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Control de constitucionalidad
Marco de análisis: Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, en
Revista Discusiones, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 15 a 51;
Gargarella, Roberto; Los jueces frente al “coto vedado”, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía
Blanca, 2000, págs. 53 a 64 y Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y
Constitución, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 65 a 94.
Ponente: Hugo Adrián De Rosa.
§1.- Introducción. El presente tema se encuentra íntimamente relacionado con el
concepto de “Supremacía Constitucional”, del cual se desprende que las normas de la
Constitución Nacional prevalecen sobre todas las demás normas.
Por ello, de la vida en relación de un Estado de Derecho surge que sus habitantes deben
respetar diferentes tipos de normas tales como la Constitución, leyes nacionales,
decretos, ordenanzas, etc., las que conviven en forma armónica sin contradecirse entre
sí.
Así las cosas el art. 31 de la CN1 nos brinda dos pautas a tener en cuenta. Por un lado
establece el principio de supremacía constitucional y por otro lado, consagra el
principio de jerarquía de las fuentes del derecho.
El primero nos brinda la pauta de que la CN da fundamento a todo el ordenamiento
jurídico – político de un Estado, en tanto que el segundo de ellos obliga a las demás
normas y actos estatales y privados que se acomoden, ajusten, subordinen o amolden a
ella2.
El principio de la supremacía de la Constitución constituye la más eficiente garantía de
la libertad y la dignidad del individuo, al imponer a los poderes constituidos la
obligación de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los
actos emanados de dichos poderes tuvieran la misma jerarquía jurídica que las normas
1 Art. 31 CN “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”. 2 Zarini, Helio Juan; Constitución Argentina. Comentada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 135.
constitucionales, la Constitución podría ser en cualquier momento dejada sin efecto por
los órganos institucionales a los cuales aquélla pretende limitar en su actuación3.
Más allá de ello, es importante recordar que mediante la reforma Constitucional del año
1994, se incorporaron a la C.N. una serie de instrumentos internacionales sobre
derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, incorporados mediante el art.
75 inc. 224, que junto con la Carta Magna componen un bloque que tiene una igual
supremacía sobre el derecho infraconstitucional.
Resulta evidente, en consecuencia, que se debe computar una doble fuente: la interna y
la internacional, que juntos componen el plexo normativo.
En virtud de ello, un sistema de derechos de un estado democrático resulta incompleto
si no observa las dos fuentes referidas, debiéndose aplicar el principio pro homine el
cual nos señala que en caso de duda se decida siempre en el sentido más garantizador
del derecho que se trate.
Si entendemos que el bloque federal de constitucionalidad lo compone el texto vigente
constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, entre
ambas fuentes se establece una suerte de conglobación entendida en el sentido de que la
Constitución Nacional consagra que los instrumentos deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna, y
que tales instrumentos no establecen que no pueden entenderse como limitativos de
derechos consagrados por la CN.
Así el art. 29 de la CADH en relación a las normas de interpretación prescribe que
ninguna disposición de tal convención puede ser interpretada en el sentido de permitir
que alguno de los Estados parte limitar, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y
libertades consagrados por la norma cimera.
La Corte Nacional resolvió, en relación al art. 31 de la CN, que éste artículo encierra el
medio de hacer efectivo en todo el país el principio de la unidad de legislación nacional
y los gobiernos provinciales no pueden anular ni destruir las leyes del Congreso
sancionadas para proveer a las ventajas de una legislación uniforme para todo el país5.
3 Linares Quintana, Segundo V; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pág. 309. 4 Art. 75 inc. 22 CN. “…Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes… Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional…”. 5 Fallos, t. 184, pág 223.
§2. Antecedentes del Control de Constitucionalidad. El Control de
Constitucionalidad surge pretorianamente a partir del caso “Marbury vs. Madison” de la
Corte Suprema de los Estados Unidos.
Previo a ello creo conveniente remarcar que la Constitución de los Estados Unidos
establece en su Art. VI, 2°. párr. el principio de la supremacía constitucional al indicar
“la presente Constitución, las leyes de los EE.UU. que en virtud de ella se aprueben,
serán la suprema ley del país. Los jueces de cada Estado estarán obligados a
observarlas, aún cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o en
las leyes de cualquier Estado”.
Por otro lado el art. III, Sec. 2 dispone que “El Poder Judicial se extenderá a todo que en
derecho y equidad surja de esta Constitución, de las leyes de los EE.UU., así como de
los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad”.
