Corresponsalías Jurisprudencia sumario autonómicas

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LA LEY 4830/2014

Evolución del secreto profesional de los abogadosCristina FUERTES-PLANAS ALEIXProfesora de Filosofía del Derecho. Universidad Complutense de Madrid

Los abogados, así como todos los operadores jurídicos y quienes se dedican a una actividad laboral en cumplimiento de una función social —profesión— tienen el deber (jurídico y deontológico) de no revelar ningún hecho ni dar a conocer ningún documento de los que conociere por razón de ejercicio de su profesión. A esta realidad se le conoce con el nombre de «secreto profesional». Conocida y antigua en ciertas profesiones como la Medicina o el Derecho (juramento hipocrático, derecho romano, derecho medieval español) se ha extendido a otras profesiones más modernas (Psicología, Periodismo, etc.). Sin embargo, en este momento, ante determinados delitos (blanqueo de capitales) parecen tambalearse sus cimientos a la vista de la normativa europea, conduciendo por unos senderos que desconocemos hasta dónde nos llevarán.

I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

E l término «secreto» proviene del vocablo latino secretus, con el significado de sepa-rado, aislado, apartado.

El Diccionario de la Lengua Española define el secre-to profesional como «deber que tienen los miem-bros de ciertas profesiones, como los médicos, los abogados, los notarios, etc., de no descubrir a ter-ceros los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión».

En el IV Congreso Nacional de la Abogacía española (León, 1970), se definió de este modo: «El secreto profesional es aquel principio moral y jurídico que constituye al Abogado en la obligación y en el de-recho ineludible de no revelar ningún hecho ni dar a conocer ningún documento de los que hubiere tenido noticia por razón de ejercicio de su profesión.

Este secreto alcanzar a los hechos que el Abogado conozca por pertenecer a la Junta de Gobierno o al Consejo General y aquellos otros de los que tenga conocimiento como asociado, colaborador o pasan-te de un compañero.»

Profesional es «toda persona que ejerce pública-mente un empleo, facultad u oficio cuyos servicios se requieren por razones de necesidad y que, por su interés público, están jurídicamente reglamen-tados» (1).

Para tener la condición de profesional es necesario:

1.º Ejercer un empleo, facultad u oficio dirigido a servicios personales o a prestaciones a favor del cliente.

2.º Ejercicio público jurídicamente reglamentado (investidura pública), con formación específica re-

JurisprudenciaIndemnización por despido: uso de vehículo de empresa 18

Corresponsalías autonómicasMadrid

12

DOCTRINA

Año XXXV • Número 8362 • Viernes, 25 de julio de 2014

sumarioEvolución del secreto profesional de los abogadosCristina FUERTES-PLANAS ALEIX 1

Madrid 12

Nulidad de la venta de la mitad indivisa de la vivienda familiar otorgada por el ex esposo tras la separación matrimonial 17Gran superficie sancionada por incurrir en la práctica comercial ilícita de venta a pérdida de productos lácteos 17Reglas y criterios para computar en la indemnización por despido el uso de vehículo de empresa 18

n Corresponsalíasautonómicas

n Doctrina

n Jurisprudencia

lasentenciadeldíaRevelación de secretos por el Concejal que difundió correos electrónicos extraídos ilícitamente por un tercero de la cuenta personal de una funcionaria de la Sindicatura de Cuentas

Ponente: Serrano Alonso, José María 14

Juzgado de lo Penal

www.diariolaley.es2 25 de julio de 2014

glamentada por el derecho público y con una habilitación legal.

3.º Que sus servicios hayan sido requeridos (confidente necesario) (2).

Existen tres clases de secreto desde el pun-to de vista moral (3) a) el secreto natural, es «independiente de todo contrato, se ex-tiende a todo lo que, ya sea descubierto por casualidad, por investigación personal o por confidencia, y no puede divulgarse. Aunque el depositario del secreto no haya prome-tido guardar sigilo, ni antes ni después de habérsele manifestado el hecho o de haberlo descubierto, está obligado a callar, en virtud del precepto moral que prohíbe perjudicar o disgustar a los demás sin motivo razona-ble»; b) «el secreto prometido nace de un contrato, de la promesa de guardar silencio después de haber conocido el hecho, ya sea por casualidad, por investigación personal o por confidencia espontánea o provocada. Un mismo secreto puede ser a la vez natu-ral y prometido. Será natural cuando la cosa de suyo requiera sigilo, pero si además va acompañado de una promesa, también será prometido», y c) el secreto confiado «tam-bién dimana de una promesa explícita o tá-cita hecha antes de recibir la confidencia de lo que se oculta. Se le comunica que previa-mente ha prometido, expresa tácitamente por la razón de su oficio o al menos de las circunstancias, guardar silencio, y le es parti-cipado lo que se mantenía oculto, añadiendo que se le revela confiado en su promesa bajo el sello del secreto. El secreto pasa entonces a ser estrictamente confidencial o profesio-nal; confidencial, cuando la confidencia se

ha hecho a un hombre que está obligado por razón de su oficio a prestar ayuda o a dar consejo. Profesional cuando se ha con-fiado, ya de palabra, ya en sus acciones, a un hombre a quien su profesión obliga a asistir a los demás con sus consejos o cuidados, por ejemplo: abogado, contador, médico, sacerdote, consejeros de oficio».

El abogado es un confidente necesario y sus obligaciones derivan del carácter necesario de sus servicios profesionales.

Las profesiones jurídicas se regulan a nivel deontológico —autorregulación— y a nivel estatal, ya que ambas regulaciones no se excluyen, sino que se complementan. La re-gulación estatal en cuanto se desempeñan funciones de carácter público, pero la nor-mativa deontológica garantiza, junto con la conciencia del profesional, la efectividad práctica de los principios morales de la ética profesional (4).

El abogado debe distinguir lo que resulta posible o conveniente utilizar en su labor de defensa y lo que debe permanecer secreto. El principio de reserva y el de información tie-nen una fundamentación diferente, ya que el último se refiere al conocimiento de noticias, hechos, cosas y circunstancias que sirvan para la labor de defensa, mientras que las noti-cias que se dan al cliente sobre la marcha del asunto encomendado se refieren a las relacio-nes entre abogado y cliente. La regla general es la conservación del secreto, especialmen-te con relación a terceros, aunque cada caso debe tratarse particularizadamente cuando se trata de utilizar las noticias obtenidas con

la finalidad de tutelar de la mejor manera posible el interés del cliente. El acceso a la intimidad de terceros es el fundamento del secreto profesional.

En las profesiones jurídicas es necesario el cuidado y la reserva en obras y palabras. Re-serva es algo más que guardar el secreto pro-fesional: es prudencia, medida, ponderación, cuidado. Consiste en percibir que con ocasión del ejercicio de la profesión se tiene acceso a datos que constituyen o pueden constituir aspectos íntimos de la persona humana y que deben custodiarse con respeto. El cliente ante el abogado o ante el notario y el litigante ante el juez se ven obligados a desvelar secretos, que de otro modo no lo harían. Al propio tiempo, el abogado y el juez se ven, en ocasio-nes, obligados a investigar ciertos aspectos de la vida de las personas, por lo que no pueden hacer cualquier uso de sus investigaciones y es contrario a los principios de justicia más elementales revelar lo conocido en atención a su cargo u oficio.

El secreto alcanza a todas las comunicacio-nes verbales, escritas, por medios telemá-ticos, etc. Se extiende también a cualquier otra circunstancia en la que los clientes estén implicados directa o indirectamente, así como a las comunicaciones con aboga-dos extranjeros, siendo, en este último caso, recomendable que se requiera al abogado extranjero el reconocimiento del carácter reservado [art. 12.12 Código deontológico de la Abogacía Española (en adelante CDAE)]. Si la abogacía se ejerce en un despacho colecti-vo de abogados (art. 5.5 CDAE), el deber de secreto se extiende a todos ellos.

OPINIÓN

S e está produciendo una evolución importante en este derecho-deber que es el secreto profesional. De ser un principio de características prácticamente sacras, inviolable en cualquier caso, pilar del derecho de defensa, estamos comprobando como se van introduciendo limitaciones. Estas modificaciones vienen dadas por las diversas exigencias que requiere hoy

el ámbito jurídico, como la importancia de evitar determinados delitos (terrorismo, fraude fiscal, delitos monetarios, tráfico de drogas), así como el blanqueo de dinero procedente de los mismos, aunque también la prevención de la competencia desleal juega un papel importante. Todo ello de la mano de la normativa europea que conduce al cambio en el derecho interno de cada uno de los Estados miembro de la Unión Europea.

