www.iestudiospenales.com.ar

Control de constitucionalidad

Marco de análisis: Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, en

Revista Discusiones, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 15 a 51;

Gargarella, Roberto; Los jueces frente al “coto vedado”, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía

Blanca, 2000, págs. 53 a 64 y Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y

Constitución, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 65 a 94.

Ponente: Hugo Adrián De Rosa.

§1.- Introducción. El presente tema se encuentra íntimamente relacionado con el

concepto de “Supremacía Constitucional”, del cual se desprende que las normas de la

Constitución Nacional prevalecen sobre todas las demás normas.

Por ello, de la vida en relación de un Estado de Derecho surge que sus habitantes deben

respetar diferentes tipos de normas tales como la Constitución, leyes nacionales,

decretos, ordenanzas, etc., las que conviven en forma armónica sin contradecirse entre

sí.

Así las cosas el art. 31 de la CN1 nos brinda dos pautas a tener en cuenta. Por un lado

establece el principio de supremacía constitucional y por otro lado, consagra el

principio de jerarquía de las fuentes del derecho.

El primero nos brinda la pauta de que la CN da fundamento a todo el ordenamiento

jurídico – político de un Estado, en tanto que el segundo de ellos obliga a las demás

normas y actos estatales y privados que se acomoden, ajusten, subordinen o amolden a

ella2.

El principio de la supremacía de la Constitución constituye la más eficiente garantía de

la libertad y la dignidad del individuo, al imponer a los poderes constituidos la

obligación de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los

actos emanados de dichos poderes tuvieran la misma jerarquía jurídica que las normas

1 Art. 31 CN “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”. 2 Zarini, Helio Juan; Constitución Argentina. Comentada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 135.

constitucionales, la Constitución podría ser en cualquier momento dejada sin efecto por

los órganos institucionales a los cuales aquélla pretende limitar en su actuación3.

Más allá de ello, es importante recordar que mediante la reforma Constitucional del año

1994, se incorporaron a la C.N. una serie de instrumentos internacionales sobre

derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, incorporados mediante el art.

75 inc. 224, que junto con la Carta Magna componen un bloque que tiene una igual

supremacía sobre el derecho infraconstitucional.

Resulta evidente, en consecuencia, que se debe computar una doble fuente: la interna y

la internacional, que juntos componen el plexo normativo.

En virtud de ello, un sistema de derechos de un estado democrático resulta incompleto

si no observa las dos fuentes referidas, debiéndose aplicar el principio pro homine el

cual nos señala que en caso de duda se decida siempre en el sentido más garantizador

del derecho que se trate.

Si entendemos que el bloque federal de constitucionalidad lo compone el texto vigente

constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, entre

ambas fuentes se establece una suerte de conglobación entendida en el sentido de que la

Constitución Nacional consagra que los instrumentos deben entenderse como

complementarios de los derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna, y

que tales instrumentos no establecen que no pueden entenderse como limitativos de

derechos consagrados por la CN.

Así el art. 29 de la CADH en relación a las normas de interpretación prescribe que

ninguna disposición de tal convención puede ser interpretada en el sentido de permitir

que alguno de los Estados parte limitar, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y

libertades consagrados por la norma cimera.

La Corte Nacional resolvió, en relación al art. 31 de la CN, que éste artículo encierra el

medio de hacer efectivo en todo el país el principio de la unidad de legislación nacional

y los gobiernos provinciales no pueden anular ni destruir las leyes del Congreso

sancionadas para proveer a las ventajas de una legislación uniforme para todo el país5.

3 Linares Quintana, Segundo V; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pág. 309. 4 Art. 75 inc. 22 CN. “…Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes… Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional…”. 5 Fallos, t. 184, pág 223.

§2. Antecedentes del Control de Constitucionalidad. El Control de

Constitucionalidad surge pretorianamente a partir del caso “Marbury vs. Madison” de la

Corte Suprema de los Estados Unidos.

Previo a ello creo conveniente remarcar que la Constitución de los Estados Unidos

establece en su Art. VI, 2°. párr. el principio de la supremacía constitucional al indicar

“la presente Constitución, las leyes de los EE.UU. que en virtud de ella se aprueben,

serán la suprema ley del país. Los jueces de cada Estado estarán obligados a

observarlas, aún cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o en

las leyes de cualquier Estado”.

