1

BOLILLA nºXVI : CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA.

1. El control de la actividad administrativa. Control administrativo y judicial. Alcance del control. Diferencias.

2. El acceso a la jurisdicción. La habilitación de la instancia: su declaración de oficio.2.1. El acto administrativo individual. Requisitos para su procedencia (art.23 de la LNPA) 2.1.1. Acto definitivo. 2.1.2. Agotamiento de la vía administrativa: fines. Excepciones. Consecuencias de su omisión.2.2. El acto administrativo general. Impugnación directa e indirecta (art.24 de la LPNA). 2.3. Impugnación de hechos, simples actos de la administración y de agravios resultantes de los contratos administrativos. 2.4. Los plazos para accionar judicialmente (art.25 de la LPNA).

3. Normativa procesal aplicable. El tribunal competente y las partes. 1.1. La aplicación de la LNPA (título IV) y del Código Procesal Civil y Comercial

de la Nación.1.2. Fuero Competente.1.3. Las Partes en el proceso.

4. Pretensiones. Clases. Tratamiento unificado de las acciones. La acción de nulidad o lesividad.

5. La suspensión de la ejecución del acto administrativo. Medidas cautelares contra la Administración.

6. La sentencia. Efectos. Ejecución. 7. Otras formas de terminación del proceso. 8. Proceso administrativo en Neuquén. Admisibilidad. Partes.

Pretensiones. Medidas cautelares. Ejecución de la sentencia.9. Remedios procesales especiales.

9.1 .La acción de amparo. Requisitos de admisibilidad. Procedimiento. El amparo luego de la reforma constitucional de 1994.

9.2 El amparo por mora. Requisitos de procedencia. Contenido de la sentencia.ºººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººº

1. El control de la actividad administrativa. Control administrativo y judicial. Alcance del control. Diferencias.

a). Control de la actividad administrativa: La actividad estatal es jurídica. En su desarrollo rigen ciertos principios jurídicos y deben aplicarse valores jurídicos. En virtud del principio de juricidad que rige la organización, estructura y desenvolvimiento de la actividad estatal, ella se manifiesta o se exterioriza en ciertas formas jurídicas.En el ejercicio de su actividad puede la Administración lesionar derechos subjetivos, intereses legítimos o intereses simples, siendo necesaria, conferir a los administrados los medios jurídicos necesarios para el control administrativo o judicial.En el actuar de la Administración se debe respetar los derechos de los particulares, que son el límite de su actividad, y estos se hallan señalados en la Constitución.El principio de legalidad está contenido en los arts. 14, 17, 18 28 y 99 inc.2 de la CN., en las normas de carácter general y en los principios generales del derecho.

2

El principio de legalidad en cuanto garantía constitucional tiene su disposición clave en el art. 19, que dispone que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.El control de legalidad incluye el de constitucionalidad de los actos administrativos. El control de constitucionalidad aparece como parte integrante y primaria en la que se funda todo el orden jurídico.

b). Control Judicial de la actividad administrativa. (Solo ilegitimidad)Todo acto es revisable judicialmente en cuanto a su legitimidad. Esta comprende el control de la actividad reglada y el de los límites de la actividad discrecional (razonabilidad, buena fe, límites técnicos). Entonces, lo que está vedado al control judicial son los criterios de oportunidad, merito y conveniencia.

C). Control administrativo de la actividad administrativa. (Ilegitimidad; oportunidad)En materia administrativa y por medio de los recursos se puede extinguir el acto por razones de ilegitimidad como de oportunidad.El control de legitimidad está en manos del órgano administrativo y judicial; en cambio, el control de oportunidad únicamente lo puede realizar el órgano administrativo.

1. Alcance del control. En sede adm el control comprende o abarca la revocación, modificación o sustitución del acto impugnado.En sede judicial el control es de legitimidad, y se limita, a anular el acto y a la adm a dictar el acto debido.Las acciones procesales adms otorgan competencia a los tribunales para revisar la legalidad y constitucionalidad de los actos adms, pero no su oportunidad o conveniencia.

