.CONTROVERSIAARBITRALAD HOC SEGUIDA ENTRERANSA COMERCIAL

S.A. Y El MINISTERIODETRANSPORTESY COMUNICACIONES

lAUDO ARBITRALDEDERECHO

DEMANDANTE: RANSA COMERCIAL SOCIEDAD ANÓNIMA (en adelanteRANSA o lA DEMANDANTE)

DEMANDADO: MINISTERIODETRANSPORTESY COMUNICACIONES(En adelante, El MTC, El MINISTERIO,lA ENTIDAD o ElDEMANDADO).

ÁRBITOÚNICO: DOCTORA PATRICIA LORA RIOS (Árbitro Únicodesignado por el OSCE).

RESOLUCiÓNN' 23

SECRETARIA:

ABOGADO DANIEL MARTíN LINARES PRADO (ÁrbitroSustituto)

ROSAESPINOZAflORES

Lima, 29 de enero del 2015

VISTOS:

1. ANTECEDENTES:

Con fecha 06 de agosto de 2013,en la sede del Organismo Supervisorde Contrataciones del Estado (OSCE), con lo presencio de la Dro.Patricia Lora Ríos- Árbitro Único, y de ambos portes, se suscribió ei Actode Instalación en el arbitraje relacionado con (a controversia suscitadaentre RANSA y EL MINISTERIO,Y que estó vinculado 01 "Contrato W 094.20J2.MTCII0", [en adelante El CONTRATO); declarando seguidamenteabierto el proceso arbitral y otorgando al DEMANDANTE. el plazo dequince (15) días hábiles a fin de que cumpla con presentar sudemanda, debiendo ofrecer los medios probatorios que sustenten suposición.

1. DE lA DEMANDA ARBITRAL Y DE SU MODIFICACiÓN(COMPLEMENTO).

1.¡ Con fecho 22 de octubre del 2013. RANSA -dentro del plazoconcedido- presentó su demanda arbitral en contra delMINISTERIO, presentando y fundamentando sus pretensionesde lo manera siguiente;

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" que se deje sin efecto el oficio W 097-2012-MTC/10. elmismo que dispone la 'resolución del contrato N° 094-2072-MTC/l O. En consideración a ello, que se dectare la plenavigencia del referido contrato y se ordene la cancelación delas facturas dejadas de pagar hasta la fecha por la referidaentidad, con los intereses correspondientes".

Con fecha 13 de agosto de 2012 se otorgó a RANSA la buenapro del proceso de selección de la Adjudicación de MenorCuantía N" 0026-2012-MTC/15 poro prestor el servicio deOrganización e Inventario de la Documentación Técnica de laDirección General de Transporte Terrestre (en adelante,DGn).

Con fecha 28 de agosto de 2013 ambas portes suscribieron elContrato N" 094-2012-MTC/1 O,

De acuerdo a lo establecido en el Contrato, se requería queen el espacio físico donde se prestaría el servicio debíainstalarse una "cobertura de flexilona HODPEy MP o similaresde 200gr. que sean resistentes a la lluvia o temperatura,impermeable, protector UV. ignifuga" (la CARPA).

Que, Ransa decidió que la carpa con la que se prestaría elicio sería una que estaba acondicionada dentro de las

instalaciones del MTC, de las mismas características que larequerida e,1 el Contrato.

Que, 10 carpa mencionada estaba en las instalaciones delMTC con ocasión de un servicio anterior prestado a otradirección del MTC, la misma que solicitó que la carpapermaneciera en las instalaciones de la Entidad y que lapermanencia de la misma se regularía de manera posterior amanera de arrendamiento. Decidió RANSA según lo afirma,dejar de buena fe instalada la carpa, sinembargo, señalan, laEntidad después de varios mesesno pagó suma alguna por eluso de la carpa.

Ante dicha situación, RANSAdecidió participar en el procesode selección materia del presente arbitraje, para lo cual, encaso de resultar favorecidos con la buena pro, utilizarían lacarpa poro la prestación del servicio ofertado.

Que, Ransasolicitó a la oficina de atención al ciudadano, quese encontraba en posesión de lo carpa, que procedan aretirar los bienes que se encontraban dentro de la carpa y que

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devuelvan la posesión de la misma, sin embargo la oficina deatención al ciudadano hizo caso omiso al requerimiento.

Que, mediante corto RACA-0493-12, RANSA solicito o loOficina General de Administración que establezca el espaciofísico para el desarrollo de las actividades del serviciocontratado, es osi que mediante oficio n' 09Q-2012-MTC-1O,loEntidad le informa cuál es el espacio físico asignado.

,RANSA señalo que le resultaba materialmente imposibleproceder con la instalación y acondicionamiento de la misma¡la carpa) para la prestación de! servicio contratado en razónque la misma se encontraba en posesión de la Oficina deAtención 01 Ciudadano- Lo señalado fue puesto enconocimiento del área usuario [DGTIJ, de tal farma queempezaron a prestar el servicio contratado en las oficinas delMTC ubicados en Antenar Orrego N' 1923 Chacra Ríos,Cercado de Lima, conforme a los solicitado por el áreausuaria.

Que, señalan no podían proceder a colocar la carpo, porresponsabilidad del MTC, dado que lo Oficina de Atención 01Ciudadano no devolvía Jocarpa.

Que, con fecho II de octubre de 2012, fueron notificados conel Oficio n'095-2012-MTCIl0 que, mediante el cual lo OficinaGeneral de Administración solicitó que en el plazo de un [01Jdía calendario cumpla con el acondicionamiento del espacioasignado, bajo apercibir'niento de resolver el contrato.

Señalan que la Entidad no le informó el lugar donde seacondicionaría la carpa, sino hasta luego de 17 días desuscritoel Contrato.

Que, la DGTTtenía conocimiento de la situación de la carpa yes por ello que le pide a RANSAel inicio del servicio en la sededel MTC ubicado en Chacra Rlos, lo que fue efectuado porRANSA.

Que, RANSA mediante corto RAC-013-12 indicó 01 MTC queculminaría con el acondicionamiento de la carpa en el plazode cinco {51dios hábiles, de conformidad con lo establecidopor el Artículo 169' del Reglamento de lo Ley deContrataciones del Estado {RLCEIen función o que el plazootorgado por la Entidad (un día calendario) eracompletamente irrazonable y de imposible cumplimiento,siendo que además que, en función a la cuantía del Contrato

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yola complejidad del mismos, se les podía dar un plazomucho mayor para cumplir con susobligaciones

Que, el día 16 de octubre de 20t 2, dentro del plazo de cinco(5) dios hóbiles, RANSA señala que culminó con elacondicionamiento de la carpa en el lugar designado paraello, habiendo suscritocon el área usuaria una "Constancia deAcondicionamiento del espacio asignado por el MTC".

Que, dicen que de una manera sorpresivo, ese mismo día elMTC notifica a RANSA el Oficio NO097-2012-MTC/t O, medianteel cual se resuelve el Contrato, señalando que la empresaseguía incumpliendo susobligaciones contractuales.

Que, frente a la resolución Contractual procedieron a solicitarla conciliación y posteriormente el arbitraje.

Señalan que el objeto dél Contrato no ero la colocación de lacarpa sino la organización e inventario de la documentaciónde la DGTI, siendo dicha obligación complementaria oaccesoria del servicio contratado.

Que, la DGTIseñala sobre la resolución del Contrato que "estasituación generará atraso en la organización de ladocumentación, sindejar de lado el estado en que quedaríanlos archivos de esta Dirección General", con lo que seacreditaría la importancia que tiene el servicio frente al temaaccesorio de la colocación de la carpa.

tte-también el área usuaria ha señalado que "es necesariotener en consideración que el personal de la Dirección deCirculación y Seguridad Vial ha venido coordinando lostrabajos de la empresa RANSA COMERCiAL S.A., desde el 15de Septiembre (sic) y supervisando los mismos desde el 24 deSeptiembre {sic), en lo que respecta a la clasificación de lodocumentación, tal como seevidencia en el acto suscritacondicha empresa", con lo que se acreditaría que la empresaestaba avanzando con los trabajos.

Que, asimismo en el mismo documento se señala "que sedebe tener en cuenta que el objeto en la contratación yOrganización e Inventario de Documentación Técnica y no lainstalación de una carpa" y posteriormente indican que "esnecesario que su Despacho gestione una pronta solución", loque indica que la DGTI no se encontraba de acuerdo con laresolución del Contrato.

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,,Que, señalen que lo falta de instalación de la carpa se generópor una causa no imputable a RANSA,sino por la demora dela Oficina de Atención al Ciudadano en devolver la carpa,siendo ello imputable o la Entidad y específicamenfe a laOficina de Atención al Ciudadano.