Por otro lado el art. III, Sec. 2 dispone que “El Poder Judicial se extenderá a todo que en

derecho y equidad surja de esta Constitución, de las leyes de los EE.UU., así como de

los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad”.

De la redacción de las presentes normas, similares a las contenidas en nuestra Carta

Magna en sus arts. 31, y 1166, surge el control de constitucionalidad de las leyes.

Más allá de que nadie duda que el citado caso resultó ser el leading case del control de

Constitucionalidad, Segundo V. Linares Quintana7 atribuye el origen de la formulación

de la doctrina de la supremacía Constitucional a Inglaterra, en el caso “Bonham” de

1610.

En lo que interesa Bonham, egresado de Cambridge, ejercía la medicina en Londres, sin

haber obtenido la correspondiente autorización del Colegio Real de dicho lugar, por lo

que éste ordenó su arresto y aplicó una multa, presentando el infractor un hábeas corpus.

El juez Cooke, quien resolvió el caso advirtió, al estudiar las reglamentaciones vigentes,

que el Colegio compartía con el Rey en partes iguales el monto de las multas. Indicó el

citado Magistrado “Aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law,

controlará las leyes del Parlamento, y en algunos casos juzgará que son totalmente

nulas, cuando estén en contra de la razón o del derecho o sean de imposible

cumplimiento”.

Volviendo al caso mencionado en primer término, Gelli 8 hace una presentación del

mismo de la siguiente manera: “el caso se había suscitado por una presentación directa

ante la Corte Suprema norteamericana, efectuada por varios jueces designados por la

6 Art. 116 CN “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…”. 7 Linares Quintana, Segundo; op. cit., pág. 333. 8 Gelli, María Angélica; Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 286.

administración saliente, pero cuyos nombramientos no se habían hecho efectivos

cuando asumieron las nuevas autoridades elegidas por votación popular. La Corte

consideró que de acuerdo a la Constitución, no tenía competencia directa para proteger

el derecho que, de todos modos, y en la sentencia reconoció a los peticionantes. Pero

antes de resolver su incompetencia en el caso, el Tribunal declaró la

inconstitucionalidad de la ley de organización judicial la que según su propia

interpretación, otorgaba a la Corte Suprema una competencia que la Constitución le

negaba.

§3. Sistemas de Control Constitucional. Teniendo en cuenta lo indicado

precedentemente, en cuanto la ley suprema resulta ser el fundamento de todo el sistema

jurídico político, es necesario establecer, a fin de que no quede en una mera declaración

teórica, el procedimiento por el cual se haga efectivo, evitando con ello que se aplique

una norma que contradiga la norma fundamental. Así se indica que “si una Constitución

ha de ser mantenida, necesita un guardián…”9.

Se conocen respecto a éste tema dos tipos de sistemas de Control de Constitucionalidad.

Por un lado encontramos el sistema político, donde el contralor de la “Supremacía

Constitucional” se encuentra a cargo de un órgano de naturaleza político ordinario,

como puede ser el Congreso, o en cabeza de un órgano, también político extraordinario,

vale decir creado exclusivamente para ejercer la tarea de control.

En relación al control político su antecedente se remite a la Constitución Francesa de

1852, previendo que las leyes debían ser revisadas por el Senado previo a su

promulgación, radicando su fundamente que éste tipo de sistema representa al pueblo,

toda vez que sus miembros son elegidos por ellos, en tanto que el sistema judicial

La Constitución Francesa de 1958 establece en su art. 61 “las leyes orgánicas antes de

su promulgación y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de su entrada

en vigor, deben ser sometidos al Consejo Constitucional, antes de su promulgación por

el presidente de la República…”.

Posteriormente el artículo comentado fue modificado por la ley constitucional del año

1974, “las leyes pueden ser deferidas al Consejo constitucional, el presidente de la

Asamblea Nacional, el presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores”.

Los ciudadanos no tienen posibilidad de cuestionar la conformidad de las leyes a la

9 Carl Friedrich citado por Linares Quintana, Segundo V.; op cit., pág. 358.

Constitución, por vía de acción ante el Consejo, o por vía de excepción ante los

Tribunales administrativos o civiles.

La naturaleza de dicho Consejo resulta ser una institución de tipo político, nombrados

por el Presidente de la República, debiendo controlar el cumplimiento de las facultades

del poder legislativo o ejecutivo.