De la redacción de las presentes normas, similares a las contenidas en nuestra Carta
Magna en sus arts. 31, y 1166, surge el control de constitucionalidad de las leyes.
Más allá de que nadie duda que el citado caso resultó ser el leading case del control de
Constitucionalidad, Segundo V. Linares Quintana7 atribuye el origen de la formulación
de la doctrina de la supremacía Constitucional a Inglaterra, en el caso “Bonham” de
1610.
En lo que interesa Bonham, egresado de Cambridge, ejercía la medicina en Londres, sin
haber obtenido la correspondiente autorización del Colegio Real de dicho lugar, por lo
que éste ordenó su arresto y aplicó una multa, presentando el infractor un hábeas corpus.
El juez Cooke, quien resolvió el caso advirtió, al estudiar las reglamentaciones vigentes,
que el Colegio compartía con el Rey en partes iguales el monto de las multas. Indicó el
citado Magistrado “Aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law,
controlará las leyes del Parlamento, y en algunos casos juzgará que son totalmente
nulas, cuando estén en contra de la razón o del derecho o sean de imposible
cumplimiento”.
Volviendo al caso mencionado en primer término, Gelli 8 hace una presentación del
mismo de la siguiente manera: “el caso se había suscitado por una presentación directa
ante la Corte Suprema norteamericana, efectuada por varios jueces designados por la
6 Art. 116 CN “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…”. 7 Linares Quintana, Segundo; op. cit., pág. 333. 8 Gelli, María Angélica; Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 286.
administración saliente, pero cuyos nombramientos no se habían hecho efectivos
cuando asumieron las nuevas autoridades elegidas por votación popular. La Corte
consideró que de acuerdo a la Constitución, no tenía competencia directa para proteger
el derecho que, de todos modos, y en la sentencia reconoció a los peticionantes. Pero
antes de resolver su incompetencia en el caso, el Tribunal declaró la
inconstitucionalidad de la ley de organización judicial la que según su propia
interpretación, otorgaba a la Corte Suprema una competencia que la Constitución le
negaba.
§3. Sistemas de Control Constitucional. Teniendo en cuenta lo indicado
precedentemente, en cuanto la ley suprema resulta ser el fundamento de todo el sistema
jurídico político, es necesario establecer, a fin de que no quede en una mera declaración
teórica, el procedimiento por el cual se haga efectivo, evitando con ello que se aplique
una norma que contradiga la norma fundamental. Así se indica que “si una Constitución
ha de ser mantenida, necesita un guardián…”9.
Se conocen respecto a éste tema dos tipos de sistemas de Control de Constitucionalidad.
Por un lado encontramos el sistema político, donde el contralor de la “Supremacía
Constitucional” se encuentra a cargo de un órgano de naturaleza político ordinario,
como puede ser el Congreso, o en cabeza de un órgano, también político extraordinario,
vale decir creado exclusivamente para ejercer la tarea de control.
En relación al control político su antecedente se remite a la Constitución Francesa de
1852, previendo que las leyes debían ser revisadas por el Senado previo a su
promulgación, radicando su fundamente que éste tipo de sistema representa al pueblo,
toda vez que sus miembros son elegidos por ellos, en tanto que el sistema judicial
La Constitución Francesa de 1958 establece en su art. 61 “las leyes orgánicas antes de
su promulgación y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de su entrada
en vigor, deben ser sometidos al Consejo Constitucional, antes de su promulgación por
el presidente de la República…”.
Posteriormente el artículo comentado fue modificado por la ley constitucional del año
1974, “las leyes pueden ser deferidas al Consejo constitucional, el presidente de la
Asamblea Nacional, el presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores”.
Los ciudadanos no tienen posibilidad de cuestionar la conformidad de las leyes a la
9 Carl Friedrich citado por Linares Quintana, Segundo V.; op cit., pág. 358.
Constitución, por vía de acción ante el Consejo, o por vía de excepción ante los
Tribunales administrativos o civiles.
La naturaleza de dicho Consejo resulta ser una institución de tipo político, nombrados
por el Presidente de la República, debiendo controlar el cumplimiento de las facultades
del poder legislativo o ejecutivo.