Que, ante tal situación RANSA dirigió la carta RACA-0525-12mediante la cual propone la permuta del espacio físicoasignado en virtud al Contrato, procediendo RANSAa prestarel servicio en el mismo lugar donde la carpa se encontrabainstalada y cubriendo la documentación de Ja Oficina deAtención al Ciudadano con lona y posteriormente secolocaría una nueva carpa por cuenta y costo de RANSAhasta la finalización del Contrato, sin embargo ello no fueaceptado por la Entidad.

Asimismo señalan que RANSA no ha incumplidoinjustificadamente sus obligaciones, y que la resolución delContrato resulta serarbitraria y excesiva, pues de acuerdo a loseñalado por el Artículo 168" del RLCE, sólo corresponderesolver el Contrato en el caso de incumplimiento injustificadode las obligaciones contractuales, lo que no ha sucedido en elpresente caso. en razón que el MTC no ha devuelto la carpade manera oportuna.

La Entidad ha afirmado' que RANSA venía injustificadamenteincumpliendo sus obligaciones, no obstante que las veníacumpliendo a cabalidad, ya que solicitó la asignación delespacio físico, lo que no fue cumplido por la Entidad dentrodel plazo establecido en el Contrato, y que con fecha 24 deseptiembre de 2012 presentó el Plan de Trabajo ArchivisticoDiagnóstico Situacional detallado del servicio de Organizacióne Inventario de la Documentación Técnica de la DGTI,además de haber iniciado sus labores en la sede de ChacraRios, presentado con fecha 15 de octubre de 2012 el primerinforme sobre el avance de los 103metros lineales, presentadoel 13 de noviembre de 2012 el segundo informe sobre elavance de los 251 metros lineales y por último haber colocadola carpa luego del requerimiento efectuado por la Entidad.

Señalan que ha sido la Entidad la que ha incumplido con susobligaciones contractuales, al no haber asignado el espaciofísico dentro del plazo establecido en el Contrato. Que, elúnico hecho en que la Entidad se ha podido amparar pararesolver el Contrato es Ur-10 atribuible o imputable a la Entidad,no habiéndose consultado la resolución del Contrato por elárea usuaria.

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Que, la oficina de Atención al Ciudadano emitió el oficio N°1992-2012.MTC/04.02de fecha 14 de sefiembre de 2012 por laque solicitan una cotización por la venta de la carpa. con loque dicen se acredita que dicha oficina se encontraba enposesión de la mismo sin título alguno y que no tenía laintención de devolverla.

De igual forma señalan que la Entidad no ha cumplido conaplicar los principios de Razonabilidad ni eficiencia, al otorgarel plazo de un día para la instalación de la carpa, lo queefecfuaron mediante oficio N° 095-2012-MTC/10.mediante lacual la Oficina General de Administración solicitó a RANSAlacolocación de la carpa en el plazo mencionado bajoapercibimiento de resolución del Contrato.

Fundamenta su posición en el hecho que conforme a loseña)ado por Artículo 169 del RLCEla parte afectada deberequerir que el cumplimiento se satisfaga "en un plazo nomayor de cinco (05) dios. bajo apercibimiento de resolver elContrato. Dependiendo del monto contractual y de lacomplejidad, envergadura o sofisticación de la contratación,la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningúncoso mayor a quince (15) dios."

Que. la Entidad tenía la posibilidad de establecer plazosmayores que sean razonables para el cumplimiento de laobligación por parte de RANSA, teniendo en cuenta el montodel Contrato SI. 1'377.588.30 Y tomando en consideración lacomplejidad de la instalación y acondicionamiento de lacarpa.

RANSA señala que la Entidad no ha tomado en cuenta elpunto 1.4del Articulo IV del Título Preliminar de la Ley 27444. esdecir el principio de razonabilidad, el que implica que laadministración debe mantener "la debida proporción entre losmedios a emplear y los fines públicos que debe tutelar", queno es razonable en tal sentido el plazo de un día para efectuarla labor que como mínimo requiere un plazo de cinco días,ello lo sustentan en el informe técnico N° 096-2013de fecha 17de octubre de 2013 emitida por la empresa PACIFICINOX EIRL,lo que además le consta a la Entidad dado que ya se le habíaprestado el mismo servicio.

Que, invocan asimismo el principio de eficiencia establecidoen la Ley de Contrataciones del Estado el que dispone que

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"las contrataciones deben observar los criterios de celeridad,economía y eficiencia".

Alega RANSA que la Entidad con el plazo otargado haafectado sus derechos constitucionales concretamente elestablecido en el Articulo 103°de la Constitución Politica delPerú, pues la "Constitución no ampara el abuso del derecho",al haber utilizado de manera irregular y arbitraria su derechocon la única finalidad de resolver el Contrato.

De la misma manera considera que se ha vulnerado loseñalado por el Articulo 11del Titulo Preliminar del Código Civil,que indica que "la ley no ampara el ejercicio ni la omisiónabusivos de un derecho".

Que, considera que ha quedado acreditado elcomportamiento abusivo de la Entidad al no otorgar un plazorazonable, teniendo en consideración además que la Entidaden el mismo Contrato ha señalado un plazo de diez (10) luegode la suscripción del Contrato para la instalación yacondicionamiento de la carpa.

RANSAampara su demánda en lo establecido en los artículos168y 169del RLCE.

1.2. Mediante Resolución W 03 de fecho 18de octubre del 2012, laÁrbitro Único - Patricia Lora Almeida tuvo por presentada lademanda orbitral de RANSA y pone en conocimiento lapresente resolución para que el demandado se pronuncie enlo que estime pertinente dentro del plazo de cinco (5) díasdesde notificada.

1.3. Mediante Resolución N° 4 de fecha 23 de octubre de 2013, IÁrbitro Único admite la demanda presentada por Ronsa, tienepor ofrecidos los medios probatorios y corre traslado al MTCotorgándole un plazo de diez (lO) días hábiles para presentarla contestación y de considerarlo pertinente, formulereconvención.

2. DE LA CONTESTACiÓN DE DEMANDA ARBITRAL Y DE RECONVENCiÓN

2.1. Con fecha 19 de noviembre del 2013 ELDEMANDADO presentó,dentro del plazo concedido, un escrito en donde contestó lademanda, mientras que en Tercer Otrosí Digo formulaReconvención siendo suspretensiones las siguientes:

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"Primera Pretensión Principal.- Se declare la validez del OficioNO 097-2012-MTC/10, por el cual lo Entidad resolvió el Con trotopor causas imputables 01 contratista."

Primera Pretensión Accesoria a la primera pretensiónprincipal.- Se disponga lo ejecución de lo garantía de fielcumplimiento otorgado contarme 01 Articulo 1700 RlCE yclóusula 33.4 del con troto.

Segunda pretensión accesoria a la primera pretensiónprincipa/.- Se ordene o RANSA COMERCIAL SA pague o favorel MTC lo respectivo indemnización por los mayores daños yperjuicios irrogados por la resolución del Contrato, conforme alArtículo l 700 RlCE"

EL DEMANDADO amparó su contestación de demandoarbitral en relación a las pretensiones planteadas por RANSA,en base a las siguientes consideraciones que a continuaciónpasamos a resumir:

Que, a efectos de desvirtuar losargumentos de RANSAenreferencia a la primera Pretensión Principall, precisa quelo señalado en el numeral 3 del Capítulo 1Il"especificaciones Técnicas y requerimientos técnicosMínimos" de las Bases integrados de la Adjudicación deMenor Cuantío N° 0026-2012-MTC/15: "Paro tal etecto, elproveedor deberá acondicionar el espacio asignado porel MTC. de tal manera que brinde seguridad y garantíaante posibles daños que puedan existir, toles como robo,. cendios, otros, la misma que deberá tener comominimo lo siguiente:'(i) Cobertura de Flexilona HDDPEy MPo similares de 200gr que sean resistentes a las lluvias otemperatura, impermeables, protector UV, ignifuga(CARPA)".

Asimismo señala que el numeral 3.1. de la cláusulatercero del Contrato se establece que "El contratista seobliga a realizar el servicio de organización e inventariode la documentación técnica de la Dirección General deTransporte Terrestre, de acuerdo a lo establecido en josBases Integradas de la Adjudicación de Menor CuantíaN° 0026-2012-MTC/15, osi como lo expresado en lopropuesta técnica y económica del referido proceso deselección, documentos que forman parte integrante del

1 El Ministerio de Transportes y Comunicaciones ha contestado la demanda dividiendo lapretensión del demandado en una Primera y una Segunda pretensión principal, aun cuando lademandante no planteo su pretensión de esta manera.

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presente Contrato.", así como lo señalado en el últimopárrafo que establece que "para el acondicionamientodel espacio asignado se podrá trabajar losdías sábados ydomingos, previa coordinación con el órea usuaria de ELMINISTERIO,la misma que no deberá exceder los diez (101días calendario."