En el ámbito deontológico las vulneraciones más frecuentes se producen en los procedimientos de familia, cuando se presentan en juicio faxes que se intercambiaron los respectivos abogados, en la fase de negociación que después resultó frustrada. A pesar de que tal vulneración se fundamentó en la prevalencia del deber de defensa sobre el deber de secreto, lo cierto es que la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid ha resuelto como preferente el deber de secreto.

El secreto profesional se encuentra en la misma esencia del derecho de defensa, siendo un pilar básico del estado de derecho. Trata de evitar la agresión a la libertad y a la esfera más íntima del ciudadano, cada vez más vulnerable por la intromisión de los poderes públicos. Se produce pues una tensión entre el derecho de una persona (cliente) a que no se revelen hechos o documen-tos relativos a su intimidad o su interés y el bien común de la sociedad que exige la realización de la justicia, y, en medio de esa tensión, se encuentra el abogado, a quien le afecta desde dentro de su propia profesión. A mi juicio, se hace totalmente urgente e indispensable la elaboración de una ley orgánica que ponga orden en este cúmulo de opiniones contradictorias.

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El abogado tiene que tener especial cuidado para que no se divulguen aspectos de la inti-midad de sus clientes, tanto con sus emplea-dos como con sus propias actuaciones (con-cesión de entrevistas, grabaciones, archivo de documentos, etc.) (5). El abogado tiene la obligación de restringir al máximo, con medi-das especiales si preciso fuera, la posibilidad de su acceso a documentos y al conocimiento de hechos concretos, comunicados a título rigurosamente confidencial.

Por ello, aunque su fundamento es el mismo la ética profesional es más exigente que la ética general, e implica el ejercicio de la virtud de la discreción personal (6).

Se fundamenta en la confianza necesaria en-tre abogado y cliente. Se podría decir, casi li-teralmente, que el cliente se «confiesa», ante el abogado, haciéndole partícipe de los aspec-tos más íntimos de su vida personal, familiar y profesional, en relación con su patrimonio, su honra e, incluso de personas allegadas al mismo (7). De no ser así, el cliente no abriría las puertas de los aspectos más reservados de su vida (8). En consecuencia, la intimidad, cuyo derecho viene protegido por el art. 18 CE, se erige en fundamento del secreto pro-fesional (9). También el principio de lealtad que rige las relaciones del abogado con otros abogados, con los órganos jurisdiccionales y con sus clientes se encuentra presente en el deber de confidencialidad.

II. REGULACIÓN ACTUAL EN ESPAÑA

Se encuentra constitucional, legal, reglamen-taria y deontológicamente regulado.

La Constitución Española de 1978, en su art. 24.2 dispone que «la Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente de-lictivos». Aunque no existe una ley orgáni-ca que haya desarrollado este precepto, sin embargo son de aplicación los arts. 9.1 y 53.1 del mismo cuerpo legal, por lo que vincula a todos los poderes públicos y privados y es exigible. En su protección se implica, como vemos, el propio derecho de defensa, que es de orden público, contenido en este artículo constitucional.

Pero el secreto profesional tiene además otra protección constitucional encarnada en el art. 18.1: «Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen». El derecho a la intimi-dad constituye también el fundamento del secreto profesional.

Y, del mismo modo, el art. 20.1 d), en el ám-bito del derecho a la libertad de información,

reconoce el derecho «a comunicar o recibir libremente información vera por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto pro-fesional en el ejercicio de estas libertades».

En el ámbito civil, son inhábiles para ser testigos «los que están obligados a guardar secreto, por su estado o profesión, en los asuntos relativos a su profesión o estado» (art. 1247.5 CC).

El art. 7.4 LO 1/1982 de 5 de mayo, de Pro-tección civil del honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, considera in-tromisión ilegítima la «revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela».

El art. 371 Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, cuyo epígrafe es «Testigos con deber de guardar secreto» establece en el pri-mer apartado que «cuando, por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el Tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en derecho. Si el testigo quedare liberado de responder, se hará constar así en el acta».

La LO 6/1985 de 1 de julio, el Poder Judicial, en su art. 542.3 expresa que «los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cual-quiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a de-clarar sobre los mismos». Del mismo modo, el art. 17.1 indica que: «Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar, en la forma que la Ley establez-ca, la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto, con las excepciones que establezcan la Constitución y las Leyes, y sin perjuicio del resarcimiento de los gastos y del abono de las remuneraciones debidas que procedan conforme a la Ley». Significa que el secreto profesional puede ser alegado ante los órganos judiciales, con la finalidad de no tener que descubrir confidencias reveladas con ocasión del ejercicio profesional.

En cuanto a la obligación de denunciar, el art. 261 LECrim. indica que: «Todas las per-sonas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar, en la forma que la Ley establezca, la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto, con las ex-cepciones que establezcan la Constitución y las Leyes, y sin perjuicio del resarcimiento de los gastos y del abono de las remuneraciones debidas que procedan conforme a la Ley». Pe-ro el art. 263 establece una excepción a la

obligación de denunciar cuando señala que «la obligación impuesta en el párrafo 1 del artículo anterior no comprenderá a los Abo-gados ni a los Procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieron de sus clientes. Tampoco comprenderá a los eclesiásticos y ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio». Del mismo modo, el art. 416.2 dispensa de la obligación de declarar como testigo a «el Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor».

El CP, en su redacción mediante LO 10/1995 de 23 de noviembre, tipifica como delito la revelación de secreto profesional en el art. 199.2, expresando que «el profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años».

Por su parte, el art. 51.2 Ley General Peni-tenciaria, que dice lo siguiente: «Las comu-nicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas sal-vo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo».

El art. 32 Estatuto General de la Abogacía Es-pañola, norma reglamentaria de los abogados españoles, aprobado mediante RD 658/2001 de 22 de junio también regula el secreto pro-fesional:

«1. De conformidad con lo establecido por el art. 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actua-ción profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

2. En el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuere re-querido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente para la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las dili-gencias que en el mismo se practiquen velando por la salvaguarda del secreto profesional.»

El art. 51.2 Ley General Penitenciaria dispone que las comunicaciones entre los internos y su abogado defensor, o con el abogado ex-presamente llamado en relación con asuntos penales, no podrán ser suspendidas o interve-


nidas, salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.

A nivel deontológico (10), el Código Deon-tológico de la Abogacía Española, aprobado en el Pleno del Consejo el 27 de septiembre de 2002 (modificado el 10 de diciembre de 2002), establece en su preámbulo que:

«La Constitución reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra sí mismo, y también el derecho a la intimidad. Ambos persiguen preservar la libertad y la vida íntima personal y familiar del ciudadano, cada vez más vulnerable a los poderes estatales y a otros po-deres no siempre bien definidos. El ciudadano precisa del Abogado para conocer el alcance, la trascendencia de sus actos, y para ello, debe confesarle sus circunstancias más íntimas. El Abogado se convierte así en custodio de la in-timidad personal de su cliente y de su inaliena-ble derecho a no declarar contra sí mismo. El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y a la vez derechos del Abogado que no constituyen sino concreción de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a sus propios clientes y a la defensa como mecanismo esencial del Estado de De-recho. Todo aquello que le sea revelado por su cliente, con todas sus circunstancias, más todo aquello que le sea comunicado por otro Abogado con carácter confidencial, deberá mantenerlo en secreto.»

Del mismo modo, regula:

«Art. 5.- Secreto profesional:

1. La confianza y confidencialidad en las rela-ciones entre cliente y abogado, ínsita en el de-recho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respec-to de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como re-conoce el art. 437.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y pro-puestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.

3. El abogado no podrá aportar a los tribuna-les, ni facilitarle a su cliente las cartas, comu-nicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo.

4. Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus abogados, de

presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los inter-vinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional.

5. En caso de ejercicio de la abogacía en forma colectiva, el deber de secreto se extenderá frente a los demás componentes del colectivo.

6. En todo caso, el abogado deberá hacer res-petar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional.

7. Estos deberes de secreto profesional perma-necen incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente, sin que estén limitados en el tiempo.