2. Revocación o anulación. La revocación es la extinción del acto administrativo realizada por la Administración por ilegitimidad u oportunidad.Anulación, al contrario, es la extinción realizada por el órgano judicial, y es solo por ilegitimidad.

D). Protección Judicial:a). Proceso adm.La protección de los administrados tiene lugar por medio del control judicial, y se lo ha dado en llamar “lo contencioso-administrativo” o proceso adm.El control judicial se realiza respecto de actos individuales, generales y contratos de la Administración, cuando los órganos en ejercicio de la función adm afecten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b). La cuestión terminológica. “lo contencioso- administrativo”

“lo contencioso adm tiene su origen en el derecho francés, e implica litigio o conflicto de poderes, que , en ese derecho, como sabemos, está en manos de tribunales judiciales.Se prefiere hablar de proceso adm o acción, reconociendo, empero, la penetración jurídica que ha tenido-en esta materia- el termino “contencioso adm”.

E). Diferencia con Procedimiento. El fundamento del proceso adm estriba en la necesidad de cumplir una función de protección de los administrados contra la Adm, defendiendo los derechos subjetivos e intereses legítimos contra la exigencia administrativa.La doctrina lo reconoce como el medio instaurado para dar satisfacción jurídica, con intervención de un órgano judicial, a las pretensiones de los administrados afectados en sus derechos subjetivos o intereses legítimos por la actividad administrativa del Estado o a las pretensiones de la Administración respecto de los actos que no puede revocar ejerciendo la acción de lesividad.De ahí entonces su estudio en el campo del derecho administrativo.

3

3. Normativa procesal aplicable. El tribunal competente y las partes.1.4. La aplicación de la LNPA (título IV) y del Código Procesal Civil y Comercial

de la Nación.1.5. Fuero Competente.1.6. Las Partes en el proceso.

Procedimiento nacional: A menos que la vía elegida tenga prevista su propio procedimiento, o que sean de aplicación otras normas procesales generales, como el habeas corpus, amparo e interdictos, el procedimiento aplicable a las causas que se pretende que sean controladas por la actividad adm, es el previsto por el Código Procesal Civil, con las modificaciones de la ley 3952 en cuanto a la notificación de la demanda, el plazo para contestarla y oponer excepciones, el establecimiento del carácter declarativo de la sentencia y , por último, la ley 19.549, que prevé acción y recurso.

-----El tribunal y las partes------En este acápite veremos el tribunal en cuanto a la competencia tanto federal como constitucional, la actuación y representación de las partes (administrados y Administración) y la intervención de los terceros.1. El tribunal.En nuestro país se asigna al Poder Judicial el control y la justiciabilidad de todas las causas y entre ellas, también, las administrativas (arts. 18, 109 y 116, CN).En el derecho público local, por cláusulas constitucionales, en general, se ha dispuesto directamente conferir a los Superiores Tribunales de provincias o Supremas Cortes provinciales la competencia exclusiva y en única instancia de todos los casos de jurisdicción contencioso administrativa.También se regula la competencia del tribunal judicial que entiende en lo procesal administrativo, en las normas provinciales que reglamentan el proceso administrativo.Sin embargo, progresivamente se va imponiendo la modalidad de establecer instancias, únicas o dobles, especializadas en lo procesal administrativo. Así pueden citarse los Códigos de Chaco, Santa Fe y Tucumán. Por su parte, el Código Contencioso Administrativo de Córdoba ley 7182 de 1984, en el art. 10 dispone una doble instancia en los siguientes términos: "La Cámara Contencioso administrativa conoce y resuelve en primera instancia las causas en que la provincia sea parte.En las demás causas lo hace en única instancia, sin perjuicio de los recursos establecidos en la presente ley, cuyo conocimiento y decisión es competencia del Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso administrativa, integrada por tres de sus vocales."El Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso administrativa, conoce y resuelve en segunda instancia en las causas en que la provincia sea parte. Asimismo, conoce y resuelve de los recursos establecidos en la presente ley". En sentido similar instaura una doble instancia ordinaria el Código Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires.En el derecho público nacional, la Constitución no contiene previsiones de este tipo, y por aplicación general de los principios que resultan de sus arts. 116 y 117, la competencia procesal administrativa radica en los tribunales de primera instancia. El régimen legal de competencias lo establecen las leyes 3954, 11.634, 11.683, el CPCCN, y las normas de organización de la justicia nacional. Del régimen legal que antecede resulta en el orden federal una doble instancia en materia procesal administrativa, primero ante el juez con apelación ante la Cámara. En algunos casos, la instancia es única y se recurre directamente ante laCámara Federal en lo Contencioso administrativo (v.gr., art. 40, ley 22.140).La Corte Suprema de Justicia de la Nación no tiene competencia originaria en lo procesal administrativo y entiende sólo en grado de apelación extraordinaria (art. 14, ley 48), salvo los casos enumerados en el art. 117 de la Constitución.Las atribuciones jurisdiccionales conferidas a los órganos judiciales competentes, tanto en lo nacional como en lo provincial, son improrrogables, aunque el tribunal podrá comisionar a otros órganos judiciales la realización de diligencias procesales.