Las ventajas de un control de estas características se agrupan en que:

1) El control es ejercido por un órgano político extraordinario;

2) Este órgano controla la constitucionalidad antes de que sean sancionadas y su

entrada en vigencia;

3) Al considerar que una ley resulta ser “inconstitucional” éste impide su sanción y

su entrada en vigencia;

4) Sus decisiones son definitivas e inapelables.

En cuanto a las desventajas se puede mencionar:

1) Los particulares no puede acudir al órgano especializado para pedir la

“inconstitucionalidad” de una norma;

2) Que el control se efectúa antes de la promulgación, en el sentido de que se lleva

a cabo antes de que la norma cuestionada es aplicada al caso en concreto.

3) Relacionada con el punto anterior, el examen resulta ser abstracto y breve;

4) Solo se ejerce el control de las leyes votadas por el Parlamento, no así las

decididas a través de un referéndum, toda vez que resulta ser la expresión

directa de la soberanía nacional (Constitución Francia).

Por su parte el sistema judicial de control de Constitucionalidad es el que se encuentra

ejercido por un órgano judicial. Se indica que la ventaja de éste sistema radica en que

este control es más eficaz que el otro sistema. En palabras de Ekmekdjian10 “se otorga al

Poder Judicial una atribución de veto sobre los actos de los otros dos poderes, lo que

robustece los frenos y contrapesos, principio básico del sistema republicano” Que la

tarea de verificar si una ley contradice la Constitución es una función netamente

jurídica.

Este sistema presenta diversos modos de llevarse a cabo, los que brevemente se

apuntaran. 10 Ekmekdjian, Miguel Ángel; Tratado de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación Argentina, comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina; T. III, Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 283.

En cuanto al “órgano que ejerce el control” encontramos el sistema concentrado si el

mismo es atribuido a un órgano judicial único (España, Uruguay) o difuso si todos los

órganos judiciales tienen la posibilidad de ejercer dicho control (EE.UU., Argentina).

En relación a “las vías procesales necesarias” pude ser la vía directa en este caso no es

necesario la existencia de un proceso, por lo que se efectúa una presentación ante el juez

a fin de solicitarle que declare inconstitucional una norma, o vía incidental cuando es

necesario que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada

en un caso en concreto.

Por último el alcance del control de constitucionalidad puede ser de efecto amplio en el

caso que la declaración de inconstitucionalidad importa la anulación o la derogación de

la norma o efecto limitado cuando el control de constitucionalidad positivo solo se

aplica al caso en concreto, no derogando la norma en crisis.

Nuestra legislación adopto el sistema judicial de control bajo la modalidad de ser difuso,

iniciado a petición de parte por vía incidental, no obstante ello de que sea declarado de

oficio, con efecto limitado, regulado mediante la sanción de la ley 4811 del año 1863.

§4. Objeto de Control Constitucional. Mas allá de los sistemas antes expuestos, no se

niega que existen determinados derechos que deben ser resguardados al momento de

regularlos por medios de las leyes ordinarias. Nuestra Constitución contiene en su parte

Dogmática una serie de derechos que surgen del art. 14 donde indica que “todos los

habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que

reglamenten su ejercicio…..”.

Asimismo la nómina de derechos se complementan con lo establecido en el art. 33 que

nos indica que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no

será entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que

nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”.

11 El art. 14 de la ley 48 indica “una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a al Corte suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley de Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. 2) Cunado la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.”

Como se dijera anteriormente a los derechos y garantías contemplados en la parte

dogmática, deben agregarse los incorporados por el art. 75 inc. 22 CN de la parte

orgánica. Es importante destacar que los derechos contemplados en nuestra

Constitución no resultan absolutos sino relativos, teniendo en cuenta que el art. 28 nos

indica que éstos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Estos derechos que se encuentran contemplados en los artículos anteriores es lo que el

autor Garzón Valdés reconoce como “coto vedado”, entendiendo que existen ciertos

derechos básicos que deben ser protegidos.

Para Bayón el diseño institucional requerido por la tesis del coto vedado es el que

resulta de la combinación de dos piezas maestras: la primacía de una constitución que

incluya un catálogo de derechos básicos, y la existencia de un mecanismo de control

jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación ordinaria12.

Con respecto a este tema los autores que a continuación se mencionan han reflexionado

filosóficamente sobre la temática de los derechos básicos y su resguardo. Por su parte

José Juan Moreso13 analiza los derechos individuales para llegar al contraste entre los

derechos morales y los derechos constitucionales, como plataforma para analizar la

pertinencia del control jurisdiccional de constitucionalidad.