Par otro lado señala el MTC que la Entidad ha cumplido acabalidad con el procedimiento establecido en elArticulo 1690 del RLCE, pues al haber advertido elincumplimiento del contratista se procedió medianteoficio N° 095-2012-MTC/1O de fecha JI de octubre de2012 a requerir el cumplimiento de la misma en un plazode un (1) dio calendario y que al persistir elincumplimiento se emitiá el oficio W 097-2012-MTC/l0 conel cual se comunicó la Resolución del Contrato.

Asimismo el MTC señala que con el Oficio W 090-2012-MTC/10 de fecha, 14 de setiembre de 2012, se lecomunicó a RANSA de la ubicación del espacio físicodestinado para el desarrollo de las actividades, teniendoel contratista un plazo de diez (la) días calendario parasu instalación y acondicionamiento.

Señala que de los hechos y de la base legal se desprendeque el contratista no cumplió con su obligación paraacondicionar el espacio físico, pese a estar obligado ycontar con el tiempo suficiente lo que configura unincumplimiento contractual.

Que, el Contrato no se encontraba sujeto a ningún tipode condición y el contratista sabía que desde sususcripción debía contar con la disponibilidad de lacarpa, de acuerdo a lo establecido par el Artículo 1361del Código Civil, losContratos se rigen por el principio delpacta sunt servando, y en tal sentido el contratista debióhaber cumplido con suobligación.

Que, el MTC señala que el hecho de que lo carpa sehaya encontrado en posesión del Área de Atención alciudadano no exime a RANSA del cumplimiento de suobligación.

Señala que la Entidad presenta diversas áreas quecumplen diversas funciones y las cuales suscribenContratos con diversas materias de maneraindependiente y no se encuentran relacionados entre sí,

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por lo que no puede considerarse el argumento delcontratista cuando menciona que la Entidad seencontraba beneficiada por disponer sin previo Contratode [a carpa.

En relación a la segunda pretensión principal, el MTCargumenta que para la Entidad era contraproducente lacancelación de los-serviciosincumplidos por el contratistay con una condición inadecuada, por lo que el Contratoquedó resuelto.

En relación a que la colocación de la carpa no era elobjeto del Contrato, el MTC señala que la colocación dela misma se encontraba establecido en los requerimientostécnicos mínimosde las BasesIntegradas, que para queel Contratista pueda brindar el Serviciode organización einventario de la documentación técnica de la DirecciónGeneral de Transporte Terrestre, tenia que cumplirpreviamente con acondicionar el espacio asignado porel MTC y de esa manera brindar la seguridad anteposiblesdaños que se pudieran presentar.

Asimismo señalan que el objeto de la contratación nosolo residía en la prestación del servicio como tal, sinoademás que la documentación se encuentredebidamente protegida, por ser de interés público.

,En relación a que la falta de instalación de la carpa segeneró por causa imputable a la Entidad, el MTC señalaue la carpa requerida por la Oficina de Atención al

Ciudadano del MTC pertenecía a otra relacióncontractual distinta a la del Contrato N" 094-2012-MTC/lO,por lo que lo alegado por el contratista se debe a unafalta de diligencia ordinaria al no haber previsto quepOdría presentar el inconveniente de la no devolución dela carpa.

Señalan que cada área usuaria es autónoma en cuantoa sus decisiones por lo que no pueden involucraseoficinas distintasal caso.

En relación a que RANSA no ha incumplidoinjustificadamente las obligaciones del Contrato, el MTCseñala que el Contratista tenia un plazo de diez (10) dioscalendario para acondicionar el espacio físico designadomediante oficio N 090-2012-MTC/1O de fecha derecepción 14 de' setiembre de 2012, no habiendo

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efectuado dicho acondicionamiento por lo que fuerequerido el contratista mediante Oficio N° 095-2012-MTC/10 [luego de 26 dios calendario) a efecto quecumpla con sus obligaciones contractuales en el plazode un (01) dio caiendario.

Que, a pesar del oficio, dicen el contratista siguloincumpliendo susobligaciones contractuales de manerainjustificada, por lo que se le comunicó la decisión deresolverel Contrato.

Enrelación a lo afirmado por en el sentido que la Entidadno ha cumplido con aplicar los principios derazonabilidad ni eficiencia al otorgar el plazo de un (1)día para la instalación de la carpa, el MTCafirma que sícumplió con aplicar dichos principios toda vez que elcontratista tenía un plazo para acondicionar el espaciotísico desde el 14 de setiembre de 2012, techa derecepción del oficio N° 09Q-2012-MTC/1O.

De tal manero afirmo, que el contratista tuvo 26 díascalendarios para acondicionar el espacio físico asignadopara prestar el servicio.

Señala el MTC que en relación a la atirmación de RANSAque se han afectado susderechos constitucionales, no esasí dado que no se requirió el cumplimiento de laobligación de manero arbitrario e irregular.

En relación a la manifestación del "área usuaria", estoavaló el servicio brindado por el contratista a pesar quese le comunicó al área usuaria hasta en tresoportunidades que el Contrato estaba resuelto. Dicenque el contratista se ampara en lo conformidadotorgada por el área usuaria, sinembargo el Contrato fuefirmado por la Dirección General de 10 OGA, lo que tienefacultad para resolver el Contrato, siendo la OGA lo querealiza las comunicaciones o los contratistas enrepresentación del MTC.

A efectos de sustentar los pretensiones de sureconvención la Entidad señala en relación o la PrimeraPretensión Principal de lo Reconvención que esto seampara en los argumentos señalados para sucontestación de demando.

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Respecto de lo Primera pretensión accesoria a la primerapretensión principal, esta se sustenta en que la resolucióndel Contrato se debió por causas imputables a RANSApor lo que la resoluc;:ióndel Contrato es vólida y por tantose debe proceder a la ejecución de la garantía.

En relación a la Segunda Pretensión accesoria a laprimera pretensión principal, a efectos que se ordene elpago de una indemnización por doñas y pe~ujciosgenerados por la resolución del Contrato conforme a loestablecido por el Artículo 170" del RLCEy clóusula 15delcontrato, señalan que procede la indemnización por losmayores daños y perjuicios que comprenden laconvocatorio a un nuevo concurso público, lacontratación y evaluación y dedicación de 20-30personas para el Concurso Público y el hecho que laEntidad no cuenta con la instalación para organizacióne inventario de la documentación técnica.

2.2. Por medio de la Resolución N° 07 de fecha 28 de noviembre de20 J 3 s dispuso admitir a trámite la contestación de la demanda

la reconvención presentada por el MTC,y correr trasladopara que en el pla¡w de quince (15) días hábiles expresereo conveniente a su derecho.

2.3. edi nte escrito de fecha 26 de diciembre de 2013. RANSAIve el traslado de la reconvención formulada por el MTCstando la misma en los siguientes argumentos:

Que, en relación al alegado incumplimiento por parte deRANSA, señala que ha cumplido cabalmente con susobligaciones, por lo que resulta inexacto lo formulado porla Entidad en el oficio N" 097-2012-MTCIlOpor el que sedispone la resolución del Contrato.

Afirma RANSA que la resolución dei Contrato resultaarbitraria y excesiva, dado que no ha habidoincumplimiento injustificado pues ha sido el propio MTCquien no devolvió la carpa de manera oportuno, siendoel MTC consciente que la carpa se encontraba en susinstalaciones, a pesar que no tenían relación contractualvigente para ello, lo que demuestra según RANSAque elincumplimiento no proviene de ellos sino del propio MTC.

Asimismo, afirma que el argumento del MTC en el sentidode que como las áreas usuarias resultan ser distintas, era

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imposible la coordinación sobre la devolución de lacorpa a RANSA,señalan que "el MTC resulta ser una solaentidad, es decir un todo orgánico, independientementedel número de divisiones internas que tenga y resultainviable solamente el pensar que los referidos divisionesinternas no tienen contacto alguno entre sr. EIJoquedaclaro en tanto el propio Procurador que ejerce la defensade la entidad, esúnico para toda la Entidad l ...)"

Que, por otro lodo la Entidad acepta que el servicio noconsistía en la instalación de la carpa y el área usuaria seencontraba conforme con la continuación de la misma.Dice que el área usuaria estaba conforme con su trabajoy no tenía problema alguno con la falta provisionalde lacorpa, habiendo dado preferencia e importancia aldesarrollo del servicio, que resultaba ser el objeto delContrato.

RANSAafirma que existió un abuso del derecho por partedel MTC, quien a pesar de saber que el servicio se veníaprestando de manera satisfactoria conforme loexpresaba el área usuaria, al tratar de utilizar de maneraarbitraria e irregular el derecho que tienen de requerir elcumplimiento de una obligación con el solo interés quese cumpliera con la obligación hubiera otorgado unplazo razonable para instalar y acondicionar la carpa.

Señala que no corresponde ejecutar la garantía de fielcumplimiento, pues no se ha cumplido con los requisitospara la ejecución de dicha garantía, dado que loresolución del Contrato no ha quedado consentida, puesha habido un procedimiento conciliatorio y se ha dadoinicio al arbitraje.