8. El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los ca-sos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irre-parables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimien-tos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pe-ro cuyo consentimiento por sí solo no excusa al Abogado de la preservación del mismo.»

Finalmente, el Código Deontológico de los Abogados en la Unión Europea, adoptado en la Sesión Plenaria del CCBE de 28 de octubre de 1988 y modificado en las Sesiones Plena-rias de 28 de noviembre de 1998 y de 6 de diciembre de 2002 indica:

«2.3. Secreto profesional

2.3.1. Forma parte de la esencia misma de la función del Abogado que sea depositario de información que el cliente no transmitiría a otras personas y de otras informaciones ba-sadas en la confianza. Sin la garantía de con-fidencialidad no puede existir confianza. Por lo tanto, el secreto profesional es un derecho y una obligación fundamental y primordial del Abogado.

La obligación del Abogado relativa al secreto profesional sirve al interés de la Administración de Justicia, y al del cliente. Esta obligación, por lo tanto, es titular de una protección especial del Estado.

2.3.2. Un Abogado debe respetar el secreto de toda información de la que tuviera conoci-miento en el marco de su actividad profesional.

2.3.3. La obligación de secreto profesional no está limitada en el tiempo.

2.3.4. Un Abogado debe requerir la observan-cia de la misma obligación de secreto profe-sional a sus socios, empleados y a cualquier persona que colabore con él en su actividad profesional.»

Como podemos deducir de toda esta norma-tiva, el abogado está exento, tanto de testifi-car (civil y penalmente), como de denunciar. Sin embargo, observamos el diferente trata-miento, en cuanto a la obligación de testifi-car, en el ámbito civil y penal. Penalmente la norma es más taxativa y el abogado es inhábil para declarar como testigo de los temas de los que haya tenido conocimiento por razón de su profesión. Civilmente, sin embargo, el abogado tiene que alegar su incompetencia para declarar, que será resuelta mediante una providencia del juez.

III. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El deber de sigilo o secreto profesional tiene una larga trayectoria, que se fundamenta en la relación de confianza y fidelidad, basada en la realización de determinadas profesiones. En primer término el sacerdocio, la medicina y la abogacía. Posteriormente se ha exten-dido a otros campos como la psicología, el periodismo, profesionales de la informática, detectives, etc. Se trata, por tanto, de un prin-cipio deontológico, con una fundamentación ética importante.

Se remonta al siglo IV a. C. con el conoci-dísimo juramento Hipocrático, escrito por discípulos de Hipócrates, de carácter sagra-do, formulado como un código ético entre los médicos, que señalaba que «todo lo que viere u oyere en mi profesión o fuera de ella, lo guardaré con sumo sigilo».

Con posterioridad (siglos III y VII) encontra-mos el juramento hebreo de Asaf (11) que se-ñala: «no revelarás secretos que se te hayan confiado».

En el ámbito jurídico nos remontamos al De-recho romano, en el que existían dos formas que fundamentaban el secreto profesional, la «conmiso», en la que la obligación de guardar el secreto venía dada por la existencia de un acuerdo o pacto realizado con anterioridad a la confidencia, y la «promiso», por la que se realizada, en primer término, la confiden-cia, surgiendo la obligación de no revelación, una vez realizada, por el hecho de haberse producido. En el siglo VI, el Digesto (Ley 25 de Test. XXII, V consagra la obligación para abogados, procuradores y escribanos de no propagar secretos.

En el derecho español viene establecido en el siglo XIII por el Fuero Real (Ley 3.ª; Título 9, Libro 1.º), por las Partidas de Alfonso X el Sabio (Ley IX, Título VI, Partida III, año 1265):



«Guisada cosa es e derecha que los abogados a quien dicen las prioridades de sus pleitos, que los guarden e que non los descubran a las otras partes».

Del mismo modo, la Novísima Recopilación de leyes de España de Carlos IV, editada en 1806 contiene también el deber de sigilo. Constituían faltas graves el descubrimiento de secretos a la parte contraria o a terceros a favor del letrado, aconsejar a las partes con-trarias en un mismo asunto, ayudar a una par-te en primera instancia y a otra en segunda, alegar cosas maliciosas, pedir pruebas inne-cesarias, alegar sobre leyes falsas a sabiendas, abogar contra disposiciones expresas de las leyes (12).

En el Derecho occidental, el secreto pro-fesional tiene una virtualidad diferente, atendiendo al Sistema del Common Law y el sistema de tradición romanista o Siste-ma del Civil Law. En este último sistema, el supuesto más antigua documentado data de 1577, es el caso Berd v. Lovelace, por el que se exime de declarar en un proceso al abogado que había intervenido con anterio-ridad en la defensa de un cliente involucrado en dicho proceso. De ahí se fue propagando a todos los países de influencia británica (Commonwealth). Opera entre la confiden-cialidad y la relación privilegiada Tiene con-notaciones contractuales, por lo que puede levantarse si el cliente presta consentimien-to informado. La Suprema Corte de los Esta-dos Unidos dictó una sentencia de fecha 25 de junio de 1998 (caso Swindler Berlin et al. v United States) en la que se estableció que el secreto profesional está vigente incluso después de la muerte del cliente, cuestión, por otra parte, que ya puso de relieve nues-tro insigne comentarista español del CP de 1870 Alejandro GROIZARD y GÓMEZ DE LA SERNA (13).

En el ámbito del Civil Law, el secreto profesio-nal es más abstracto, goza de una protección amplia, se configura como una manifesta-ción del derecho de defensa, por lo que se sanciona penalmente y los profesionales de los países que forman parte de dicha esfera tienen diferentes códigos de conducta, inde-pendientemente de las limitaciones legales que se establecen por razón de la comisión de ciertos delitos como el tráfico de drogas, abusos sexuales a menores, terrorismo o blanqueo de dinero procedente de activida-des criminales.

Tanto en el sistema del Common Law como en el sistema del Civil Law las comunicaciones entre el cliente y el abogado se consideran confidenciales por su relación con el derecho de defensa y por considerarse al abogado un colaborador de la justicia, cuya labor ha de realizarse de forma independiente, es decir, sin presiones externas.

En el ámbito europeo, se está produciendo una evolución para prevenir el blanqueo de capitales. Estas limitaciones vienen de la ma-no de diversas directivas (Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y el Consejo de Europa, de 4 de diciembre de 2001, por la que se modifica la Directiva del Consejo 91/308/CE, sobre prevención de la utilización del sistema financiero con el fin de blanqueo de capitales; Directiva 2005/60/CE, de 20 de octubre de 2005, que modifica la anterior; Directiva 2006/70/CE de 1 de agosto, de la Comisión Europea, así como el Reglamento Sancionador 1781/2006 del Parlamento Eu-ropeo, relativo a la información sobre los or-denantes que acompaña a las transferencias de fondos).

Toda esta normativa europea ha desencade-nado una legislación de cada uno de los países miembros. En el caso de España se trata de la Ley de 29 de abril de 2010 de Prevención de blanqueo de capitales. Ciertamente estas limitaciones tienen carácter preventivo (ad-ministrativo y no judicial) para prevenir la comisión de ciertos delitos y la consecución de transparencia en transacciones financieras. A ello nos referiremos más adelante.

IV. EL SECRETO PROFESIONAL EN LOS PAÍSES EUROPEOS

1. El secreto profesional en el Reino Unido

En el Reino Unido el secreto profesional es denominado Legal Professional Privilege, y también Attorney client privilege. Es una ca-racterística de la administración de justicia y del estado de derecho. Protege todo tipo de comunicaciones entre el asesor legal (solici-tor, barrister o attorney) y su cliente (14), con la finalidad de subsiguientes procesos jurídi-cos (privilegio del pleito) o como consecuen-cia del asesoramiento jurídico (privilegio del asesoramiento jurídico). Se concibe como una excepción o privilegio al deber de colaborar con la justicia. El secreto no puede revelarse sin autorización del cliente, quien es el único legitimado para renunciar al mismo.

El privilegio del pleito rige en procesos acu-satorios (no inquisitivos o investigaciones no estatutarias privadas). En el ámbito del proceso penal, el secreto profesional se re-coge en la Ley Police and Criminal Evidence Act 1984, pero la aplicación de la Criminal Justice and Police Act 2001, lo limita en cierto modo ya que aunque los documentos prote-gidos por el secreto profesional no pueden usarse como pruebas, sí pueden examinarse y los contenidos pueden utilizarse para argu-mentar contra el cliente.

