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.1 Marbury v. Madison [5 U.S. (1 Cranch) 137, 1803]

creó pretorianamente, claro que el caso argentino se sirvió del leading case Marbury vs Madison de 1803 y al tiempo de sancionarse la Constitución Nacional y de su reforma en 1860 el papel a asignarse al Poder Judicial era manifiesto. Por ello, según recuerdan Jorge Vanossi y Fermín Ubertone, la Corte argentina no tuvo necesidad de fundamentar y argumentar como lo hizo el juez Marshall, aún más, ni se encuentran palabras al respecto2. Agrega Spota que el constituyente adoptó un sistema “ya probado y en funcionamiento”3.

Presupuestos institucionales de control: Constitución rígida (si es flexible todo es constitucional), órgano independiente (independencia entre controlante y controlado) y la existencia de derechos subjetivos.

Existen presupuestos institucionales para la existencia de un sistema de control de constitucionalidad. En primer lugar se requiere de una Constitución rígida dado que la flexibilidad constitucional tiene por consecuencia la constitucionalidad de toda norma. Según la más clásica doctrina es indispensable la titularidad de derechos subjetivos y finalmente la conformación de un órgano cuya independencia asegure igual característica en la relación entre controlante y controlado. En un sistema de control judicial de constitucionalidad como el nuestro, la organización del Poder Judicial conlleva la atribución de la potestad de controlar la constitucionalidad de las leyes y demás actos de los poderes públicos tal como se observa desde la constitución del máximo tribunal en 1863 y se infiere de la jurisprudencia especialmente en el caso “Sojo” de 18874. Ya en el Tomo I de la colección de Fallos se encuentran sentencias que declaran la inconstitucionalidad de actos del Poder Ejecutivo (1863-1864) o de tribunales inferiores (1864) y poco después de leyes provinciales5. Uno de los primeros casos fue “Ríos” 6

en el cual la Corte declaraba inconstitucional un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que confería determinadas atribuciones al Capitán del Puerto de Rosario, por tratarse de funciones esencialmente judiciales que según el artículo 116 (ex 100) de la Constitución

2 VANOSSI, Jorge Reinaldo y UBERTONE, Fermín Pedro, “Control Jurisdiccional de Constitucionalidad” en “Desafíos del control de constitucionalidad”, Víctor Bazán coordinador. Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires , 1996, p.483 SPOTA, Alberto Antonio, “El principio de supremacía de la Constitución y los medios establecidos en la Argentina , en el ámbito del Poder Judicial Federal”, en LL-1993-C-766.4 Fallos, 32:125.5Caso “Mendoza”, Fallos: 3:131 (1865).6 Fallos:1:32, (1863).

Nacional competen al Poder Judicial de la Nación. En 1887, en el citado caso “Sojo” , la Corte, aunque de modo implícito, declaró inconstitucional una ley nacional interpretando a la norma dudosa como no aplicable al caso concreto en cuestión que involucraba a una persona detenida por orden de la Cámara de Diputados de la Nación por falta contra la misma. En 1888 la Corte resolvió el caso “viuda de Elortondo c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”7 sobre la expropiación de terrenos para construir la Avenida de Mayo, cuestionándose la facultad del Poder Legislativo de declarar de utilidad pública un espacio mayor que el necesario para la obra pública. El fallo admitió el derecho de la actora a que se limitara el poder expropiatorio y la declaración de utilidad pública a lo necesario, declarando inconstitucional la ley nacional en cuanto excedía a lo requerido para la obra.

De este modo se estableció, por creación pretoriana de la Corte Suprema, la potestad de los tribunales judiciales para controlar la constitucionalidad de todo tipo de normas y actos estatales.

