PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO

MÓDULO: TEORIA GERAL DO ESTADO E DIREITO CONSTITUCIONAL

Data: 28/03/2014 Professor: Marina Faraco 1. Material pré-aula

a. Tema

“Controle de Constitucionalidade”

b. Noções Gerais

Segundo Pedro Lenza, “O legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na “Lei Maior” (LENZA p.258). Alexandre de Moraes acrescenta que:

A ideia do controle de constitucionalidade está ligada À supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais. Em primeiro lugar, a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária. Dessa forma, nelas o fundamento do controle é o de que nenhum ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorre, pode modifica-la ou suprimi-la. (MORAES p.577)

i. Espécies de inconstitucionalidade. Doutrinariamente, divide-se em inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão. De acordo com os ensinamentos de José Afonso da Silva, a primeira “ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição.” Por sua vez, a inconstitucionalidade por omissão, “verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais.” (SILVA p. 47).

ii. Momentos do Controle.

O controle de constitucionalidade pode ser dar de maneira prévia ou preventiva, quando ocorrer durante o processo legislativo e antes da promulgação da lei, ou, o controle de constitucionalidade pode se dar diretamente sobre a lei em vigor, o que se denomina de controle de constitucionalidade posterior ou repressivo.

iii. Sistema de controle de constitucionalidade

1. Sistema difuso. Também chamado de controle repressivo, posterior, de exceção, defesa ou aberto, é aquele realizado por qualquer juiz ou tribunal na ocasião de julgamento de questões suscitando inconstitucionalidade de lei ou ato normativo naquele processo específico. 2. Sistema concentrado. Recebe essa denominação pelo fato do controle estar concentrado num único Tribunal, através do ajuizamento das ações competentes.

iv. Desdobramentos do tema:

1. ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade; 2. ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental; 3. ADO – Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão 4. IF – Intervenção Federal (ou representação Interventiva, ou ADI interventiva); 5. ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade

c. Legislação e Súmulas

Constituição Federal: Art. 49, V; 62; 68; 84, IV; 97; 102,I; 102, III; 102, §1º e §2º; 103; 103-A, §2º; 125, §2º. Lei 9.868/99 – Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal Lei 9.882/99 – Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1o do art. 102 da Constituição Federal. Lei 12.063/09 – Acrescenta à Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, o Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Lei 12.562/11 – Regulamenta o inciso III do art. 36 da Constituição Federal, para dispor sobre o processo e julgamento da representação interventiva perante o Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante nº 10 – “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” Súmula 642 do STF – "Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal." Súmula 360 do STF – “Não há prazo de decadência para a representação de inconstitucionalidade prevista no art. 8º, parágrafo único, da CF."

d. Julgados e/ou Informativos (íntegra dos respectivos acórdãos em: http://stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp.

RCL 16431. Controle Abstrato – Tribunal de Justiça – Constituição Estadual – Único Parâmetro de Controle (Transcrições) Rcl 16.431-MC/RS* RELATOR: Ministro Celso de Mello EMENTA: FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. POSSIBILIDADE (CF, ART. 125, § 2º). PARÂMETRO ÚNICO DE CONTROLE: A CONSTITUIÇÃO DO PRÓPRIO ESTADO-MEMBRO OU, QUANDO FOR O CASO, A LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, QUANDO SE TRATAR DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL “IN ABSTRACTO” NO ÂMBITO DO ESTADO-MEMBRO, DE ERIGIR-SE A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA COMO PARADIGMA DE CONFRONTO. APARENTE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE, EM SUA CONDIÇÃO DE “guardiã primacial da Constituição Federal” (Rcl 337/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD, Pleno). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Município de Sapucaia do Sul/RS, na qual se alega que o E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao declarar a inconstitucionalidade da Lei municipal nº 3.224/2010, teria usurpado a competência desta Suprema Corte, eis que “o TJRS interpretou a Constituição Federal ao analisar a ADIn, tendo apontando como parâmetro de controle de constitucionalidade o art. 37,