Es un derecho humano protegido por el de-recho común inglés, así como por la Cor-te Europea de Derechos Humanos (art. 8),

formando parte del derecho a la intimidad. The Human Rights Act 1998, que surge como consecuencia de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo considera como un derecho fundamental que sólo puede transgredirse en circuns-tancias muy limitadas. Del mismo modo, la Casa de los Lores ha expresado en sus deci-siones la importancia de este derecho ínsi-to en el derecho fundamental de asistencia letrada (15).

Se mantiene, como hemos dicho, incluso des-pués de la muerte del cliente, transmitién-dose a los representantes personales, incluso después del cobro de honorarios y también rige para clientes anteriores.

Como decimos es un derecho que garantiza la confidencialidad entre el asesor legal y el cliente, pero el Parlamento puede limitarlo por ley para que no se aplique en determina-dos casos, además de que antes del levanta-miento del secreto tiene que existir creencia racional de criminalidad y que el cliente tenía la intención de obtener consejo en aras de su actividad criminal.

No alcanza al consejo encaminado a realizar un crimen en el futuro, ni llamadas amena-zantes al abogado, ni a los documentos que se han obtenido en contra de la ley propia o na-cional, ni delitos de terrorismo o blanqueo de dinero, en los que el abogado está obligado a denunciar. También puede anularse como consecuencia de una disposición reglamen-taria o en relación con una ley de Hacienda.

En cualquier caso se trata de un deber pro-fesional del abogado y el cliente por lo que el consentimiento autorizado de este último lo levanta.

2. El secreto profesional en los Estados miembros continentales

A) En general

Todos los Estados que están sujetos al Siste-ma del Civil Law, tienen su propia normativa legal interna que, aunque con características comunes, conserva sus propias peculiarida-des. Es por ello por lo que no podemos hablar de un derecho-deber de secreto profesional absolutamente uniforme.

A nivel deontológico, como sabemos, existe el Código Deontológico Europeo, que ha sido asumido íntegramente por el Consejo Gene-ral de la Abogacía Española, este código fue aprobado por el Conseil Consultatif des Ba-rreaux Européens (CCBE) en el Pleno el día 28 de noviembre de 1998. Al mismo tiempo, los Estados miembro cuentan también con su propio código ético (Italia, Holanda, Alema-nia, Grecia, Polonia, Eslovenia, España).


El Convenio de asistencia judicial en mate-ria penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo del 2000 establece en su preámbulo: «Señalando el interés común de los Estados miembros de asegurar que la asistencia ju-dicial entre ellos se lleve a cabo con rapidez y eficacia y de forma compatible con los principios fundamentales de sus respectivos Derechos internos, respetando los derechos individuales y los principios contenidos en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950» (CEDH). Estas afir-maciones se aplican a España en cuanto el art. 10.2 CE establece el valor interpretativo de los convenios internacionales en materia de derechos humanos. El secreto profesional no está incluido en este convenio de forma expresa pero sí directamente vinculado a los arts. 8, 10 y 6 del mismo (derecho a la intimidad personal y familiar, derecho a la libertad de expresión, derecho al proceso debido) (16). Como ejemplo de la regula-ción de este principio nos vamos a detener en Francia y España.

B) Francia

El secreto profesional es considerado de or-den público, es decir, se trata de un benefi-cio para toda la sociedad, no un derecho del abogado o del confidente y, en consecuencia, está protegido por el derecho penal, inde-pendientemente de las consecuencias que provoque su comisión. Se trata, por tanto, de un derecho absoluto para los confidentes necesarios (no todas las profesiones tienen esta característica).

No es contractual y, por tanto, no depende de la voluntad del cliente. En Francia el abogado decide en conciencia aquello que es objeto de secreto profesional.

El art. 66.5 Ley de 31 de diciembre de 1971 (modificada el 1 de abril de 1997) expresa que «en todas las materias, que se encuen-tren en el terreno del consejo de la defen-sa, las consultas dirigidas por un abogado a su cliente o intentadas por este último, la correspondencia intercambiada entre el cliente y su abogado, entre el abogado y sus compañeros, las notas de mantenimiento y, más generalmente, todas las partes del expediente, están cubiertas por el secreto profesional».

Sin embargo, el secreto se aplica caso a caso; así no alcanza a la labor del abogado como mero asesor jurídico (redactor de un con-trato, por ejemplo), pero los obligados por el secreto profesional (en otros supuestos) están exentos de declarar como testigos. Es posible levantar el secreto profesional en

caso de falsa acusación contra el abogado, del mismo modo que no puede utilizarse con fines ilegales (participación del abogado en hechos delictivos).

En otros países europeos del ámbito del Civil Law el secreto profesional tiene caracterís-ticas semejantes, con más o menos ampli-tud, atendiendo a la tensión existente entre confidencialidad y la necesidad de prevenir ciertos delitos.

C) España

a) Ámbito de protección

Nuestro país se encuentra en el ámbito del derecho continental —Civil Law— y, por tan-to, participa de las mismas características. Su fundamento es ético y tradicionalmente ha sido regulado por normas de esta naturaleza, sin embargo, como hemos señalado, posee una protección especial, constitucional, legal, reglamentaria y deontológica. Forma parte del derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a asistencia letra-da, derecho a no autoinculparse, derecho a la intimidad e, incluso derecho a la libertad. El abogado, obligado a guardar el secreto profesional que se le confía, forma parte del propio entramado de la justicia, por esta razón la labor que desempeña es privada —relación con el cliente—, por una parte, y es también función pública —colaborador en la administración de la Justicia— (17). El deber de confidencialidad es, en consecuencia, una cuestión de orden público.

Todo el entramado de normas que regulan el secreto profesional en España configura una protección cuyas excepciones se encuentran tasadas y controladas (18).

b) Limitaciones

a’) Aspectos deontológicos

Desde un punto de vista deontológico, se po-dría levantar el secreto profesional en caso de colisión con una exigencia superior de justi-cia, es decir, si se tiene la seguridad de que con el mantenimiento del secreto se puede causar un daño grave al propio abogado, al cliente o a un tercero, en cuyo caso se debe-rán ponderar siempre las razones de uno y otro lado. Se trata de un tema muy delicado, habida cuenta de la importancia del secreto profesional, por lo que hay que valorar de forma extrema los intereses contrapuestos y desvelar estrictamente lo necesario. Para ello, como hemos señalado, el CDAE (art. 5.8) prevé La intervención del Decano del Colegio, cuya mediación es orientadora.

b’) Aspectos legales: El blanqueo de capitales

Como consecuencia de la trasposición de la Directiva Europea 2005/60/CE, de 4 de di-ciembre de 2001 (que modifica la Directiva 2001/97/CE, que ya estableció a los aboga-dos como sujetos obligados), en relación con la Directiva 2006/70/CE de la Comisión y el Reglamento sancionador 1781/2006 del Parla-mento Europeo relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transfe-rencias de fondos, España tuvo que regular acerca del blanqueo de capitales, lo que se ha producido mediante la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Esta norma pretende prevenir el blanqueo de dinero como consecuencia de actividades delictivas e incide de modo directo en el secreto profesional de los abogados, a pesar de las enmiendas efec-tuadas al anteproyecto inicial por el Consejo general de la Abogacía Española.

En efecto, el art. 1 a) de la Ley expresa que: «La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén im-plicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos». Se entenderán bienes que pro-ceden de una actividad delictiva (entre otros) «la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública». Esta disposición es susceptible de diversas interpretaciones en cuanto a la actuación del abogado. Entre los sujetos obligados señala, en el art. 2 ñ): «Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la con-cepción, realización o asesoramiento de ope-raciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamien-to o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos (“trusts”), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria». En todos estos casos surgen. El Capítulo III de esta Ley establece la obligación de identifica-ción, búsqueda del titular real, comprobación, seguimiento del negocio, negociación de los fondos, comunicación a la Comisión de pre-vención de blanqueo de capitales (SEPBLAC), etc. Esta situación (aunque, como hemos seña-lado, se produce como prevención y, por tan-to, se realiza en vía administrativa) produce confusión en torno a la garantía del secreto profesional.