Asimismo, RANSA señala que no corresponde pagarindemnización alguno, pues el MTC no ha anexadoningún medio probatorio que acredite susafirmaciones yconfirmo que no existe ningún Concurso Público, ni existeningún proveedor nuevo prestando el servicio, por lo queresulta improcedente la solicitud de la Entidad parasolicitar indemnización alguna.

los demás argumentos esbozados son similares a losseñalados en la demanda.

2.4. Con fecha 08 de julio de 2014 se llevó a cabo la Audiencia deFijación de Puntos controvertidos y saneamiento de medios

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probatorios habiéndose establecido los mismos de la siguientemanera:

"Primer Punto Controvertido:Determinar si corresponde declarar la validez o invalidez de laResolución de Contrato W 094-2012-MTC/IO devenido de laAdjudicación de Menor Cuantía N° 0026-20 12-MTCII 5,etectuoda por MTC a RANSA por incumplimiento enobligaciones contractuales, mediante oficio N° 097-2012-MTC/IO notiticado notarialmente con fecha 17 de octubre de2012.

Segundo Punto Controvertido:Determinar si corresponde declarar la vigencia del Contrato N°094-2012-MTC/10 devenido de la Adjudicación de MenorCuantía W 0026-20 I2-MTCII O.

Tercer Punto Controvertido:Determinar si corresponde disponer la ejecución de la garantíade fiel cumplimiento otorgada por RANSAal MTC.

Cuarto Punto Controvertido:Determinar si corresponde ordenar al MTC el pago o RANSAporlas facturas pendientes/dejadas de pagar.

Quinto Punto Controvertido:Determinar sicorresponde ordenar al MTC el pago a RANSA porlos intereses por los facturas pendientes/dejados de pagar.

Sexto Punto ControvertidoDeterminar si corresponde ordenar o RANSA pague 01 MTC laindemnización por Josmayores daños y perjuicios irrogados dela resolución de Contrato.

Sétimo Punto Controvertido:Determinar a quién y en qué proporción corresponde el pagode las cotas y costos del proceso arbitral."

Asimismose admitieron losmedios probatorios presentados porlas partes en sus escrltos de demanda, contestación dedemanda y reconvención, así como el medio probatorioofrecido por el MTC mediante escrito N° 06 de techa 30 deenero de 2014.

2.5. Mediante el escrito de fecha II de juliOde 2014,RANSApresentóun escrito ampliando el objeto de su pretensión señalando comopretensión accesoria la siguiente:

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"PRETENSION ACCESORIA.- De declararse lo plenovigencia del Contrato suscrito con la demandada,nuestra parte de manera accesoria ofreceunilateralmente para coadyuvar con el objetocontractual, ejecutar un veinticinco por ciento adicionaldel servicio materia del contrato sin costo alguno para Jademandada, conforme al objeto previsto en la terceracláusula tercera del Contrato de fecho 28 de agosto de2012. y. para tal efecto se solicito 01 Tribunal Arbitral seextienda el plazo contractual de manera proporcional oJo solicitado en la presente pretensión accesoria, parapoder cumplir con este ofrecimiento."

2.6. Mediante Resolución N° 14 de fecho 2t de julio de 2014, lo ÁrbitroÚnico corre traslado del escrito de RANSA mencionado en elnumeral anterior, el que fue absuelto por el MTC mediante escritode fecho 08 de agosto de 2014, señalando que trotóndose de unescrito que contiene un pedido unilateral de RANSA, que esademás del propio interés del demandante, el Tribunal lo deberátener presente al momento de resolver la controversia.

.7. Mediante escrito de fecho 15de setiembre de 2014RANSAprecisolostérminos de suofrecimiento unilateral en lossiguientestérminos:

"1. VIGENCIA DELCONTRATO: De declararse lo pleno vigenciadel Contrato suscritoca,: la demandada, nuestra representadase compromete a continuar brindando el servicio deOrganización e Inventario de la Documentación Técnica de loDGIT, según Contra fa W 094-2012-MTCII0, suscrito con 28 deagosto de 2012." (sic)

"2. INCLUSION DE METROS LINEALES: De acuerdo o loestablecido en Jocláusula tercera, numeral 3.4. del contrato enmención, nuestra representada se compromete a adicionar el25%respecto a los 1358metros lineales que describe los términosde referencia del servicioconvocado."

"3. ADICIONES lEGALES: Nuestro represen lodo se comprometea no iniciar acciones legales en contra de la demandadarespecto al 25% adicional que como propuesta unilateralestamos planteando."

2.8. Mediante Resolución NO17de techo to de septiembre de 20t4,la Árbitro Único declara el cierre de la instrucción y otorga un

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plazo de cinco (5) días hábiles para que las portes presenten susalegaciones.

2.9. Mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2014 elMTCpresenta susalegatos y solicitan el uso de la palabra.

2.10. Mediante escrito de fecha 22 de setiembre RANSApresenta susalegatos.

3. DE LOS ALEGATOS, DE LA AUDIENCIA DE INFORMES ORALES Y DelPLAZO PARA LAUDAR.

3.1. Con fecha, 18 de diciembre de 2014 se lleva a cabo lainstalación de Árbitro Único sustituto y continuando con lasactuaciones arbitrales se lleva a cabo la audiencia de informesorales, en las que ellas expusieron los fundamentos en quesustentan su posición respecto de la demanda arbitral y de surespectiva contestación. Además, luego de los respectivasréplicas y dúplicas, ambas partes absolvieron las interrogantesformuladas por los Árbitro Único.

Finalmente. se fijó mediante Resolución N° 21 notificada oambos partes en lo misma audiencia de informes orales, elplazo para laudar por treinta 130) días hábiles.

Conviene acotar que en la citado audiencia se establecieronlos honorarios del Árbitro sustituto, no habiéndose variado lasecretaria arbitral.

11.PARTECONSIDERATlVA:

1. CUESTIONES PRELIMINARES.

Antes de analizar la materia controvertida, correspondeconfirmar lo siguiente: [i} que, este Tribunal Arbitral con ÁrbitroÚnico se constituyó de conformidad con las disposiciones legalesvigentes; (ii) que, por acuerdo de las partes se nombró comoÁrbitro Único en sustitución de la Dra. Patricia Mary Lora Ríos,nose ha recusado al árbitro o se ha impugnado o reclamado contralas disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta deInstalación; [iii) que, RANSA presentó su demanda dentro delplazo dispuesto en el Acta de Instalación; (iv) que, el MTC fuedebidamente emplazado con la demanda, cumpliendo concontestar la misma en el plazo establecido y formulandoreconvención; (v) que, las partes han tenido la oportunidad paraofrecer y actuar todas sus pruebas, así como han ejercido lafacultad de presentar sus alegatos escritos y presentar sus

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correspondientes informes orales; y, (vi) que, el Árbitro Único haprocedido a laudar dentro del plazo fijado en la ResoluciónN°21.

Asimismo,el Árbitro Único deja expresa constancia de que, pararesolver los puntos controvertidos, está facultado para modificarel orden de ellos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo olo finalidad que es lo de fijar lo verdad material y declararloconforme o los hechos producidos. Finalmente, el Tribunaldeclaro haber revisado todos y cado uno de los mediosprobatorios presentados por las portes, analizándolos yadjudicándoles el mérito que lescorresponde, aun cuando en elLaudo no se haga mención expresa a alguno o algunos de elloso al valor probatorio asignado.

2. MATERIACONTROVERTIDA.

De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Conciliación yFijación de Puntos Controvertidos, en el presente casocorresponde al Árbitro Único determinar si corresponde o noatender las pretensiones promovidas por RANSA, y que sonaquellas que aparecen recogidas literalmente en el ACTA DE LAAUDIENCIA DE CONCILIACiÓN, FIJACiÓN DE PUNTOSCONTROVERTIDOSY SANEAMIENTO DEMEDIO PROBATORIOS.

3. MARCO lEGAL APLICABLE, PARA RESOlVER El FONDO DE lACONTROVERSIA.

Conforme a lo establecido en El CONTRATO en su CLÁUSULASEGUNDA, el mismo se ha celebrado conforme o la ley 28411 •Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley 29812 - Leydel Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2012,Decreto Legislativo 1017, ley de Contrataciones del Estado y suReglamento, la Directiva 005-20lQ-EF(76.01 - Directiva poro laEjecución Presupuestaria, las normas de derecho público y soloen ausencia de estas las normas de derecho privado.

4. MARCO lEGAL APLICABLEAl ARBITRAJE

El numeral 4 - Reglas de Procedimiento Aplicables, del Acta deInstalación, dispone que el arbitraje se regirá por las reglasestablecida en la referida Acta, a lo dispuesto por la Ley deContrataciones del Estado aprobada por el Decreto SupremoLegislativo 1017 (en adeiante, LCE) y su Reglamento (enadelante, RLCEJy por el Decreto legislativo W 1071 que norma elArbitraje (en adelante el DL'N° 1071J.

