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UNIVERSIDAD ARTURO PRAT ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE
“CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO”
MAGALY SILVANA MUÑOZ PEREA
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURIDICAS PROFESORA GUIA: SRA. GLORIA DELUCCHI ALVAREZ
2008
1
DEDICATORIA
AGRADEZCO A MIS PADRES FELIPE Y NILDA, QUIENES ME HAN
ENTREGADO TODO SU AMOR, PROTECCION Y APOYO EN LA VIDA
HACIENDOME MUY FELIZ Y QUE GRACIAS A ELLOS HE LOGRADO
ALCANZAR MIS METAS PROPUESTAS.
NO PUEDO DEJAR DE RECORDAR A PASTORITA QUIEN DEBIÓ
PARTIR HACE UNOS AÑOS ATRAS, PERO QUE ESTOY SEGURA QUE
DONDE ESTA SE SIENTE MUY ORGULLOSA DE MI. A SU MEMORIA.
2
INDICE
INTRODUCCION: .............................................................................1
CAPITULO PRIMERO: EL NIÑO Y LOS DERECHOS HUMANOS
I. Generalidades : ¿ Que se entiende por niño?...........................................3
II. Importancia de los niños............................................................................6
III. Los Derechos Humanos y su relación con los niños................................8
IV. Los niños maltratados y sus derechos....................................................11
CAPITULO SEGUNDO: LA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIÑO
I. Historicidad de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño...............................................................................................................16
II. El carácter vinculante de la Convención................................................19
III. Los Derechos Humanos de los niños en el marco jurídico
internacional..................................................................................................21
IV. Estructura y contenido de la Convención..............................................22
1. Generalidades del contenido de la Convención.................................25
V. Características de la Convención............................................................27
VI. Principios que establece la Convención.
1. El Interés Superior del Niño como Principio rector de la
Convención..............................................................................................30
2. El “Interés Superior del Niño” en la Convención.............................. 32
a) Algunas generalidades.......................................................32
b) Trabajos preparatorios de la Convención sobre los Derechos
del Niño..............................................................33
3
c) El interés superior del niño en el contexto de la
Convención.........................................................................35
4. Principio de No Discriminación.........................................................39
VII. Derechos que establece la Convención.
1. Derechos relacionados a la salud física..............................................41
a) Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, establecido en
el artículo seis de la Convención..................................41
b) Derecho a la salud, alimentación, vivienda y seguridad social
establecidos en los artículos veinticuatro al
veintisiete...........................................................................43
c) Protección de los riesgos físicos relacionados con la salud,
establecidos en los artículos 19-21 y 32-37.....................47
2. Derechos relacionados con el ejercicio de ciertas libertades.
a) Participación y libertades establecidas en los artículos 5, 13,
17, 18 y 29....................................................................48
b) Derechos Civiles establecidos en los artículos 7, 8, 12-17 y
30........................................................................................50
c) Derechos relacionados con la protección de riesgos
establecidos en los artículos 19-21 y 32-38.......................52
d) Situaciones especiales contempladas en los artículos 22, 23,
39 y 40..........................................................................55
CAPITULO TERCERO: ORGANO DE CONTROL QUE ESTABLECE LA
CONVENCION.
I. Comité de los Derechos del Niño...........................................................59
II. Protocolos Facultativos...........................................................................61
4
CONCLUSIONES..........................................................................................64
BIBLIOGRAFIA.............................................................................................66
5
INTRODUCCION
“ Creo que deberíamos reclamar ciertos derechos para la niñez y trabajar
para que sean reconocidos universalmente”
Eglantyne Jebb, 1923.
Dentro de nuestra sociedad distintos factores o circunstancias corrompen
los derechos de los seres humanos, siendo los niños quienes presentan más
violaciones a sus derechos. En este caso, entendemos que los niños son de gran
importancia dentro de la humanidad, porque representan una mejor visión para el
futuro.
Por esta razón, es importante hablar de los derechos de los niños, porque
son una parte fundamental de la comunidad en la que nos encontramos, por lo
que debemos respetarlos y darles a conocer un instrumento que los proteja de
cualquier peligro que atente contra su integridad.
Es así como surge la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada
en el año 1989 por la Asamblea General de Naciones Unidas, convirtiéndose en el
tratado de mayor aceptación internacional, significando un importante avance en el
reconocimiento de los derechos de la infancia y una garantía a su pleno respeto y
cumplimiento. El contenido de la Convención facilita su entendimiento, ya que,
utiliza un lenguaje directo, claro y sencillo, al dirigirse no sólo a expertos en el
tema, sino esencialmente a todas las personas interesadas en el ámbito de la
infancia y sus derechos.
El interés de los niños, radica en tomar conciencia de las atrocidades a las
que se ven expuestos los menores que viven en la extrema pobreza, o habitan
zonas de guerra, o a cualquier tipo de maltrato. Es por esto que debemos
comprender que los niños son los seres más vulnerables dentro de la sociedad,
por lo que debemos contribuir a su desarrollo humano, estableciendo una mejor
calidad de vida, para que puedan habitar en ambientes ajenos a la violencia.
En esta investigación abordaremos La Convención sobre los derechos del
niño como el tratado más importante a nivel mundial relativo a la protección sobre
6
los derechos de la niñez. En el capítulo primero, el concepto de niño desde
distintos puntos de vista, y por supuesto el dado por la Convención en su artículo
primero.
Además se explicará el por qué los niños deben ser partícipes de los
derechos humanos, entendiendo desde cuándo los niños empiezan a generar
preocupación para crear unos derechos que sean aplicables únicamente a ellos.
Continuando con la temática, se intentará explicar detalladamente el
tratado, su contenido, sus características, los principios que ésta establece,
poniendo énfasis en los derechos contenidos en ella.
También se mencionará en el último capítulo de ésta tesis, el Comité sobre
los derechos del niño, el fue creado para verificar la correcta aplicación de la
Convención, siendo necesario hablar también de los Protocolos facultativos.
Es posible lograr una mayor difusión de los derechos y valores de los niños
si nos lo proponemos y nos encargamos de que se promueva la verificación del
buen funcionamiento de este tratado, el que sin duda alguna nació con el objetivo
de crear conciencia universal para respetar la dignidad de los menores.
7
CAPITULO PRIMERO
EL NIÑO Y LOS DERECHOS HUMANOS.
I. GENERALIDADES : ¿QUE SE ENTIENDE POR NIÑO?.
Intentar dar un concepto concreto acerca de esta palabra ha sido una
disyuntiva a lo largo de la historia. Este concepto engloba características y
factores que se determinan desde el ámbito en el cual quiera aplicarse la
definición. Es por esta razón, que la definición de niño puede ser analizada desde
distintos puntos de vista, como por ejemplo el jurídico, psicológico, pedagógico,
entre otros, pero aunque se tomen en cuenta características diferentes para
estudiar esta definición, siempre se tendrá un objetivo común.
En reiteradas ocasiones han sido considerados como seres olvidados
olvidado por la sociedad, incluso por sus propios padres. Desde un punto de vista
sociológico el niño es considerado una persona inmadura, o sea, aquél que aún no
crea conciencia respecto de ciertos aspectos de la vida, esta etapa puede
extenderse desde el nacimiento hasta la adolescencia.1 A pesar de ello, no es
posible referirnos en términos generales a lo significa no crear conciencia, ello
porque son los padres los responsables de la educación de sus hijos, y por lo
tanto, ayudarlos a crear conciencia.
El interés respecto de este tema, en las últimas décadas ha aumentado
notablemente, por lo que muchos autores han intentado dar su propia definición.
Uno de los principales autores en interesarse en este tema fue el francés Philippe
Ariès, quien en su obra L´enfant et la vie familiale sous l´Ancien Regime ( 1960)
demuestra como los parámetros ideológicos modificaron las definiciones.2
Es necesario especificar lo que es niño y lo que significa niñez. De esta
manera encontramos que desde un punto de vista psicobiológico se entiende por 1 Pilotti Francisco, Globalización y Convención sobre los Derechos del Niño: El Contexto del texto, Unidad de
Desarrollo Social y Educación Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C, 2000, p.66, http://
www.ucm.es/ info ( consultado el 20 de abril de 2008).2 Ariès en ésta obra utiliza la expresión sentimiento de infancia para designar la conciencia de la particularidad
infantil, esa particularidad que distingue esencialmente al niño del adulto.
8
niño a “toda criatura humana que no ha alcanzado la pubertad”3, este concepto
también se utiliza como sinónimo de infantil o pueril, o sea, “quien no es
considerado adulto”4. Con respecto a su evolución psicoafectiva, “los recién
nacidos y durante la primera etapa de su vida, se les denomina comúnmente
bebés para distinguirlos que los que han alcanzado cierta autonomía”5. La RAE
define a niño como aquel “que está en la niñez”6. Todas estas definiciones
coinciden en que niño es una persona de poca edad.
El concepto de niño también puede entenderse como “el proceso por el que
pasamos todos los seres humanos para llegar a ser lo que hoy en día somos,
adultos. Adultos que formamos día con día el proyecto de vida para contribuir al
manejo del mundo”. 7
La Convención sobre los derechos del niño define expresamente lo que
significa niño, señalando en su artículo primero que “niño es toda persona menor
de 18 años, con excepción de aquellos casos en que las leyes de un país concreto
establezcan antes la mayoría de edad”8. Esta definición es para todos aquellos
seres humanos que se encuentran dentro de este período de vida, por lo tanto,
según esta definición se pasa de ser un niño a ser un adulto, sin ser adolescente,
o sea, cumpliendo la mayoría de edad los niños se vuelven adultos (debemos
mencionar que el motivo de la creación de la Convención sobre los derechos del
niño es brindar protección a aquellos niños que se encuentren sin apoyo de sus
familias)
Según Rushdoony, niño “es aquel que ha nacido y se encuentra inserto en
una determinada cultura, va a ser educado, honrado y amado hasta que llegue a
cumplir con sus deberes como seres humanos, o sea, cumplir con todas aquellas
expectativas que exige su cultura”9
3 http://www.wikipedia.org ( consultado el 5 de mayo de 2008).4 Ibídem.5 Ibídem.6 http://www.rae.es ( consultado el 6 de noviembre de 2008).7Carrillo Bascary Miguel, Implicancia del concepto niño, Publicaciones, http:// www.fder-constitucional.com.ar
( consultado el 30 de abril de 2008).8 Asamblea General de Naciones Unidas, Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, 1989.9 Rushdoony Rousas, El concepto de niño, http://contra-mundum.org/castellano.(consultado el 2 de mayo de
2008).
9
En atención a todas las definiciones dadas anteriormente por los diversos
autores se puede entender que resulta complejo determinar el concepto de “niño”,
por tal motivo algunos conceptos son tomados preferentemente como una etapa
del desarrollo en el proceso de vida del ser humano. Es así que se consideran
múltiples factores que existen, como la forma de vida, la sociedad en la que viven
y a la que se exponen, la cultura y la familia en la que se encuentran, son algunos
de los factores que pueden considerarse para determinar lo que es un niño. La
definición que nos convoca es aquella dada por la Convención sobre los derechos
del niño, por lo que tomaremos en cuenta que un niño es aquel ser humano que
no ha cumplido los dieciocho años de edad.
Es importante destacar que el niño es un ser humano, que como toda
persona es sin duda una de las bases fundamentales de nuestra sociedad,
necesitando una atención dedicada que sustente su desarrollo para un proceso de
vida digno. Existen múltiples formas de intervenir en el proceso de formación de la
infancia, por lo tanto, la importancia de la infancia es necesaria para poder crear
un proyecto de vida en el cual se trabaje para que las nuevas generaciones no
encuentren un mundo tan violento y se logre un respeto absoluto por nuestros
niños.
II. IMPORTANCIA DE LOS NIÑOS
La preocupación por la niñez se remonta a varias décadas atrás. En la
década de los cincuenta comienza a surgir el interés de protección hacia los niños,
porque la forma que se utilizaba para reprimirlos no era la correcta. Sin embargo,
el interés por mantener una atención hacia los niños implica que se empleen
diversos mecanismos para fomentar una mejor educación formativa enfocada a
ellos, para que no se cometan agravios en su contra. Siendo el principal propósito
el de promover mayor importancia para quienes serán en el futuro personas
adultas.
En la actualidad resulta difícil creer que sean sus propios padres quienes
provocan maltratos en contra de sus hijos, la realidad permite darnos cuenta que
10
los cambios a los que nos encontramos expuestos nos hacen caer en constantes
depresiones, ambiciones e indecisiones y nos acostumbramos a vivir la vida de
prisa. Todos estos problemas ocasionan la falta de preocupación y atención, lo
cual conlleva a una pérdida de importancia que tienen los niños dentro de nuestro
entorno. Este desinterés de la sociedad en los niños, ocasiona una carencia de
valores en la niñez y posteriormente en la adolescencia, los cuales se verán
reflejados en su adultez.
Uno de los aspectos más importantes de la infancia es la forma en la que el
niño aprende a relacionarse con otros individuos, influyendo las emociones, el
ambiente y las habilidades que el niño va desarrollando en sus primeros tres años
de vida en las que depende totalmente de sus padres. A medida que van
creciendo comienzan a relacionarse con otras personas, su mundo social se
expande, estableciéndose una diversidad de relaciones sociales. Es así, como los
niños aprenden a convivir con las malas influencias como por ejemplo las guerras,
la explotación en el trabajo infantil, la pornografía, etc. Sin duda, no resulta sencillo
aceptar que a pesar de la existencia de leyes, no se ha logrado un cambio social.
Hoy por hoy, el desarrollo de los niños tiene muchas desventajas, un ejemplo de
ello es la televisión, internet, lo que puede afectarlos de diversas maneras, ya sea
psicológicamente, no pudiendo manifestar sus emociones, o físicamente,
presentando maltratos, obligándoseles a actuar de cierta manera.
Debido a esto se cree que los niños son seres expuestos a participar en un
vida tan vulnerable como todos aquellos niños que por dinero se han vendido o
aceptan pertenecer a fuerzas nacionales de su país a cambio de alimentación.