Así, teniendo en cuenta el “coto vedado”, presenta la dicotomía al intentar definir cuáles

deben ser lo derechos que integren ese coto, y sobre las ventajas y desventajas de

distintos procedimientos para poder elegirlos democráticamente.

Siguiendo con su análisis, retoma la concepción del filósofo político John Rawls sobre

los tres tipos de justicia procesal: la justicia procesal pura, la justicia procesal perfecta y

la justicia procesal imperfecta, para concluir en una asociación entre la justicia procesal

imperfecta con la democracia constitucional.

Desde esta posición de democracia constitucional, se propone Moreso explicar la

supremacía de la Constitución sobre el resto de la legislación que justifique definir un

coto vedado para proteger los derechos constitucionales de la actividad legislativa

común. Toma en consecuencia la historia de la Odisea, que cuenta la decisión de Ulises

de hacerse atar al palo mayor de su barco, para poder escuchar el canto de las sirenas,

enloquecer momentáneamente, y no sufrir consecuencias personales a raíz de su pérdida

de control.

12 Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitución, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, pág. 65 y ss. 13 Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, passim.

Plantea el autor, que es perfectamente deseable que una persona en un momento T1,

realice una acción como la de atarse, para evitar una mala acción y consecuencias

indeseables en un momento posterior T2. A esta acción individual, responsable y

preventiva de un posible mal futuro, lo llama “mecanismo de precompromiso”, y lo

aplica mediante analogías al desempeño de la sociedad, en la forma colectiva, y a su

expresa mención en el ideal de la democracia constitucional.

Una de las conclusiones más relevantes de su trabajo, indica que “el control

jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no es un requisito necesario, ni

suficiente para la protección de los derechos básicos... Ahora bien, tampoco hay razones

para pensar que es un procedimiento que siempre debe ser rechazado.”

Igualmente Moreso cita a Waldron quien cuestiona el sistema de “Coto Vedado” de la

siguiente forma:

A) Si los derechos atrincherados por el “coto vedado” no está reconocido a nivel

constitucional, entonces el defensor de ésta tesis debe luchar por una reforma

constitucional muy costosa o, si ya existe un “Bill of Rights” pero un derecho

concreto no es reconocido, entonces se debe luchar o bien por la reforma o bien

porque sea reconocido vía interpretativa. Esto no debería suceder en nuestra

constitución toda vez que el art. 33 contempla los derechos denominados

implícitos.

B) La rigidez verbal que surge al encerrar los derechos en determinadas fórmulas

canónicas, como sucede en las cláusulas constitucionales que expresan el coto

vedado, llevan las discusiones sobre su significado lejos de la discusión moral

abierta, las conducen a discusiones escolásticas sobre el significado de

determinados textos.

La cuestión es quien resulta ser el encargado de interpretar los textos constitucionales en

el sentido de conceder un derecho a uno y negárselos a otros.

Moreso considera que confiar el “Coto Vedado” a un Tribunal no es aceptar como regla

de decisión en caso de desacuerdo acerca de si “X tiene derecho básico a A”, sino que

“X tiene derecho a A si se deriva de la mejor teoría de la justicia”, y si de trata de un

sistema de control judicial, se lo concede de acuerdo a la interpretación que efectúan los

miembros del órgano indicado a tal efecto. Esto según Moreso, ataca la participación de

todos los ciudadanos en las decisiones públicas. Indica además que la democracia

representativa, entendida como el método de decisión mediante el voto de la mayoría,

está en contradicción con la idea de primacía de la constitución, entendida como

restricción al conjunto de decisiones que pueden tomarse por mayoría (parágrafo V).

Moreso concluye que se deben utilizar fórmulas canónicas genéricas que nos permitan

compartirlas a pesar de nuestro desacuerdo y que nos permitan una deliberación franca

y abierta sobre sus implicaciones.

Por otro lado considera que el “coto vedado” se justifica debida a que tiende a

incrementar la posibilidad de que las decisiones democráticas sean respetuosas de todos

los individuos que componen la sociedad.

Por su parte el Dr. Roberto Gargarella14 asume la tarea de examinar en forma crítica las

afirmaciones del Dr. Moreso comentadas en el apartado anterior. Su planteo, se

sustentará en marcar algunas diferencias acerca de la existencia de ciertos derechos

fundamentales, que merezcan ser incluidos en el coto vedado propuesto por Moreso.