Las ventajas de un control de estas características se agrupan en que:
1) El control es ejercido por un órgano político extraordinario;
2) Este órgano controla la constitucionalidad antes de que sean sancionadas y su
entrada en vigencia;
3) Al considerar que una ley resulta ser “inconstitucional” éste impide su sanción y
su entrada en vigencia;
4) Sus decisiones son definitivas e inapelables.
En cuanto a las desventajas se puede mencionar:
1) Los particulares no puede acudir al órgano especializado para pedir la
“inconstitucionalidad” de una norma;
2) Que el control se efectúa antes de la promulgación, en el sentido de que se lleva
a cabo antes de que la norma cuestionada es aplicada al caso en concreto.
3) Relacionada con el punto anterior, el examen resulta ser abstracto y breve;
4) Solo se ejerce el control de las leyes votadas por el Parlamento, no así las
decididas a través de un referéndum, toda vez que resulta ser la expresión
directa de la soberanía nacional (Constitución Francia).
Por su parte el sistema judicial de control de Constitucionalidad es el que se encuentra
ejercido por un órgano judicial. Se indica que la ventaja de éste sistema radica en que
este control es más eficaz que el otro sistema. En palabras de Ekmekdjian10 “se otorga al
Poder Judicial una atribución de veto sobre los actos de los otros dos poderes, lo que
robustece los frenos y contrapesos, principio básico del sistema republicano” Que la
tarea de verificar si una ley contradice la Constitución es una función netamente
jurídica.
Este sistema presenta diversos modos de llevarse a cabo, los que brevemente se
apuntaran. 10 Ekmekdjian, Miguel Ángel; Tratado de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación Argentina, comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina; T. III, Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 283.
En cuanto al “órgano que ejerce el control” encontramos el sistema concentrado si el
mismo es atribuido a un órgano judicial único (España, Uruguay) o difuso si todos los
órganos judiciales tienen la posibilidad de ejercer dicho control (EE.UU., Argentina).
En relación a “las vías procesales necesarias” pude ser la vía directa en este caso no es
necesario la existencia de un proceso, por lo que se efectúa una presentación ante el juez
a fin de solicitarle que declare inconstitucional una norma, o vía incidental cuando es
necesario que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada
en un caso en concreto.
Por último el alcance del control de constitucionalidad puede ser de efecto amplio en el
caso que la declaración de inconstitucionalidad importa la anulación o la derogación de
la norma o efecto limitado cuando el control de constitucionalidad positivo solo se
aplica al caso en concreto, no derogando la norma en crisis.
Nuestra legislación adopto el sistema judicial de control bajo la modalidad de ser difuso,
iniciado a petición de parte por vía incidental, no obstante ello de que sea declarado de
oficio, con efecto limitado, regulado mediante la sanción de la ley 4811 del año 1863.
§4. Objeto de Control Constitucional. Mas allá de los sistemas antes expuestos, no se
niega que existen determinados derechos que deben ser resguardados al momento de
regularlos por medios de las leyes ordinarias. Nuestra Constitución contiene en su parte
Dogmática una serie de derechos que surgen del art. 14 donde indica que “todos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio…..”.
Asimismo la nómina de derechos se complementan con lo establecido en el art. 33 que
nos indica que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no
será entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”.
11 El art. 14 de la ley 48 indica “una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a al Corte suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley de Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. 2) Cunado la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.”
Como se dijera anteriormente a los derechos y garantías contemplados en la parte
dogmática, deben agregarse los incorporados por el art. 75 inc. 22 CN de la parte
orgánica. Es importante destacar que los derechos contemplados en nuestra
Constitución no resultan absolutos sino relativos, teniendo en cuenta que el art. 28 nos
indica que éstos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Estos derechos que se encuentran contemplados en los artículos anteriores es lo que el
autor Garzón Valdés reconoce como “coto vedado”, entendiendo que existen ciertos
derechos básicos que deben ser protegidos.
Para Bayón el diseño institucional requerido por la tesis del coto vedado es el que
resulta de la combinación de dos piezas maestras: la primacía de una constitución que
incluya un catálogo de derechos básicos, y la existencia de un mecanismo de control
jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación ordinaria12.
Con respecto a este tema los autores que a continuación se mencionan han reflexionado
filosóficamente sobre la temática de los derechos básicos y su resguardo. Por su parte
José Juan Moreso13 analiza los derechos individuales para llegar al contraste entre los
derechos morales y los derechos constitucionales, como plataforma para analizar la
pertinencia del control jurisdiccional de constitucionalidad.
