Profª Maria Angélica

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

Fundamento

A idéia de controle da constitucionalidade liga-se, de forma imediata, à idéia de Supremacia da

Constituição sobre as demais normas do ordenamento jurídico de

um país.

A cerca deste tema, JOSÉ AFONSO DA SILVA, ensina:

“... a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.”

Rigidez Constitucional

Diversos autores, entre eles MICHEL TEMER, PAULO BONAVIDES e ALEXANDRE DE MORAES, consideram como fundamento do controle da constitucionalidade, juntamente

com a supremacia das normas constitucionais, uma constituição rígida.

De acordo com Michel Temer , “A idéia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional.

De fato, é nas constituições rígidas que se verifica a superioridade da Norma Magna em relação àquela

produzida pelo órgão constituído.

O fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo – que necessariamente dela

decorre – pode modificá-la”.

Segundo estes autores, sendo a constituição rígida, ela somente será passível de alteração mediante um processo, solenidades e exigências formais

especiais.

Este processo é que lhe confere uma estabilidade e uma rigidez bem maior do que as demais normas, estabelecendo-se uma hierarquia entre elas, onde a constituição ocupa lugar no vértice da pirâmide.

Divergência Doutrinária

J.J.GOMES CANOTILHO entende que não há uma correlação necessária entre rigidez e fiscalização da

constitucionalidade.

Diz ele que há casos, como a Constituição Francesa de

1875, onde havia rigidez sem controle, pois aquela excluía qualquer tipo de controle, bem como o fato de que qualquer constituição – até mesmo as flexíveis –

possuem uma “rigidez substancial” referente na mutabilidade dos princípios fundamentais nela

consagrados.

Na mesma linha explica OSWALDO LUIZ PALU, serem todas as constituições – rígidas ou flexíveis, escritas ou costumeiras – dotadas

de supremacia, podendo ser passíveis de normas que determinem o seu controle.

Segundo suas palavras, qualquer constituição retira sua supremacia do seu próprio conteúdo.

Controle Abstrato das Normas

Controle Abstrato das Normas: Origem

O controle da constitucionalidade dito abstrato, ou concentrado, foi inicialmente concebido pelo jurista

austríaco HANS KELSEN, onde previa-se a criação de um Tribunal Constitucional com competência de

apreciar controvérsias constitucionais, cujas decisões poderiam aferir a inconstitucionalidade das normas in

abstracto.O arquétipo, deste tipo de controle, foi posto em prática

pela Constituição austríaca, de 1º de outubro de 1920 (Oktoberverfassung), redigida com base em um projeto

elaborado por este Mestre da Escola Jurídica de Viena, a pedido do governo austríaco.

Controle Abstrato das Normas: no Brasil

No Brasil, o controle em discussão, aportou no ordenamento jurídico pátrio através da Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, integrante da então Constituição Federal de 1946,

sendo mantido nas demais Cartas Constitucionais.

“Deve assinalar-se que o sistema de controle da constitucionalidade no Brasil sofreu substancial

reforma com o advento da Constituição de 1988. A ruptura do chamado “monopólio da ação direta”

outorgado ao Procurador Geral da República e a substituição daquele modelo exclusivista por um

amplíssimo direito de propositura configuram fatores que sinalizam para a introdução de uma

mudança radical em todo o sistema de controle de constitucionalidade.

(Gilmar Mendes, p. 42, 2009)

Processo Objetivo de Controle Concentrado da Constitucionalidade

Processo Objetivo de Controle Concentrado da Constitucionalidade

A provocação da jurisdição constitucional, tem por objetivo a solução de um conflito

entre uma norma do ordenamento vigente e o texto da Carta Magna. Aqui, inexiste lide,

pretensão resistida, uma vez que não há busca de proteção de direitos subjetivos.

A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou

difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de

inconstitucionalidade (CF, art. 103), permitindo que, praticamente, todas as

controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal

Federal mediante processo de controle abstrato de normas. (Gilmar Mendes, p.86, 2009)

Do Processo Objetivo

O processo de controle abstrato da constitucionalidade não é e nem poderia ser regido pelas mesmas

diretrizes ou especificidades do processo comum.