Comienza reflexionando sobre la noción de “precompromiso” y la justificación del

“coto vedado”. Sobre el primer punto, ofrece múltiples motivos para rechazar la

pertinencia del uso de la historia de Ulises y las sirenas. De todos estos, los argumentos

que más parecen convencerlo son:

A) El hecho de no poder trazar paralelismos válidos entre una decisión

personal de autocontrol, y la idea de una generación (la que dictó y aprobó por primera

vez la constitución) que se autocontrole hoy, para prevenir males a otras generaciones

posteriores.

B) Los problemas que no se tienen en cuenta al intentar solucionar

algunos problemas desde la perspectiva individual, sin tener en cuenta lo complejo y

aleatorio de la pluralidad de miembros que posee una sociedad en proceso de

organización.

Considera el autor que con estos dos argumentos, alcanza para que pierda toda su

significación el concepto de “precompromiso” propuesto por Moreso.

Finalmente, cuando aborda la justificación del rol de los jueces en el control de

constitucionalidad, considera que existen sobrados motivos para sostener que los jueces

no deben tener la última palabra institucional sobre temas constitucionales. Y agrega:

“En este sentido, el modo en que actualmente se ejerce el control de las leyes (y que

14 Gargarella, Roberto; Los Jueces frente al “coto vedado”, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, pág. 95 y ss.

Moreso, en principio, defiende) merece recibir razonables y radicales críticas por parte

del ciudadano animado por una vocación democrática.” 15

Por su parte Gargarella frente a la idea de coto vedado y de precompromiso (las

llamadas estrategias Ulises) la sociedad podría optar por alguna estrategia

autolimitativa, como la de consagrar ciertos derechos fundamentales inviolables que de

ese modo quedarían protegidos a pesar de los coyunturales cambios de humor o

impulsos autoritarios de algunas autoridades públicas. Cuestiona que toda vez que la

redacción de un documento con éstas características coloca severos límites sobre las

generaciones futuras, las que mal o bien se encuentran a la merced de dicho

instrumento. Agrega que aunque existan razones para pensar que cada uno de nosotros

pueda limitarse legítimamente en sus acciones futuras, resulta difícil pensar que una

generación pueda limitar a las que siguen.

Según éste autor la última palabra institucional no la deben tener los órganos judiciales.

Considera que los jueces pueden contribuir a la discusión colectiva. Cita a Rawls

cuando indica que la Constitución es aquello que nosotros le autorizamos a al Corte que

diga, para ello Gargarella expresa que el último significado de la Constitución sigue

dependiendo del criterio de los jueces, aunque ello no nos guste, o nos obstinemos a

decir lo contrario, u organicemos manifestaciones para inducir a los jueces a que

adopten tal o cual decisión.

En ésta línea de ideas, en relación a la revisión judicial de la constitución por parte de

los jueces16, cuestiona que los jueces de la Corte, nombrados de “por vida” tengan el

derecho a pronunciar “la última palabra” institucional de todas las cuestiones

constitucionales. Refiere en dicho artículo que Waldron se efectúa la siguiente pregunta

“¿Qué es lo que justifica una situación en donde, luego de que reflexionamos

colectivamente, peticionamos, nos manifestamos en las calles, llevamos adelante una

insistente campaña política a favor de una cierta propuesta y logramos, finalmente,

convencer al resto de la ciudadanía del valor de nuestra iniciativa, un tribunal

compuesto por gente que no conocemos, que no hemos nombrado ni podemos remover,

decide, a través de una votación, que nuestra propuesta debe ser eliminada de la escena

jurídica, y la declara inconstitucional?...¿qué significa aquel resultado dentro de un

mundo jurídico en donde no existen respuestas unívocas, en donde cada texto debe ser

interpretado y en donde –luego de más de doscientos años de reflexión sobre el tema- 15 Gargarella, Roberto; ibídem. 16 Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad. Un exámen histórico de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina, JA-2003-IV, pág. 1175.

carecemos de acuerdos interpretativos aun frente a los problemas legales más

importantes?.

Considera éste autor que la Corte debe ser consistente en sus decisiones no en razón del

valor de la prolijidad o de las tradiciones, sino en tributo a la igualdad17. Reflexiona en

el sentido de que esto no implica que una decisión tomada hoy, mañana no pueda

cambiar. Pero lo que considera que los jueces deben actuar en tales casos advirtiendo la

seriedad de los pasos que dan el maltrato de sus decisiones actuales pueden implicar

para quienes fueron tratados de modo diferente en el pasado. Que además de ser

consistente para asegurar la igualdad de todos, los jueces deben serlo de acuerdo al rol

que toman. Que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a las

distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitución.