Tomando en cuenta este tipo de actividades que los niños se exponen a realizar
surge el interés de generar mayor preocupación por el desarrollo de ellos. Por
eso, los niños representan una importancia dentro de las culturas, así como dentro
de las sociedades.10
Los niños son seres humanos que nacen libres de pensamiento, como
cualquiera de nosotros, que no conocen el daño ni el miedo hacia los demás.
Además son seres inocentes que aprenden cualquier circunstancia a su alrededor,
10 Ibídem.
11
por ejemplo los niños que se desarrollan en un ambiente de guerras, violencia y
maltratos, generalmente van a continuar con ese tipo de actitud.
Se han conocido casos en el mundo, en los cuales son los propios padres
quienes obligan a sus hijos a trabajar en el comercio sexual, o son intercambiados
por dinero. Este tipo de problemática se produce generalmente por la falta de
recursos económicos en los hogares, ya que, si una familia educa a sus hijos con
constante violencia, dicha educación es reflejada de manera continua y en
repetidas ocasiones con los hijos, después como padres. Por lo tanto, los valores
que imparta la familia representa el núcleo de la formación, que será empleado en
diversas ocasiones de la vida.
La sociedad representa parte del ambiente en el cual se desarrolla el niño,
lo que puede representar un papel fundamental en su proceso de vida, en su
formación y en su desarrollo emocional.
Tenemos que tener presente que a pesar de la difusión del interés e
importancia de los niños, de lo que ellos pueden formar en el futuro y de su
capacidad de seres humanos, sigue existiendo mayor ambición por cometer actos
ilegales con y en contra de ellos. Aún no existe la formación que nos permita tener
mayor respeto hacia los niños. Pero debemos pensar en la esperanza que
tenemos de solucionar los problemas que actualmente aquejan a la sociedad, la
visión de llegar a tener un mundo con mejoras en las sociedades, que contribuyan
al respeto de los seres humanos, que algún día pueda verse reflejado el esfuerzo
que se ha puesto en dar importancia a los niños.
III. LOS DERECHOS HUMANOS Y SU RELACION CON LOS NIÑOS
El reconocimiento de los derechos humanos está establecido en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de Diciembre de 1948. En dicha
Declaración se establece que todos los seres humanos debemos disfrutar de paz,
12
libertad y justicia en el mundo por el sólo hecho de ser personas humanas con
derechos iguales e inalienables. Estos derechos no pueden ser negados bajo
ninguna circunstancia, incluyendo factores políticos, jurídicos o internacionales del
país donde residan. Sin embargo, la Declaración no ha sido suficiente para
producir obligatoriedad y respeto hacia los derechos humanos de las personas, es
por esto, que se han ratificado varias convenciones posteriores para asegurar que
el respeto de estos derechos sea obligatorio. Es así, como las convenciones más
importantes son las relacionadas con los derechos civiles y políticos del año 1966,
las que versan sobre los derechos económicos, sociales y culturales del mismo
año, las convenciones contra la discriminación; dentro de ellas destacan la
Convención Americana de Derechos Humanos y la Carta Africana de Derechos
Humanos de los Pueblos(también conocida como Carta de Banjul)11. Estos
derechos surgen por una necesidad del ser humano a ser respetado como tal.
El nacimiento de estos derechos tiene diversas bases respecto a múltiples
ideologías, las cuales varían según la cultura de cada pueblo. El “derecho natural
o iusnaturalismo”, definido también como “un conjunto de principios y normas que
están más que nada enfocadas a normas de tipo éticas o morales”.12 Debido a
esto no hay manera de obligar a cumplir con este tipo de normas, porque no
existen sanciones, únicamente es algo interno que capta la conciencia por no
haber actuado de buena manera . El remordimiento podría considerarse como el
castigo de la infracción de este derecho.
Otra postura, más conocida como “positivismo o ius positivismo” señala que
los derechos humanos son “todos aquéllos que se les conceden a los seres
humanos, que no hay más derechos que éstos. Este pensamiento se basa en que
los derechos humanos son aquéllos que se han acordado y plasmado en las leyes
en determinados momentos históricos”.13
Los derechos humanos son entendidos como actitudes que sustentan
acciones que tienen que ser cumplidas en forma forzosa. Es así, que para
11 Es un instrumento internacional cuyo objetivo es promover y proteger los derechos humanos y libertades
básicas en el Continente Africano. Fue aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes
de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya.12 Hubner Gallo Jorge, Los Derechos Humanos, p.69.13 Ibídem, p.100-1005.
13
comprender los derechos se necesita entender la naturaleza de estas
interacciones, esto es, entender el funcionamiento de los derechos.
A raíz de estas posturas, surgen diversas definiciones de derechos
humanos, entre ellas se indican que “son todo aquello que podemos reclamar por
la sociedad en que vivimos, son libertades, inmunidades y beneficios que por ser
humanos tenemos todos los individuos. Para poder tener un derecho humano, es
necesario haber nacido humano, ser humano es tener derechos humanos”.14 Por
lo tanto, los derechos humanos pueden identificarse como aquellos valores
básicos, a los que no podemos renunciar los seres humanos.
Otra definición indica que “los derechos humanos son aquellos que nos
representan como seres humanos, aquellos inherentes y esenciales a la persona
humana, como por ejemplo el derecho a la vida, al respeto, etc.”.15 También son
considerados como “un conjunto de todo aquello que se requiere para superar las
racionalidades antagónicas que han creado destrucción y que subordinan a las
personas, formando parte de la voluntad para ver y hacer al hombre universal,
creando una cultura universal para todos los seres humanos, es por lo que los
derechos humanos son considerados un ideal de civilización”16.
Son las personas quienes deben tomar el control para defender sus
derechos frente a cualquier amenaza de violación en la que se vean inmersos. Es
por ésta razón que los seres humanos deben tomar conocimiento de los derechos
que les asisten, pues, sólo quien conoce sus derechos puede ejercerlos y
defenderlos.
La mayoría de las veces en las que son violados los derechos humanos es
por falta de conocimiento o educación, no se sabe cuáles son los derechos de los
seres humanos por eso se infringen con frecuencia. Debido a esto se requiere
diversificar mucho más la educación de los derechos humanos, siendo
conveniente impulsar la difusión, el interés, y la comprensión de estos derechos
con la finalidad de lograr su aplicación.
14 http:// www.centroprodh.org.mx ( consultado el 3 de junio de 2008).15 Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Constitución, Tratados y Derechos Esenciales,
República de Chile, 1994, p. 5.16 http:// www.dhcolombia.info ( consultado el 25 de mayo de 2008).
14
Por otra parte, la educación es posible definirla como “ la acción humana
que busca la realización de un bien y de un ideal que se reduce a la formación del
ser humano”.17 Es también considerada como todo “aquello que influye en la
instrucción, el perfeccionamiento y la búsqueda de conseguir el mayor número de
conocimientos”.
Fue la Primera Guerra Mundial uno de los factores principales para llevar a
cabo una reconstrucción por medio de la educación para la paz en el mundo. No
obstante, quienes emprendían este proyecto escribían todo lo relacionado con la
paz para incentivar a los niños a cooperar, a solidarizar y a comprenderse. Con el
inicio de la Segunda Guerra Mundial repercute en el inicio de la movilización de la
educación para el fomento de la paz, sin duda, al término de ésta, se reanuda el
proceso de restauración en el mundo, promoviéndose la participación en el ámbito
político, así como organizaciones que pretendan utilizar cualquier elemento para
aplicar el concepto de paz, respeto y fomento de derechos humanos.18
Cambiar la vida social de los niños y niñas, es necesario tener prioridad por
respetar los derechos de aquellos niños marginados y olvidados por la sociedad.
Es la educación uno de nuestros principales derechos, existiendo una estrecha
relación con los derechos humanos. Es así, como la educación nos permite tener
mayor conocimiento de los derechos existentes, permitiéndonos conocer, analizar
y aplicar todos los conocimientos adquiridos, por lo que el conocimiento de los
derechos humanos reflejan una educación y así en el futuro poder mejorar su
vulnerabilidad frente a la sociedad.
Por lo tanto, la educación pacífica pretende abrir espacios para aprender,
pensar, expresar sentimientos y así empezar a formar a una persona crítica y
constructiva.
Resumiendo, los derechos humanos han sido creados para entablar las
relaciones entre individuos, para dar a conocer el valor que tenemos como seres
humanos. Así como para permitir darnos cuenta de los daños que se causan por
la falta de educación que refleja la mala aplicación de los derechos. Los derechos
17 http:// www.rae.es (consultado el 7 de mayo de 2008)18 http:// www.unicef.org/ spanish ( consultado el 25 de mayo de 2008)
15
humanos y la educación, se encuentran muy ligados, por lo que, a mayor
educación , mayor será la difusión de estos derechos.
IV. LOS NIÑOS MALTRATADOS Y SUS DERECHOS.
Actualmente, no podemos decir que los derechos de los niños se respetan
o que tienen el mismo interés que los derechos de una persona adulta, a pesar de
que han existido grandes avances respecto del tema, no ha sido suficiente.
Los niños, en su proceso de formación dependen de los adultos, pero no
por ello se va a impedir que se desenvuelvan como cualquier ser humano con
derechos. La noción de derechos de la niñez, se inicia con la creencia de que los
derechos humanos tienen como principal característica el respeto a la dignidad
humana, incluyendo a los niños. De esta manera, la humanidad debería
preocuparse más aún por la constante protección y seguridad de los niños, porque
ellos pertenecen al sector más vulnerable de la humanidad, ya que por naturaleza
son sensibles a las agresiones de cualquier índole. Es a partir de ahí donde surge
el interés de promoverlos para intentar proporcionarles una infancia feliz, la cual
debe basarse en un pleno desarrollo físico, mental y emocional.
Alrededor del mundo existen muchos niños que sufren agresiones y
maltrato, como violaciones sexuales, prostitución, golpes, torturas físicas y
psicológica, abusos en el trabajo infantil, no alimentándolos, además son
obligados a formar parte de las guerras de sus países, siendo testigos de todas
estas atrocidades. Estos menores sufren, malviven, enferman y mueren, siendo
presa fácil de la malicia, del hambre y de la miseria. Debido a estos maltratos
muchos de ellos han sido contagiados de SIDA, no recibiendo los medicamentos
adecuados para su tratamiento.
Todo este entorno de violencia los induce a que ellos continúen con la idea
de maltrato con las demás personas.19
19 Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil, http:// www.unicef.cl ( consultado el 29 de marzo de 2008).
16
Los niños son la base de la sociedad y se convierten en el punto principal
del desarrollo internacional. A pesar de los tratados, convenciones, documentos al
respecto, no todos los niños se han visto beneficiados, aún existen niños que
sufren maltrato. Pero es importante destacar que gracias a estos tratados se ha
logrado detener muchos actos injustos en contra de ellos.
Según lo establece la normativa internacional respecto de los derechos de los
niños, se puede decir lo siguiente:
El protocolo adicional a la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales en el artículo
décimo sexto se refiere a la protección que debe tener cualquier niño por parte del
Estado, de la sociedad, así como por parte de su familia. También se menciona
que los niños deben crecer bajo la protección de sus padres. Por consiguiente, la
educación de los niños debe ser gratuita y obligatoria, principalmente en su fase
elemental20.
En este mismo sentido, el artículo décimo del Pacto sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho a la
educación primaria (gratuita), secundaria y profesional. La Convención Americana
sobre Derechos Humanos en su artículo décimo noveno se refiere a la protección
que debe recibir cada niño por parte de su familia, la sociedad y el Estado.
Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales se refiere al cuidado y a las medidas especiales que se tiene que
brindar a todos los niños sin ninguna excepción en caso de existir explotación
económica y social, trabajar en lugares donde peligre su vida o salud. También se
hace referencia a la mano de obra infantil, en donde cada Estado debe establecer
20 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17/11/1988, en su artículo 16 establece:
“Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y
bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño
de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y
obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema
educativo”. http:// www.oas.org ( consultado el 18 de mayo de 2008).
17
la edad mínima para trabajar, por lo tanto se deberá sancionar a quien emplee a
algún niño.
En la Declaración sobre la protección de la Mujer y el Niño en Estados de
Emergencia o Conflicto Armado, se hace referencia a los niños, señalando que
existe una inmensa preocupación por las mujeres y los niños que viven en lugares
en los cuales existen constantes bombardeos, ataques y destrucción masiva.
Condenando todo lo relacionado a esto porque resultan víctimas de actos
inhumanos así como de graves daños. Además prohíbe toda forma de tortura
existente que atente contra las mujeres y los niños, estableciendo que debe de
existir una obligación para brindar alojamiento y ayuda de cualquier índole a todos
aquellos que hayan resultado dañados en estas circunstancias.21
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 24 se
refiere a la protección que deben tener los niños por parte del Estado, la sociedad
y principalmente su familia sin importar la raza, color, religión, idioma, posición
económica. Es así como se menciona que todo niño, después de haber nacido,
tiene derecho a un nombre, así como a adquirir una nacionalidad.
Lo que un niño necesita es principalmente el amor y la comprensión de su
familia, a partir de esto se derivan los derechos que engloban lo siguiente, el
derecho a la vida, que como cualquier ser humano no se le debe negar la
existencia, el derecho a poseer un nombre que lo identifique y la nacionalidad del
país en que ha nacido.22
Así también, tiene derecho a la salud o asistencia sanitaria, así como las
vacunas aplicadas por el sector salud. Es importante mencionar que la educación
debe ser gratuita, aunque sea en las primeras etapas. El derecho a vivir en
plenitud sin miserias, sin hambre, abandono y malos tratos. No es digna la vida de
un niño cuando se encuentra pasando por algunos de estos maltratos,
reflejándose una falta de interés por parte de su familia y del Estado.
21 Declaración sobre la protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o Conflicto Armado,
proclamada por la Asamblea General en su resolución 3318(XXIX), de 14 de diciembre de 1974.
http://www.unhchr.ch/ spanish . ( consultado en abril de 2008).22 Publicaciones UNICEF, El registro de nacimiento: el derecho a tener derechos, Fondo de Naciones Unidas
para la Infancia, Centro de investigaciones Innocenti, p. 2, Florencia Italia, 2002.