1.1. La competencia federal. Como nuestro país es un Estado federal, el orden jurisdiccional o administración de justicia corresponde tanto a la Nación como a las provincias.

4

Ahora bien, por justicia federal debe entenderse la organización de justicia que se ocupa de tutelar y resguardar los intereses y derechos de las instituciones federales.La competencia de la justicia federal surge así de la Constitución Nacional. La doctrina ha entendido que es excepcional, privativa y excluyente. Por ejemplo, podemos citar que la regulación del "comercio... de las provincias entre sí" corresponde de modo exclusivo al gobierno central (art. 75, inc. 13, CN).El sistema de comunicaciones interprovinciales ha sido considerado como comprendido en el vocablo "comercio", empleado por nuestra Constitución ya que el mismo abarca además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles para todo el territorio de la Nación, la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono u otro medio, de ideas, órdenes o convenios. De este modo se ha pronunciado la jurisprudencia. Dijo la Corte: "Las comunicaciones telefónicas interestatales están sujetas a jurisdicción nacional, pues ellas constituyen el ejercicio del comercio, forman parte integrante del sistema de postas y correos a que hace referencia el artículo 67 inciso 13 actual art. 75, inc. 14 de la Carta Constitucional, y tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar general del país" (CSJN, 10/11/77, "CAT c. Provincia de Salta"). Además, la jurisprudencia en forma unánime se ha pronunciado en numerosas sentencias de un modo categórico a favor de la competencia federal en materia de telecomunicaciones.Desde antiguo, la Corte ha dicho que "el servicio telefónico, una vez que se nacionaliza, es inescindible, puesto que se trata de una misma empresa, un mismo material y un mismo personal, destinados todos a las comunicaciones provinciales e interprovinciales y, por tanto, resulta muy difícil concebir la coexistencia de (facultades) reconocidas al Gobierno de la Nación y al de cada provincia... El Congreso no puede devolver a las provincias las facultades que ellas le delegaron, porque, de lo contrario, quedaría librado a su voluntad destruir el sistema federal de gobierno tal como lo establecieron los constituyentes" (CSJN, 31/7/67, "CAT c. Provincia de Santiago del Estero").Este criterio se ha mantenido luego de la privatización del servicio telefónico básico. En "Telefónica de Argentina c. Municipalidad de Quilmes", la Cámara Federal de La Plata, en su fallo del 15 de marzo de 1991, expresó: "Las compañías de teléfonos de jurisdicción nacional que ligan un territorio federal con una provincia; dos provincias entre sí o un punto cualquiera de la Nación con un Estado extranjero como concesionarias de un servicio público, se encuentran sujetas a las normas federales que regulan específicamente tal servicio; es decir, que al margen de quien preste el servicio (sea directamente el Estado nacional o a través de una empresa total o parcialmente propia o de un concesionario, aquél se encuentra regulado por normas de carácter federal. Lo mencionado, y fuera de la existencia de ENTEL, se encuentra establecido en la Ley Nacional de Telecomunicaciones19.798... Resulta competente el fuero federal para entender en el dictado de una medida cautelar en esta causa. Ello es así, ya que al margen de las personas eventualmente litigantes (ratione personae), el fuero de excepción surge por razón de la materia (ratione materiae), y por tal, resulta improrrogable aun contra la voluntad expresa o tácita de aquellas".En este mismo sentido, la Corte Suprema, en "Chaar, David c. CAT", en su fallo del 20 de agosto de 1991, luego de reiterar su interpretación anterior de la aplicación a las telecomunicaciones de los incs. 12 y 13 del histórico art. 67 de la Constitución actual art. 75, incs. 13 y 14, expresó: "Cuando la Nación actúa como poder concedente del servicio público, no lo hace en virtud de una gracia, o permiso revocable de la provincia, sino con plena jurisdicción y en ejercicio de un derecho emanado de su naturaleza constitucional, dado a su vez en el deber de `promover el bienestar general' y más concretamente en el de cumplir los objetivos enunciados en los incisos 12, 13, 16 y 28 de la Constitución Nacional".En este sentido, el Tribunal se declaró competente para entender en la causa "CTI c/ Telecom Argentina y otro-amparo", por tratarse de una actividad de evidente carácter interjurisdiccional (Juzgado Federal de Catamarca, 5/6/96).