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5. ANÁLISIS DEL ÁRBITRO ÚNICO y VALORACiÓN DE LAS PRUEBASOFRECIDAS. ADMITIDAS Y ACTUADAS DENTRO DEL PRESENTEARBITRAJE.

Estando a lo señalado en el rubro "Cuestiones Preliminares" deesta sección considerativa se procederá al análisis de laspretensiones y los puntos controvertidos materia del presentearbitraje.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO (EN RELACiÓN A lAPRETENSiÓNDE RANSA): "Primer Punto Controverlido: Delerminarsi corresponde declarar la validez o invalidez de la Resoluciónde Contrato N° 094-2012-MTC/10 devenido de la adjudicaciónde Menor Cuantía W 0026-2012-MTCjJ5. efectuada por MTC aRANSA por incumplimiento en obligaciones contractuales,mediante oñcio W 097-2012-MTCjJO notmcado notarialmentecon fecha 17de octubre de 2012.

a) Que, para efectos de resolver el Contrato el MTC requirió aRANSA mediante el oficio N° 095-2012-MTC/l0 para queprocediera en el "plazo máximo de un ¡1) día calendariocontados (sic) a partir del día siguiente de recepcionoda lapresente comunicación" cumpla con sus obligacionescontractuales bajo apercibimiento de resolver el Contrato,posteriormente mediante el oficio N° 097-2012-MTCIl O defecha 16 de octubre de 2012 procedió a resolver elContrato haciendo efectivo el apercibimiento.

b) En ambos casos la Entidad invoca el Artículo 169° delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por loque poro el análisjs de la resolución del Contratocuestionada mediante la presente pretensión es necesariotener presente susalcances. Así.el citado dispositivo señalo:

"Artículo 169°._ Procedimiento de resolución de ContratoSi alguno de las partes falta 01 cumplimiento de susobligaciones, Jo parte perjudicada deberá requerirlamediante corta notoriol pora que Jossatisfago en un plozono moyor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolverel Contrato.Dependiendo del monto contractual y de fa complejidad,envergadura o sofisticación de lo contratación, lo Entidadpuede establecer plazos mayores pero en ningún casomayor a quince (15) dias. plazo este último que se otorgaránecesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho

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plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicadapOdrá resolver e/ Contrato en forma total o parcial,comunicando mediante carta notan'al la decisión deresolver el Contrato.No será necesario efectuar un requerimiento previocuando la resolución del Contrato se deba a laacumulación del monto máximo de penalidad por mora, opor otras penalidades, o cuando la situación deincumplimiento no pueda ser revertida. En este caso,bastará comunicar al contratista mediante carta notarial.En el caso de los contrataciones efectuadas a través de lamodalidad de Convenio Marco, las comunicaciones antesindicadas se deberán realizar a través del SEACE.La resolución parcial sólo involucrará a aquella porte delContrato afectada por el incumplimiento y siempre quedicha parte sea separable e independiente del resto delas obligaciones contractuales, y que la resolución total delContrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En talsentido, el requerimiento que se efectúe deberá precisarcon claridad qué parte del Contrato quedaría resuelta sipersistiera el incumplimiento.De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resoluciónserá total en caso de persistirel incumplimiento."

La citada disposición debe concordarse con lo señalado enel Artículo 1680 del Reglamento que establece las causalespor las cuales puede resolverse un Contrato, así el citadodispositivo señala:

"Artículol68° .. Causales de Resolución por incumplimiento,

La Entidad podrá resolver el Contrato, de conformidad conel inciso e) del Artícu/040° de la Ley, en los casos en que elcontratista:

l. Incumpla injustificadamente obligaciones confractuales,legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sidorequerido para ello.

2. Haya llegado a acumular el monto maxlmo de lapenalidad por mora o por el monto máximo para otraspenalidades, en la ejecución de la prestación a sucargo.

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3. Paralice ° reduzca injustificadamente la ejecución de laprestación, pese a haber sido requerido para corregir talsituación.

El contratista podrá solicitar la resolución del Contrato,de conformidad con el inciso c) dei Artículo40° de ia Ley,en los casos en los que la Entidad incumplainjustificadamente sus obligaciones esenciales, lasmismasque se contemplan en las Baseso en el Contrato,pese a haber sido requerido conforme al procedimientoestablecido en el Artículo 169°. "

Así pues, la Entidad tiene la potestad de resolver elContrato en los casos en que se cumplan alguna de lascausales establecídas en el Artículo t 68° del RLCE,esto es,que podrá también no resolverel Contrato, siendo por tantola decisión de hacerlo o de no hacerlo una potestaddiscrecional de la administración.

Así, la administración en el caso de incumplimientoinjustificado de obligaciones puede aplicar las penalidadesestablecidas en el Contrato, sólo cuando sehaya llegado allímite establecído en el inciso 2) del Artículo t68° del RLCEpodrá resolver el Contrato, siendo por tanto no solo unapotestad sino una situación habilitante el hecho de laacumulación de penalidades, pero siempre la decisión deresolver el Contrato por parte de la Entidad serádiscrecional. '

De igual modo resulta discrecional. el término delrequerimiento que se otorga para el cumplimiento de lasobligaciones, conforme a lo normado por el segundopárrafo del Artículo169°antes citado, pues se establece unplazo máximo a efectos de que la parte que incumplióejecute susobligaciones, siendo este de 5 días, pudiendopor tanto ser menor, sin embargo, podrá en función adeterminadas circunstancias establecer plazos mayores, enatención al monto del Contrato, la complejidad del mismo,la sofisticación o envergadura de la contratación, en cuyocaso el plazo puede extenderse hasta un máximo de 15días.

Queda claro pues que la potestad de la administración deresolver el Contrato conforme a las disposiciones del RLCEesuna facultad discrecional.

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, '

De tal forma lo ha entendido el MTC y así lo formula en sucontestación de demando en el numeral 4.8 señala losiguiente:

"4,8, Al respecto, el Contratista tenía un plazo de diez (10)días calendarios (sic) para acondicionar el espacio físicodesignada (sic] Mediante Oficio N' 090-2012-MTCII0 contecha de recepción 1410912012,sin embargo no efectúodicho acondicionamiento (instalación de carpa: pre-requisito para la prestación del servicio), motivo por el cualel 1111012012, mediante Oticio N' 095-2012-MTCII0 (luegode 26 días calendario), se le requirió 01 Contratista elcumplimiento de sus obligaciones contractuales en el plazode (01) dio calendario,"

Asimismo en el numeral 4.12 del mismo escrito señalan:

"4. J 2. A manera de conclusión, cabe indicar que el MTC noha afectado Jos derechos constitucionales del Contratista,toda vez que no se requirió el cumplimiento de laobligación de manera arbitraria e irregular, ya que como seeñaló en los párrafos precedentes, el Contratista debióaber acondicionado el espacio físico designado (sic) para

el cumplimiento de la prestación (pre-requisito), desde el17109/2012 (fecha en que se le comunicó la designación(sic) del espacio físico), teniendo un plazo de diez (10) díascalendario, sin embargo el 11/1012012 nos vimos obligadosa requerirle el cumplimiento de su obligación contractual,después de 26 días calendarios (sic),"

De tal forma, se puede apreciar que el MTC estimó que elplazo de 26 días era un plazo lato, por lo que estimótambién que si durante dicho plazo no había procedido ainstalar la carpo solo se le debía requerir con un plazo de un{I} día a etectos que ejecute su obligación, osi pues, el MTCha ejercido su facultad discrecional, pues ha apreciadoque el plazo de un (1) día era en realidad un exceso frenteal incumplimiento de RANSAen la colocación de la carpa yde esta manera daba cumplimiento a lo establecido en elprimer párrafo del Articulo 169' del RLCE.

Para efectos de analizar si el comportamiento del MTCestuvo ajustado a Ley, es preciso establecer losalcances dela potestad discrecional de la que gozan lasadministraciones públicas.

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Al respecto, RETAMOZOLINARES'señala:

"La esencia jurídica de la Potestad discrecional radica "enfa existencia de una pluralidad de soluciones entre Jascuales la administración puede elegir con libertad" paraatender las diversas circunstancias en el cotidiano devenirburocrático, fas mismasque son objeto de control mediantefa verificación del cumplimiento de los límites establecidosen Jo Ley."

GARCIA DE ENTERRIA"al respecto señala:

"Esto último, /0 existencia de una medido en los potestadesdiscrecionales, es capital. También hemos observado que laremisión de la Ley 01juicio subjetivo de la Administración nopuede ser más que parcial y no total. Esto es una simpleaplicación del principio de la mesurabilidod de todas lascompetencias públicas o de su necesaria ¡imitación, quemás atrás se expuso, pero encuentra en este ámbito de lodiscrecionalidad un interés destocado. En efecto, si resultoque el poder discrecional en cuanto que es atribuido comotal por Ja Ley a la Administración, resulta que esa Ley hatenido que configurar necesariamente varios elementos dedicho potestad y que,la discrecionalidad, entendida comolibertad de apreciación por la Administración, solo puedereferirse a algunos elementos, nunca a todos, de talpotestad."