18
Es necesario hacer mención que los niños no deben trabajar o realizar actividades
en las cuales peligre su vida, salud, desarrollo o en general que sean inadecuados
para ellos. Por todo esto, los derechos de los niños han sido plasmados para
tener un mayor control en su aplicación y en su conocimiento. Aunque no resulta
sencillo comentar que la diversidad de problemas que existe ha fomentado la
creación de estos derechos. Por lo que si viviéramos con cierta paz no tendría
fundamento la existencia de los derechos. Los cambios constantes que se
presentan en sociedad son los que han hecho que se enfatice más la protección a
los derechos humanos.
A pesar de los avances y del progreso que ha tenido la humanidad, hay aspectos
en la vida actual que parecen anclados en el pasado, como son las guerras,
exterminios, niños que aún padecen de hambre y miseria bajo muchas formas de
esclavitud y de injusticia. La sociedad aún no ha consolidado los derechos del
niño y de los menores.
CAPITULO SEGUNDO
LA CONVENCION SOBRE DERECHOS DEL NIÑO.
I. HISTORICIDAD DE LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
19
La Convención sobre los derechos del niño “es el primer instrumento
jurídico específico en tratar los problemas de la infancia, en el que niños y niñas
comienzan a ser tratados como sujetos de derecho”23. A pesar de que se ha
recorrido un largo camino en donde han existido distintas acciones unidas todas
por un mismo objetivo, el de promover y defender los derechos de todos los niños,
pero aún así no ha sido suficiente.
Es por esto, que resulta importante hacer referencia a los hechos más
relevantes en esta materia. Una de las primeras publicaciones a favor de la niñez
fue la de Ellen Key con su obra “El siglo de los niños”, la cual alcanzó gran difusión
en el mundo, siendo traducida en varios idiomas. María Montesori, Paul Robin y
Sebastien Faure también fueron grandes exponentes quienes no solo concibieron
el respeto a la niñez desde un punto de vista literario, sino que la aplicaron en
instituciones en las cuales ellos mismos eran administradores.
En 1919, con la creación del Comité de Protección de la Infancia por la
Sociedad de las Naciones “los Estados dejaron de ser los únicos soberanos en
materia de infancia”24. “Durante ese período, es necesario destacar la labor de
Eglantyne Jebb, fundadora de “ Save The Children Fund” (Londres, 1919), quien
fue una de las primeras personas en identificar a los niños y niñas como sujetos
de derechos.”25
En el año 1923, la fundación Save The Children junto con la Unión
Internacional de Auxilio al niño, formulan la declaración de los Derechos del Niño,
conocida también como Declaración de Ginebra, la cual se compone de cinco
principios que buscan asegurar a todo niño las condiciones esenciales para su
pleno desarrollo26. “El 26 de septiembre de 1924, la Sociedad de las Naciones
(SDN) adoptó dicha declaración sin realizar ninguna modificación al texto original.
23 Publicaciones IIN, http:/ www.iin.oea.org ( consultado el 29 de abril de 2008).24 Ibídem.25 http:// www.savethechildren.es ( consultado en mayo de 2008).26 Eglantyne Jebb, en 1919 cofundó el movimiento Save the Children, la primera organización internacional de
ayuda realmente efectiva. Más tarde, en 1923, redactó una Declaración de los Derechos del Niño. Esos cinco
principios fueron aprobados en 1924 por la Sociedad de las Naciones. Finalmente, una declaración algo más
extensa de siete principios se convirtió en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño,
que, entretanto, ha sido ratificada por todos los países del mundo, menos Estados Unidos.
http://www.savethechildren.es ( consultado en mayo de 2008).
20
En ella se conceptualiza por primera vez a la niñez en su conjunto como un grupo
que debe ser objeto de medidas especiales de protección para garantizar su
normal desarrollo material y espiritual”.27
Dicha declaración surge a raíz de una grave trasgresión a los Derechos
Humanos, producto de la Primera Guerra Mundial, es por esto que crece la
preocupación hacia los niños maltratados, heridos y huérfanos por causa de la
guerra.
En el año 1927 se crea el Instituto Interamericano de la infancia, cuyo
fundador y primer director fue el Profesor Doctor Luis Morquio. Varios países de
América suscribieron su acta de fundación, entre ellos, Argentina, Bolivia, Brasil,
Cuba, Chile, Ecuador, Estados Unidos, Perú, Uruguay y Venezuela.
La proclamación de la Declaración de los Derechos del Hombre por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 es un
precedente de la convención, incluyendo implícitamente los derechos y libertades
de los niños.
En 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó por
unanimidad la Declaración de los Derechos del Niño, compuesta por 10 grandes
principios. En su preámbulo se insta a los gobiernos para que reconozcan esos
derechos y para que se tomen medidas legislativas al respecto.28
La Asamblea General de Naciones Unidas, en el año 1979 proclama el “año
internacional del niño”, comenzando así a considerarse la propuestas del Gobierno
Polaco de elaborar una Convención referida exclusivamente a los derechos del
niño. Comenzando así, un arduo trabajo en la elaboración de dicho instrumento.
“El núcleo básico del grupo de redacción estuvo compuesto de delegados
de gobiernos, pero también tomaron parte en las deliberaciones representantes de
órganos y organismos especializados de las Naciones Unidas, así como varias
organizaciones no gubernamentales”29.
Se realizaron una serie de enmiendas al proyecto original presentado por el
Gobierno Polaco, casi diez años después, luego de un riguroso estudio y
27 Publicaciones IIN, http:// www.iin.oea.org (consultado en mayo de 2008).28 Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959. 29Publicaciones IIN, http://www.iin.oea.org ( consultado en mayo de 2008).
21
negociaciones se logró el texto definitivo. El largo proceso de elaboración se
debió, en parte, a las diferencias sociales y legales existentes entre los distintos
países.
Se debe destacar la importante labor realizada por Adam Lopatka,
representante del gobierno polaco frente a la Comisión de Derechos de Hombre.
Entre 1979 y 1989 fue quien presidió el Grupo de trabajo de elaboración de la
Convención sobre los Derechos del Niño, siendo recordado por muchos como el
Padre de la Convención por su incansable trabajo.30
La Convención se transforma así, en un hito en la historia de la humanidad,
ya que abre las puertas para un nuevo derecho, para una nueva reformulación del
pacto social, en donde todos los niños, niñas y adolescentes sean sujetos activos
de este nuevo pacto, además transforma necesidades en derechos colocando en
primer plano el problema de la exigibilidad, no sólo jurídica sino también político-
social . La misma tiene en cuenta las diferentes realidades culturales, sociales,
económicas y políticas de cada Estado, de forma tal que cada país escoja sus
propios medios para aplicar los derechos comunes a todos.
Su aprobación por unanimidad en la Asamblea General, fue el primer paso,
ya que el siguiente sería la ratificación por los Estados.
II. El CARACTER VINCULANTE DE LA CONVENCION.
Los acuerdos internacionales son una fuentes del Derecho a través de la
cual se crean derechos y obligaciones que constituyen el efecto jurídico general
del tratado. En esta materia, existe el principio Pacta Sunt Servanda y de la buena
fe, cual es el fundamento de la obligatoriedad de los tratados.
La Convención de Viena de 1969 en su artículo 26 señala: “Todo tratado en
vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”31. “De aquí que
30 http:// www.unicef.org ( consultado en mayo de 2008).31 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena (Austria) el 23
de mayo de 1969 y entró en vigencia el 27 de enero de 1980. Fue elaborada por una conferencia
internacional reunida en Viena, sobre la base de un proyecto preparado, durante más de quince
22
los tratados no sólo son obligatorios, sino que hay que cumplirlos de buena fe,
esto es, absteniéndose de realizar actos destinados a frustrar el objeto y fin del
tratado y haciendo uso de todos los mecanismos para lograr la plena ejecución del
acuerdo”32.
La Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado internacional
obligatorio para los Estados que ratifiquen su contenido, así lo establece el artículo
2 de el mencionado instrumento. A raíz de las innumerables discriminaciones,
abusos, malos tratos y abandonos, es que se hace necesario establecer un cuerpo
que obligue a adecuar toda normativa interna, propia de cada país, a este
principio. Debiendo los Estados procurar por la existencia de las condiciones
necesarias que permitan a los niños gozar de sus derechos.
El carácter vinculante surge para el Estado por su ratificación o adhesión
voluntaria y de buena fe, “la ratificación o adhesión representan el compromiso
jurídicamente vinculante, de acatar las disposiciones de la convención”33. Luego
de esta ratificación “el Estado se obliga, no con otros Estados Partes, sino con el
individuo que habita en su jurisdicción, que en los términos del tratado sobre
derechos humanos son efectivamente los auténticos destinatarios”.34
El Estado asume la obligación de respetar los derechos del niño, y la de
garantizar el ejercicio de los mismos. 35
Surge así, la obligación de los Estados de respetar los derechos humanos,
y a la vez una abstención de realizar cualquier acto, sea de naturaleza
administrativa, legislativa o judicial que amenace los derechos humanos
consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño.
“Esta obligación de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a
todo menor y a sus representantes legales sometidos a su jurisdicción, importa el
deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público,
años de trabajo, por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue
codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y, además, desarrollarlo
progresivamente. http:// es.shvoong.com/ law-and-politics. ( consultado en mayo de 2008).32 Ibídem.33 http://www.unicef.org ( consultado en mayo de 2008).34 http:// www.amnistiacatalunya.org ( consultado el 5 de mayo de 2008).35 http:// www.unicef.org ( consultado el 14 de mayo de 2008).
23
de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos del niño. Como consecuencia de esta obligación, los
Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos
reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es
posible, del derecho transgredido y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de los derechos del niño”.36
La Convención es oponible jurídicamente a todos los Estados en materia de
derechos humanos, siempre que exista el marco convencional pertinente que
prevea derechos a los individuos y los mecanismos procesales necesarios para
llevarlos a cabo.
Estos mecanismos de encargados de la supervisión de la Convención
sobre los Derechos del Niño obligan a cada Estado parte a “proporcionar
información oportuna, pertinente y veraz respecto de la situación general de los
derechos humanos en su jurisdicción, a fin de que el Comité sobre los Derechos
del Niño pueda evaluar si dicho Estado cumple o vulnera los derechos específicos
de la infancia y, en su caso, dictar la recomendación correspondiente”37.
III.- LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS EN EL MARCO JURIDICO INTERNACIONAL.
Hoy en día, el niño es titular de todos los derechos que los instrumentos
internacionales definen como “derechos de toda persona humana”, con la
salvedad de aquellos que establecen algún requisito de edad o de Estado. En este
caso, podemos mencionar como ejemplo: el derecho a casarse y los derechos
políticos. Estos derechos, constituyen el marco general de los derechos humanos
de los niños, estos instrumentos internacionales que los contemplan se clasifican
en universales y regionales.38
36 Aguirre Montenegro Jorge, www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008).37 Ibídem.38 Cancado Trincade Antonio, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Segunda
Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p.19-22.
24
Dentro del ámbito universal podemos mencionar: La Declaración Universal
de Derechos Humanos (1948), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1966), el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la
Convención de Ginebra (1949) y sus dos Protocolos Adicionales (1977), la
Declaración sobre la Protección de la Mujer y del Niño en estados de emergencia
o de conflicto armado (1975), otros convenios de la OIT referentes al trabajo de
menores.
Dentro del ámbito regional podemos mencionar: La Convención Americana
de San José de Costa Rica (1969), el Protocolo adicional a la Convención
Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales de San Salvador (1988), entre otras.
Junto al marco jurídico general, también encontramos un marco jurídico
específico, constituido por la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada
por la Asamblea General de Naciones Unidas, el día 20 de noviembre de 1959, y
por la Convención de los derechos del niño, cuya redacción comenzó en el año
1979, en el año Internacional del niño, cuando un grupo de trabajo de la Comisión
de Derechos Humanos de la Naciones Unidas recogió una propuesta de Polonia
sobre un acuerdo al respecto. Un gran número de Estados, organismos de
Naciones Unidas y unas 50 organizaciones no gubernamentales, coordinadas por
la Defensa Internacional de los niños, aportaron sus recomendaciones.
A principios de 1988 se logró un consenso sobre el Proyecto de texto,
siendo aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución
44/25, de 20 de noviembre de 1989, entrando en vigor el 2 de septiembre de 1990,
de conformidad con el artículo 49.
Como se mencionó, el menor es titular de la mayoría de los derechos
humanos establecidos en los instrumentos internacionales de carácter general, sin
embargo no todos los derechos tienen un contenido idéntico tratándose de
menores, pues en ciertos casos, pueden estar sujetas a condiciones o limitaciones
como por ejemplo la libertad de tránsito de un menor.
IV. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LA CONVENCION.
25
La Convención comienza su redacción con un preámbulo, el cual en los
instrumentos internacionales puede tener varios propósitos, por ejemplo, señala
los antecedentes más relevantes, o contiene algunas disposiciones que se
refieren en términos generales a la existencia de prácticas o de situaciones que
hacen necesario el instrumento.39
Los primeros dos párrafos del Preámbulo a la Convención de los Derechos
del Niño, que vinculan la Convención con la Carta de la ONU, son tradicionales en
los instrumentos sobre derechos humanos. “El párrafo 7 también vincula la
Convención con la Carta Magna de la Organización, señalando la importancia de
educar a los niños en el marco de los ideales allí proclamados en particular en
un espíritu de dignidad, paz, tolerancia y libertad. Es también tradicional en
instrumentos internacionales de esta índole el tercer párrafo preambular, relativo
a la igualdad de las personas”.40
Los siguientes párrafos se refieren al derecho de todo niño a la protección,
atención y cuidados especiales, consagrado por la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, y por los Pactos Internacionales sobre los Derechos
Civiles y Políticos y sobre los Derechos Económicos, Sociales y Políticos, de 1966.
La importancia que se dá queda demostrado en la interpretación del contenido de
este tratado.
El quinto párrafo se refiere a la importancia de la familia “como elemento
básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus
miembros, en particular los niños”, y la necesidad de brindar a la familia “ la
protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad”41
El preámbulo de la Convención en su párrafo sexto cita en forma
resumidamente el más importante de los principios consagrados por la
Declaración de Ginebra, “reconociendo que el niño necesita para su pleno y
39 http:// www.unicef.org.co ( consultado el 23 de mayo de 2008).40O`Donnell Daniel, http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008).41 Ibídem.