II. La materia controlable

Nuestro sistema de control de constitucionalidad evidencia una gran amplitud con respecto a la materia controlable, pudiendo ser objeto de control normas, actos, hechos y omisiones tanto de los órganos estatales, nacionales o provinciales y de cualquiera de sus poderes, y de particulares. Respecto a los últimos, la protección de los derechos constitucionales frente agresiones provenientes de personas físicas o jurídicas o grupos ocasionales sin personalidad jurídica no integrantes del Estado tiene también raigambre jurisprudencial. Fue en el caso “Kot”, del año 1957, en el que al acordar al peticionante un amparo frente a la ocupación de una fábrica por parte de un grupo de obreros en conflicto con la empresa empleadora se consagraba la vía expedita de creación pretoriana frente a actos u omisiones de los particulares. Este criterio fue mantenido por la legislación procesal nacional de 1967 y por el texto constitucional en el primer párrafo del artículo 43 luego de la reforma de 1994.

Con referencia a los actos del Poder Judicial, constituyen materia controlable las denominadas “sentencias arbitrarias”. Esta figura reconoce como antecedente el caso “Rey c/Rocha”8, de 1909 y su 7 Fallos: 32:162 (1888).8 Fallos: 112:384.

afirmación como institución en la segunda mitad de la década de 1950. Existe doctrina encontrada respecto a la posibilidad de alcanzar una definición de “sentencia arbitraria”. Mientras que Genaro Carrió califica al intento como “algo tan vano como querer dibujar un huracán”, Vanossi y Ubertone estiman que una sentencia incurre en arbitrariedad cuando lesiona derechos constitucionalmente reconocidos de modo que el vicio de inconstitucionalidad es idéntico al que presentan las normas del orden estatal. Bielsa señala que de los pronunciamientos de la Corte no surge una noción expresa de arbitrariedad y el criterio empleado termina siendo empírico y circunstancial (carencia de fundamentos serios de la sentencia , inconformidad con la ley o los principios doctrinarios y jurisprudenciales, violación de la garantía de defensa en juicio o del debido proceso, vulneración de derechos constitucionales en los que se pretende sostener el acto jurisdiccional por el cual se deja sin efecto una sentencia viciada de arbitrariedad , entre otros criterios 9).

III. Características y órganos de control

El sistema argentino de control judicial de constitucionalidad se caracteriza por ser difuso como en la mayoría de los Estados de derecho contemporáneos, otorgando su operatividad a todos los jueces de derecho, nacionales y provinciales en contraposición con los sistemas concentrados que atribuyen la potestad de contralor a un fuero único y específico. La adopción del sistema difuso otorga a los jueces la potestad de declarar la inconstitucionalidad de cualquier norma, acto u omisión como una facultad ínsita y no adicional, respetando las reglas de competencia jurisdiccional.

Asimismo, la atribución al poder judicial es exclusiva y no hay, por ende, otros órganos habilitados para declarar la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una ley ni tal control es asimilable a las atribuciones para impedir la sanción de una norma contraria a la Constitución (veto del Poder Ejecutivo) o dejarla sin efecto (derogación de la ley por el Poder Legislativo).

La estructura federal implica la existencia de controles de constitucionalidad en el ámbito de las autonomías provinciales, algunos con tipicidades sustancialmente diferentes, generalmente más amplios y diversos de las que estructuran el sistema en la esfera nacional.

9 Fallos: 236:27, 260:114, 121, 128, 257: 301,303, 304.

Otro aspecto que caracteriza el sistema argentino de control de constitucionalidad es el principio de “validez presunta” o presunción de constitucionalidad de todos los actos estatales que, como recuerda Justo López10, la Corte Suprema consagrara siguiendo una vez más los pasos del superior tribunal norteamericano. La consecuencia lógica de tal principio es que la declaración de inconstitucionalidad exige un enfrentamiento claro e indiscutible de la norma o acto con la Constitución Nacional.