1.2. La competencia constitucional. Debe diferenciarse la competencia contencioso-administrativa por la responsabilidad que surge de la ejecución de un contrato, y que por lo tanto puede haber sido convenida entre las cláusulas del mismo, de la competencia constitucional que se

5

invoca por la vulneración de los derechos con amparo constitucional. En estos casos se excepciona la prórroga de jurisdicción del contrato, ya que el conflicto no deriva del contrato mismo, sino de la violación de la norma fundamental del ordenamiento jurídico."En este sentido, se plantea un caso de jurisdicción constitucional, entendida como todo procedimiento jurisdiccional que tiene como fin directo garantizar la observancia de la Constitución" (CámFedApel. deLa Plata, Sala III, 29/4/97, "Telefónica de Argentina SA c/ Nación Argentina s/ amparo").

2. Las partes.El proceso administrativo contiene una relación jurídica bilateral sustancial entre una entidad administrativa y un administrado. Esa relación de poder y deber impone siempre, en el caso concreto, una situación individual en cada una de las partes, de derecho subjetivo (para el actor) y de deber jurídico (para el demandado).La norma jurídica de derecho público genera una relación jurídica bilateral, en la que Administración Pública y administrado son partes intervinientes como sujetos titulares de derechos y deberes recíprocos.En consecuencia, pueden ser actor o demandado el administrado o la Administración Pública, según la situación jurídica de que se trate.Los administrados, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, pueden ser accionantes en el proceso administrativo, cuando se les hubieren afectado sus derechos subjetivos públicos, pretendiendo la anulación total o parcial de la disposición administrativa impugnada, el restablecimiento o reconocimiento del derecho vulnerado, desconocido o incumplido, y el resarcimiento de los perjuicios sufridos. La Administración Pública, es decir, la Nación, provincias, municipios, entidades descentralizadas estatales, no estatales, mixtas y privadas, que ejerzan función administrativa por autorización o delegación estatal, podrán ser accionantes.

2.1. Actuación y representación de las partes. El ordenamiento jurídico reglamenta las formas de actuación y representación de las partes: administrados y Administración en el proceso administrativo.a) De los administrados. Los administrados pueden actuar por sí o por medio de representantes. Por tratarse de una presentación judicial, siempre deben ser patrocinados por un abogado. La representación se rige por las reglas del mandato del derecho común.La capacidad procesal se rige por los principios del Código Civil, sin perjuicio de las derogaciones expresas que estableciera la legislación.Así, por ejemplo, los menores tendrán capacidad para actuar directamente, sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad o tutela, en defensa de los derechos cuyo ejercicio está permitido por el ordenamiento administrativo (v.gr., asuntos relativos al tránsito, carné de conductor, libreta de ahorro, asuntos universitarios,etc).No pueden ser apoderados de los particulares, empleados de la misma autoridad administrativa demandada; ni tampoco pueden ser empleados de la autoridad administrativa demandada y apoderado de la demandante y a la inversa.Los entes intermedios, colegios, sindicatos, cámaras, asociaciones de usuarios o consumidores y demás entidades constituidas para velar por intereses profesionales o económicos determinados, estarán legitimados como parte en defensa de esos intereses o derechos, cuando el ordenamiento jurídico expresamente en su acto de creación, legal o contractual, le confiera la representación individual o colectiva de esos derechos.