Ciertamente, cuando el abogado actúa en funciones de defensa está en juego la tutela judicial, derecho fundamental, tanto en Espa-ña como en Europa. El abogado defiende, en



estos casos, el derecho a tener un juicio justo, que es una exigencia social.

Sin embargo, si se trata gestionar los intereses del cliente, sin que se produzcan labores de defensa, el interés deviene privado y por ello, puede producirse la necesidad de comunica-ción con la finalidad de prevenir el blanqueo de capitales

c’) Abogados de empresa

La protección del secreto profesional no alcan-za a los abogados que forman parte de una empresa (comunicaciones internas), sólo a los que forman parte de un bufete externo. Se tra-ta de abogados empleados por una empresa (que forman parte del departamento jurídico de una o varias empresas).

Se considera que estos abogados carecen de la independencia de un bufete externo por cuan-to se sujetan a las estrategias propuestas por la propia empresa.

La confidencialidad de las comunicaciones entre un abogado y su cliente han sido objeto de controversia en el ámbito del derecho de la competencia europeo desde hace ya algún tiempo, así como las posibilidades de inspec-ción de la Comisión Europea en relación con estos casos. Ciertamente, la sentencia del TJCE AM&S Limited, C-155/1979, Rec. 417 de 18 de mayo 1982 puso de relieve que la confiden-cialidad entre abogado y cliente constituía un principio general del derecho comunitario europeo, y que los funcionarios inspectores debían respetar.

Sin embargo la STJCE de 14 de septiembre de 2010, caso Akzo Nobel Chemicals Ltd. y otros, C550/2007 P, aunque afirma el carácter de derecho fundamental del secreto de las comu-nicaciones y los clientes y la misma Abogada General Julianne Kokott indica la fundamenta-ción de este principio en el art. 8.1 (privacidad de la correspondencia, art. 6.1 y 3 c) (derecho a un juicio justo), ambos preceptos del CEDH, así como el art. 7 de la carta de Derechos Fun-damentales de la Unión Europea (respeto a las comunicaciones) y arts. 47.I y II de la misma Carta, considera que este privilegio no se ex-tiende a los abogados internos en una empre-sa, estén o no colegiados.

Sin entrar en minuciosos detalles, se trata de un supuesto en el que la Comisión Europea llevó a cabo una inspección en el año 2003 de la compañía holandesa Akzo Nobel Chemicals Ltd., así como a su filial Akcros Chemicals, con la finalidad de descubrir posibles competencias desleales (19) contrarias al derecho de la com-petencia de la Unión Europea. Se produjo una discusión acerca del carácter confidencial de determinados documentos entre ambas com-pañías y los inspectores, quienes examinaron finalmente la documentación. Entre estos do-

cumentos había dos correos electrónicos, que fueron incluidos en el expediente, entre ambas empresas, habiendo sido enviado uno de ellos por un empleado de una de las empresas, abo-gado colegiado en Holanda. Además existían otros documentos que se introdujeron en un sobre lacrado y que contenían informaciones diversas, así como notas de comunicaciones internas y reuniones con abogados externos. Ambas empresas consideraban que todos es-tos documentos tenían la cobertura del prin-cipio de secreto profesional, mientras que la Comisión (amparándose en la jurisprudencia AM & S) expresaba que las comunicaciones internas no estaban amparadas por dicho prin-cipio. Tanto Akzo como Akcros interpusieron recursos ante el TPI que fueron rechazados (sentencia de 17 de septiembre de 2007).

La STJCE de 14 de septiembre de 2010 reco-noce el secreto de las comunicaciones pero lo considera circunscrito a 1) las comunicaciones que se vinculan al derecho de defensa, y 2) só-lo cuando se trate de abogados independien-tes. En consecuencia tratándose de abogados empleados (asalariados) no puede predicarse la independencia que tiene un abogado exter-no, independientemente de que esté colegiado y, por tanto, sujeto a disciplina deontológica.

3. Jurisprudencia del TEDH

El TEDH (20) ha señalado, interpretando los arts. 6 y 8 del Convenio de Roma, ha expresa-do que el secreto profesional es un derecho del ciudadano y su extensión se dirige tanto a la correspondencia escrita (secreto de la corres-pondencia) como a las entrevistas personales (relaciones entre el abogado y el cliente). Las consultas realizadas desde el momento de la preparación hasta la defensa las considera objeto de protección, incluso en las consultas previas [art. 6.3 b) CEDH].

a) Caso Campbell v. Gran Bretaña (1992), el Tribunal considera vulnerado el derecho al secreto de la correspondencia (art. 8.1 del Convenio) entre un encarcelado por asesinato y su abogado, expresando que las relaciones entre el abogado defensor y el cliente «gozan de un especial privilegio y confidencialidad», de modo que deben desenvolverse «de forma reservada y fuera de la vigilancia de las auto-ridades» y que sólo pueden ser «violadas u observadas cuando las autoridades tengan motivo para creer que se está abusando del privilegio».

b) Caso Niemietz v. Alemania (1992) conside-ra que la protección del art. 8.1 del Convenio puede extenderse al despacho de un miembro de una profesión liberal.

c) Caso Crémieux v. Francia (1993), el Tribu-nal expresa que «las excepciones que incluye el apartado 2 del art. 8 CEDH requieren una

interpretación estricta y su necesidad en un caso concreto deberá ser probada de forma convincente».

d) Caso Domenichini v. Italia (1996). Es el su-puesto de un juez de vigilancia penitenciaria que ordena censurar la correspondencia de un terrorista durante seis meses, orden ratificada por instancias superiores, lo que suponía abrir y leer la correspondencia, incluyendo cinco cartas a su abogado en relación con la inter-posición de un recurso. El Tribunal estima con-culcados el respeto a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), así como una vulneración del derecho de defensa [art. 6.3 b)], puesto que la retención de la correspondencia hizo que se interpusiera el recurso fuera de plazo.

e) Caso Kopp v. Suiza (1997), el Tribunal con-denó a Suiza en base al art. 8 de la Conven-ción. Un Tribunal penal suizo había interveni-do la línea telefónica basándose en el art. 66 Ley Federal de telecomunicaciones. El TEDH considera: «Para la Corte y a la vista de otras Resoluciones ya dictadas, las llamadas telefó-nicas con origen o destino en un despacho de abogados, pueden considerarse incluidas en las nociones de “vida privada” y de “corres-pondencia” protegidas por el art. 8.1, siendo por tanto una jurisprudencia firme no sujeta a contradicción (...) La Corte debe, pues, exa-minar la “calidad” de las normas jurídicas de derecho interno aplicadas al interesado» (re-firiéndose al derecho interno suizo), llegan-do a la siguiente conclusión: «En resumen, el derecho suizo, escrito y no escrito, no indica con bastante claridad el alcance y las moda-lidades de ejercicio de esta facultad por parte de las autoridades del país en este campo. Mr. Kopp, en su calidad de Abogado, no ha tenido un grado mínimo de protección exigible por la preminencia del Derecho en una sociedad democrática».

En consecuencia, la privacidad de las relacio-nes entre abogado y cliente están por encima de las leyes internas de los países por cuanto constituyen un pilar para la democracia.

f) Caso Castravet v. Moldavia (13 de marzo de 2007) y Foxley v. Reino Unido (20 de junio de 2000) establecen que las relaciones entre el imputado y su letrado defensor, tienen que estar presididas por la confianza, resultando un elemento esencial.

g) Caso Viola v. Italia (5 de octubre de 2006), en la que se dice que «el derecho, para el acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas figura entre las exigencias elementales del proceso equi-tativo en una sociedad democrática y deriva del art. 6.3 c) del Convenio. Si un abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir de él instrucciones confi-denciales, su asistencia perdería mucha de su utilidad».


V. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 79/2012, DE 9 DE FEBRERO

La STS, Sala Tercera, de 10 de mayo de 1999 declaró que el secreto profesional está en-marcado dentro del principio de reserva. Mediante él se tutela la regulación de la LOPJ al respecto, así como las particulares normas deontológicas de cada uno de los Colegios de Abogados, al igual que las su-periores y generales de su Consejo General, velan y protegen este sagrado derecho, que es piedra angular de la independencia de es-ta noble profesión, sobre la que se deposita la confianza de su clientes, justiciables ante el poder judicial.