Así, teniendo en cuenta el “coto vedado”, presenta la dicotomía al intentar definir cuáles
deben ser lo derechos que integren ese coto, y sobre las ventajas y desventajas de
distintos procedimientos para poder elegirlos democráticamente.
Siguiendo con su análisis, retoma la concepción del filósofo político John Rawls sobre
los tres tipos de justicia procesal: la justicia procesal pura, la justicia procesal perfecta y
la justicia procesal imperfecta, para concluir en una asociación entre la justicia procesal
imperfecta con la democracia constitucional.
Desde esta posición de democracia constitucional, se propone Moreso explicar la
supremacía de la Constitución sobre el resto de la legislación que justifique definir un
coto vedado para proteger los derechos constitucionales de la actividad legislativa
común. Toma en consecuencia la historia de la Odisea, que cuenta la decisión de Ulises
de hacerse atar al palo mayor de su barco, para poder escuchar el canto de las sirenas,
enloquecer momentáneamente, y no sufrir consecuencias personales a raíz de su pérdida
de control.
12 Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitución, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, pág. 65 y ss. 13 Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, passim.
Plantea el autor, que es perfectamente deseable que una persona en un momento T1,
realice una acción como la de atarse, para evitar una mala acción y consecuencias
indeseables en un momento posterior T2. A esta acción individual, responsable y
preventiva de un posible mal futuro, lo llama “mecanismo de precompromiso”, y lo
aplica mediante analogías al desempeño de la sociedad, en la forma colectiva, y a su
expresa mención en el ideal de la democracia constitucional.
Una de las conclusiones más relevantes de su trabajo, indica que “el control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no es un requisito necesario, ni
suficiente para la protección de los derechos básicos... Ahora bien, tampoco hay razones
para pensar que es un procedimiento que siempre debe ser rechazado.”
Igualmente Moreso cita a Waldron quien cuestiona el sistema de “Coto Vedado” de la
siguiente forma:
A) Si los derechos atrincherados por el “coto vedado” no está reconocido a nivel
constitucional, entonces el defensor de ésta tesis debe luchar por una reforma
constitucional muy costosa o, si ya existe un “Bill of Rights” pero un derecho
concreto no es reconocido, entonces se debe luchar o bien por la reforma o bien
porque sea reconocido vía interpretativa. Esto no debería suceder en nuestra
constitución toda vez que el art. 33 contempla los derechos denominados
implícitos.
B) La rigidez verbal que surge al encerrar los derechos en determinadas fórmulas
canónicas, como sucede en las cláusulas constitucionales que expresan el coto
vedado, llevan las discusiones sobre su significado lejos de la discusión moral
abierta, las conducen a discusiones escolásticas sobre el significado de
determinados textos.
La cuestión es quien resulta ser el encargado de interpretar los textos constitucionales en
el sentido de conceder un derecho a uno y negárselos a otros.
Moreso considera que confiar el “Coto Vedado” a un Tribunal no es aceptar como regla
de decisión en caso de desacuerdo acerca de si “X tiene derecho básico a A”, sino que
“X tiene derecho a A si se deriva de la mejor teoría de la justicia”, y si de trata de un
sistema de control judicial, se lo concede de acuerdo a la interpretación que efectúan los
miembros del órgano indicado a tal efecto. Esto según Moreso, ataca la participación de
todos los ciudadanos en las decisiones públicas. Indica además que la democracia
representativa, entendida como el método de decisión mediante el voto de la mayoría,
está en contradicción con la idea de primacía de la constitución, entendida como
restricción al conjunto de decisiones que pueden tomarse por mayoría (parágrafo V).
Moreso concluye que se deben utilizar fórmulas canónicas genéricas que nos permitan
compartirlas a pesar de nuestro desacuerdo y que nos permitan una deliberación franca
y abierta sobre sus implicaciones.
Por otro lado considera que el “coto vedado” se justifica debida a que tiende a
incrementar la posibilidad de que las decisiones democráticas sean respetuosas de todos
los individuos que componen la sociedad.
Por su parte el Dr. Roberto Gargarella14 asume la tarea de examinar en forma crítica las
afirmaciones del Dr. Moreso comentadas en el apartado anterior. Su planteo, se
sustentará en marcar algunas diferencias acerca de la existencia de ciertos derechos
fundamentales, que merezcan ser incluidos en el coto vedado propuesto por Moreso.