Así pues, la discrecionalidad de la Administración siempretendrá los límiteso los alcances que la Ley le atribuye, no esuna libertad absoluta, no pudiendo copar todos elementosde tal potestad sino los que le Ley le determina.

Así pues, en el ejercicio de la potestad discrecional que laLey le atribuye a las Entidades al momento de decidir laresolución de un Contrato, así como al momento decalificar la causal y eventualmente requerir. dentro de losmárgenes que la Ley le atribuye, el cumplimiento de unaobligación, está sujeta a los límites o a los alcances que laley le establece o le atribuye a dicha potestad.

2 RETAMOZO LINARES, Alberto. Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas deControl. Octava Edición. Jurista Editores. Lima Agosto de 2011.Pág. 1803 GARCIA DE ENTERRIA. Eduardo y RAMÓN FERNANDEZ, Tomás. Curso de DerechoAdministrativo. Palestra Temis. Lima - Bogotá 200B.Pág. 492.

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.. ,

De esta manera, el ejercicio del poder discrecional estorásujeto a las disposiciones legales que la demarcan, en elcaso de la contratación estatal, a los principios que lainforman, específicamente los establecidos en el Artículo 4°de la Ley'.

En tal sentido RETAMOZO LINARESexpresa:

"En el contexto de las contrataciones estatales cualquier alo que el Funcionario o Servidor considere puede accederpor defecto normativo debe ser interpretada en relacióndirecta con los Pn"ncipios establecidos en el Artículo4° de laLeE." (el subrayado es,nuestro)

Así pues el ejercicio de la facultad discrecional en el casode la contratación pública se tendrá que efectuarotendiendo a los principios que informan, la misma que nose agota en los que se encuentran enumerados en elreferido dispositivo, sino en todos aquellos principiosgenerales de derecho público, dentro de los cuales, comoprimera fuente fuera de la LeE encontramos los que seencuentran señalados en el Artículo IV del Título Preliminarde la Ley del Procedimiento General LPAG.

El segundo párrafo del Artículo 1690 del RLCE señala quedependiendo del monto contractual y de la complejidad,envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidadpuede establecer plazos mayores, pero en ningún casomayor a quince (151 días, de tal forma que no en todo loscasos el plazo para que el contratista proceda. alcumplimiento de susobligaciones tiene como plazo máximoel de cinco (5) días, pLJesexisten circunstancias que puedenmotivar a otorgar un plazo mayor, pero no mayor de 15días, es decir, regula de esta manera la discrecionalidadcon la que cuenta en funcionario a efectos de requerir elcumplimiento de una obligación, así no es libre la decisióndel servidor público al momento de otorgar el plazo, estásujeta a los límites que la ley impone en determinadascircunstancias, la que abarca inclusive la de decidir si se varesolver el Contrato o no.

4 "ArUculo4°.- Principios que rigen las contratacionesLos procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por lossiguientes principios, sin perjuicio de otros principios generales del derecho público.

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" .

En efecto, antes de resolver el Contrato la Entidad puedeoptar por otros apremios, como 10 imposición depenalidades, las est",blecidas en la Ley o las que seimpongan contractualmente, medidas en todos los casosmenos extremas que la resolución del Contrato, asi elArticulo 165' del RLCEseñala que frente a la inejecución delas obligaciones del contratista la Entidad aplicará porcada día de atraso, hasta por un monto máximo del 10%del monto del Contrato. Solamente cuando se hayaalcanzado el porcentaje de la penalidad señalado,contarme al Articulo 168' del RLCEautoriza a la Entidad aresolver el Contrato sin la necesidad de efectuar unrequerimiento previo.

Similar solución se prevé en la legislación comparada, en talsentido PUNZÓN MORALEDA y SANCHEZ RODRíGUEZsepronuncian de la siguiente manera:

"Por un lado, en el supuesto de una demora respecto alcumplimiento del plazo total, es perfectamente posible quela Administración en vez de resolver el Contrato opte por Joimposición de penalidades diarias en la proporción de 0,20urospor cada 1.000 euros del precio del Contrato 1••. )"5

La decisión de no aplicar las penalidades y proceder a laresolución del mismo, debe estar sustentada ya que elloimplica que la Entidad ha llegado a la conclusión que esmás conveniente resolver el Contrato que aplicar laspenalidades y continuar con el Contrato, en aras del interéspúblico que ello importa.

Losmismos autores señalan:

"Si la administración percibiera en algún momento, sinesperor llegar a ese porcentaje del 5 por ciento, que elcontratista no llegara a ejecutar la prestación del Contrato,entonces no tiene sentido lo prórroga del Contrato y laimposición de penalidades pues lo que importo esgarantizar el interés público existente en el Contrato y notanto cobrar esas penalidades."6 (subrayado nuestro)

5 PUNZÓN MORALEDA, Jesús y SANCHEZ RODRIGUEZ, Francisco. La Contratación Públicajnstituciones Básicas: Concepto y Fundamentos. CEFIC. Lima 2014. Pág. 429.6 Op. Cit. Pág. 429

Z4

" ,

En el presente caso la Entidad estimó al momento de cursarel Oficio N° Oficio N° 095-2012-MTC/IO, que no aplicarlo lospenalidades y en consecuencia, frente a la no instalaciónde la carpa y acondicionamiento del espacio físicoasignado lo más conveniente era proceder a la resolucióndel Contrato, posteriormente frente o lo continuidad de losituación de incumplimiento decidió hacer efectivo elapercibimiento y proceder a lo resolución del Contrato.

Sin, embargo en ning:ún momento se pronunció sobre lainaplicación de las penalidades, aun cuando el Contratolas tiene establecidas frente al retraso injustificado deobligaciones por parte del contratista, en su cláusuladécimo cuarta, la misma que reproduce casi de maneratextual el Artículo 165° del RLCE, siendo lo excepción mássaltante la del numeral 14.4 referido a la prueba de lajustificación del retraso, a saber:

"CLÁUSULA DECIMO CUARTA: PENALIDADES POR RETRASOINJUSTIFICADO

(" .)

/4.4 La justificación por el retraso se sujeta a lo dispuesto enel Código Civil y demás normas concordantes.1I

De todo lo antes expuesto podemos colegir que la decisiónde resolver el Contrafo y no aplicar penalidades frente alretraso injustificado de obligaciones por parte delcontratista, implica el uso de la potestad discrecional porparte de la Administración la misma que se ejerce conformea los espacios que la ley le impone, en el caso de lacontratación pública, atendiendo a los principios que lainforman y losdemás principio de derecho público.

El ejercicio de la facultad discrecional de resolver o no unContrato, está íntimamente vinculada al denominadoprincipio de eficiencia, señalado en el inciso f) de la LCE,elmismo que textualmente señala:

"Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen lasEntidades deberán efectuarse bajo las mejores condicionesde calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con elmejor uso de los recursos y humanos disponibles. Las

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contrataciones deben observar criterios de celeridad,economía y eficacia."

No soja en el ámbito de los procesos de selección, es deciren la fase previa a la contratación las Entidades debenatender a la aplicación de este principio, sino también en elámbito de la ejecución de los Contratos, pues tanto lacalidad, el precio y los plazos de ejecución se encuentrandirectamente vinculados a la manera como el contratistava ejecutar susobligaciones.

Debemos tener en cuenta además que el prinCIpIOdeeficacia así como el de economía han sido incorporadoscomo criterios dentro del denominado principio deeficiencia.

ROJAS MONTES,señala al referirse a la aplicación delprincipio de eficiencia lo siguiente:

"Lo interesante es que la eficiencia ha sido tomada encuenta para la fase de ejecución contractual, conorientación hacia /0 conservación del Contrato quepresupone va satisfacer los intereses generales quesubyacen al mismo. Uno de los casos se refiere a laexistencia de un Contrato con casi la totalidad deprestaciones ejecutadas, sobre el cal existía la duda sidebía resolverse o declararse la nulidad, porque se habracomprobado tiempo después, que ganó la licitación condocumentos falsos, es decir, claramente un hechosobrevenido. En las opiniones se deja entrever sutilmenteue resulta ser menos eficaz resolver un Contrato cuando

este se encuentra por culminar su ejecución por cuantoresultaría más costoso volver a convocar a concurso, puesno se proveerían los bienes oportunamente"/

De tal forma, que al momento de optar por la resolución delContrato, debe en aplicación del principio de eficiencia,verificar siesta es la opción más eficaz o siello implica por elcontrario una opción más onerosa y por ende de menorprotección del interés público que subyace en él.