Cita como ejemplo el cambio de criterio en cuanto al consumo personal de

estupefaciente en los fallos “Colavini”, “Bazterrica” y “Montalvo”. Lo mismo sucedió

cuando se resolvía sobre garantías constitucionales en el proceso penal con fallos como

“Florentino”, “Montenegro”, contra fallos “antigarantistas” como “Ferrer”. En relación

a la operatividad de los tratados internacionales de derechos humanos en los casos

“Ekmekdjian” y “Giroldi”, contra “Chocobar” o “Felicetti”, entre otros.

Que esta conclusión de que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a

las distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitución

la podemos demostrar con un claro ejemplo de interpretación en su aplicación, en la

Justicia local, del hoy derogado art. 92 inc. “e” del Decreto ley 803118, normativa

contravencional que también se cuestiona su constitucionalidad reprimía a quien “..en

la vida diaria se vista y haga pasar como persona de otro sexo”.

Así el titular del Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Departamento Judicial Bahía

Blanca, Dr. Ares consideró en numerosas causas19, que este artículo resultaba

inconstitucional por colisionar con las disposiciones de los arts. 19 de la C. Nación20 y

11 y 26 de la Constitución Provincial21

17 Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad… cit., pág. 1176. 18 Art. derogado por el art. 3 de la ley 13.887. 19 Causa nro. 4551 “T, D. S” 23/4/05 entre otros. 20 Art. 19 CN. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…” 21 Art. 11 CPBA. “ Los habitantes de la provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan a esta Constitución.” Art. 26 CPBA. “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden público ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Considera el citado Magistrado que la “norma bajo análisis se encuentra en el capítulo

VII del libro II del Código de Faltas titulado “Contra la fe pública”…. Que si bien la

norma no tutela la moral pública sino la fe pública, la confusión que puede generar el

simple hecho de vestir ropa propias de sexo opuesto, podría haber tenido sentido en

épocas pretéritas, en las que el aspecto exterior de los hombres y mujeres era claramente

diferente.

Agrega que la citada norma constitucional afecta el derecho a la propia imagen y es una

intromisión propia de un Estado totalitario en el que amplían desmesuradamente todas

las funciones estatales afectando la vida individual y social, subordinando la vida

humana a los objetivos ideológicos del régimen y colisiona con el orden constitucional

de un Estado de Derecho que debe garantizar la tolerancia respecto a las minorías y al

diferente. Agrega que el Estado no debe imponer una moral ni pautas individuales de

vida.

En relación a la misma figura no todos los jueces de la provincia de Buenos Aires

opinan de igual sentido. Por lo que de acuerdo al sistema de turnos que por competencia

le corresponde a los Jueces Correccionales, el período en el cual el citado Magistrado se

encuentre de turno dichas acciones colisionan con el “principio de reserva”

contemplado por el art. 19 de la CN, por lo que en los distintos periodos donde se

encuentran otros Magistrados avocados a la resolución de las faltas contravencionales

dicha acción no contrapone normativa constitucional alguna.

Por último Juan Carlos Bayón22 aborda el concepto de “coto vedado” propuesto por

Ernesto Garzón y citado por José J. Moreso, concentrando su esfuerzo en analizar la

adhesión al ideal de la tesis de coto vedado y la elección de un diseño institucional

específico para una comunidad política.

En una primera parte, repasa las posibilidades que resultan de combinar dos puntos

claves de un diseño institucional que adopte el coto vedado: la primacía de una

constitución que incluya un catálogo de derechos básicos y la existencia de un

mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación ordinaria.

Recorre los conceptos de constituciones flexibles y rígidas y el grado en que afectan

cada una a los controles de constitucionalidad; y esboza un análisis de la supuesta

tensión que ve entre democracia y constitucionalismo.

22 Bayón, Juan Carlos; ibídem.

Luego, dedica un apartado extenso a analizar la teoría de Waldron sobre la intuición en

la que se apoyan las justificaciones convencionales del constitucionalismo, que decide

controlar a la mayoría para evitar que oprima de alguna manera a la minoría.