26
armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en
un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.42
El párrafo octavo cita a la Declaración de los derechos del niño del año
1959 , según la cual “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes
como después del nacimiento”43.
El párrafo noveno cita tres Declaraciones más recientes sobre aspectos
específicos de los derechos del niño, como por ejemplo, la Declaración sobre la
protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de conflicto armado
(1974), las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de
Justicia de Menores (más conocidas como “Reglas de Beijing” del año 1985), y la
Declaración sobre Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y al
Bienestar de los niños con particular referencia a la Adopción y a la colocación en
Hogares de Guarda en los Planos Nacional e Internacional (1986).44
Los últimos tres párrafos del preámbulo, contienen conceptos que si bien no
son tan originales, éstos adquieren gran importancia al ser incluidos en un
instrumento de esta índole. El párrafo décimo primero, recoge un concepto que ha
sido difundido ampliamente en los últimos años por UNICEF, en el cual se
reconoce que hay niños que viven en “circunstancias excepcionalmente difíciles”
en todos los países del mundo, reconociendo así que existen graves violaciones a
los derechos de los niños, siendo hasta el día de hoy una triste realidad universal.
El párrafo duodécimo señala “la importancia de las tradiciones y los valores
de cada pueblo en la protección y desarrollo armonioso del niño”45, existiendo un
reconocimiento a la cultura del niño y de todo aquello que logre favorecerle.
El párrafo décimo tercero, destaca la importancia de la cooperación
internacional para mejorar las condiciones de vida de los niños en todos los
países, en particular en los países en desarrollo. “La necesidad de una mayor
cooperación internacional siempre estuvo presente en el espíritu de los que
participaron en la elaboración de la Convención, es por eso que existen 42 Asamblea General de Naciones Unidas, “Convención Internacional sobre los derechos del niño”, Nueva York,1989.43 http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008).44 http://www.bcn.cl/ tratados (consultado el 15 de mayo de 2008).45 http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008).
27
disposiciones tan diversas como la cultura, educación, adopción, salud, y en
cuanto a los refugiados y al secuestro de niños, la Convención contiene múltiples
referencias a la cooperación bilateral o multilateral, de carácter legal, económico,
técnico, entre otros”46.
1. Generalidades del contenido de la Convención
La Convención define expresamente qué se entiende por niño, así lo
dispone el artículo primero de este tratado “Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad”.47
Los siguientes cuatro artículos reconocen algunos principios generales y
grandes líneas definen las obligaciones de los Estados Partes.
En su artículo dos, se contiene una prohibición de discriminación, en el cual
expresamente se prohíbe no sólo la discriminación basada en las características
del individuo, sino también la discriminación contra un niño, fundada en la
características de sus padres o sus representantes legales.
El tercer artículo de la Convención consagra el principio del interés superior
del niño, este concepto significa que cuando exista o se presenten conflictos entre
el interés de un niño y otra persona o instituciones, debe primar la protección del
niño y los Estados Partes deben velar por ello. Es así, como la Convención
permite imponer a los derechos del niño ciertos límites destinados a asegurar la
protección especial que necesitan los niños debido a su mayor vulnerabilidad y
limitada madurez, esto se ve reflejado en varias disposiciones de la Convención.48
Este concepto fue recogido del principio 2 de la Declaración sobre
Derechos del Niño del año 1959, en la cual se dispone que el interés superior del
niño debe ser la consideración fundamental únicamente en cuanto a “la
46 Ibídem.47 Asamblea General de Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 1, 1989.48 Pacheco Gómez Máximo, Los Derechos Humanos, Tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2000, p.576.
28
promulgación de leyes” destinadas a la protección y bienestar del niño. La
Convención en su artículo tres número uno, señala que “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”49.
El quinto artículo de la Convención establece un principio en relación a los
padres en el ejercicio de los derechos del niño “Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño
de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención”.
La Convención intenta definir los derechos del niño frente a la sociedad, por
lo que este tratado y su contenido debe ser considerado un aporte a la legislación
existente. Sin embargo, muchas de sus disposiciones también buscan aclarar el
difícil equilibrio entre el derecho de la familia a la intimidad y el derecho del niño a
la protección de la Convención. “Como principio general que inspira la
Convención, el artículo cinco establece un marco general para los distintos
artículos que tratan aspectos concretos de la relación entre la familia, el niño y el
Estado”50.
V. CARACTERISTICAS DE LA CONVENCION
La Convención sobre los derechos del niño es un tratado innovador, que
llama la atención en torno a la forma en la que ha sido escrita. Se trata de un
consenso que reúne opiniones internacionales de índole legal y político en lo
concerniente a los derechos de los niños, siendo un motivo de suma importancia
49 Asamblea General de Naciones Unidas, “Convención Internacional sobre derechos del niño”, Nueva York, 1989..50 O´Donnell Daniel, http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008).
29
para que cada país tome la decisión de reconocer estos derechos de la niñez.
Este instrumento ha sido elaborado bajo el sistema de la ONU, por lo que es de
carácter universal y particular puesto que se refiere a los derechos de los niños.51
La Convención se encuentra estructurada en tres partes, lo que hace un
mayor entendimiento de los compromisos que se encuentran ella. La primera
parte abarca de los artículos 1 al 41, en los cuales se menciona de diversas
maneras las medidas de desarrollo mental, social, político, económico, cultural, y
familiar que deben tener los niños.52 La segunda parte de este instrumento
internacional se refiere a todo lo relacionado con la protección de los niños, es por
ello, que los artículos 42 al 45 se establece que se designará un comité para
verificar la correcta aplicación de la Convención en cada Estado integrante. Cada
país integrante, organizaciones no gubernamentales y la prensa en general
pueden enviar informes para verificar esta actividad.53
La tercera parte de la Convención, en la cual se encuentran los artículos 46
al 54 se menciona que cualquier país puede adoptarla, por lo tanto cualquiera
puede firmar su aprobación. Este instrumento se encuentra sujeto a ratificación y
los medios para ratificarla se encuentran en un poder que tiene el Secretario
General de la ONU.54 Se entiende que la ratificación es llevar a cabo las medidas
o requisitos necesarios para poder aplicar este tratado al país correspondiente.
Estas medidas son dos, la primera es que cada país acepte adoptar las
obligaciones que establece la Convención, y la segunda, que el Gobierno deposite
un instrumento de ratificación en poder del Secretario General de Naciones
Unidas.55
Es importante destacar que los países que han ratificado la Convención,
tienen la obligación de fomentar y aplicar todas las medidas existentes para llevar
a cabo la realización de estos derechos. Una de las principales acciones que
deben realizar los Estados partes es educar a los niños y a la sociedad en general
51 http:// www.unicef.org ( consultado el 27 de mayo de 2008).52 Ibídem.53 http:// www.unhchr.ch/ spanish ( consultado el 15 de mayo de 2008).54 http:// www.un.org/ spanish ( consultado el 3 de mayo de 2008).55 Ibídem.
30
para tener conocimiento de estos derechos, así como todas sus formas de
protección.
Sin duda, la Convención ha tenido una trascendencia histórica debido a que
reconoce la importancia de los derechos humanos de los niños y de las niñas.
Este tratado puede ser aplicado a cualquier Estado, como un instrumento superior
a la ley, como un Tratado de Derechos Humanos, porque no interfiere con su
legislación interna.
El principal objetivo de este tratado es evitar la discriminación, beneficiar
todas las medidas que existen para proteger todos los servicios a que tienen
derecho los niños y niñas. Además tiene la función de verificar que los niños
habiten en un ambiente sano, que tengan derecho a la educación y un respeto por
los seres humanos.56
La Convención constituye un cambio universal para mejorar la vida de los
niños, entendiéndolos como sujetos de derecho. Este tratado es el instrumento de
mayor legalidad que se ha creado para contrarrestar el maltrato a los niños,
además ha llamado la atención en movimientos sociales y en las políticas
públicas.
Es así como reconocemos que los niños merecen el respeto a sus derechos
y necesidades. Por lo tanto, para crear conciencia de la importancia que tiene la
Convención, su aplicación resulta y necesita ser comprendida como un
instrumento que sirve para llevar a cabo la práctica de los derechos de los niños.
Actualmente se ha incrementado la importancia que tienen los niños dentro de la
sociedad, lo que ha inducido a las reformas de las leyes que tienen relación con
ellos, sin duda, aunque las leyes han existido siempre, el formalismo y el interés
para llevarlas a cabo ha sido poco frecuente.
Es necesario destacar que después de haber nacido la Convención,
diversos países, en especial, países latinoamericanos modifican sus legislaciones
referentes a los niños, un ejemplo de ello son Uruguay y Panamá que han
promulgado reformas jurídicas en el ámbito de la justicia juvenil. En estos países
existía poca legislación respecto de los derechos de la infancia, por lo que, con el
56 http:// www.unicef.es ( consultado el 6 de mayo de 2008).
31
motivo de no tener leyes obsoletas comparadas con la Convención recurren a
estas modificaciones.57
La reforma que se ha generado con la creación de la Convención ha
conducido a los niños a un mejor desarrollo. La Convención hará que cada Estado
disponga de todas las medidas y recursos necesarios para facilitar y brindar una
mejor vivencia para los niños. De esta manera se están comprometiendo a
generar una mejor calidad de vida a favor de la infancia.
Existe la necesidad de tomar conciencia de éstas medidas para difundirlas
en los principales centros que ofrecen atención a los niños como son los colegios,
en las leyes de sus respectivos Estados, dentro de sus familias, en la sociedad en
general. Va a ser necesario un equilibrio arduo en respeto y un enorme trabajo
para que la personalidad y autonomía de los niños sean reconocidas y para que
sus derechos no sean abandonados.58
Hoy en día es posible entender de la Convención sobre los Derechos de los
Niños es más que una Convención relativa a los derechos humanos,
particularmente es un producto de contexto político, en este caso el final de la
Guerra Fría, esto significa que representa un peso moral para el Estado que la
adopte porque se basa en una idea de apariencia universal que trasciende las
culturas y valores de cada país.
VI.- PRINCIPIOS QUE ESTABLECE LA CONVENCION.
1. EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO COMO PRINCIPIO RECTOR DE LA
CONVENCION
La legislación que existe en la actualidad permite afirmar que, “tras la
noción de derechos humanos, nace la idea de que todas las personas, incluidos
57 Publicaciones UNICEF, Promoción y Protección de la infancia a nivel territorial, 2005. http:// www.unicef.cl
( consultado el 12 de mayo de 2008). 58 Ibídem.
32
los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es
deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria”59.
En virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de
protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre
los cuales están los niños.60
Este tratado constituye una síntesis de normas provenientes de
instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos
propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia. La
Convención consagra el principio del interés superior del niño, entendido como un
conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y
una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan
vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible.
Es por eso, que se propone analizar la noción del “interés superior del niño”,
principio muy utilizado por diversas legislaciones del mundo, pero que adquiere un
nuevo significado al ser incorporada en el artículo tercero de la Convención.
Comúnmente, “se cree que el interés superior del niño es un concepto
vago, indeterminado, tanto de carácter jurídico como psicosocial, algunos piensan
que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los
derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo
extrajurídico”.61
Por esta razón, “diversos autores han puesto de relieve que el carácter
indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, en
consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no
satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica”62. Existen quienes
lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en “el interés
superior” se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se
debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra”63.
59 http://www.lawiuiris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008)60 Así se expone en el tercer, cuarto y noveno párrafos del Preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño. 61 Aguirre Montenegro Jorge, http://www.lawiuirus.wordpress.com ( consultado el 25 de mayo de 2008).62 http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008)63 Ibídem.
33
Es así, que surge la necesidad en desarrollar una interpretación que supere
estas críticas, favoreciendo una concepción jurídica precisa del “interés superior
del niño” que reduzca la indeterminación y que el único fin sea otorgar la más
amplia tutela efectiva a los derechos de la niñez, en un marco de seguridad
jurídica. “La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de
norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá
del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el
desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las
personas”.64
Todo análisis sobre la Convención debe incluir este principio, pero a su vez,
quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el “interés superior del
niño” deberá regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las
disposiciones de la propia Convención.
Teniendo en cuenta que, este principio del interés superior del niño es un
concepto muy reciente, conociéndose en una primera etapa bajo la noción de
“bien del niño”, después en su forma actual como principio general por la
consagración que le ha dado la Convención sobre los Derechos del Niño en su
artículo tercero. “Es por tanto, un concepto jurídico muy moderno, que apenas ha
sido objeto de estudios de manera global, ya que el contenido permanece
bastante impreciso y las funciones son múltiples. Es en consecuencia más
examinado respecto a un punto preciso o aplicado en la jurisprudencia, que
verdaderamente explicado de manera sistemática”.65
2. El “Interés Superior del Niño” en la Convención
La Convención sobre los Derechos del Niño, establece que el niño debe ser
objeto de protección, como también debe ser un sujeto de derecho. “Es esta
situación de sujeto de derecho la que va a obligar a una modificación importante
64 Ibídem.65Aguirre Montenegro Jorge, http:// www.lawiuris.wordpress.com ( consultado el 9 de mayo de 2008).
34
en las mentalidades, en las leyes nacionales y en los instrumentos
internacionales”66.
a) Algunas generalidades
El órgano de control de la Convención ha destacado que los derechos del
niño deben ser considerados como un todo y ha insistido en la interdependencia
de los artículos, en particular de los que han sido reconocidos como principios
generales (artículos 2, 3, 6 y 12) en la Convención sobre los Derechos del Niño.
“Todos ellos deben tenerse en cuenta para determinar el interés superior del niño
en una situación concreta o el interés superior de los niños considerados como
grupo”67.