7 ROJAS MONTES, Verónica Violeta. El Principio de Eficacia en las Contrataciones Públicas.Contratación Pública Doctrina Nacional e Internacional - Volumen 11.Adrus Editores. Arequipa2013.

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, ,. ,

Por otro lado, conforme a lo ya señalado anteriormente, laAdministración en el caso de la Contratación Pública, nosolo debe actuar en el ejercicio de sus potestadesaplicando los principios señalados en la LeE, pues existenotros principios que debe tomar en cuenta y uno de ellosesel de razonabilidad que se encuentra establecido en elnumeral 1.4 del Artículo IV de la Ley del ProcedimientoAdministrativo Generol aprobado por la Ley 27444 (enadelante LPAG)8, en tal sentido, las decisiones de laAdministración que impongan obligaciones debenefectuarse de manera razonable y proporcional.

En el mismo sentido se encuentra articulado con esteprincipio el de eficiencia, por lo que se puede establecerque en aplicación de ambos, la decisión de laadministración de resolver el Contrato debe estarenmarcada dentro de lo que ambos principios informan,tanto en su etapa previa como en su etapa operativa, esdecir, a efectos de tomar la decisión de resolver el Contratodebe establecerse si esta es la decisión más eficiente yrazonable, y en su etapa operativa si es que la causal quese configura debe ser requerida de manera que no vulnere

aplicación de estosprincipios.

A la luz de lo antes señalado, procederé a analizar si ladecisión de la Entidad, siendo un acto discrecional, seajustó a los principios de eficiencia y razonabilidad cuyaobservancia en el ejercicio de la potestad discrecional leimpone la Ley a la Administración.

Conforme a lo dispuesto en el Contrato en relación alobjeto de Contrato señala que este se trata de la"organización e inventario de la documentación técnicade la Dirección General de TransporteTerrestre",para cuyoefecto el Contratista se obliga a acondicionar el espaciofísico que el MTC le asigne, la misma que deberá tenercomo mínimo lo establecido en la relación señalada en elnumeral 3.2 del Contrato, dentro de las actividades seencuentra la colocación de la carpa.

8 "1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creenobligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a losadministrados, deben adaptarse dentro de los Ifmites, de la facultad atribUida y manteniendo ladebida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba titular, a fin de que(sic) respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

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" ,

Asimismo se establece que para el acondicionamiento delespacio físico "se podrá trabajar los días sábados ydomingos, previa coordinación con el área usuaria de ELMINISTERIO,la misma que no deberá exceder los diez (lO)días calendarios (sic)", de tal forma que podemos colegirque no solo se encontraba la colocación de la carpa comoun elemento aislado de las demás actividades necesariaspora el acondicionamiento físico del espacio donde sedesarrollaría el objeto del Contrato.

De tal forma que resulto claro que el plazo paro realizar losactividades de acondicionamiento no se pueden tomar demanera aislada, sino que implican todas las actividadesque ello contrae a efectos de poder acondicionar elespacio físico. Sinembargo, también es preciso señalar queI acondicionamiento del mismo no impedía el desarrollo

del objeto del Contrato, ello quedo acreditado con el Actode Inicio de Actividades suscrito por ambas partes de fecha24 de septiembre de 2012, osi como lo prestación de losservicios consistentes en el primer y segundo entregableefectuados por el Contratista el dio 13 de noviembre de2012.

Así pues, tenemos que para efectos de la instalación de lacarpa y las demás actividades necesarias como mínimopara el acondicionamiento físico del espacio asignado porel MTC, eran necesarios los la días calendario establecidosen el Contrato, por lo que el requerimiento efectuado por elMTC mediante el oficio N° 095-2012-MTCIl0 no resulto serproporcional, y por lo tanto irracional en relación al tiempoque era necesario para la mencionada actividad, en tantoello es así no se ha cumplido con observar el principio deeficiencia señalado en el inciso f) del artículo 4° de la LCE,en el ejercicio de la potestad discrecional que la leyreconoce a la Administración.

Enrelación a lo argumentado por el MTC respecto que a lafecha del requerimiento, habían pasado 26 días desde quese le cursá 01 contratista el oficio W 095-2012-MTCIl O, por loque se le otorgó con el requerimiento un (1) día a efectosque cumpla con su obligación, dicho argumento no resultarazonable dado que el requerimiento se encuentra enfunción a que la obligación pueda ser cumplida en unaplazo razonable, dentro de los parámetros que la leyestablece.

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Así pues, el segundo párrafo del Articulo 1690 del RLCEnotiene un contenido vado ni carente de fundamento, por elcontrario, en él se establecen los parámetros sobre loscuales la Administración tiene que actuar en mérito a laexistencia de ciertas condiciones relacionadas con elmonto del Contrato como lo complejidad, envergadura ysofisticación de la contratación. Siendo en el presente casoque el propio Contrato tijá como plazo el de 10 diascalendario, lo que incluía trabajar sábados y domingos aefectos de lograr el acondicionamiento del espacio físicoasignado. En tal sentido, el otorgamiento del plazo de ¡ diono está vinculado a permitir el cumplimiento del Contratosino evidenciaría solo el ánimo de cumplir con la formalidada efectos de resolverlo lo que resulta a todas luces contrarioal principio de eficiencia que se debe aplicar en lascontrataciones públicbs.

En relación a lo argumentado por el Contratista que era deconocimiento de la Entidad el hecho que la carpa seencontraba en posesión de otra dirección del MTC, carecede relevancia en tanto que el cumplimiento de laobligación no estaba sujeta a la condición que la Oficinade Atención al Ciudadano devolviera la carpa, esa es unacircunstancia ajena al Contrato, aun cuando se trate de lamisma Entidad, por lo que no resulta eximente delcumplimiento de la obligacián por parte del contratista, sinembargo ello no desvirtúa los fundamentos anteriormenteexpuestos,

Que, conforme a lo establecido por el Artículo 10 de laLPAG, son actos administrativos, las declaraciones de laEntidades que, en el marco del normas de derecho público,están destinadas o producir efectos jurídicos sobre losintereses, obligacion~s o derechos de los administradosdentro de una situación concreta", así pues la ley no exigeque los Actos Administrativos tengan una forma concreta,no tienen que manifestarse por tonto en forma deResolución. Así resulto importante en el caso de lacontratación estatal, concretamente en lo relacionado a laResolución de los Contratos públicos, la Opinión 115-2009/DTN de lo Dirección Técnico Normativo, que señala losiguiente:

" ... la normativa de contrataciones del Estado no precisa siel documento mediante el cual la Entidad expresa suvoluntad de resolver un Contrato será, necesariamente, una

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, " ,

"resolución" o si puede ser cualquier otro documento através del cual la administración pública expresa suvoluntad por escrito, lo cual dependerá también del niveljerárquico del funcipnario que apruebe lo resolucióncontractual. "

RETAMOZOLINARES,quien cita la referida Opinión señala alrespecto:

"En el orden de ideos expuesto, debe indicarse que lonormativa de contrataciones del Estado establece que losEntidades deben resolver los Contratos a través dedocumento aprobado por autoridad del mismo o superiornivel jerárquico de aquello que suscribió el Contrato, sinprecisar el tipo de documento que las Entidades puedenemitir para tal efecto."?

Qué duda cabe entonces, que los documentos mediantelos cuales las Entidades resuelven los Contratos son ActosAdministrativos.

El Artículo 8° de ,la LPAG, señaia que los ActosAdministrativos cuando han sido emitido conforme alordenamiento jurídico, siendo inválido por tanto aquel queno ha sido emitido en contravención a dichoordenamiento, conforme 10señala el Artículo 9° del mismodispositivo, que presume su validez hasta que la nulidad delmismo no sea declarada por autoridad administrativa ojurisdiccional (en este caso el arbitraje, cuyo carácterjurisdiccional no se encuentra en discusión en estemomento), así pues el Acto Administrativo es nulo de plenoderecho cuando se ha emitido en contravención a laConstitución, a las leyes o a las normas reglamentarias, porlo que su nulidad determina su invalidez.

Por lo expuesto, es mi criterio que el plazo otorgado por elMTC a erectos de requerir el cumplimiento de la obligación,no resulta razonable y por tanto contrario al principio deeficiencia que informan a la contratación estatal, por lo queel oticio N° 095-2012-MTC/lO ha sido emitido encontravención de lo que establecen las leyes y losreglamentos, por lo que resulta nulo en mérito a loestablecido por el Artículo 10° de la LPAG y como

9 Op. Cil. Pág. 994

30

, " .

, .. consecuencia de ello el Oficio N° 097-2012-MTC/lO poraplicación de lo establecido por el Artículo13°numeral 13.1de lPAG, por lo que procede amparar el Primer PuntoControvertido que contiene la primera parte de lapretensión del contratista, declarando la Invalidez Oficio N°097-20l2-MTC/l O que declara resuelto el Contrato.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO:Determinar si corresponde declarar la vigencia del Contrato N°094-20J2-MTC/JO devenido de la Adjudicación de MenorCuantía W 0026-2012-MTC(lO.