La más reciente STS, Sala Segunda, de 9 de febrero de 2012, condenando al Magistrado Baltasar Garzón por prevaricación ha sido ob-jeto de enorme controversia. El procedimiento se abrió por delito continuado de prevarica-ción judicial y delito cometido por funciona-rio público de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías cons-titucionales, sobre las conversaciones mante-nidas entre presos preventivos y abogados en los locutorios del centro penitenciario (21). La cuestión era especialmente delicada porque se trataba de un caso en el que se estaba investi-gando una trama de corrupción (caso Gürtel), con implicaciones políticas. Se presentó una querella contra el Magistrado Baltasar Garzón por el abogado Ignacio Peláez, sumándose las acusaciones particulares de Pablo Crespo y Francisco Correa.

La sentencia expresa que el derecho de defen-sa es el pilar sobre el que se sustenta la tutela judicial efectiva y tiene unos contenidos bási-cos (22): derecho de asistencia letrada desde el momento de la detención, a ser informado de la acusación, a no confesarse culpable.

Se trata de una sentencia que define la pro-tección de lo que constituye un aspecto esen-cial del Estado de derecho, el secreto de las comunicaciones entre el abogado defensor y el cliente, considerando (por unanimidad) que un juez no puede vulnerar el derecho de defensa ni con la finalidad de obtener la jus-ticia. En caso contrario quebrarían los mismos cimientos del Estado de derecho.

Es un asunto delicado, desde luego, porque están en juego una diversidad de principios contradictorios. Quizá por ello ha ocasionado tantos juicios contradictorios.

VI. VALORACIÓN DE LA SITUACIÓN EN LA ACTUALIDAD

Como hemos podido comprobar, se está pro-duciendo una evolución importante en este derecho-deber que es el secreto profesional.

De ser un principio de características prác-ticamente sacras, inviolable en cualquier caso, pilar del derecho de defensa, esta-mos comprobando como se van introdu-ciendo limitaciones. Estas modificaciones vienen dadas por las diversas exigencias que requiere hoy el ámbito jurídico, co-mo la importancia de evitar determinados delitos (terrorismo, fraude fiscal, delitos monetarios, tráfico de drogas), así como el blanqueo de dinero procedente de los mismos, aunque también la prevención de la competencia desleal juega un papel importante. Todo ello de la mano de la normativa europea que conduce al cambio en el derecho interno de cada uno de los Estados miembro de la Unión Europea.

En el ámbito deontológico las vulneraciones más frecuentes se producen en los procedi-mientos de familia, cuando se presentan en juicio faxes que se intercambiaron los respec-tivos abogados, en la fase de negociación que después resultó frustrada. A pesar de que tal vulneración se fundamentó en la prevalencia del deber de defensa sobre el deber de secre-to, lo cierto es que la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid ha resuelto como preferente el deber de secreto (23).

La regulación de la competencia desleal, la comisión de servicios, la publicidad no enga-ñosa y su regulación en el ámbito europeo ha concluido también en el hecho de que se pulverizara otro principio deontológico tra-dicional, como es el pacto de quota litis, y que hayan casi desaparecido los límites a la publicidad que hasta hace poco existían para los abogados.

El derecho-deber del secreto profesional es de una gran importancia. Hemos visto que el Código Deontológico de la Abogacía Españo-la faculta al Decano del Colegio de Abogados (art. 5.8) para intervenir en aquellos casos en los que se puede plantear el levantamiento del secreto para evitar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, en cuyo caso valorará diversas actuaciones alternativas.

La Ley 10/2010 de 28 de abril de Prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo hemos podido comprobar que tiene resquicios para una diversidad de inter-pretaciones.

La STJCE de 14 de septiembre de 2010 hace alusión a la necesaria independencia de los abogados pero ciertamente, al referirse a un tema de Derecho de la competencia, muy especializado, resulta casi imprescindible la asistencia de un abogado vinculado estrecha-mente a las empresa y que conozca todos los entresijos de la misma, a la par de la buena formación en esta materia específica, sin per-juicio del auxilio de abogados externos, en un trabajo mano a mano. En consecuencia se

puede ver mermado el derecho de defensa, a pesar de que, debido al trabajo sancionador de la Comisión Europea en materia de Dere-cho de la competencia, los abogados internos de una empresa pueden influir o vetar políti-cas contrarias al mismo (24).

Por otra parte, los abogados externos tampo-co están exentos de presiones en su ámbito (despacho colectivo) y frente al cliente (ne-cesidad de llevar a buen puerto los asuntos en conflicto), no son totalmente independientes (ajenos a todo tipo de presión). Los abogados externos e internos realizan los servicios ju-rídicos de la misma forma, ya que realizan su labor de forma conjunta. No es de extrañar que los Colegios de Abogados de Madrid y Barcelona hayan emitido su solidaridad con los abogados internos.

Parece deseable que los abogados de empresa conserven el secreto profesional y que sean tratados del mismo modo que los abogados externos, por lo que una Comunicación de la Comisión europea en este sentido, con las limitaciones pertinentes, sería bien recibida.

El secreto profesional se encuentra en la mis-ma esencia del derecho de defensa, siendo un pilar básico del estado de derecho (25). Trata de evitar la agresión a la libertad y a la esfe-ra más íntima del ciudadano, cada vez más vulnerable por la intromisión de los poderes públicos (26).

En esta materia se produce una tensión entre el derecho de una persona (cliente) a que no se revelen hechos o documentos relativos a su intimidad o su interés y el bien común de la sociedad que exige la realización de la justicia, y, en medio de esa tensión, se encuentra el abogado, a quien le afecta desde dentro de su propia profesión (27).

A mi juicio, se hace totalmente urgente e indispensable la elaboración de una ley or-gánica que ponga orden en este cúmulo de opiniones contradictorias.

VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA

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— SANTAELLA LÓPEZ, M., Ética de las profe-siones jurídicas. Textos y materiales para el de-bate deontológico, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y Facultad de Dere-cho de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1995.

— SUDEROW, J., «Nota sobre la sentencia del TJCE Akzo Nobel y otros de 14 de septiembre de 2010: Límites al privilegio legal de las co-municaciones entre abogados y sus clientes», Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2011, vol. 3, núm. 1, págs. 316 a 325. n

1. Al Premio se puede concurrir mediantela presentación de uno o varios artícu-los doctrinales, de carácter inédito yde autoría individual o colectiva. Estepremio tiene carácter internacional. Lostrabajos habrán de ser originales e in-éditos, no pudiendo haber sido acepta-dos ni entregados para su publicaciónen revista o editorial alguna, ni indivi-dualmente ni formando parte de otraobra, así como no podrán haberse pre-sentado a ningún otro premio o certa-men.

2. Los artículos podrán versar sobre cualquiertema jurídico. En caso de estudiar un as-pecto legislativo concreto, éste deberá estarreferido al Derecho español, salvo en el casode tratarse de estudios de Derecho compa-rado.

El Jurado valorará especialmente las apor-taciones personales innovadoras y origina-les, tanto en la tesis sostenida como en lapropia argumentación en la que se apoya.

3. No podrán concurrir a la Convocatoria delPremio quienes hubieran resultado premia-dos en alguna de las cinco ediciones anterio-res a las que se refiere la presente Convo-catoria.

4. Los trabajos se presentarán impresos a dobleespacio en folio y por una cara, con una ex-tensión mínima de veinte folios y máximade treinta. Se entregarán tres ejemplares,carentes de los datos de identificación per-sonal del autor, y acompañados de una plicaen la que figurarán los datos identificativosdel autor o autores: nombre, apellidos, do-micilio, teléfono, correo electrónico y profe-sión. Las copias en papel deberán acom-pañarse de soporte informático, preferente-mente en tratamiento de textos MicrosoftWord. Los trabajos se remitirán a WoltersKluwer España, S.A., a la redacción del Dia-rio LA LEY, Calle Collado Mediano n.º 9,28231, Las Rozas (Madrid). En el exterior delsobre se hará constar el título del trabajopresentado.

5. El plazo de recepción de los trabajos concluiráel día 31 de diciembre de 2014.

6. El fallo del Jurado se producirá dentro de losseis meses posteriores a la finalización del

plazo de recepción de los trabajos y se harápúblico en el Diario LA LEY y otros medios edi-toriales.