Este principio demuestra el espíritu de la Convención en su totalidad
poniendo énfasis en el niño como individuo, con sus opiniones y sentimientos
propios, y como persona con plenos derechos civiles y políticos, a la vez que
como beneficiario de protecciones especiales. “Este principio debe aplicarse cada
vez que la Convención no establece una norma precisa”.68
El artículo tercero, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del
Niño funda el principio del interés superior del niño: “En todas las medidas
concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”.
b) Trabajos preparatorios de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Estos trabajos preparatorios son reconocidos como complementarios para
la interpretación de los tratados sobre derechos humanos, siempre que de la
aplicación de los principios generales principales de interpretación se obtenga un
66 Ibídem.67 Ibídem68 http:// www.unicef.org ( consultado en mayo de 2008).
35
resultado oscuro o ambiguo. A pesar de ello, resulta útil analizarlos a fin de tener
presente la voluntad o intención expuesta durante la elaboración del texto.
El Gobierno de Polonia en el año 1978 presentó a la Comisión de Derechos
Humanos un proyecto sobre una Convención de las Naciones Unidas, relativa a
los derechos de la infancia, debido a que la Declaración Universal de los Derechos
del Niño de 1959 carecía de una exhaustiva enumeración de los derechos de los
niños 69
Con posterioridad a este hecho, y a objeto de lograr que se aprobara dicha
Convención, “la misión permanente de la República Popular Polaca ante la oficina
de las Naciones Unidas, con sede en Ginebra, envió, el 5 de octubre de 1979, a la
División de derechos humanos, un nuevo proyecto de Convención para que fuera
distribuido entre todos los Gobiernos”70.
A petición de la Asamblea General, la Comisión de Derechos Humanos,
creó ese mismo año un grupo de trabajo, también con sede en Ginebra, de
composición no limitada, con el fin de elaborar dicha Convención. Los trabajos
comenzaron utilizando como texto base el segundo documento elaborado por
Polonia. 71
Es así como el grupo de trabajo analizó el contenido del artículo 3, “que
constaba de tres párrafos en el proyecto polaco. Con respecto al primer párrafo,
se establecía que en todos los asuntos que puedan afectar al niño la
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Se
argumentó que con esta noción se proporciona una pauta de comportamiento de
todos los llamados a aplicar la Convención, como un importante criterio de
interpretación”72. Se presentaron enmiendas a este proyecto, las cuales
establecían que el interés superior del niño, no debía ser la única consideración,
sino una de las más importantes a la hora de adoptar cualquier medida de carácter
oficial. Esta propuesta fue aprobada por considerarse que “aunque el interés
superior del niño debería ciertamente ser una razón primordial en el actuar de los
que le rodeen, no debería ser única, ya que en determinados momentos, al aplicar
69 http:// www.crin.org ( consultado el 20 de mayo de 2008).70 http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008)71 http:// www.iin.oas.org ( consultado el 24 de mayo de 2008).72 http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008)
36
este criterio, se pudiese producir una colisión entre derechos, lo que sólo podría
ser solucionado ante cada caso concreto”.73
También se discutió si por razones humanitarias, “el interés superior del
niño, debía ser una consideración primordial en las medidas que no tuvieran
carácter oficial, esto es, en las decisiones que adoptaran los padres, tutores o
instituciones sociales, aunque, finalmente pareció poco conveniente imponer
obligaciones a los padres o tutores a través de un instrumento de carácter
internacional”74.
Finalmente, a pesar de los arduos debates, se aceptó el texto
primitivamente propuesto, suprimiendo en la redacción definitiva la palabra
“oficiales”, y estableciendo que el principio del “interés superior del niño” afectará a
todas las medidas que tomen “las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”.75
c) El “ Interés Superior del Niño” en el contexto de la Convención.
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, establece que en
el análisis del texto se debe acudir al principio general principal de interpretación
del contexto; conforme al cual, los términos de un tratado no deben ser
interpretados aisladamente, sino dentro del contexto, esto es “el conjunto del
tratado, cada una de sus partes y todas ellas deben estar relacionadas entre sí”.76
Al analizar el texto del artículo 3, primer párrafo, de la Convención sobre los
Derechos del Niño es posible concluir que el interés superior del niño “es un
criterio general de aplicación sistemáticamente como unidad de apreciación de la
decisión que se deba pronunciar en el respeto y promoción de los derechos de la
infancia. Sin embargo, esta expresión también ha sido recogida en varios otros
73 http:// www.unicef.org ( consultado el 15 de mayo de 2008).74 http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008)75 Ibídem.76 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en Viena en 1969.
37
artículos de la Convención como referencia para tenerla en cuenta en situaciones
concretas”77.
Por ejemplo, en el artículo 9 de la Convención se establece que el niño
tiene el derecho de vivir con sus padres. Esto aparece como una regla muy
importante para el niño mismo, así como para la familia. “En el primer párrafo de
este artículo, se admite que una separación del niño de sus padres es posible
mediante una decisión oficial y en la medida en que esta decisión sea tomada en
el respeto del interés superior del niño”78. Se piensa aquí en las situaciones en las
que el niño es víctima de su familia mediante abusos de todo tipo, malos tratos,
abandono. En el tercer párrafo del mismo artículo se propone el principio según el
cual el niño debe mantener relaciones personales y contactos directos con ambos
padres, salvo el caso en que este contacto fuera contrario al interés superior del
niño.79 Se hace referencia aquí a situaciones de conflicto abierto entre el niño y
uno de sus padres (a veces los dos) o a situaciones idénticas a las descritas en el
párrafo primero (relaciones contraindicadas con el o los padres). De acuerdo con
ello, se precisa que “los tribunales pueden mostrarse, comprensiblemente, poco
dispuestos a obligar a un niño a mantener relaciones y contacto directo con sus
padres si ello parece tener repercusiones negativas sobre el niño”.80
Por otra parte, el artículo 18 de la Convención establece que los dos padres
deben estar implicados en la educación de los niños; es lo que se llama
responsabilidad común en la educación.81 En el primer párrafo de esta disposición
se establece que el interés superior del niño debe guiar esta responsabilidad
común. Al respecto, se explica que “los padres pueden tener opiniones totalmente
opuestas sobre el interés superior de un niño; puede que las personas encargadas
del cuidado del niño tampoco se pongan de acuerdo entre sí acerca de lo que es
mejor”. “Por lo tanto, la definición de los derechos del niño ayuda a que el
concepto sea menos subjetivo. Cualquier violación de esos derechos (incluso no
77Aguirre Montenegro Jorge, http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008).78 Ibídem.79 Pacheco Gómez Máximo, Los Derechos Humanos, Tomo I, tercera edición, p.578.80 Ibídem.81 Ibídem.
38
tener en cuenta la evolución de sus facultades) será contraria a su interés
superior”82.
Por otro lado, el artículo 20 de la Convención establece que el niño que está
privado de su medio entorno tiene derecho a una protección y a una ayuda
especiales del Estado, en particular a una solución de reemplazamiento como por
ejemplo la adopción, ingreso a hogares sustitutos . “En el primer párrafo, se
expone el hecho de que al niño, cuyo superior interés exija que no permanezca en
ese medio, deba recibir esta ayuda del Estado”83. “Esto sugiere una jerarquía de
opciones: en primer lugar, los familiares; en segundo lugar, una familia sustituta; y,
sólo en tercer lugar, una institución apropiada”.84
La Convención en su artículo 21 se refiere a las situaciones en las que el
niño, privado de su medio familiar, está sometido a la situación de
reemplazamiento de él, a través de la adopción ya sea, nacional o internacional.
“En ese caso, el Estado debe suministrar una ayuda y una protección especial y
debe vigilar el respeto de los procedimientos instrumentalizados para dar a esta
medida todo su alcance, entre otras cosas evitar el abuso”85. En el primer párrafo,
está claramente indicado que en el momento de cualquier procedimiento de
adopción sea mediante elección de los padres que confían el niño en adopción,
elección de los padres adoptantes, recurso a los intermediarios etc, “es el interés
superior del niño el que debe primar y determinar la mejor solución que se deba
tomar en cada caso”86. Esto “significa que debe tener preferencia sobre cualquier
otro interés, sea económico, político, o relativo a la seguridad del Estado o de los
adoptantes. Este principio esencial debe quedar reflejado en la ley. Cualquier
disposición que limite este principio debe considerarse como una violación de la
Convención; por ejemplo, reglas inflexibles que imponen límites de edad para las
parejas deseosas de adoptar a un niño o que autorizan la adopción únicamente
cuando se declare al niño legalmente abandonado”. 87
82 Aguirre Montenegro Jorge, http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008).83 Ibídem.
84 http:// www.acnur.org ( consultado el 1 de junio de 2008).85 Aguirre Montenegro Jorge, http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008).86 Ibídem.87Publicaciones UNICEF, Promoción y Protección de la Infancia a Nivel Territorial, 2005, http:// www.unicef.cl .
( consultado el 30 de mayo de 2008).
39
El artículo 37 de la Convención trata de los principios generales que
deberían presidir la administración de la justicia de los menores, en particular la
exclusión de la tortura, las penas o tratamientos inhumanos y la interdicción de la
pena capital. “Este artículo fija también las reglas procesales mínimas a respetar
por las instancias judiciales, en la medida de lo posible especializadas en los
menores. En el inciso c), se impone que el niño sea tratado con humanidad y que,
si está privado de libertad, debe ser separado de los adultos, excepto si lo
contrario se verificara más adecuado en el interés superior del niño”88. Un caso a
modo ejemplo sería el niño que está encarcelado con uno de sus padres o en el
que la madre da a luz estando detenida.
El artículo 40 es la continuación del artículo 37 de la Convención “en
materia de justicia de menores, aunque va más allá en lo que se refiere a los
derechos reconocidos de los niños cuando éstos entran en conflicto con la ley y
que ellos comparecen delante de las instancias judiciales”89. En su segundo
párrafo, letra b), iii, se establece que, cuando un niño comparece ante una
autoridad oficial, él pueda ser interrogado según las reglas procesales
establecidas y con la presencia de sus padres, a no ser que esto sea contrario a
su interés superior. “Se piensa aquí en las situaciones en las que el niño es
víctima de los padres o que está implicado, con sus padres, por ejemplo, en la
comisión de delitos”90. El Comité de Derechos del Niño ha señalado que “el
principio del interés superior del niño se reafirma en la Convención en el contexto
de la administración de la justicia de menores, en particular cuando se recalca que
el niño debe ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la
dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y
las libertades fundamentales y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y sus
necesidades especiales”. 91
Es posible apreciar después de ésta breve exposición, que el “interés
superior del niño” es un principio general presente en toda la Convención, el cual
88 http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008).89 Ibídem.90 Ibídem.91 http:// www.comitedn.org/ ( consultado el 29 de mayo de 2008).
40
debe primar por sobre cualquier otro interés, ya sea de la propia familia o del
Estado.
4. PRINCIPIO DE “NO DISCRIMINACION”.
El artículo segundo de la Convención se deriva claramente del principio de
igualdad, aunque la no discriminación se refiere básicamente a los derechos de la
Convención en la medida que obliga a los Estados a asegurar su aplicación a
cada niño sin distinción. Se establece en este sentido una igualdad formal en
relación con los otros niños que podría ser entendida como derivada de la práctica
de la segunda parte del principio de igualdad respecto de los derechos humanos
en general; en otras palabras, reconoce una igualdad de los miembros de una
clase a la que se da un tratamiento diferenciado en relación con los derechos en
general, derivado de un rasgo considerado relevante como es la menor edad. 92
Es por ello, que la equivalencia es aplicable sólo entre los niños, sin
extenderse a otros grupos de individuos, una vez establecida esta distinción se
prohíbe la discriminación por otras causas, como por ejemplo, raza, color, sexo,
religión, idioma, etc. La segunda parte expresa una igualdad más genérica, esto
es, no sólo referida a los derechos de la Convención, pues obliga a la protección
de los niños contra cualquier forma de discriminación o castigo por causa de “ la
condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares ”. 93
Además de actuar como principio en la medida que establece una condición
de interpretación y aplicación para todos los derechos de la Convención, el artículo
segundo reconoce también un derecho a la no discriminación. Es decir, de este
artículo se desprende una incompetencia del Estado para establecer medidas
discriminatorias, pero la obligación del Estado no se limita a respetar por igual los
derechos de todos los niños, sino que tiene el deber de adoptar medidas para
protegerlos contra cualquier forma de discriminación.92 Publicaciones UNICEF, Comprender la Convención sobre los Derechos del Niño, http:// www.unicef.org/
spanish (consultado el 30 de mayo de 2008).93 Pacheco Gómez Máximo, Los Derechos Humanos Tomo I, Tercera Edición, p.576.
41
Nos llama la atención que este derecho subjetivo del niño es entendido en
el contexto de su pertenencia a una familia, o su sujeción a una institución
protectora como la tutela; es decir, no se busca garantizar al niño la igualdad de
trato únicamente por sus propias acciones, sino que se le protege por las
conductas de otros, por ejemplo de sus padres, tutores o familiares.94
El principio de no discriminación debe aplicarse , de acuerdo con los demás
derechos que reconoce la Convención, tanto en el ámbito público como en el
privado, esto debido a que en muchas ocasiones la desigualdad no se da en el
aspecto formal, sino en otros contextos que afectan a niños y niñas. Además
debe entenderse en este artículo que cualquier diferencia por la situación legal de
los padres, es decir, la distinción hasta hace no mucho tiempo entre hijos
naturales y legítimos. Así también implica la idea de no hacer distinción entre los
hijos adoptivos y los hijos biológicos en las familias.95
Una interpretación armónica del artículo segundo supone que opere como
principio en la instrumentación de los demás derechos, por ejemplo, en el de la
educación, a no trabajar o la familia, incluso a la supervivencia y al desarrollo.
Esta igualdad abarca situaciones diversas que van desde la tradicional
discriminación por causa de sexo o nacimiento, hasta la diferenciación derivadas
de las condiciones socioeconómicas de la familia o comunidad del menor. Esto
conlleva no sólo la responsabilidad de los gobiernos respecto de los menores de
edad que viven en su territorio, sino un deber de la comunidad internacional de no
establecer discriminación entre los niños por su procedencia nacional, así como un
compromiso en el cumplimiento igualitario de los derechos para todos los niños del
mundo.