Concluye Bayón, que la adopción de un constitucionalismo débil, “admite un núcleo

irreformable, en que el resto del contenido del coto vedado alcance expresión

constitucional; y respecto al control jurisdiccional de constitucionalidad, puede

considerarlo deseable –como mecanismo para incrementar la calidad de la deliberación

previa a la toma de decisiones- dependiendo de cuál sea su ensamblaje con el resto de

los componentes del sistema: porque en lo que insiste de manera decidida es en evitar

que la combinación de aquél con mecanismos de reforma constitucional que exigen

gravosas mayorías reforzadas prive a los mecanismos ordinarios de la democracia

representativa de la última palabra.”.23

§5. Comentario a fallo. Culminando con el presente trabajo, deseo acompañar un fallo

reciente del Tribunal en lo Criminal nro. 4 de Morón con fecha 15 de mayo de 2009 en

la causa nro. 306 seguida a C.A.P. por el delito de robo agravado por escalamiento,

aplicando la resolución nro. 216/09 de la SCBA.

El Tribunal tuvo que decir si resulta constitucional el art. 22 del CPP24, reformando por

la ley 13.943, cuando dispone el juzgamiento unipersonal de delitos criminales llevados

a juicio ante un Tribunal en lo Criminal.

En su voto el Dr. Rodríguez, al que adhirieron sus colegas de Tribunal en lo medular,

confrontó el citado art. 22 del CPP, con el art. 168 de la Constitución de la Pcia. de

Buenos Aires, considerando que dicha disposición procesal deviene inconstitucional.

Asimismo toma como argumento lo normado por el art. 161 de la Const. de la Pcia. de

Buenos Aires, cuando establece que “la nulidad argüida contra las sentencias definitivas

pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando alegue violación

de las normas contenidas en los Artículos 168 y 171 de esta Constitución”.

23 Bayón, Juan Carlos; ibídem. 24 Art. 22 CPP. “El Tribunal en lo Criminal conocerá: En los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a otro órgano judicial. Se integrará con un (1) sólo Juez cuando se tratare de delitos cuya pena máxima en abstracto no exceda de quince (15) años de prisión o reclusión o, tratándose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto. Se integrará con tres (3) jueces: a) cuando se tratare de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; b) Cuando el imputado o su defensor requirieran la integración colegiada, opción que deberá ejercerse dentro del plazo previsto en el artículo 336 del presente ordenamiento procesal”.

El citado magistrado entiende que dicha normativa no sólo se encuentra dirigida a los

jueces, sino también a los justiciables como una garantía de pluralidad de juzgadores

asegurándose que sus decisiones son producto de la deliberación y la votación conjunta.

Asimismo cita en apoyo a su conclusión lo indicado en el canon 4º de las Reglas

Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal y

jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.

Considera el citado magistrado que “el juzgamiento colegiado es una garantía porque el

aislamiento de los jueces del Tribunal permite su debilitamiento, haciéndolos más

permeables tanto al error como al influjo de los condicionamientos y presiones externas,

tanto de los proveniente de los otros poderes públicos como de los que devienen de los

sectores privados.

Asimismo indica que además de contravenir lo que expresa la Constitución de la

Provincia, y los Pactos Internacionales, se ve afectado la igualdad frente a la ley

consagrado por el art. 16, 75 inc. 19 y 23 de la CN, al establecer el artículo cuestionado

que la regla sea el juzgamiento unipersonal salvo que se tratare de delitos cometidos por

funcionarios públicos en ejercicio y ocasión de sus funciones.

Con acierto el Dr. Castañares culmina el fallo indicando “no puede el legislador

establecer en función de una organización judicial, una suerte de regla de competencia

basada en razones que violan el principio de igualdad ante la ley al demostrar una

actitud discriminatoria, estableciendo distintos procedimientos, porque en definitiva se

terminan forjando tribunales especiales para juzgar a sujetos en función pública (o

ciertos delitos de gravedad extrema), restringiendo al resto que tenía el derecho a ser

juzgado por el Tribunal en pleno”.

Es de opinión personal que el sistema de control constitucional resulta ser el mecanismo

institucional más importante que cuenta un Estado de Derecho para mantener la

vigencia de los derechos contemplados en nuestra norma fundamental. Considero que es

importante que el control lo lleven a cabo los Magistrados de cualquier instancia, toda

vez que su función de aplicar la ley a cada cosa en concreto conlleva la obligación de

analizar si una norma formalmente constitucional lo sea también materialmente

constitucional.