IV. Las vías de control

La doctrina jurídica distingue entre una vía directa (aquella en la cual el control de constitucionalidad constituye el objeto principal de la decisión del órgano competente) y una vía indirecta o incidental (en la que el análisis de constitucionalidad es una tarea instrumental del órgano para poder resolver una pretensión concreta distinta). La primera se impulsa a través de la “acción directa o demanda de inconstitucionalidad”, vía admitida implícitamente por la Corte Suprema en su jurisprudencia del período 1966-1973 11 aunque con posterioridad cambió su posición al respecto. La jurisprudencia de la Corte luego habilitó esa vía a partir de una serie de casos principiada por la opinión del Procurador General en "Hidronor S. A. c/ Prov. de Neuquén", seguida por el leading case “Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional – Y.P.F. S/ amparo”12, y con ratificación más reciente en "Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUEERA) c/ Provincia de Bs. As."13. La falta de contemplación legislativa en el orden nacional motivó, como afirman Salgado y Verdaguer,14 que el vacío fuera cubierto por la acción meramente declarativa prevista en el art. 322 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, que de a poco se transformó en el verdadero sustento de la acción de inconstitucionalidad. En el mismo sentido, Gelli al comentar el art. 116 de la Constitución Nacional y al referirse al tema de la "acción declarativa de inconstitucionalidad" sostuvo que "a partir de 1985 se abrió un rumbo en la tesis negativa de la 10 JUSTO LÒPEZ, Mario, “Control de Constitucionalidad de las leyes. Sistema argentino” Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Anales. T.XVII, 1988, p. 355 y ss.11 Fallos: 267:215, 269:393.12 Fallos: 307:1379, (1985).13 Fallos 320:690, (1997).14SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César, "Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad"; 2ª ed. actualizada y ampliada, 1ª Reimpresión; Ed. Astrea, p. 364.

admisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad que sustentaba la Corte Suprema, por impulso de una fuerte corriente doctrinaria que la propiciaba decididamente. El instrumento procesal empleado fue la acción declarativa de certeza, regulada en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación desde 1967, aunque los lindes de esa acción resultan estrechos para la acción declarativa de inconstitucionalidad"15. Esta afirmación se basa en la circunstancia que la Corte Suprema ha mantenido la exigencia de caso judicial o contencioso, reiterando su rechazo a la mera consulta o cuestión abstracta. La segunda de las vías enunciadas admite una variedad de procedimientos judiciales que incluyen desde el juicio ordinario hasta el amparo (la reforma introducida al texto constitucional en 1994 prevé expresamente la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad), el hábeas corpus y el recurso extraordinario en el marco de sus regulaciones específicas.

Debe recordarse que el poder judicial federal ejerce el principio de supremacía y el control de constitucionalidad como consecuencia del artículo 31 y en los términos de los artículos 116 y 117 del texto constitucional siguiendo el precedente norteamericano. Sin embargo, no existen en el propio texto constitucional enunciación o descripción de los instrumentos de control. Los procedimientos de control han sido instrumentados por la legislación federal. Es así que el catorce de septiembre de 1863 el Congreso Nacional sancionó la ley 48 de modo análogo al que el Judiciary Act norteamericano del 24 de septiembre de 1789 estructuró la supremacía constitucional y los modos para garantizarla. Los artículos 14 a 16 de la ley 48 con sus más de ciento cuarenta años de vigencia junto con la ley 4055 de 1902 y las modificaciones introducidas en 1990 por la ley 23.774 a los artículos 280 a 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regulan al recurso extraordinario como vía habilitante del control de constitucionalidad.