VII. DERECHOS QUE ESTABLECE LA CONVENCION.
1. DERECHOS RELACIONADOS A LA SALUD FÍSICA.
94 http:// www.contraelabusosexualdelainfancia.com ( consultado el 8 de junio de 2008).95 Ibídem.
42
Estos derechos son considerados todos aquellos destinados a lograr un
nivel adecuado de salud para poder desenvolverse como individuo, así poder
optimizar la esperanza de vida y no padecer enfermedades graves.
Estas necesidades no son muy distintas a las de los adultos, pues se
encuentran presentes a lo largo de toda la vida. Sin embargo, las cantidades de
los satisfactores difieren en algunos casos sustancialmente, y la protección de los
derechos se instrumenta también en forma distinta, ya que, busca garantizar el
acceso a los bienes dada la incapacidad fáctica y jurídica de los niños para
hacerlo por ellos mismos. Además, encontramos su vinculación con los principios
de igualdad, autonomía y dignidad, puesto que constituyen las condiciones
imprescindibles para la vida humana y la actuación de la persona como agente
moral.96
Estos derechos son los siguientes:
a) Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, establecido en el artículo seis de
la Convención.
El derecho a la vida es aquel que constituye el prerrequisito para que el
niño goce de todos los demás derechos. Este artículo se encuentra dividido en
dos partes, la primera que reconoce el derecho intrínseco de todo niño a la vida, y
la segunda parte, que establece la obligación de los Estados de garantizar la
supervivencia y desarrollo del niño, es decir, el Estado debe garantizar el acceso a
los bienes indispensables para que el niño pueda sobrevivir, crecer y desarrollarse
normalmente.
El derecho a la vida reviste características especiales en comparación con
el mismo derecho en el adulto. En los niños pequeños, el concepto de muerte
difiere bastante del adulto, ya que no se comprende su irreversibilidad, mientras
que en los adolescentes también parece difícil medir completamente los peligros y
riesgos de ciertas actividades, pero esto no quiere decir que durante toda la
infancia deba estar prohibida cualquier actividad peligrosa, sino que simplemente
esto debe ser acorde con las capacidades y nivel de desarrollo del sujeto.
96 http:// www.unicef.org.co/pdf/codigo-infanica-com ( consultado el 1 de junio de 2008).
43
Algunos autores sostienen que la facultad para decidir sobre el tratamiento
médico para prolongar la vida en el caso de los niños pequeños, no es disponible
ni por los padres ni por los representantes.97
Ante este dilema, muchos sostienen que la solución no es sencilla, ya que
cualquier decisión debe ser tomada en consideración al interés superior del niño a
la luz de los principios de dignidad, autonomía e igualdad.98
El poder decisorio que tienen los padres no debe ser entendido como
absoluto, sino que se encuentra limitado por los derechos del niño. De la misma
manera puede entenderse el derecho al desarrollo y a la supervivencia, cuyas
obligaciones recaen tanto en el Estado como en los padres. Por ejemplo, un niño
no puede decidir si va a dejar de comer o elegir exclusivamente el tipo de
alimentos que va a ingerir, son los padres quienes deben controlar esta situación.
El derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo deben entenderse
como la condición necesaria para el cumplimiento de otros derechos y por ello no
se limita a la mera sobrevivencia, sino que se extiende a la pretensión de acceso a
los satisfactores para atender las necesidades básicas, con una función directa y
subsidiaria del Estado como agente y un deber en la asignación de recursos para
el desempeño de este papel.99
b) Derecho a la salud, alimentación, vivienda y seguridad social establecidos en
los artículos veinticuatro al veintisiete.
Estos artículos comprenden las necesidades de alimentación, vivienda,
vestuario e higiene, atención médica, descanso, espacio exterior y ejercicio físico.
Aunque algunas no se reconocen explícitamente, pueden entenderse
comprendidas en el derecho a la salud y a un nivel de vida adecuado. El artículo
veinticuatro comienza reconociendo el derecho del niño a disfrutar del nivel mas
alto de salud y establece una obligación de los Estados de esforzarse por
97 Human Rigths Education Associates, http:// www.hrea.org ( consultado el 29 de mayo de 2008).98 Ibídem.99 Ibídem.
44
asegurar que ningún niño sea privado del acceso a los servicios sanitarios,
mientras que en la segunda parte se instituye el deber de asegurar la adopción de
medidas para la satisfacción del derecho a la salud.
El artículo veintiséis se refiere al acceso a la seguridad social, que podría
considerarse un instrumento para hacer efectivo el derecho genérico a la salud, ya
que establece una medida concreta para garantizarlo. Sin embargo, el derecho a
la salud no implica únicamente el acceso a servicios médicos, sino que involucra
una serie de elementos que hacen viable la vida del niño y su desarrollo. El
núcleo de estos derechos parecen ser claramente una pretensión frente al Estado
con la obligación correspondiente de adoptar las medidas necesarias para
garantizar la salud. La dificultad radica en la puesta en práctica de estas medidas
en cada país. 100
Con respecto al artículo veinticinco se refiere a la evaluación periódica del
internamiento de los niños que reciben atención, protección o tratamiento de salud
física o mental. Se trata de un derecho en el que no hay poder de disposición,
debido a que el niño no puede decidir si desea o no recibir los medios de
protección a la salud, desde la aplicación de una vacuna hasta la entrada en
alguna institución. Es por esto que se vuelve fundamental el contenido de esta
norma, debiendo garantizarse que el niño no estará internado más de lo
necesario, dado que él no puede disponer cuando quiere dejar de recibir el
tratamiento.101 El tema de los tratamientos médicos ha sido muy discutido acerca
de la facultades parentales y estatales, derivada sobre todo de las implicaciones
de creencias religiosas que prohíben las aplicación de ciertos métodos curativos.
Muchos Estados han considerado que prevalece el derecho a la salud del menor
sobre su libertad religiosa y la de sus padres, es decir, predomina el interés
superior del niño por sobre el derecho de los padres o del mismo niño a la libertad
en el ejercicio de sus propias creencias.102
El artículo veintisiete, se encuentra compuesto por un conjunto de
disposiciones destinadas a la protección de la salud, que incluye derechos de los 100 http:// www.derechosinfancia.org.mx/Derechos ( consultado el 12 de junio de 2008).101 Publicaciones UNICEF, Internación de los Niños: ¿ El comienzo del fin?, Editorial Innocenti, Florencia,
Italia, 1999. http:// www.unicef.es ( consultado el 12 de mayo de 2008).102 Ibídem.
45
padres a recibir información sobre salud, nutrición, orientación y servicios relativos
a la planificación familiar. Además este artículo constituye un buen ejemplo de
interacción de los agentes paternalistas en el ejercicio de los derechos del niño,
estableciendo la responsabilidad de los padres o personas encargadas del menor
de proporcionar las condiciones adecuadas para el desarrollo, mientras que a los
Estados se les impone la obligación de adoptar las medidas para hacer efectivo
este derecho y “ en caso necesario, proporcionarán asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la
vivienda”103
Es importante hacer mención de que la necesidad de espacio exterior
adecuado, no reconocida expresamente en la Convención, salvo la alusión del
número tres del artículo veintisiete respecto de tener en cuenta los riesgos de
contaminación del medio ambiente en el combate a las enfermedades y a la
malnutrición, puede considerarse una omisión, pues es uno de los derechos más
vulnerados en las sociedades modernas, particularmente en el caso de los niños
que viven en sitios urbanos y que cada vez ven más limitada la posibilidad de
acceder a espacios al aire libre para jugar, hacer ejercicio físico y relacionarse con
otros niños.
Finalmente, podemos decir que el derecho a la salud debe ser entendido en
un sentido amplio, es decir, no únicamente en lo que se refiere a la atención
médica, sino que incluye el acceso a los satisfactores universales de alimentación
adecuada, vivienda, vestidos e higiene, atención sanitaria, sueño y descanso,
espacio exterior adecuado y ejercicio físico. La atención a estas necesidades
debe darse atendiendo a las necesidades universales, pero teniendo en cuenta los
distintos contextos en los que se desenvuelve cada niño. En general, la
Convención contempla de manera adecuada las necesidades relacionadas con la
salud, con excepción de las necesidades intermedias de espacio exterior
adecuado y ejercicio físico, aunque éstas pueden entenderse comprendidas por el
derecho a un nivel de vida adecuado del artículo veintisiete, porque éste tiene
como fin su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. De esta manera, el
derecho a la salud debe contemplar la evolución del niño y las necesidades
103 Convención sobre los derechos del niño, artículo 27, inciso 3.
46
específicas de cada etapa, de tal forma que permita el buen desarrollo físico, pero
promueva también el ejercicio de autonomía.104
c) Protección de los riesgos físicos relacionados con la salud, establecidos en
los artículos 19-21 y 32-37.
Este conjunto de normas crea un ámbito de protección para el niño a través
de instituciones que le garanticen condiciones de vida adecuadas, ya sea su
propia familia o un sustituto, mediante una serie de pretensiones del niño frente a
sus padres y al Estado. La protección de los riegos físicos se manifiesta sobre
todo en el cuidado de la familia ante las situaciones que puedan suponer un riesgo
para el niño y ante el maltrato, teniendo aquí el Estado un papel preponderante
como garante último del bienestar del niño.
La necesidad de incluir estos derechos obedece a la exigencia de una
atención especial durante la infancia, debido al largo periodo de inmadurez que
caracteriza a la especie humana. De acuerdo con la descripción de las
necesidades intermedias de cada una de las etapas de la infancia, se requiere
proteger al niño dado que éste tiene limitaciones para alcanzar a percibir los
riesgos que podrían poner en peligro su salud, sin embargo, es necesario resaltar
que esta protección debe responder a las etapas de desarrollo y a las facultades
del niño, ya que en la medida en que va creciendo es más capaz de protegerse a
sí mismo, si cuenta con las herramientas adecuadas para hacerlo.
Uno de los temas principales que dicen relación con la protección de
riesgos físicos relacionados con la salud, es el maltrato infantil , ésta noción
contempla el daño que se pueda causar al niño, consistente en una inadecuada
atención de las necesidades. UNICEF define lo define como “cualquier acción u
omisión, no accidental, por parte de los padres o cuidadores que compromete la
satisfacción de las necesidades básicas del menor”.105
104 http:// www.redinfancia.org ( consultado el 25 de mayo de 2008).105 Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil en Chile, Santiago de Chile, 2000, http:// www.unicef.cl
( consultado el 28 de abril de 2008).
47
El derecho a la protección contra los malos tratos dentro de la familia que
supone la separación de sus progenitores pone de manifiesto la concepción del
niño como centro de intereses y su independencia dentro de la familia. Además, la
figura jurídica de la adopción demuestra la importancia del derecho del niño a
tener una familia. La obligación subsidiaria del Estado en la garantía de los
derechos del menor se manifiesta al intervenir en el caso de que el niño no esté
correctamente atendido en su hogar, llegando incluso al deber de separarlo de sus
padres.
La Convención en sus artículos 32 al 37 contempla casos de peligro para el
niño mencionando entre ellos al trabajo infantil, la explotación de cualquier tipo, ya
sea, económica o sexual, el uso y tráfico de estupefacientes, venta y tráfico de
niños, tortura y privación de libertad, estos derechos se encuentran especialmente
protegidos en el caso de los niños, excluyendo las capacidades de elección,
debido a que se asume que no pueden tomar decisiones adecuadas. Respecto a
la protección de daños físicos, es necesario proteger al niño de un sufrimiento
derivado de estas actividades. 106
Podemos afirmar que la Convención ha alcanzado un alto nivel de
consenso respecto de las necesidades de los niños y de los mecanismos
adecuados para satisfacerlos. Es necesario hacer efectivos estos derechos en la
realidad cotidiana de cada uno de los niños del mundo, para lo cual se requieren
recursos y programas especiales que sean adecuados para ello. Aunque ya es un
gran avance de que estos derechos sean reconocidos por los Estados partes,
además es necesaria su realización para conservar la dignidad de los menores.
2. DERECHOS RELACIONADOS CON EL EJERCICIO DE CIERTAS
LIBERTADES.
106 Ibídem.
48
La Convención establece derechos que están relacionados con las
necesidades de autonomía. Respecto de los adultos parece más sencillo valorar
como bienes fundamentales la libertad y las elecciones autónomas, pero en el
caso de los niños no es así; ello puede deberse a la concepción tradicional del
niño ( incapaz), pero también a cierta disposición de los adultos a ejercer control
sobre los pequeños, especialmente sobre los propios hijos. Sin embargo, la
necesidad de autonomía es tan apremiante en el caso de los niños como en el de
los adultos, aunque considerando las capacidades presentes en cada una de las
etapas del desarrollo.
Estos derechos son los siguientes:
a) Participación y libertades establecidas en los artículos 5, 13, 17, 18 y 29.
Estos derechos de participación y libertades son quizás los más difíciles de
aceptar al atribuirlos a los niños y tal vez los de más complicada ejecución, a
pesar de que constituyen un aspecto indispensable para el desarrollo moral.
La Convención en su artículo quinto establece la obligación de los Estados
partes a respetar el derecho de los padres o personas responsables del niño a
impartirle dirección y orientación para el ejercicio de los derechos contemplados
en este Tratado. Relacionado con este artículo se encuentra el artículo dieciocho
el cual establece el reconocimiento de ambos padres en las obligaciones respecto
del desarrollo del niño y la obligación del Estado de auxiliar a los progenitores en
el desempeño de las funciones relacionadas con la crianza, es decir, el ejercicio
de los derechos debe suponer un reconocimiento de la autonomía del menor y la
responsabilidad de estimular su ejercicio en las decisiones que le afectan a él y a
su familia, de acuerdo con la evolución de las capacidades. Es muy importante
aquí el papel que tienen los padres como observadores del desarrollo y
habilidades, teniendo la obligación de permitir la realización de elecciones
conforme ven que el menor va teniendo capacidad de hacerlas. Es por ello que la
familia es la llamada a permitir la práctica de la participación informal, debido a
49
que la cercanía existente entre el niño y los padres permiten responder a esta
demanda del niño desde los inicios de la vida.