b) De la Administración Pública. La ley atribuye la representación legal del Estado (nacional, provincial o municipal) a determinados funcionarios. Tal competencia representativa no puede ser ejercida sino por los órganos que la ley prevé.La representación legal de los entes públicos es de orden público, razón por la cual la falta de personería o representación no puede ser consentida por la parte contraria; es más, debe ser declarada de oficio en cualquier estado del juicio.

6

Las demás autoridades administrativas que comparezcan ante el tribunal en el proceso administrativo, serán representadas por los abogados titulares que tuviesen o por representantes ad hoc nombrados en cada caso.La representación de las municipalidades, se hará mediante apoderado que se designará de acuerdo con las leyes orgánicas municipales.Respecto de las demás entidades administrativas (entidades autárquicas, empresas del Estado, etc.) se requerirá poder otorgado por el órgano directivo colegiado.En el orden nacional la defensa de la Administración central está confiada al Cuerpo de Abogados del Estado, dirigido por el Procurador del Tesoro (ley 12.954). Estos funcionarios no tienen disposición de la acción, no pudiendo desistir, renunciar ni transigir, sino por el procedimiento legal previsto al efecto, sin perjuicio de la intervención procesal del Ministerio Público que participa en el proceso en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, y en representación del interés público en todas las causas que conforme a la ley se requiera. En este orden, la ley orgánica del Ministerio Público (n° 24.946) dispone que el Estado Nacional y sus entes descentralizados serán representados y patrocinados ante los tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales y administrativos, por los letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado (art. 66).Ante la superación de la capacidad de atención respecto de las causas judiciales en trámite por parte de los servicios jurídicos permanentes, y de los Procuradores fiscales o la Procuración del Tesoro de la Nación, en su caso, la Administración debió recurrir a la contratación de Estudios profesionales privados a través de la locación de servicios.Para ello, y considerando que la representación y patrocinio del Estado en juicio es una función estatal de naturaleza pública, se decidió que esta contratación debía realizarse en el marco de una privatización, conforme a los criterios establecidos por la legislación.Se unificaron las condiciones para atender el exceso de causas y se estableció el marco regulatorio para la privatización de la representación y patrocinio judicial del Estado Nacional, el que fue aprobado mediante el decr. 202/97.En la generalidad de las provincias la representación del Estado la ejerce el Fiscal de Estado, con jerarquía constitucional, funcionario que no debe ser confundido con el Ministerio Público Fiscal. En otras, se contempla también, y con igual jerarquía, un Asesor de Gobierno, produciéndose una representación promiscua del Estado.En los Códigos que regulan la acción de lesividad es el fiscal el encargado de promoverla para demandar la anulación judicial del acto contrario a derecho.Los representantes de las autoridades administrativas en los juicios procesales administrativos, tendrán los mismos derechos y obligaciones que los particulares que intervengan en ellos, sin otra excepción que la de que el fiscal de Estado y el asesor de Gobierno deberán ser notificados en su despacho oficial.Es reconocida la igualdad procesal de los derechos y obligaciones de las partes en el juicio. Los representantes de las autoridades están obligados también a respetar los términos y los trámites establecidos por las leyes.

2.2. Los terceros. Sucede a veces que un acto administrativo reconoce derechos a un particular en detrimento de los pretendidos por otro. Es indudable que, en esos casos, los perjudicados por la resolución administrativa tienen interés jurídico en acudir ante el tribunal en lo procesal administrativo para demandar la anulación del acto que vulnera el derecho que pretenden. También tendrían interés los favorecidos por la resolución impugnada para sustentar su legitimidad; como lo sería el tercero a quien le fuera reconocido un derecho preferente al del impugnante del acto administrativo; o el concesionario, si se hubiese demandado la anulación del acto que acordó la concesión.El interés público afectado por la actividad administrativa ha justificado la creación de la figura del coadyuvante, que no se identifica como una parte del juicio como ocurre con el tercerista. El coadyuvante interviene espontáneamente y no se obliga como parte, porque no tiene, a diferencia del tercerista, ninguna pretensión jurisdiccional. Es un interviniente que adhiere a favor de cualquiera de las partes procesales.