Em síntese, o caráter abstrato do processo objetivo afasta a aplicação das regras processuais “comuns”, vale dizer, daquelas próprias dos processos nos quais se

discutem situações subjetivas.

No caso do processo objetivo não se preocupa o Tribunal Constitucional com qualquer situação concreta, que

ademais, nem sequer existe no seio do referido processo.

“...faz-se atuar a jurisdição com o objetivo de tutelar não direitos subjetivos, mas sim a própria ordem constitucional, o

que se dá mediante solução de controvérsias a respeito da legitimidade da norma jurídica abstratamente considerada,

independentemente da sua incidência em específicos suportes fáticos. Aqui, portanto, o processo é objetivo.

Nele não figuram partes, no sentido estritamente processual, mas entes legitimados a atuar institucionalmente, sem outro interesse que não o da preservação do sistema de direito.”

(TEORI ALBINO ZAVASCKI ,Ministro do Superior Tribunal de Justiça, www.bdjur.stj.gov.br)

Do Regramento Processual Objetivo

Boa parte do procedimento a ser seguido no julgamento das ações de controle concentrado da

constitucionalidade encontra-se, ainda, regulado pelo Regimento Interno do STF nos art. 169 a 175, que tem força de lei, por força do art. 119, parag. 3º da

Emenda Constitucional n. 1/69 que atribuiu a Suprema Corte competência exclusiva para legislar, por meio de seu regimento, sobre os processos de sua competência,

recursal ou originária.Além do RI tem a Lei n. 9.868/99 que disciplina

especificamente o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de

constitucionalidade e a Lei nº 9.882/99 que tratou do processo e julgamento da ADPF.

O Controle Concentrado pode ser verificado em 5 situações

Ação Direta de Inconstitucionalidade

Ação Direta de Inconstitucionalidade:

A ação direta de inconstitucionalidade possui tratamento constitucional no bojo do art. 102, I, a, da Constituição

Federal e é decorrente de um legado do controle de constitucionalidade já existente em nosso ordenamento,

porém, com notória relevância na Carta de 1988,.Por ser uma forma de controle de constitucionalidade pré existente à nova ordem de 1988, ainda que de forma mais

precária, a ADIN teve sua aplicabilidade imediata, recebendo regulamentação pelo Regimento Interno do

Supremo Tribunal Federal, até posteriormente, ser tratada de forma particular pela Lei nº 9.868, de 10 de novembro

de 1999.

ADIN: Conceito

É uma forma de controle concentrado de constitucionalidade de ato

normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e

abstração. (Pedro Lenza, 2009)

TIPOS DE ADIN

ADIN GENÉRICA – Art. 102, I CF

ADIN POR OMISSÃO – Art. 103, § 2º CF

ADIN INTERVENTIVA – Art. 36, III CF

Competência:

De acordo com o art. 102, I, a, CF, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar,

originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

federal ou estadual.

Em nível infraconstitucional, o tema é regulado

pela Lei 9.868/99.

OBJETO DA ADI - GENÉRICA

Haverá cabimento da ação direta de inconstitucionalidade para declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital no exercício de sua

competência equivalente à dos Estados-membros, editados posteriormente à

promulgação da Constituição Federal e que ainda estejam em vigor.

(Alexandre de Moraes, p. 731, 2008)

O que se entende por lei?

Toda espécie normativa do art. 59 da CF/88:

Emendas à Constituição Leis Complementares Leis Ordinárias Leis Delegadas Medidas Provisórias Decretos Legislativos Resoluções

O que se entende por atos normativos?

Segundo Alexandre de Moraes são:

Resoluções Administrativas dos TribunaisAtos estatais de conteúdo meramente derrogatório, desde que incidam sobre atos de caráter normativo.Deliberações administrativas dos órgãos judiciários (Adin 728)Deliberações dos TRT’S (Adin 681)Resoluções do Conselho Internacional de Preços (Adin 8-0)De maneira geral poderá ser objeto de controle qualquer “ato revestido de indiscutível caráter normativo” inclusive os regimentos internos dos tribunais

LEGITIMIDADE PARA PROPOR A ADI: art. 103 da CF/88

PRESIDENTE DA REPÚBLICA

MESA DO SENADO FEDERAL

MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

MESA DE ASSEMBLÉIA LEG. OU DA CÂMARA LEGISL. DO DF

GOVERNADOR DE ESTADO OU DO DISTRITO FEDERAL

PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA

CONSELHO FEDERAL DA OAB

PARTIDO POLÍTICO COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO

CONFEDERAÇÃO SINDICAL OU ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL

Pertinência Temática:

Nem todos os legitimados ativos podem propor qualquer ação direta, exigindo-se para alguns o requisito da pertinência temática, isto é, deve existir relação

entre a norma impugnada e as atividades institucionais do

requerente.