La esencia de los derechos contenidos en estos artículos deben entenderse
como una pretensión de participación activa del niño frente a los padres ,
cuidadores o maestros, o sea que el niño tome sus propias decisiones en los
ámbitos en los cuales tiene capacidad. En este sentido, los derechos de
participación formal son radicalmente distintos, pues el núcleo de éstos es una
potestad de ejercicio facultativo, ya que los ciudadanos tiene la potestad o el poder
de nombrar representantes y, por tanto, de contribuir a la creación o modificación
de normas jurídicas. 107
La Convención en sus artículos trece, diecisiete y diecinueve establece los
intereses derivados de la necesidad de participación informal consagrando los
derechos de libertad de expresión, el acceso a información adecuada y a la
participación en el ámbito de la educación formal. A pesar de que estos derechos
se encuentran reconocidos en la Convención, para algunos aún resulta difícil
comprender que los niños son titulares de los mismos, siendo necesario crear una
conciencia colectiva que valore su importancia.
El artículo trece establece la libertad de expresión del niño, derecho que
incluye la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo,
sin consideración de fronteras, sólo se establecen restricciones al ejercicio de
estos derechos cuando la ley las prevea y sean necesarias, encargándose la
Convención de señalar expresamente esta situación.108
En el artículo diecisiete se establece el derecho a la información y material
procedente de diversas fuentes nacionales e internacionales, en concordancia con
este derecho los Estados partes alentarán la producción y difusión de libros para
niños; de materiales que promuevan el bienestar social, espiritual, moral, así como
la salud física y mental. Asimismo se atenderá a las necesidades lingüísticas del
niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena. 109
107 http:// www.redinfancia.org ( consultado el 10 de mayo de 2008).108 http:// www.hrea.net/ learn/ guides/ libertad-de-expresion ( consultado el 14 de mayo de 2008).109 Ibídem.
50
El artículo diecinueve establece el derecho a no sufrir perjuicio o abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el
abuso sexual mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres o su
representante legal, además los Estados partes establecerán programas sociales
que proporcionen asistencia al niño y a quienes cuiden de él.110
El tipo de derechos que responden a la necesidad de participación informal
constituye una aportación importante de la Convención, aunque el derecho a la
participación dentro de la familia aún tiene muchas limitaciones tanto en su
reconocimiento jurídico como en su aplicación concreta. La Convención ha
ayudado bastante en promover los cambios en las legislaciones y prácticas
internas, aunque todavía falta muchísimo por hacer para que esta nueva
perspectiva de la niñez se extienda a toda la sociedad, especialmente a sus
padres.
b) Derechos Civiles establecidos en los artículos 7, 8, 12-17 y 30.
Estos artículos se refieren a libertades entendidas como derechos civiles.
Dentro de este grupo encontramos dos clases de derechos, los que se refieren a
la personalidad y los que se refieren a la libertad de expresión.
En el primer grupo de derechos se encuentran los artículos 7, 8 y 30, en los
cuales se establecen la obligación de garantizar la identidad a todos los niños que
según las leyes internas sean considerados nacionales. Este derecho a la
identidad supone una obligación de los padres de cumplir con los requisitos
necesarios para que el niño tenga un nombre y la nacionalidad que le
corresponde. Se ha entendido que debe prevalecer el derecho del niño a la
identidad por sobre la discrecionalidad de los padres a satisfacer sus gustos o
intereses, aunque los progenitores conservan un amplio margen de acción para
110 Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil en Chile, Santiago de Chile, 2000, http:// www.unicef.cl
( consultado el 28 de abril de 2008).
51
tomar decisiones que afecten la vida de su hijo, teniendo presente que en cada
caso debe primar el interés superior del menor.111
En el artículo 12 se establece la obligación del Estado de garantizar el
derecho del niño a expresar su opinión en asuntos que le afecten y que se
encuentre en condiciones de formar su propio juicio, teniendo en cuenta su edad y
madurez, para el cumplimiento de ello es necesario dar al niño la oportunidad de
ser escuchado en los procedimientos judiciales o administrativos.
El artículo 13 contempla la libertad de expresión e impone como única
limitación el respeto a terceros y cuestiones de orden público, sin embargo, es
evidente que en la práctica el niño encuentra muchas más restricciones para hacer
efectivo este derecho, debido a la incapacidad ( sobre todo jurídica) para acceder
a los medios para buscar, recibir y difundir informaciones dificultan el ejercicio,
sucede lo mismo con la libertad del acceso a la información del artículo 17.
Por otro lado, la exhibición de programas y publicaciones especiales para
los niños es mucho menor que la de los adultos. Además de esta limitación, hay
también una marcada diferencia en la práctica de este derecho entre los mismos
niños, ya que, la desigualdad económica y social en este caso puede
transformarse en desigualdad formativa, informativa y cultural. Es por ello que es
difícil identificar claramente la libertad que debería constituir el núcleo de este tipo
de derechos, pues se encuentran claramente constreñidos, tanto por la ley como
por los padres y las condiciones socioeconómicas.
El artículo 14 se refiere a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
Respecto de este artículo resulta complejo determinar hasta que punto los padres
se encuentran legitimados para imponer ciertas conductas relativas a las prácticas
religiosas, siendo que en la mayoría de los casos la transmisión de las creencias
obedecen a la vinculación afectiva entre padres e hijos. La Convención en este
artículo establece la libertad de pensamiento, conciencia y religión, además
reconoce el derecho de los padres o representantes a guiar al niño en el ejercicio
de éstos.112
111 Publicaciones UNICEF, El Registro de Nacimiento, Centro de Investigaciones Innocenti, Florencia, Italia,
2002, http:// www.unicef.es ( consultado el 19 de mayo de 2008).112 http:// www.unicef.org/ voy/spanish/explore/rigths (consultado el 30 de mayo de 2008).
52
Con respecto a la libertad de asociación, se entiende la facultad de los
niños a elegir compañeros de juego o formar grupos con distintos fines. Esta
aptitud va evolucionando hasta llegar a lo que entendemos en el sentido adulto
como ejercicio de la libertad de asociación, logrando sostener que en el caso de
los adolescentes se asemeja mucho, pues sus organizaciones pueden tener
objetivos concretos, una organización sofisticada, procedimientos de decisión
preestablecidos y normas de participación.
Por último, el artículo 16 reconoce el derecho del niño a la protección de su
vida privada, que se extiende a su familia, domicilio, correspondencia y ataques
ilegales a su honra y reputación. Se entiende que este artículo obliga a los padres
a no permitir una intromisión que no sea en beneficio del menor, siendo el objetivo
principal la protección de la dignidad del niño tutelando sus intereses presentes,
así como la autonomía futura, ya que previene al niño contra decisiones que
podrían suponerle limitaciones en su porvenir como adulto, preservando también
la igualdad en la medida en que busca compensar una desventaja que deriva del
hecho de no poder predecir exactamente las consecuencias de determinados
actos.113
Por lo tanto, las libertades de los niños deben ser consideradas con
especial cuidado, pues por un lado presentan como reto la búsqueda constante,
tanto en la ley como en el ejercicio, del adecuado equilibrio entre los derechos de
los padres y las libertades del niño, entendiendo que las últimas actúan en cierto
modo como limitación de los primeros; el cómo lograr esto debe ser analizado en
cada caso concreto y de acuerdo con la realidad de cada comunidad, resultando
difícil y arriesgado intentar establecer un parámetro que sea válido
universalmente, reflejándose esta realidad en las dificultades para llegar a los
acuerdos de la Convención y en la gran cantidad de reservas de los Estados.
c) Derechos relacionados con la protección de riesgos psicológicos establecidos
en los artículos 19-21 y 32-38.
113 Ibídem.
53
Estos artículos reconocen un contenido protector, es decir, derechos que
suponen una obligación del Estado para intervenir en las familias que no den
atención adecuada a los niños. Es por esto que es necesario hablar de la
definición de maltrato infantil, existiendo gran dificultad el lograr establecer un
concepto universal, es decir, aplicable a todas las situaciones y culturas, aunque
existe cierto consenso en el mundo, entendiendo que maltratar al niño significa
ejercer violencia física y psíquica, debiendo existir cierta intencionalidad.
El maltrato infantil no debe entenderse como exclusivo de la familia, sino
que se produce en cualquiera de los contextos en los que el menor se
desenvuelve, por ejemplo existe el maltrato socioeconómico, institucional e
intrafamiliar.114
Resulta difícil delimitar el maltrato infantil, así también poder detectarlo y
probarlo, especialmente el maltrato psicológico, siendo éste uno de los ámbitos
más problemáticos de proteger jurídicamente, a pesar de las importantes
consecuencias que puede tener en el desarrollo y del sufrimiento presente que
representa para el niño. A pesar de que podríamos decir que el niño tiene frente
al Estado una pretensión de ser protegido contra del maltrato que pudiera sufrir
dentro de su propia familia, así como en la escuela o en instituciones sociales, la
obligación muchas veces resulta difícil de cumplir, salvo en los casos en que sea
muy evidente, lo cuál se complica todavía más tratándose de una inadecuada
atención a las necesidades de autonomía.
Los artículos 32-37 consagran derechos de protección muy concretos en
contra de situaciones que representan un grave riesgo para los niños, se refieren a
la prohibición del trabajo de menores, a la protección contra el uso y tráfico de
estupefacientes, la explotación sexual y otras formas, la venta, tráfico y trata de
niños, la tortura y privación de libertad, la prohibición contra detenciones
arbitrarias, el derecho a la asistencia jurídica y a la impugnación en contra de la
detención. Este tipo de derechos constituyen pretensiones que en su mayoría son
114 Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil en Chile, Santiago de Chile, 2000, http:// www.unicef.cl
( consultado el 28 de abril de 2008).
54
compartidos por los adultos, pero que en el caso de los niños implican una tutela
especial.115
De estas disposiciones se pueden distinguir un derecho a ser protegido
contra la explotación económica y en contra del desempeño de cualquier trabajo
nocivo para la salud, educación o desarrollo, además de una obligación para los
Estados partes de fijar edades mínimas y reglas sobre las condiciones del trabajo.
El trabajo infantil es un tema muy complicado debido a que constituye el
único medio de subsistencia para millones de niños del mundo, siendo muy difícil
su erradicación en la actualidad.
Hoy en día existe una complicada vinculación entre el trabajo de los niños y
la pobreza, ya que no únicamente el trabajo es consecuencia directa de ésta, sino
que la incorporación de los niños al mercado laboral reproduce y consolida el ciclo
de pobreza, además de tener graves consecuencias físicas y psicológicas para el
desarrollo.
En consecuencia, el trabajo infantil debe ser evaluado en relación con el
mejor interés del niño y sus necesidades, es decir, por un lado diferenciar entre las
distintas etapas del desarrollo, pero también considerar que en tanto no ponga en
peligro la satisfacción de otras necesidades, pudiendo colaborar en pequeñas
tareas que fomenten los valores que los padres deseen, sobre la base de que no
es justificable sacrificar al niño en función del futuro adulto.
El artículo 38 tiene como finalidad imponer a los Estados firmantes una
obligación de impedir que los niños menores de quince años participen
directamente en hostilidades. Este tipo de protección involucra una inmunidad en
el sentido de que los Estados no pueden establecer normas que obliguen a los
menores dentro de este rango de edad a alistarse en el ejército, aunque
evidentemente no sólo supone esta responsabilidad, sino que también implica la
adopción de medidas de protección que impidan que los niños intervengan en
conflictos armados.116
Finalmente podemos decir que el niño es un ser humano en desarrollo, pero
no por eso incompleto, requiere ser sujeto activo en su crecimiento y participar en
las decisiones que afectan directa e indirectamente su vida. El derecho de los 115 Ibídem116 http:// www.unicef.org/ voy/spanish/explore/rigths (consultado el 30 de mayo de 2008).
55
padres no significa una disponibilidad total sobre todo los aspectos de la vida del
niño, encontrándose limitados por los derechos de éste. Aparentemente es difícil
de comprender y aceptar, pero sobre todo de llevar a la práctica, ya que implica
romper con siglos de tradición respecto de la concepción de los pequeños. La
Convención constituye un gran avance, en especial en lo referente a los derechos
relacionados con las necesidades de autonomía, pues reconoce este tipo de
necesidades, aún con las limitaciones que supone plasmarlo en un instrumento
internacional con pretensión de ser aceptado por una gran diversidad de culturas,
formas de vivir , entender al niño y las relaciones paterno filiales.
d) Situaciones especiales contempladas en los artículos 22, 23, 39 y 40.
Este tipo de derechos tiene como finalidad compensar las circunstancias
que sitúan a los niños con necesidades especiales en una posición de desventaja
con respecto al resto, de modo que resultan indispensables para generar
condiciones de igualdad. La Convención reconoce una igualdad genérica entre
todos los miembros de la clase infancia, sin embargo las características de los
niños en una situación particular constituyen rasgos relevantes para dar un trato
diferenciado.
El artículo 23 se refiere a los niños física o mentalmente impedidos, quienes
tienen derecho a una vida plena y decente en condiciones que aseguren su
dignidad. En este artículo la dignidad como principio fundamental de los derechos
humanos tiene un papel importantísimo, pues en la mayoría de los casos esta
discapacidad imposibilita el derecho de la autonomía plena.
Los artículos 22 y 39 se refieren a los niños que se encuentran en
situaciones de alto riesgo, como es el caso del niño refugiado y el de haber sido
víctima de maltrato. Estos artículos establecen obligaciones para los Estados de
dar una atención especial a los niños que se encuentran en estas circunstancias,
de modo que esto no redunde en un mayor daño en el desarrollo del niño que ya
ha sido víctima de una realidad que le ha llevado a tener que salir de su país, o de
56
cualquier forma de abandono, explotación o abuso, tortura u otra forma de tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, o conflictos armados.
El artículo 39 establece la obligación de los gobiernos de promover la
recuperación y reintegración social, haciendo mención expresa de que ésta debe
llevarse a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la
dignidad del niño.
El artículo 40 establece los derechos del niño que ha cometido una
infracción a las leyes penales.