Que, confolme a lo señalado al momento de analizar el primerpunto controvertido, mediante el cual se ha establecido la. validez al Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 097-2012-MTC/lO que resuelve el Contrato, sus etectos debenretrotraerse al momento de la emisión del acto NULO, deacuerdo a lo dispuesto por el Articulol2.1 de la LPAG", por loque es mi criterio que corresponde declarar fundada lapretensión contenida en el segundo punto controvertido ydeclarar la vigencia del Contrato W 094-2012-MTC/l O.

TERCERPUNTO CONTROVERTIDO:Determinar si corresponde disponer la ejecución de la garantíade fiel cumplimiento otorgada por RANSA 01MTC.

En relación a la pretensión formulado por el MTC en vía dereconvención plasmada en el presente punto controvertido,siendo mi criterio que debe ampararse pretensión delcontratista en relación d la declarar lo invalidez del Oficio N°097-20/2-MTC/lO que resuelve el Contrato, no correspondedisponer lo ejecución de lo garantía de fiel cumplimientootorgada por RANSA al MTC, pues el Contrato mantiene suvigencia 01haberse conforme o lo que he dispuestoen relaciónal segundo punto controvertido, por lo que lo pretensióncontenido "en el presente punto controvertido deviene enINFUNDADA.

CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO:Determinar s; corresponde ordenar al MTC el pago a RANSAporlos facturas pendientes/dejadas de pagar.

to "12.1 La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto,salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro .•

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Mediante Carta RACA-5ó6-12del 15de octubre de 2012 RANSAremitió al MTC, el primer informe sobre el avance de 103metroslineales, realizados desde el 14 de setiembre al 14 de octubrede 2012, asimismo mediante carta RACA-619-2012 de fecha 15de octubre de 2013 RANSAremite el segundo informe sobre eiavance de 251 metros lineales efectuado desde el 14 deoctubre al 13 de noviembre de 2012, sin embargo no obra enlas actuaciones arbitrales ni la conformidad emitida por laDirección de Transporte Terrestre ni la Factura, que deconformidad con la cláusula Quinta del Contrato RANSAdebíaadjuntar para efectos del pago, lo que constituyen condicionescontractuales para que se realice. En tal sentido, es mi criterio,que una vez que el MTC cuente o si ya cuenta con dichadocumentación proceda al pago de ¡as prestacionesefectuadas por RANSA. pues conforme ha quedado

stablecido al ampararse la pretensión de la Demandante en elextremo de declarar ineficaz el Oficio N° 097-20l2-MTC/lO, queresuelve el Contrato, susefectos se retrotraen a la fecha de laemisión del mismo, por lo que el Contrato mantiene suvigencia,por lo que procede el P9go reclamado en la demanda el queprocederá conforme a losalcances señalados.

QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO:Determinar si corresponde ordenar 01 MTC el pago a RANSA porlos intereses por las facturas pendientes/dejadas de pagar.

Que, conforme se puede apreciar en el texto del Contrato, nose ha previsto la aplicación de intereses en el caso de lademora en su pago por parte del MTC, asi la cláusula Quintadel Contrato no menciona en ninguno de sus extremos laposibilidad de aplicar intereses por el retraso en el pago de lascontraprestaciones efectuadas por el contratista, siendo portanto de aplicación lo establecido en el segundo párrafo delArticulo 182" del RLCEconcordante con el Artículo 40° de la LCE,siempre que se cumpla las condiciones establecidas en lacláusula Quinta del Contrato conforme a lo señalado losconsiderandos del Punto Controvertido anterior, los interesesdeberán computarse desde la oportunidad en que el pagodebió o deba efectuarse'.

SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO:Determinar si corresponde ordenar a RANSA pague al MTC laindemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados dela resolución de Contrato.

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; " . Siendo mi criterio, que el Contrato no se encuentra resueltoconforme a lo señalado al momento de analizar los puntoscontrovertidos primero y segundo, no corresponde que seestablezca indemnización alguna en favor del MTC, siendo elloasí corresponde que la pretensión contenida en el presentepunto controvertido sea declarada INFUNDADA.

SÉTIMOPUNTOCONTROVERTIDO:Determinar a quién y en qué proporción corresponde el pagode las cotas y costos del proceso arbitral.

"PRETENS/O~ACCESORIA.- De declararse la plena vigencia delContrato suscrito con la demandada, nuestra parte de maneraaccesoria ofrece unilateralmente para coadyuvar con elobjeto contractual. ejecutar un veinticinco por cientoadicional del servicio materia del Contrato sin costo algunopara la demandada, conforme al objeto previsto en la terceracláusula tercera del Contrato de fecha 28 de agosfo de 2012.y, poro tal efecto se solicito 01Tribunal Arbitral se extienda elplazo contractual de manera proporcional a lo solicitado en lapresente pretensión accesoria, para poder cumplir con esteofrecimiento. "

Que, ambas partes han tenido la oportunidad de ejercer demanera plena sus derechos durante el desarrollo del arbitraje.

biendo ofrecido los medios probatorios que sustentan susretensiones los mismos que han sido merituados en el presente

arbitraje sin restricción alguna. Por lo que es criterio de esteTribunal que los costos del presente arbitraje sean asumidos porlas partes en función a los pagos ya efectuados, debiendoasumirlas de manera proporcional 150%cada una), al igualque los gastos razonables incurridos paro su defensa en elpresente arbitraje.

Enrelación 'al escrito de modificación de demando de fecha 14de julio de 2014, presentado por RANSA, como pretensiónaccesoria, y a lo absuelto por el MTC en su escrito de fecho 12de agosto de 2014,es mi criterio que ello no constituye un puntocontrovertioo, pues no hay contención en el mismo, ni se tratade uno materia vinculada al Contrato, por lo queeventualmente no puede ser materia de pronunciamiento pormi parte al momento de laudar, sin embargo, resulto cloro queel mismo ha sido puesto en mi conocimiento.

Siendo mi ()pinión que el Contrato sigue vigente y por tonto lasprestaciones a cargo de cado una de las partes debe

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ejecutarse conforme a las estipulaciones del Contrato, elofrecimiento unilateral de RANSA01MTC no contenido en elContrato, no obligo a la Entidad en ningún sentido pero si oquien lo ofreció, por 10 que RANSA se encuentro en laobligación de cumplir lo ofrecido y el MTC se encuentrafacultado o recibirlo, criterio que se encuentra amparado en losartículos 1956' y 1957' del Código Civil". oplicable al presentecaso. Quedando asimismo RANSAen libertad de solicitar losplazos correspondientes a efectos de cumplir con la prestaciónofrecida y el MTC a aprobarlos conforme a las disposicioneslegales correspondientes. o estando ambas partes en libertadde acordar las adendas del caso.

IV. PARTE RESOlUTIVA:

Por tonto, el árbitro Único que suscribe, emite el siguiente Laudo:

PRIMERO.- Con respecto al' Primer Punto Controvertido quecorresponden a la Primera Pretensión Principal demandada: Se declaraFUNDADO;por los fundamentos expuestos en el presente laudo.

SEGUNDO.- Con respeclo 01 Segundo Punto Controvertido guecorresponde a la segunda parte de la Pretensión de la demandada: Sedeclara FUNDADA;por los fundamentos expuestos en el presente laudo.

TERCERO.- Con respecto al Tercer Punto Controvertido quecorresponde a la Pretensión Primera Pretensión Principal de lareconvención: Se declara INFUNDAl?O;por los fundamentos expuestosen el presente laudo.

CUARTO.- Con respecto al Cuarto Punto Controvertido quecorresponde a la Primero Pretensión de la demandante a efectos que

11 Artículo1956.- Por la promesa unilatecal el promitente queda obligado, por su soladeclaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona.

Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento expreso otácito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa.

Limitación de promesa unilateral

Artículo1957 .• La promesa unilateral s610 obliga a la prestación prometida en los casosprevistos por la ley o por acuerdo previo entre las partes interesadas.

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se le abone las facturas pendientes de pago: Se declara FUNDADO;porlosfundamentos expuestos en el presente Laudo.

QUINTO,.Con respecto 01 Quinto Punto Controvertido quecorresponde a la Segunda PretensiónAccesoria a la Primera PretensiónPrincipal de la reconvención: Se declara INFUNDADO; por losfundamentos expuestos en el presente Laudo.

SEXTO.- Con respecto al Sexto y último Punto Controvertido enrelación a los costos del presente arbitral e: Condenar a ambas partesal pago de la totalidad de las honorarios y gastos del Tribunal Arbitrol yde la Secretaría Ad - Hoc. debiendo asumirlas de manera proporcional(50% cada una), al Igual que los gastos rozonables incurridos para sudefensa en el arbitraje.

El presente Laudo es detinitiva e inapelable,

L ARTí PRÁRBITJ~OÚNICO

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