7

Los antiguos Códigos establecen que éste sólo puede intervenir en el proceso para colaborar con la Administración Pública; los Códigos modernos de terminan que puede colaborar con cualquiera de las dos partes en el litigio. No es condemandado ni litisconsorte, pues no puede modificar las relaciones procesales creadas entre el recurrente y la Administración.Se le acuerda el derecho de hacerse parte, como particular favorecido o afectado por el acto administrativo que se controvierte en la demanda; pero como esa intervención tiene el carácter de voluntaria, y no de parte obligada, a ello se debe que no haya sido impuesta su citación al juicio para que comparezca a contestar la demanda, y que su tardía comparecencia no tenga el efecto de retrotraer o interrumpir la marcha del juicio, por lo cual se produciría para él la preclusión de los actos procesales cumplidos antes de su presentación.Por otra parte, se atribuye al coadyuvante litisconsorcial el carácter de parte en el juicio, con la consiguiente personalidad para oponer excepciones o defensas propias, en resguardo o ataque del acto administrativo impugnado según el caso. Por ello cabe diferenciar el coadyuvante adhesivo y el litisconsorcial. El coadyuvante adhesivo, por actuar una pretensión accesoria, no puede hacer alegaciones distintas de las formuladas por la parte principal, y por lo tanto se comprende que la decisión, salvo en lo que se refiera a la imposición de las costas (fallo accesorio), no puede contener declaraciones para él distintas de las que se refieren al coadyuvado. No ocurre lo mismo con el coadyuvante litisconsorcial. Cierto que su pretensión, por el fin perseguido, es paralela a la actuada por la parte a la que coadyuva, pero por lo mismo que en el proceso ocupa una posición autónoma, en cuanto realiza actos que considera convenientes; así también es posible que la sentencia contenga o pueda contener declaraciones distintas para uno y otro. La única limitación, a este respecto, la impone la identidad fundamental del objeto de las pretensiones de ambos, que es el mantenimiento o impugnación del acto administrativo controvertido.La intervención del coadyuvante litisconsorcial no es de simple adhesión, de modo que su intervención es activa, autorizándolo a oponer excepciones o defensas que hubiera omitido la parte demandada, si compareció en tiempo para poder hacerlo.En suma, los terceros que tuvieren un derecho subjetivo o un interés legítimo en relación al acto que se impugna, podrán intervenir como coadyuvantes adhesivos o adheridos y como coadyuvantes litisconsortes. En efecto, cuando la sentencia pueda afectar derechos de terceros, éstos a pedido de parte o de oficio podrán ser citados a tomar intervención en el proceso en calidad de litisconsortes. Cuando tuvieren un derecho en relación al acto impugnado podrán intervenir voluntariamente en cualquier estado del proceso. El coadyuvante adhesivo tomará los procedimientos en el estado en que se encuentren sin que su intervención pueda hacer retrotraer, interrumpir o suspender los trámites procesales, debiendo en su primera presentación cumplir, en lo pertinente, con los recaudos exigidos por la demanda. Cuando hubiere más de un coadyuvante de una misma parte, el tribunal podrá ordenar la unificación de su representación.En cuanto a los efectos de la sentencia, el Código de Jujuy (art. 38) expresa textualmente: "La sentencia tendrá efecto y hará cosa juzgada para el coadyuvante litisconsorcial, pero no para el coadyuvante adherido". Otros Códigos provinciales guardan silencio sobre este tema, y otros (v.gr. Mendoza, arts. 15 y 16, y Buenos Aires, art. 10.3) indican que la sentencia tendrá efectos y hará cosa juzgada contra el coadyuvante, sin hacer distinción entre coadyuvante adhesivo y litisconsorcial.