7. La dotación del Premio es de: DOCE MIL EUROS.

8. El Jurado se reserva la facultad de declarardesierto el Premio o de otorgarlo a más deun trabajo, dividiendo en este último caso lacuantía de la dotación.

9. Los trabajos premiados serán publicados enel Diario LA LEY. No se devolverán los origina-les de los trabajos no premiados; LA LEY sereserva el derecho a publicarlos dentro de losseis meses siguientes a la fecha del fallo delJurado. LA LEY no está interesada en la ex-plotación económica de la obra premiada,quedando en plena propiedad de los autorestodos los derechos.

10. La entrega del Premio tendrá lugar en unacto público que se anunciará oportuna-mente.

11. La participación en el Premio supone laaceptación de las Bases anteriormente ex-puestas.

PREMIO LA LEYXXIX DE ARTÍCULOS DOCTRINALES

BASES DEL PREMIO


NOTAS(1) BAJO FERNÁNDEZ, M., «El secreto profesional en el proyecto de Código Penal», ADPCP, t. XXXIV, fasc. III, 1980, pág. 607.

(2) MAYORDOMO RODRIGO, V., «Un supuesto de colisión de deberes: la obligación de denunciar y el mantenimiento del secreto profesional», en Actualidad Penal, núm. 33, 9 al 15 de septiembre de 2002, doctrina XXXIII, pág. 846.

(3) FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, J. M., «Secreto profesional», en Historia y filosofía de la medicina, Anales médicos, Asociación médica del American British Cowdray Hospital AC, vol. 44, núm. 1 ene-mar, 1999, pág. 45 y 46; en un sentido parecido CARDOZO, M., El compromiso del abogado, Trípode, Caracas. 1976, pág. 72: El secreto profesional del abogado abarca el secreto natural, el confiado y el de oficio. El secreto natural obliga a todos sin excepción ya que se fundamenta en el derecho de toda persona a ser respetada en su intimidad y en su dignidad; el secreto confiado, o expresamente prometido se sitúa en el ámbito de una profesión u oficio, ya que la relación cliente-abogado es de confianza, en la que rige la reserva; el secreto de oficio propiamente profesional, puede contraponerse a la realización de la justicia.

(4) SANTAELLA LÓPEZ, M., Ética de las profesiones jurídicas. Textos y materiales para el debate deontológico, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1995, pág. 23.

(5) GÓMEZ PÉREZ, R., Deontología jurídica, EUNSA, Pamplona, 1999, pág. 170.

(6) APARISI MIRALLES, A., Ética y deontología para juristas, Ediciones Universidad de Navarra (EUNSA), Pamplona, 2006, pág. 262.

(7) La idea de intimidad aparece muy bien recogida en la STC de 13 de enero de 1998.

(8) MARTÍNEZ VAL, J. M.ª., Abogacía y Abogados. Tipología profesional-Lógica y oratoria forense. Deontología jurídica, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 235.

(9) Ver, entre otros: GARCÍA SAN MIGUEL, L., «Reflexiones sobre la intimidad como límite de la libertad de expresión», en Estudios sobre el derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1992; PÉREZ LUÑO A. E., Manual de informática y Derecho, Arial, Barcelona, 1996; «La intimidad como derecho fundamental», en Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 2010, págs. 317 y ss.

(10) La STC 219/1989 de 21 de diciembre considera que las normas deontológicas aprobadas por los Colegios Profesionales no son simples deberes sin consecuencias en el orden disciplinario, sino que son auténticas obligaciones que han de cumplirse por los colegiados, sujetos a potestad disciplinaria.

(11) Asaf ben Berejiahu era un médico hebreo que ejerció en el siglo VI. El libro de Asaf es el texto médico hebreo más antiguo.

(12) PÉREZ BUSTAMANTE, R., Secreto profesional y función de la Abogacía, Abogacía Española, Derecho y Sociedad núm. 24, 2003, pág. 19 y 21.

(13) Autor de la obra El Código Penal de 1870 concordado y comentado (1902). Sobre este punto vid. también LEGA, C., Deontología de la profesión de abogado, Civitas, S. A., Madrid, 1983, pág. 150.

(14) BURGOS, R., El secreto profesional y sus excepciones. Consideraciones desde el Derecho

Penal chileno y su regulación en el Derecho anglosajón, Departamento de Ciencias del Derecho. Cátedra: Profesión Jurídica, 13 junio 2008. http://excepcionessecretoprofesional.blogspot.com.es/2008/06/el-secreto-profesional.

(15) JIMÉNEZ VILLAREJO, F., El secreto profesional y entrega de documentos por particulares, Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Universidad de Castilla-La Mancha, pág. 24. Este autor cita en concreto: R. v Derby Magistrates Court, Ex p. B. (1996) 1 AC 487; R v Secretary of State for Home Department, Ex p. Daly (2001) 3 AER 433 (2001) 2 wlr 1622; Special Commissioner and Another, Ex p. Morgan Grenfell and Co Ltd (2002) 2 WLR 1299 (2001) 3 AER 1. Estas decisiones están influenciadas por otros órdenes jurisdiccionales de la Commonwealth, sobre todo de Nueva Zelanda.

(16) JIMÉNEZ VILLAREJO, F., El secreto profesional y entrega de documentos por particulares, op., cit., pág. 46.

(17) OSSORIO y GALLARDO, Á., El alma de la toga, Madrid, Reus, 2008. Curiosamente, este autor se opone a la consideración de la abogacía como un servicio público y un auxiliar de la justicia, ya que «la característica del abogado es no tener que ver nada con el Estado y pelear con él frecuentemente, ya que combate los fallos del Poder Judicial y los Decretos Ministeriales, y las leyes inconstitucionales y exige la responsabilidad civil y criminal de los funcionarios de todas las jerarquías y pide la modificación y la inaplicación de las leyes que reputa malas». Que duda cabe del concepto de la abogacía como profesión liberal que tenía este autor y cuanto nos vamos alejando de él progresivamente.

(18) ROSAL, R (del), Normas deontológicas de la Abogacía Española. Una doctrina construida a partir del ejercicio de la competencia disciplinaria, Prólogo de L. MARTÍ MINGARRO, Civitas monografías, Madrid, 2002, 88.

(19) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2005/29/CE sobre prácticas económicas desleales, cuya trasposición a nuestro derecho interno se ha producido mediante la Ley 29/2009 de 30 de diciembre que modifica la Ley sobre Competencia Desleal 3/1991 de 10 de enero.

(20) JIMÉNEZ VILLAREJO, F., El secreto profesional y entrega de documentos por particulares, op., cit., pág. 47 y ss.

(21) http://www.poderjudicial.es/portal/site/cgpj/menuitem.0cb0942ae6fbda1c1ef62232dc... Portal CGPJ. El resumen de la misma es:

Fundamento jurídico preliminar: «En este caso, no se trata en realidad de examinar la suficiencia de los indicios o de la motivación, o de cuestiones relativas a la proporcionalidad de una medida que restringe el derecho a la intimidad. Sino de la valoración jurídico penal de las dos resoluciones judiciales dictas por el acusado de fecha 19 de febrero y 20 de marzo de 2009, que, incidiendo directamente sobre el derecho a la defensa suprimiendo la confidencialidad, acordaron la escucha y grabación de las comunicaciones entre los imputados presos y sus abogados defensores, sin que existieran datos de ninguna clase que indicaran que los letrados mencionados en los hechos probados estaban aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos».

Fundamento jurídico quinto considera que: «Los poderes públicos, también el judicial, están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE); y el art. 117.1 de la misma

Constitución, somete a los jueces solamente al imperio de la ley.

En un sistema democrático como el regulado en la Constitución española, el Poder judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que está sujeto, y no por la simple imposición de sus potestades. De manera que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de aplicación de la ley, actúa solo su propia subjetividad concretada en una forma particular de entender la cuestión a resolver, y prescindiendo de todos los métodos de interpretación admisibles en derecho, acoge un significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por un acto contrario de mero voluntarismo.