La concepción del niño como ser completamente vulnerable y dependiente
dio como resultado esta falta de seguridad jurídica en el tratamiento penal, puesto
que no se concebía la necesidad de reconocer garantías procesales, sino de
proteger tanto al niño como a la sociedad, y con este objetivo se asignaba al juez
la función de sustituir al padre de familia y aleccionar al menor descarriado. La
Convención reconoce al niño el debido proceso legal, con las adecuaciones
necesarias tanto en el procedimiento como en la imposición de las sanciones,
reconociendo así un cierto nivel de autonomía y dando seguridad jurídica en caso
de infracción a las normas penales.
El citado artículo reconoce varios principios entre ellos, el de legalidad
( inciso a), de proporcionalidad de la respuesta penal ( párrafo 4), y procesales
( párrafos i, ii, iii, iv, v, vi,vii).
Estos principios son reconocidos también a los adultos y son fundamentales
para salvaguardar el valor de la seguridad jurídica. Se establece también la
obligación por parte del Estado de establecer leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones específicas para los niños, todo esto teniendo como base el respeto a
la dignidad del niño y tomando en cuenta la edad y la función de reintegración
social de la pena.
Este conjunto de derechos refleja con claridad en la profunda
transformación en el concepto de niño, sobre todo de adolescente, ya que como la
misma norma indica, antes de cierta edad los niños ( se entiende los niños
pequeños) no pueden ser considerados infractores de las normas penales. En
primer lugar, se reconoce la responsabilidad del menor en la comisión de un acto
ilícito, lo que supone la aceptación de actuar de manera autónoma, consiente y
57
con discernimiento; sin embargo, esto no obsta para reconocer la especificidad de
la etapa adolescente, es decir, que a pesar de ser capaz de conocer los hechos y
obrar de acuerdo con éstos, existe una presunción de que estas capacidades no
son iguales a las adultas y por tanto las consecuencias penales son distintas. Por
otra parte se acepta que la sociedad tiene también una responsabilidad en la
comisión del hecho ilícito y se establece como objetivo la reintegración del menor
infractor a la comunidad. La Convención logra un equilibrio entre la función
protectora de la ley y el reconocimiento del niño como sujeto pleno de derechos,
admitiendo el valor de la seguridad jurídica para el niño en la misma medida que a
los adultos, pero buscando al mismo tiempo generar condiciones de igualdad,
reconociendo las diferencias en la responsabilidad entre niños y adultos a través
de la legislación y tribunales especializados.117
La Convención constituye un gran avance en el reconocimiento de
derechos vinculados con las necesidades de autonomía, tan ajenos al mundo
infantil hasta hace muy poco tiempo, habla también de esta evolución derivada del
conocimiento del niño y adolescente, gracias a las herramientas proporcionadas
por las disciplinas encargadas del estudio en esta etapa de la vida humana. En
consecuencia, se hace necesario el continuar en este esfuerzo de
interdisciplinariedad en la aplicación concreta de los derechos de la Convención
en las legislaciones internas y en la interpretación de los derechos de los niños.
A pesar de todo ello, aún falta un largo camino por recorrer en el
reconocimiento o reforzamiento jurídico de algunos derechos, como por ejemplo,
los relativos a las necesidades sexuales y a la participación dentro de la familia.
Además, es necesario fortalecer los mecanismos para garantizar el derecho a ser
escuchado y tomado en consideración, junto con proporcionar las condiciones
mínimas que hagan posible la supervivencia y desarrollo.
117 Ibídem.
58
CAPITULO TERCERO
ORGANO DE CONTROL QUE ESTABLECE LA CONVENCION
I. COMITE DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
La Convención al igual que todos los tratados de derechos humanos cuenta
con un órgano de vigilancia encargado de supervisar su aplicación en cualquier
Estado que haya decidido adoptarla. Cada comité se crea independientemente de
cada tratado y no forma parte del sistema jerárquico de las Naciones Unidas, por
lo que presenta un reglamento interno, pero a la vez mantiene un vínculo con el
Alto Comisionado de la ONU, en atención a que debe vigilar el mencionado
tratado.
El Comité de los Derechos del Niño es la autoridad más alta sobre la
interpretación de la Convención. Elegido por los Estados partes de la Convención,
los miembros que forman parte de este cuerpo, se reúnen tres veces por año en
Ginebra. Los Estados partes deben emitir un reporte inicial sobre los progresos de
la implementación de la Convención que se ratifica cada dos años; luego cada
reporte debe emitirse cada cinco años. Estos informes deben tomar en cuenta
ciertas directrices como las medidas generales para la mejor aplicación de los
derechos de los niños, tener conocimiento de los principios rectores, tomar las
medidas especiales de protección, teniendo en cuenta la salud básica y el
bienestar de los niños.
El motivo de la conformación de este Comité es el de verificar la buena
aplicación de la Convención en los países en los cuales ha sido ratificada, así
como llevar a cabo actividades que se enfocan a la promoción de la cooperación
59
internacional entre los países que aportan sus donaciones, los países que están
en desarrollo y los organismos multilaterales.118
Este organismo además se encarga de verificar la correcta aplicación de
dos protocolos facultativos; el relativo a la prostitución infantil y a la utilización de
los niños en la pornografía y el relativo a la venta de los niños y su participación en
las guerras. 119
En la segunda parte de este tratado, específicamente en el artículo 43
inciso primero, señala que para verificar las acciones realizadas por los Estados
que adoptaron este instrumento “ se establecerá un Comité de los Derechos del
Niño” . Este Comité se compondrá de 18 representantes de diversos países que
tengan integridad moral y que hayan sido muy competentes en sus anteriores
cargos . Sus integrantes serán elegidos por su mismo Estado y la presencia que
tengan frente al Comité será personal, por lo que no serán representantes de sus
países, ni de ninguna organización de la que formen parte.
Además de los informes que presenta cada país, este órgano también
recibe información de la situación de los derechos humanos de diversos
organismos de las Naciones Unidas, organizaciones no gubernamentales y
asociaciones que se encarguen de velar por los derechos humanos e información
de la prensa. Luego se procederá a analizar en presencia de los representantes
del Estado la situación de su país, teniendo presente toda la información que se
haya obtenido por los diversos organismos, incluyendo los informes enviados por
el respectivo país. Este organismo expresará sus recomendaciones y comentarios
los cuales se harán públicos, también son llamadas observaciones finales cuya
finalidad es tener una mejor aplicación de la Convención en cada país.120
También existen comentarios que son llamados observaciones generales,
los cuales se refieren a las conclusiones que emite el Comité y que se refieren a la
interpretación de los derechos contenidos en este tratado. Debemos destacar que
el Comité no examina informes de las personas de manera particular, sino que
estos informes se remiten a asociaciones u organismos que se encargan de
118 http:// www.derechosinfancia.org.mx ( consultado el 27 de mayo de 2008).119 http:// www.iin.oea.org/ funciones_del_comite.htm ( consultado el 12 de junio de 2008).120 http:// www.risolidaria.org.pe/modulo/upload/infancia/derechos ( consultado el 10 de junio de 2008).
60
investigar denuncias de parte de los particulares. Siendo el motivo por el cual se
conduce al envío de estos informes, el confirmar el cumplimiento que se le está
dando a la Convención, así como a sus respectivos Protocolos facultativos.121
Si el Comité llegara a tener dudas respecto de la aplicación de este tratado,
sin duda que solicitará el apoyo de diversos gobiernos, así como también el apoyo
del Fondo de las Naciones Unidas para la infancia. Es por ello que se promueve
cada vez más que todas las organizaciones presenten informes relacionados con
el maltrato en contra de los niños.
II. PROTOCLOS FACULTATIVOS.
Tras la aprobación de un tratado de derechos humanos se suelen añadir
protocolos facultativos, es decir, mecanismos que complementan y añaden
provisiones al tratado. Un protocolo puede versar sobre un tema relacionado con
el tratado original y se utiliza para profundizarlo, abordar una preocupación nueva
o añadir un procedimiento para la aplicación y puesta en marcha del tratado, como
por ejemplo, incluir un procedimiento para la presentación individual de quejas.
Los Protocolos Facultativos a la Convención sobre los Derechos del Niño ofrecen
más detalles y amplían las obligaciones del original tratado.
Un Protocolo se entiende facultativo porque no vincula automáticamente a
los Estados que ya han ratificado el tratado original. Estas obligaciones en el
protocolo son adicionales y pueden ser más exigentes que las que aparecían en la
Convención original, por lo que los Estados deben de escoger de manera
independiente si quieren vincularse o no al protocolo. Por tanto, un protocolo
facultativo dispone de sus propios mecanismos de ratificación independientes del
tratado que complementa. 122
Al aprobar la Convención, la comunidad internacional reconoció que, a
diferencia de los adultos, las personas menores de dieciocho años necesitan una
121 http:// www.iin.oea.org ( consultado el 7 de junio de 2008).122 http:// www.unicef.org/ spanish (consultado el 10 de junio de 2008).
61
atención y protección especiales. Para contribuir a eliminar los abusos y la
explotación cada vez mayores de los niños en todo el mundo, la Asamblea
General de Naciones Unidas aprobó dos Protocolos Facultativos de la Convención
que refuerzan la protección de la infancia contra su participación en los conflictos
armados y la explotación sexual. 123
El Protocolo relativo a la venta de los niños, la prostitución infantil y la
utilización de los niños en la pornografía, entrando en vigor el 18 de enero de
2002, el cual cuenta con diecisiete artículos en donde se expresan el interés de
adoptar y asegurar una protección para cualquier niño que pueda ser utilizado
para estos fines.
Este Protocolo surge por la necesidad de reconocer la existencia de este
tipo de problemas, así como establecer medidas de extrema precaución y sanción
en contra de cualquier actividad que incurra en estos tipos de delitos. Además, se
reconoce como necesaria la colaboración de internet para obtener mayor apoyo
por diversos ámbitos. El Fondo de las Naciones Unidas, se transforma en el primer
organismo promotor en aprobar la ratificación de este protocolo.
El 12 de febrero de 2002 entra en vigor el Protocolo Facultativo relativo a la
participación de los niños en conflictos armados, el cual cuenta con trece artículos.
Este Protocolo nace en atención a que existe una gran cantidad de niños
alrededor del mundo que se encuentran formando parte de conflictos armados en
sus respectivos países, es por esto que se establece este instrumento para que
cada Estado tome las medidas para velar directamente por la no participación de
los niños en este tipo de hostilidades. Teniendo en cuenta que una de las graves
consecuencias que puede dejar la participación de los menores en las guerras,
son los traumas ocasionados, además de pérdidas de alguna parte del cuerpo,
deformidades, etc.124
Los Estados partes, después de ratificar el protocolo, se comprometen a
realizar una declaración en la cual se establece que la edad mínima para entrar a
las fuerzas armadas del respectivo país deber ser de dieciocho años de edad. 123 Ibídem.124 Publicaciones UNICEF, Guía del Protocolo Facultativo sobre la participación de niños y niñas en conflictos
armados, Nueva York, Estados Unidos, 2004. http:// www.unicef.org/ spanish ( consultado el 7 de junio de
2008).
62
Es así como la creación de estos protocolos conduce a sancionar cualquier
trato inapropiado o maltrato que se dé a los niños. Pensar que estos instrumentos
de protección puedan generar interés o puedan generar índices menores respecto
a venta, explotación infantil, participación de los menores en conflictos armados,
resulta difícil. Es por ello que se necesita crear conciencia universal para que los
países que se han comprometido con la Convención y con los protocolos
efectivamente den cumplimiento a ellos y así poder proteger la dignidad de los
menores.
63
CONCLUSIONES
A pesar de que la difusión masiva de los derechos del niño es relativamente
reciente, el concepto tiene un largo recorrido. Distintos enfoques han estado
presentes desde fines del siglo XIX , encontrando una progresión en el tema, ya
que algunos de los primeros documentos al respecto incorporaron miradas
bastante radicales para la época, seguidos de otros más moderados,
La referencia a los niños estuvo estrechamente ligada a la defensa de una
experiencia material y espiritual que una sociedad moderna debía garantizar a sus
miembros más frágiles. Lograr que los niños alcanzaran un nivel máximo de
felicidad pasó a ser un tema relativamente extendido en las primeras décadas del
siglo veinte. Entendiendo que los parámetros para definir la felicidad del niño se
consideraban reconocibles de un modo uniforme e inconfundible para todo el
mundo moderno, por ejemplo, alimentación, salud, educación, aire libre, juegos,
amor familiar. Sólo de un modo excepcional se aceptaron ciertos niveles de
autonomía en los niños, en particular para definir sus propios intereses.
La presente memoria ha intentado explicar la Convención sobre los
Derechos del Niño, el cual ha sido unos de los tratados con mayor aceptación
mundial. Desde su creación se ha impulsado a los países a participar adoptándolo,
y así comprometerse a la defensa de los niños ante cualquier ambiente agresivo
que pretenda dañarlos.
La mencionada Convención surgió con el fin de proteger a los niños frente a
cualquier forma de maltrato a la que pudieran verse expuestos, torturas como las
que se presentan en ambientes de guerra, explotación sexual por la que pueden
verse afectados por la pobreza y miseria en la que viven. Es así como se comentó
que los niños son seres humanos, y como tales tienen derechos y merecen ser
respetados, entendiendo la Convención en su artículo primero, “todo ser humano
menor de dieciocho años”.
El proceso de creación de este tratado vinculó las diferentes culturas,
políticas y formas de desarrollo, se hicieron investigaciones exhaustivas para tener
64
conocimientos precisos, por ello la creación de la Convención se debe a muchas
personas, quienes dedicaron tiempo y bastante esfuerzo por instaurar un tratado
que se desempeña como único, y que a su vez generará importancia por defender
los derechos de los niños.
En la actualidad, sus derechos son vistos como la etapa culminante de un
largo recorrido que evidencia la mayor preocupación y sensibilidad que ofrece
nuestra sociedad hacia la infancia. Lográndose un cambio importante en la
mentalidad humana al reconocer al niño como un ser vulnerable. Además, cada
día existe más interés en satisfacer sus necesidades materiales y espirituales
viéndose reflejada esta situación al priorizar el interés superior del niño por sobre
cualquier otro.
No obstante lo anterior, es necesario que los Estados sigan impulsando el
respeto y cuidado de los niños, para que en un futuro no muy lejano, sea posible
erradicar todo tipo de maltrato y olvido hacia nuestros niños.
65
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