V. Requisitos del control

Las condiciones generales de carácter procesal imprescindibles para habilitar el control judicial de constitucionalidad respecto a cualquier tribunal son la existencia de un juicio o causa judicial al dictar sentencia, la titularidad del derecho subjetivo y la petición de

15 GELLI, María Angélica "Constitución de la Nación Argentina" Comentada y Concordada; 3ª ed. ampliada y actualizada; Ed. LA LEY, p. 982.

parte. La causa judicial es definida como un asunto tocante a la Constitución, leyes, actos u omisiones de los poderes púbicos sometido a un juez por el titular del derecho de la forma prescripta por ley con la condición de que el interés subsista al momento de su decisión. En segundo lugar, de conformidad con la doctrina clásica, se requiere la titularidad del derecho afectado por la norma o acto presuntamente contrario a la Constitución, sin embargo la legitimación procesal es ampliada en procedimientos específicos y la denominada legitimación sustancial puede alcanzar los supuestos de interés legítimo y la legitimación anómala otorgada a las asociaciones que defiendan los derechos colectivos y al defensor del pueblo a partir de la Reforma constitucional de 1994. Clásicamente, el tercer requisito de control era la petición de parte en el juicio donde se ha de aplicar la ley cuestionada. Pero la improcedencia del control de constitucionalidad de oficio no es un principio absoluto y ha observado variaciones a la par de los cambios de composición de la Corte. Así, durante el período 1941-1984 se consagró como regla general que el control de constitucionalidad no puede ser ejercido de oficio y sólo por excepción procedió a hacerlo cuando las normas en cuestión afectaban su competencia16 o cuando se tratase de mantener la independencia del Poder Judicial o preservar su integridad17. Luego, desde 1984 y hasta 2001 votos minoritarios del tribunal introdujeron incipientemente el principio de la oficiosidad del control de constitucionalidad sustentándose en el carácter implícito del deber de mantener la supremacía constitucional dentro de la facultad de los jueces de aplicar el derecho que las partes no invocan (iura novit curia) 18. En este período también se pronuncia el fallo "Mill de Pereyra"19 que sin convertirse en la doctrina de la Corte contiene la aceptación de la procedencia del control de oficio por los jueces Fayt, Belluscio, Boggiano y Vázquez, en tanto López y Bossert lo admitieron siempre que se haya resguardado suficientemente el derecho de defensa en juicio de la parte afectada por la declaración de inconstitucionalidad. Finalmente en "Banco Comercial de Finanzas" del 19 de agosto 2004

16 Fallos:143:191, 185:140, 238:288 y 267:21517 Fallos: 190:142 "Ganadera Los Lagos" la Corte Suprema afirmaba “Es indispensable en el derecho público argentino que la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos sólo pueda pronunciarse a pedido de parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique...".18 "Instrucción Militar N° 50 de Rosario", voto de Fayt y Belluscio. hizo lo propio en "Ricchi c. Autolatina" voto de Boggiano y "Banco Buenos Aires Building Society", votos de Fayt y Belluscio.19 Fallos: 324:3219.

por primera vez se conformó una mayoría favorable a la procedencia del control de constitucionalidad de oficio (con la opinión de los jueces Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco). El texto del fallo afirma que “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella".

La doctrina mayoritaria es contraria a la improcedencia del control de oficio entendiendo que es deseable que el control a cargo del Poder Judicial federal se realice por la propia voluntad de sus integrantes y sin necesidad de petición de parte. Como afirma Bidart Campos, “todo control constitucional de actos y normas que están implicados en el derecho aplicable a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte interesada”. Lo contrario lleva, de no mediar la mentada petición, a la aplicación de una norma aún cuando de cuya incompatibilidad con alguna cláusula constitucional el juez competente está persuadido.

VI. Los límites del control: las cuestiones políticas no justiciables.

Si bien la materia controlable evidencia notable amplitud y la Constitución Nacional no excluyó del control ningún tipo de causa, fue la propia Corte Suprema la que postuló la obligación de los jueces de abstenerse de ejercer el control de constitucionalidad en las “cuestiones políticas”. Las mismas estarían constituidas por el resultado del ejercicio de facultades privativas de los poderes políticos (Legislativo y Ejecutivo). La generalidad de la competencia otorgada a los jueces hace que éstos decidan qué casos encuadran en el concepto. La falta de enumeración o tipificación convierten al contenido de las cuestiones políticas en variable y pasible de convertirse en “justiciable”. Los supuestos clásicos de cuestiones políticas son la declaración del estado de sitio y de intervención federal en las provincias, la declaración de utilidad pública de un bien para expropiarlo, la declaración de guerra, la celebración de paz, las declaraciones de emergencia, los actos propios de las relaciones exteriores, el indulto o la conmutación de penas, etc.