Comienza reflexionando sobre la noción de “precompromiso” y la justificación del
“coto vedado”. Sobre el primer punto, ofrece múltiples motivos para rechazar la
pertinencia del uso de la historia de Ulises y las sirenas. De todos estos, los argumentos
que más parecen convencerlo son:
A) El hecho de no poder trazar paralelismos válidos entre una decisión
personal de autocontrol, y la idea de una generación (la que dictó y aprobó por primera
vez la constitución) que se autocontrole hoy, para prevenir males a otras generaciones
posteriores.
B) Los problemas que no se tienen en cuenta al intentar solucionar
algunos problemas desde la perspectiva individual, sin tener en cuenta lo complejo y
aleatorio de la pluralidad de miembros que posee una sociedad en proceso de
organización.
Considera el autor que con estos dos argumentos, alcanza para que pierda toda su
significación el concepto de “precompromiso” propuesto por Moreso.
Finalmente, cuando aborda la justificación del rol de los jueces en el control de
constitucionalidad, considera que existen sobrados motivos para sostener que los jueces
no deben tener la última palabra institucional sobre temas constitucionales. Y agrega:
“En este sentido, el modo en que actualmente se ejerce el control de las leyes (y que
14 Gargarella, Roberto; Los Jueces frente al “coto vedado”, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, pág. 95 y ss.
Moreso, en principio, defiende) merece recibir razonables y radicales críticas por parte
del ciudadano animado por una vocación democrática.” 15
Por su parte Gargarella frente a la idea de coto vedado y de precompromiso (las
llamadas estrategias Ulises) la sociedad podría optar por alguna estrategia
autolimitativa, como la de consagrar ciertos derechos fundamentales inviolables que de
ese modo quedarían protegidos a pesar de los coyunturales cambios de humor o
impulsos autoritarios de algunas autoridades públicas. Cuestiona que toda vez que la
redacción de un documento con éstas características coloca severos límites sobre las
generaciones futuras, las que mal o bien se encuentran a la merced de dicho
instrumento. Agrega que aunque existan razones para pensar que cada uno de nosotros
pueda limitarse legítimamente en sus acciones futuras, resulta difícil pensar que una
generación pueda limitar a las que siguen.
Según éste autor la última palabra institucional no la deben tener los órganos judiciales.
Considera que los jueces pueden contribuir a la discusión colectiva. Cita a Rawls
cuando indica que la Constitución es aquello que nosotros le autorizamos a al Corte que
diga, para ello Gargarella expresa que el último significado de la Constitución sigue
dependiendo del criterio de los jueces, aunque ello no nos guste, o nos obstinemos a
decir lo contrario, u organicemos manifestaciones para inducir a los jueces a que
adopten tal o cual decisión.
En ésta línea de ideas, en relación a la revisión judicial de la constitución por parte de
los jueces16, cuestiona que los jueces de la Corte, nombrados de “por vida” tengan el
derecho a pronunciar “la última palabra” institucional de todas las cuestiones
constitucionales. Refiere en dicho artículo que Waldron se efectúa la siguiente pregunta
“¿Qué es lo que justifica una situación en donde, luego de que reflexionamos
colectivamente, peticionamos, nos manifestamos en las calles, llevamos adelante una
insistente campaña política a favor de una cierta propuesta y logramos, finalmente,
convencer al resto de la ciudadanía del valor de nuestra iniciativa, un tribunal
compuesto por gente que no conocemos, que no hemos nombrado ni podemos remover,
decide, a través de una votación, que nuestra propuesta debe ser eliminada de la escena
jurídica, y la declara inconstitucional?...¿qué significa aquel resultado dentro de un
mundo jurídico en donde no existen respuestas unívocas, en donde cada texto debe ser
interpretado y en donde –luego de más de doscientos años de reflexión sobre el tema- 15 Gargarella, Roberto; ibídem. 16 Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad. Un exámen histórico de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina, JA-2003-IV, pág. 1175.
carecemos de acuerdos interpretativos aun frente a los problemas legales más
importantes?.
Considera éste autor que la Corte debe ser consistente en sus decisiones no en razón del
valor de la prolijidad o de las tradiciones, sino en tributo a la igualdad17. Reflexiona en
el sentido de que esto no implica que una decisión tomada hoy, mañana no pueda
cambiar. Pero lo que considera que los jueces deben actuar en tales casos advirtiendo la
seriedad de los pasos que dan el maltrato de sus decisiones actuales pueden implicar
para quienes fueron tratados de modo diferente en el pasado. Que además de ser
consistente para asegurar la igualdad de todos, los jueces deben serlo de acuerdo al rol
que toman. Que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a las
distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitución.