inciso XIX, da CF, de onde efluiu a conclusão adotada pelo Tribunal” (grifei). O Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao declarar a inconstitucionalidade da Lei municipal nº 3.224/2010, proferiu decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRANSFORMAÇÃO DE HOSPITAL MUNICIPAL EM FUNDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. Pretensão de declaração de inconstitucionalidade de Lei Municipal que transforma hospital em fundação. Necessidade de lei complementar federal regulamentadora das atividades estatais passíveis de serem desempenhadas por fundações. Art. 37, XIX, CF. Caráter nacional da norma. À unanimidade, julgaram procedente a ação.” (grifei) Sustenta-se, na presente sede processual, que a alegada usurpação decorreria do fato de o paradigma de confronto invocado no processo de controle abstrato de constitucionalidade instaurado perante o E. Tribunal de Justiça local residir, em última análise, em texto da própria Constituição Federal (art. 37, XIX). Os fundamentos em que se apoia a pretensão reclamatória ora deduzida pelo Município de Sapucaia do Sul/RS conferem-lhe inegável plausibilidade jurídica. É que a leitura do acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul parece evidenciar que a declaração de inconstitucionalidade resultante do julgamento ora em análise teve, como parâmetro de confronto, a regra inscrita no art. 37, XIX, da Carta da República. Impende assinalar, neste ponto, por necessário, que o processo objetivo de fiscalização normativa abstrata instaurável perante os Tribunais de Justiça locais somente pode ter por objeto leis ou atos normativos municipais, estaduais ou distritais, desde que contestados em face da própria Constituição do Estado-membro (ou, quando for o caso, da Lei Orgânica do Distrito Federal), que representa, nesse contexto, o único parâmetro de controle admitido pela Constituição da República, cujo art. 125, § 2º, assim dispõe: “Art. 125 (...). § 2º – Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual (...).” (grifei) O que se revela essencial reconhecer, em tema de controle abstrato de constitucionalidade, quando instaurado perante os Tribunais de Justiça dos Estados-membros ou do Distrito Federal e Territórios, é que o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para esse específico efeito, é, somente, a Constituição estadual

ou, quando for o caso, a Lei Orgânica do Distrito Federal; jamais, porém, a própria Constituição da República. Cabe acentuar, neste ponto, que esse entendimento tem o beneplácito do magistério doutrinário (LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO/VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR, “Curso de Direito Constitucional”, p. 64/65, item n. 7.5, 9ª ed., 2005, Saraiva; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Comentário Contextual à Constituição”, p. 591, item n. 6, 2005, Malheiros; ALEXANDRE DE MORAES, “Constituição do Brasil Interpretada”, p. 1.514/1.518, item n. 125.5, e p. 2.342/2.347, itens n.s 1.15 e 1.17, 2ª ed., 2003, Atlas, v.g.), cuja orientação, no tema, adverte – tratando-se de controle normativo abstrato no plano local – que apenas a Constituição estadual (ou, quando for o caso, a Lei Orgânica do Distrito Federal) qualifica-se como pauta de referência ou como paradigma de confronto, para efeito de fiscalização concentrada de constitucionalidade de leis ou atos normativos locais, sem possibilidade, no entanto, de erigir-se a própria Constituição da República como parâmetro de controle nas ações diretas ajuizadas, originariamente, perante os Tribunais de Justiça estaduais ou do Distrito Federal e Territórios. Essa percepção do alcance da norma inscrita no art. 125, § 2º, da Constituição, por sua vez, reflete-se na jurisprudência constitucional que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em análise, sempre salientando que, em tema de fiscalização abstrata perante os Tribunais de Justiça locais, o parâmetro de controle a ser invocado (e considerado) nas ações diretas somente pode ser a Constituição do próprio Estado-membro e não a Constituição da República (RTJ 135/12, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 136/1062, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – ADI 409/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Rcl 3.436-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Rcl 4.329/MG, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.): “(…) Se a base da ação direta de inconstitucionalidade em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná é a declaração de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Carta Federal, impõe-se declarar extinta a ação direta, por exorbitar da competência da Corte reclamada. Reclamação que se julga parcialmente procedente.” (RTJ 174/3, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Pleno – grifei) “(...) É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição Federal. Precedentes.