Como leciona Alexandre de Moraes, presume-se de forma absoluta a pertinência temática nos casos do Presidente da República, Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, Procurador-Geral da República, partido político com representação no

Congresso Nacional e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em face de suas

próprias atribuições institucionais, dando-se o fenômeno da legitimação ativa universal.

Por outro lado, exige-se a prova da pertinência quando a ação direta é ajuizada pela Mesa da Assembléia

Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do

Estado ou do Distrito Federal e confederações sindicais ou entidades

de âmbito nacional.

Advogado Geral da União

Dispõe o art. 103, § 3º, CF que, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a

inconstitucionalidade em tese de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o

Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Esta prescrição aplica-se tanto quando a norma em questão for federal, quanto se for estadual

ou distrital.

EFEITOS DA ADI

Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá

efeito ex tunc e erga omnes, desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele

derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos.

Entretanto, o art. 27 da 9.868/99, estatui que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,

poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os

efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado

ou de outro momento que venha a ser fixado.

Quorum:

Conforme preceitua o art. 22 da Lei 9.868/99, a decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade

da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Entretanto, para declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo é necessário o voto de seis

ministros do Supremo Tribunal Federal, ou seja, maioria absoluta dos membros do STF (art. 23 da

Lei 9.868/99).

Ambivalência da Ação:

A ação direta de inconstitucionalidade possui efeito dúplice ou ambivalente,

pois o Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito do pedido pode entender

ser a norma constitucional e assim reconhecê-la como tal.

Observações sobre a Adi

1) Atos legislativos de efeito concreto:A jurisprudência do STF tem considerado inadmissível a propositura de ação

direta de inconstitucionalidade contra atos de efeito concreto.

Assim, tem-se afirmado que a ação direta é o meio pelo qual se procede ao controle de constitucionalidade das normas jurídicas in abstracto, não se prestando ela “ao

controle de atos administrativos que têm objeto determinado e destinatários certos, ainda que esses atos sejam editados sob a forma de lei – as leis meramente

formais, porque têm forma de lei, mas seu conteúdo não encerra normas que disciplinam relações em abstrato”

(Gilma Mendes, 2009)

2)Direito pré-constitucional: O STF entendeu que eventual colisão entre o Direito pré-constitucional e a nova Constituição deveria ser simplesmente resolvida

segundo os princípios de Direito Intertemporal. A compatibilidade dos atos normativos e das leis anteriores

a nova Constituição será resolvida pelo fenômeno da recepção, uma vez que a ação direta de

inconstitucionalidade não é instrumento juridicamente idôneo ao exame da constitucionalidade de atos

normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição atual

(Alexandre de Moraes, p. 737, 2009)

3) Projeto de lei: O controle abstrato de normas pressupõe, também na ordem jurídica brasileira, a existência formal da

lei ou do ato normativo após a conclusão definitiva do processo legislativo.

Não se faz mister, porém, que a lei esteja em vigor. Tal como explicitado em acórdão recente no STF , a ação

direta de inconstitucionalidade somente pode ter “como objeto juridicamente idôneo leis e atos normativos, federais

e estaduais, já promulgados, editados e publicados”. Essa orientação exclui a possibilidade de se propor ação

direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade de caráter preventivo.

4) Ato normativo revogado:A jurisprudência do STF considera

inadmissível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato

normativo já revogado.