Cita como ejemplo el cambio de criterio en cuanto al consumo personal de
estupefaciente en los fallos “Colavini”, “Bazterrica” y “Montalvo”. Lo mismo sucedió
cuando se resolvía sobre garantías constitucionales en el proceso penal con fallos como
“Florentino”, “Montenegro”, contra fallos “antigarantistas” como “Ferrer”. En relación
a la operatividad de los tratados internacionales de derechos humanos en los casos
“Ekmekdjian” y “Giroldi”, contra “Chocobar” o “Felicetti”, entre otros.
Que esta conclusión de que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a
las distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitución
la podemos demostrar con un claro ejemplo de interpretación en su aplicación, en la
Justicia local, del hoy derogado art. 92 inc. “e” del Decreto ley 803118, normativa
contravencional que también se cuestiona su constitucionalidad reprimía a quien “..en
la vida diaria se vista y haga pasar como persona de otro sexo”.
Así el titular del Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Departamento Judicial Bahía
Blanca, Dr. Ares consideró en numerosas causas19, que este artículo resultaba
inconstitucional por colisionar con las disposiciones de los arts. 19 de la C. Nación20 y
11 y 26 de la Constitución Provincial21
17 Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad… cit., pág. 1176. 18 Art. derogado por el art. 3 de la ley 13.887. 19 Causa nro. 4551 “T, D. S” 23/4/05 entre otros. 20 Art. 19 CN. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…” 21 Art. 11 CPBA. “ Los habitantes de la provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan a esta Constitución.” Art. 26 CPBA. “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden público ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Considera el citado Magistrado que la “norma bajo análisis se encuentra en el capítulo
VII del libro II del Código de Faltas titulado “Contra la fe pública”…. Que si bien la
norma no tutela la moral pública sino la fe pública, la confusión que puede generar el
simple hecho de vestir ropa propias de sexo opuesto, podría haber tenido sentido en
épocas pretéritas, en las que el aspecto exterior de los hombres y mujeres era claramente
diferente.
Agrega que la citada norma constitucional afecta el derecho a la propia imagen y es una
intromisión propia de un Estado totalitario en el que amplían desmesuradamente todas
las funciones estatales afectando la vida individual y social, subordinando la vida
humana a los objetivos ideológicos del régimen y colisiona con el orden constitucional
de un Estado de Derecho que debe garantizar la tolerancia respecto a las minorías y al
diferente. Agrega que el Estado no debe imponer una moral ni pautas individuales de
vida.
En relación a la misma figura no todos los jueces de la provincia de Buenos Aires
opinan de igual sentido. Por lo que de acuerdo al sistema de turnos que por competencia
le corresponde a los Jueces Correccionales, el período en el cual el citado Magistrado se
encuentre de turno dichas acciones colisionan con el “principio de reserva”
contemplado por el art. 19 de la CN, por lo que en los distintos periodos donde se
encuentran otros Magistrados avocados a la resolución de las faltas contravencionales
dicha acción no contrapone normativa constitucional alguna.
Por último Juan Carlos Bayón22 aborda el concepto de “coto vedado” propuesto por
Ernesto Garzón y citado por José J. Moreso, concentrando su esfuerzo en analizar la
adhesión al ideal de la tesis de coto vedado y la elección de un diseño institucional
específico para una comunidad política.
En una primera parte, repasa las posibilidades que resultan de combinar dos puntos
claves de un diseño institucional que adopte el coto vedado: la primacía de una
constitución que incluya un catálogo de derechos básicos y la existencia de un
mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación ordinaria.
Recorre los conceptos de constituciones flexibles y rígidas y el grado en que afectan
cada una a los controles de constitucionalidad; y esboza un análisis de la supuesta
tensión que ve entre democracia y constitucionalismo.
22 Bayón, Juan Carlos; ibídem.
Luego, dedica un apartado extenso a analizar la teoría de Waldron sobre la intuición en
la que se apoyan las justificaciones convencionales del constitucionalismo, que decide
controlar a la mayoría para evitar que oprima de alguna manera a la minoría.