(...)” (RTJ 200/636, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Pleno – grifei) “RECLAMAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA. AJUIZAMENTO PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. LEI MUNICIPAL. Inconstitucionalidade por ofensa à Constituição Federal. Argüição ‘in abstrato’, por meio de ação direta, perante Tribunal de Justiça. O nosso sistema constitucional não admite o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal; nem mesmo perante o Supremo Tribunal Federal que tem, como competência precípua, a sua guarda, art. 102. O único controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exercido ‘incidenter tantum’, por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto.” (RCL 16431/RS Rel. Min. Celso de Mello – Informativo 734) “A cláusula constitucional de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da CF, fundada na presunção de constitucionalidade das leis, não impede que os órgãos fracionários ou os membros julgadores dos tribunais, quando atuem monocraticamente, rejeitem a arguição de invalidade dos atos normativos, conforme consagrada lição da doutrina (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V – Arts. 476 a 565, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, p. 40).” (RE 636.359-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 3-11-2011, Plenário, DJE de 25-11-2011.) "A proposição nuclear, em sede de fiscalização de constitucionalidade, é a da nulidade das leis e demais atos do poder público, eventualmente contrários à normatividade constitucional. Todavia, situações há que demandam uma decisão judicial excepcional ou de efeitos limitados ou restritos, porque somente assim é que se preservam princípios constitucionais outros, também revestidos de superlativa importância sistêmica. Quando, no julgamento de mérito dessa ou daquela controvérsia, o STF deixa de se pronunciar acerca da eficácia temporal do julgado, é de se presumir que o Tribunal deu pela ausência de razões de segurança jurídica ou de interesse social. Presunção, porém, que apenas se torna absoluta com o trânsito em julgado da

ação direta. O STF, ao tomar conhecimento, em sede de embargos de declaração (antes, portanto, do trânsito em julgado de sua decisão), de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social que justifiquem a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não deve considerar a mera presunção (ainda relativa) obstáculo intransponível para a preservação da própria unidade material da Constituição. Os embargos de declaração constituem a última fronteira processual apta a impedir que a decisão de inconstitucionalidade com efeito retroativo rasgue nos horizontes do direito panoramas caóticos, do ângulo dos fatos e relações sociais. Panoramas em que a não salvaguarda do protovalor da segurança jurídica implica ofensa à Constituição ainda maior do que aquela declarada na ação direta." (ADI 2.797-ED, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, julgamento em 16-5-2012, Plenário, DJE de 28-2-2013.) “A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que a arguição de descumprimento de preceito fundamental é, via de regra, meio inidôneo para processar questões controvertidas derivadas de normas secundárias e de caráter tipicamente regulamentar.” (ADPF 210-AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 6-6-2013, Plenário, DJE de 21-6-2013.) “Revela-se legítimo invocar, como referência paradigmática, para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, cláusula de caráter remissivo, que, inscrita na Constituição estadual, remete, diretamente, às regras normativas constantes da própria CF, assim incorporando-as, formalmente, mediante referida técnica de remissão, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-membro. Com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro confere parametricidade às normas, que, embora constantes da CF, passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a elas feita, o corpus constitucional dessa unidade política da Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2º, da CR, a própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo.” (Rcl 10.500-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 18-10-2010, DJE de 26- 10-2010).

e. Leitura sugerida - LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013 (Capítulo 6 – Controle de Constitucionalidade). - MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: uma análise das Leis 9868/99 e 9882/99. In: Revista Consulex, v.5, n.101, p.35–41, mar. 2001. Também publicado em: Revista Diálogo Jurídico, n.11, fev. 2002. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_11/DIALOGO-JURIDICO-11-FEVEREIRO-2002-GILMAR-MENDES.pdf - MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 30ª ed. São Paulo: Atlas 2014 (Capítulo 12 – Controle de Constitucionalidade)

f. Leitura complementar - BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva 2012. - BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009 (“O Controle da Constitucionalidade das Leis”). - FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. - SILVA, Marina Faraco Siqueira. A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto como técnica decisória autônoma da justiça constitucional brasileira. São Paulo 2010. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional). Programa de Pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp153326.pdf - SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013. - TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva 2013.