5) A problemática dos tratados: Ao contrário do sistema adotado na Alemanha, o Congresso Nacional aprova o tratado

mediante a edição de decreto legislativo (CF, art. 49, I), ato que dispensa sanção ou promulgação por parte do Presidente

da República. Tal como observado, o decreto legislativo contém a aprovação

do Congresso Nacional ao tratado e simultaneamente a autorização para que o Presidente da República o ratifique em

nome da República Federativa do Brasil.Esse ato não contém, todavia, uma ordem de execução do

tratado no território nacional, uma vez que somente ao Presidente da

República cabe decidir sobre sua ratificação. Com a promulgação do Tratado por meio do decreto do Chefe do

Executivo, recebe aquele ato a ordem de execução, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória.

Esse modelo permite a propositura da ação direta para aferição da constitucionalidade do decreto legislativo, possibilitando que a ratificação e,

portanto, a recepção do tratado na ordem jurídica interna ainda sejam

obstadas.

6) Lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal: Será inadmissível ação

direta de inconstitucionalidade perante o STF ou perante o TJ local, inexistindo, portanto, controle concentrado de constitucionalidade, pois o único

controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo em face da CF que se admite é o difuso, exercido incindenter tantum, por todos os órgãos

do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto.

7) Lei ou ato normativo municipal ou estadual em face das constituições estaduais: Compete ao TJ

local processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade em relação às leis ou atos normativos municipais ou estaduais contrário

às Constituições Estaduais.

Medidas Provisórias:

Nenhuma dúvida subsiste sobre a admissibilidade do controle abstrato em relação às medidas

provisórias. O STF tem concedido inúmeras liminares com o propósito de suspender a eficácia

dessas medidas como ato dotado de força normativa, ressalvando, porém, a sua validade

enquanto proposição legislativa suscetível de ser convertida ou não em lei.

Não se questiona, diante da jurisprudência tradicional do Tribunal que, rejeitada expressamente a medida

provisória ou decorrido in albis o prazo constitucional para sua apreciação pelo Congresso Nacional, há de se ter por prejudicada a ação direta

de inconstitucionalidade.

Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade

  Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

        § 1o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.

        § 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

        § 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

  § 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa

  § 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

Extensão da declaração de inconstitucionalidade

1. Declaração de inconstitucionalidade total como expressão de unidade técnico legislativa:

Defeitos formais, tais como a inobservância das disposições atinentes à iniciativa da lei ou

competência legislativa, levam, normalmente, a uma declaração de inconstitucionalidade total, uma

vez que, nesse caso, não se vislumbra a possibilidade de divisão da lei em partes válidas e

inválidas.

2. Declaração de inconstitucionalidade total: O STF profere a declaração de inconstitucionalidade total de uma lei se identifica uma relação de dependência ou de interdependência entre as partes constitucionais e

inconstitucionais do dispositivo.

Se a disposição principal da lei há de ser considerada inconstitucional, pronuncia o STF a

inconstitucionalidade de toda a lei, salvo se algum dispositivo puder subsistir sem a parte considerada

inconstitucional.

Trata-se, aqui, de uma declaração de inconstitucionalidade em virtude de

dependência unilateral.

A indivisibilidade da lei pode resultar, igualmente, de uma forte integração entre as suas diferentes partes. Nesse caso tem-se a

declaração de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependência recíproca.

3. Declaração de inconstitucionalidade parcial: A doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem

plenamente a teoria da divisibilidade da lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo estender o juízo de censura às outras partes da

lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma. Faz-se mister, portanto, verificar se estão

presentes as condições objetivas de divisibilidade. Para isso impõe-se aferir o grau de dependência entre os

dispositivos, isto é, examinar se as disposições estão em uma relação de vinculação que impediria a sua

divisibilidade.

4. Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto: Já em 1949 identificara Lúcio Bittencourt os casos de inconstitucionalidade da

aplicação da lei a determinado grupo de pessoas ou de situações como hipótese de inconstitucionalidade

parcial.Nesse sentido, ensinava o emérito constitucionalista: “Ainda no que tange à constitucionalidade parcial, vale considerar a situação paralela em que uma lei pode ser válida em relação a certo número de casos ou pessoas e

inválida em relação a outros. É a hipótese, de certos diplomas redigidos em linguagem ampla e que se consideram inaplicáveis a fatos pretéritos, embora

perfeitamente válidos em relação às situações futuras.