VII. Los efectos del control

El principio general en nuestro sistema de control de constitucionalidad es el del efecto inter partes de la sentencia que declara la inconstitucionalidad. Tal declaración carece de efecto erga omnes, no deroga la norma, no es oponible a terceros ajenos al juicio. Una primera excepción sería la de la ya clásica figura de los fallos plenarios, introducidos por la ley Orgánica de la Justicia Nacional (Decreto Ley Nacional nº 1285) de 1958 que determinan la obligatoriedad de su contenido para los tribunales inferiores de las Cámaras Nacionales de Apelaciones que los dictan. Una segunda excepción parece haber sido introducida por el caso “Halabi” cuya sentencia dictada el 24 de febrero de 2009 institucionalizó las class action respecto de los titulares de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto intereses individuales homogéneos al confirmar la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que declaró la inconstitucionalidad con efectos erga omnes de la ley de datos de tráfico, ley 25.873 al mismo tiempo que fijó las condiciones para su procedencia y viabilidad.20

VIII. Conclusión

La consagración de la supremacía constitucional exige y forja la construcción de un sistema garantista de defensa de la Constitución Nacional. El principio de supremacía y sus consecuencias en el Estado de derecho requieren la existencia de una constitución rígida. Ambas afirmaciones reformulan lo que postulara el Juez Marshall hace más de doscientos años y son los cimientos del control de constitucionalidad que anidan en nuestro texto constitucional (la rigidez constitucional evidenciada en el procedimiento de reforma – artículo 30- y la supremacía constitucional –artículo 31- ). Las características que ha adoptado el sistema judicial de control de constitucionalidad tienen como fuente innegable la jurisprudencia norteamericana pero también han sido nuestros tribunales los que siguiendo los vaivenes de nuestra

20 Las primeras exigen, de conformidad con el considerando 13) del voto de la mayoría “la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. Las segundas referidas a la identificación del grupo representado, la idoneidad del representante, la notificación a todos los integrantes del grupo y la publicidad de las causas.

historia adaptaron sus instituciones, crearon nuevas y profundizaron aquellas cuestiones que en el marco de su competencia resultan libradas a la discrecionalidad judicial o carentes de regulación. Aspectos como los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, las materias objeto de control, sus límites y la oficiosidad pueden aún ser objetos de cambios en tanto la ausencia originaria de regulación los libró a la jurisprudencia. Es de esperar que futuros pronunciamientos avancen en materia de legitimación y derechos colectivos mientras que se constata su adecuación a la supremacía constitucional.

BIBLIOGRAFÍA:

BIANCHI, Alberto, “Control de Constitucionalidad. El proceso y la jurisdicción constitucionales” Ed. Ábaco, Buenos Aires 1982.

GELLI, María Angélica "Constitución de la Nación Argentina" Comentada y Concordada; 3ª ed. ampliada y actualizada; Ed. LA LEY.

JUSTO LÒPEZ, Mario, “Control de Constitucionalidad de las leyes. Sistema argentino” Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Anales. T.XVII, 1988.

SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César, "Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad"; 2ª ed. actualizada y ampliada, 1ª Reimpresión; Ed. Astrea.

SPOTA, Alberto Antonio, “El principio de supremacía de la Constitución y los medios establecidos en la Argentina, en el ámbito del Poder Judicial Federal”, en LL-1993-C-766.

VANOSSI, Jorge Reinaldo y UBERTONE, Fermín Pedro, “Control Jurisdiccional de Constitucionalidad” en “Desafíos del control de constitucionalidad”, Víctor Bazán coordinador. Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires , 1996