Concluye Bayón, que la adopción de un constitucionalismo débil, “admite un núcleo
irreformable, en que el resto del contenido del coto vedado alcance expresión
constitucional; y respecto al control jurisdiccional de constitucionalidad, puede
considerarlo deseable –como mecanismo para incrementar la calidad de la deliberación
previa a la toma de decisiones- dependiendo de cuál sea su ensamblaje con el resto de
los componentes del sistema: porque en lo que insiste de manera decidida es en evitar
que la combinación de aquél con mecanismos de reforma constitucional que exigen
gravosas mayorías reforzadas prive a los mecanismos ordinarios de la democracia
representativa de la última palabra.”.23
§5. Comentario a fallo. Culminando con el presente trabajo, deseo acompañar un fallo
reciente del Tribunal en lo Criminal nro. 4 de Morón con fecha 15 de mayo de 2009 en
la causa nro. 306 seguida a C.A.P. por el delito de robo agravado por escalamiento,
aplicando la resolución nro. 216/09 de la SCBA.
El Tribunal tuvo que decir si resulta constitucional el art. 22 del CPP24, reformando por
la ley 13.943, cuando dispone el juzgamiento unipersonal de delitos criminales llevados
a juicio ante un Tribunal en lo Criminal.
En su voto el Dr. Rodríguez, al que adhirieron sus colegas de Tribunal en lo medular,
confrontó el citado art. 22 del CPP, con el art. 168 de la Constitución de la Pcia. de
Buenos Aires, considerando que dicha disposición procesal deviene inconstitucional.
Asimismo toma como argumento lo normado por el art. 161 de la Const. de la Pcia. de
Buenos Aires, cuando establece que “la nulidad argüida contra las sentencias definitivas
pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando alegue violación
de las normas contenidas en los Artículos 168 y 171 de esta Constitución”.
23 Bayón, Juan Carlos; ibídem. 24 Art. 22 CPP. “El Tribunal en lo Criminal conocerá: En los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a otro órgano judicial. Se integrará con un (1) sólo Juez cuando se tratare de delitos cuya pena máxima en abstracto no exceda de quince (15) años de prisión o reclusión o, tratándose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto. Se integrará con tres (3) jueces: a) cuando se tratare de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; b) Cuando el imputado o su defensor requirieran la integración colegiada, opción que deberá ejercerse dentro del plazo previsto en el artículo 336 del presente ordenamiento procesal”.
El citado magistrado entiende que dicha normativa no sólo se encuentra dirigida a los
jueces, sino también a los justiciables como una garantía de pluralidad de juzgadores
asegurándose que sus decisiones son producto de la deliberación y la votación conjunta.
Asimismo cita en apoyo a su conclusión lo indicado en el canon 4º de las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal y
jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Considera el citado magistrado que “el juzgamiento colegiado es una garantía porque el
aislamiento de los jueces del Tribunal permite su debilitamiento, haciéndolos más
permeables tanto al error como al influjo de los condicionamientos y presiones externas,
tanto de los proveniente de los otros poderes públicos como de los que devienen de los
sectores privados.
Asimismo indica que además de contravenir lo que expresa la Constitución de la
Provincia, y los Pactos Internacionales, se ve afectado la igualdad frente a la ley
consagrado por el art. 16, 75 inc. 19 y 23 de la CN, al establecer el artículo cuestionado
que la regla sea el juzgamiento unipersonal salvo que se tratare de delitos cometidos por
funcionarios públicos en ejercicio y ocasión de sus funciones.
Con acierto el Dr. Castañares culmina el fallo indicando “no puede el legislador
establecer en función de una organización judicial, una suerte de regla de competencia
basada en razones que violan el principio de igualdad ante la ley al demostrar una
actitud discriminatoria, estableciendo distintos procedimientos, porque en definitiva se
terminan forjando tribunales especiales para juzgar a sujetos en función pública (o
ciertos delitos de gravedad extrema), restringiendo al resto que tenía el derecho a ser
juzgado por el Tribunal en pleno”.
Es de opinión personal que el sistema de control constitucional resulta ser el mecanismo
institucional más importante que cuenta un Estado de Derecho para mantener la
vigencia de los derechos contemplados en nuestra norma fundamental. Considero que es
importante que el control lo lleven a cabo los Magistrados de cualquier instancia, toda
vez que su función de aplicar la ley a cada cosa en concreto conlleva la obligación de
analizar si una norma formalmente constitucional lo sea también materialmente
constitucional.