Desde esta perspectiva, la previsión legal del delito de prevaricación judicial, no puede ser entendida en ningún caso como un ataque a la independencia del Juez, sino como una exigencia democrática impuesta por la necesidad de reprobar penalmente una conducta ejecutada en ejercicio del poder judicial que, bajo el pretexto de la aplicación de la ley, resulta frontalmente vulneradora del Estado de Derecho. La jurisprudencia ha señalado que la prevaricación supone un grave apartamiento del derecho; la injusticia requerida por el art. 446 del Código vigente exige una absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso, de tal forma que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente admitidos en Derecho.»

Fundamento jurídico sexto: «En cuanto al elemento subjetivo, plasmado en la expresión “a sabiendas”, no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no puede estar amparado en una interpretación razonable de la ley».

Fundamento jurídico séptimo: «El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha señalado en la Sentencia (Gran Sala) de 14 de setiembre de 2010 (Caso Azko y Akcros/Comisión) que cita otras anteriores en el mismo sentido, que “... el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión...”.

(…) El derecho de defensa, desarrollado sustancialmente a través de la asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del detenido en el art. 17 de la CE, y del imputado, con el mismo carácter aunque no exactamente con el mismo contenido, en el art. 24. No se encuentra entre los que el art. 55 de la CE considera susceptibles de suspensión en casos de estado de excepción o de sitio.

En el art. 24 aparece junto a otros derechos que, aunque distintos e independientes entre sí, constituyen una batería de garantías orientadas a asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un proceso con garantías, a un proceso equitativo, en términos del CEDH [Convenio europeo de Derechos Humanos]; en definitiva, a un proceso justo. De forma que la pretensión legítima del Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas delictivas, solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de derecho. Nadie discute seriamente en este marco que la búsqueda de la verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo Justicia.



(…) La confidencialidad de las relaciones entre el imputado y su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por la confianza, resulta un elemento esencial (STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, p. 49; y STEDH Foxley contra Reino Unido, de 20 de junio de 2000, pág. 43) En la STEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia, se decía que “... el derecho, para el acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una sociedad democrática y deriva del art. 6.3 c) del Convenio. Si un abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su utilidad (Sentencia S. contra Suiza de 2 noviembre 1991, serie A núm. 220, pg. 16, ap. 48)(…)”.»

Fundamento jurídico octavo: «El art. 25.2 de la Constitución dispone que el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. Disposición aplicable a los presos preventivos en tanto que internos en un centro penitenciario (STC 141/1999, FJ 6). Por ello, el art. 51.2 LOGP presenta una legitimación directa, si puede decirse así, desde la CE, para regular las posibles limitaciones al derecho a la asistencia letrada de los internos en prisión preventiva, concretamente en lo que se refiere a sus comunicaciones personales con sus letrados defensores, de manera que las únicas restricciones admisibles a ese derecho son las que se contienen en la ley penitenciaria. En la legislación española, es el único precepto que se refiere a las posibles limitaciones a la confidencialidad de las comunicaciones de los presos preventivos con sus letrados. Ni siquiera la regulación de la incomunicación en la LECrim. prevé una posibilidad similar, pues a pesar de que constituye una limitación muy seria del derecho de defensa que el art. 17 CE reconoce al detenido solo contiene una prohibición de la entrevista reservada con el abogado, necesariamente designado de oficio, sin que haga una referencia, como alternativa, a la posibilidad de intervenir las comunicaciones entre ambos.

La Sala reitera su doctrina (STS núm. 245/1995, de 6 de marzo y STS núm. 538/1997, de 23 abril, y también, aunque como obiter, la STS núm. 513/2010), en el sentido de que la intervención de las comunicaciones entre los internos y sus letrados defensores o los expresamente llamados en relación con asuntos penales solo pueden acordarse en casos de terrorismo y previa orden de la autoridad judicial competente. Por lo tanto, para resolver otros casos en los que se entendiera que la intervención pudiera ser imprescindible, sería precisa una reforma legal que contuviera una habilitación de calidad suficiente para intervenir las comunicaciones entre internos y letrados defensores o expresamente llamados en relación con asuntos penales, estableciendo los casos y las circunstancias en que tal intervención sería posible y las consecuencias de la misma».

Fundamento jurídico duodécimo: «Ninguno de los métodos de interpretación del derecho usualmente admitidos que hubiera podido seguir el acusado respecto de esos preceptos, le habría conducido a concluir de forma razonada que es posible restringir sustancialmente el derecho

de defensa, con los devastadores efectos que ocasiona en el núcleo de la estructura del proceso penal, en las condiciones en que lo hizo. Es decir, mediante la escucha y grabación de las comunicaciones reservadas que mantuvieran los imputados con sus letrados defensores en los locutorios específicos del centro penitenciario donde se encontraban en prisión provisional; y sin disponer de ningún dato que pudiera indicar mínimamente, en una valoración razonable, que la condición de letrado y el ejercicio del derecho de defensa se estaban utilizando como coartada para facilitar la comisión de nuevos delitos. No se trata, pues, de una interpretación errónea de la ley, sino de un acto arbitrario, por carente de razón, que desmantela la configuración constitucional del proceso penal como un proceso justo.

En la conducta del acusado, pues, la injusticia consistió en acoger una interpretación de la ley según la cual podía intervenir las comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basándose solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados.

Lo cual resulta inasumible desde cualquier interpretación razonable del Derecho, al conducir directamente a la autorización normalizada de la intervención de las comunicaciones entre el imputado en prisión y su letrado defensor, reduciendo así con carácter general el derecho de defensa exclusivamente con base en la gravedad del delito investigado y en los indicios existentes contra el primero, que son precisamente los que determinan su permanencia en prisión provisional. Bastaría entonces para justificar la supresión de la confidencialidad en las comunicaciones del imputado con su letrado defensor con basar la prisión provisional en el art. 503.2 LECrim (evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos). Esta forma de actuar causaría una destrucción generalizada del derecho de defensa, que no tiene cabida en la Constitución.

En el caso, el acusado causó con su resolución una drástica e injustificada reducción del derecho de defensa y demás derechos afectados anejos al mismo, o con otras palabras, como se dijo ya por el instructor, una laminación de esos derechos, situando la concreta actuación jurisdiccional que protagonizó, y si se admitiera siquiera como discutible, colocando a todo el proceso penal español, teóricamente dotado de las garantías constitucionales y legales propias de un Estado de Derecho contemporáneo, al nivel de sistemas políticos y procesales característicos de tiempos ya superados desde la consagración y aceptación generalizada del proceso penal liberal moderno, admitiendo prácticas que en los tiempos actuales solo se encuentran en los regímenes totalitarios en los que todo se considera válido para obtener la información que interesa, o se supone que interesa, al Estado, prescindiendo de las mínimas garantías efectivas para los ciudadanos y convirtiendo de esta forma las previsiones constitucionales y legales sobre el particular en meras proclamaciones vacías de contenido”. La resolución es injusta, pues, en tanto que arbitrariamente restringe sustancialmente el derecho de defensa de los imputados en prisión, sin razón alguna que pudiera resultar mínimamente aceptable. Además, y como elementos añadidos, esa aplicación de la ley al caso se efectuó separándose absolutamente de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5.1

LOPJ) y de esta Sala del Tribunal Supremo, antes expuesta, que, estableciendo los límites del derecho fundamental de defensa, rechazan expresamente la interpretación acogida por el acusado, y sin que su opción interpretativa viniera acompañada de un mínimo razonamiento explicativo de las razones que la sustentaban, con lo que, valorada en su integridad, se revelaba, a ojos de cualquiera, como un acto de mero voluntarismo que, por su contenido, se alejaba de modo arbitrario y absoluto de la aplicación razonada del Derecho causando un daño totalmente injustificado y difícilmente reparable en los derechos de defensa de los imputados y, en su medida, en los derechos de los letrados afectados, especialmente al derecho-deber al secreto profesional como esencial para una correcta defensa».

(22) CREMADES CALVO-SOTELO, J., El caso Garzón y el derecho de defensa, El País opinión de 1 de marzo de 2012.

(23) ROSAL (del), R., Ética jurídica y ética profesional, blog de Rafael del Rosal García, 30 de mayo de 2008, eticajuridica.es/?p=24.

(24) SUDEROW, J., «Nota sobre la sentencia del TJCE Akzo Nobel y otros de 14 de septiembre de 2010: Límites al privilegio legal de las comunicaciones entre abogados y sus clientes», Cuadernos de Derecho Transnacional (marzo 2011), vol. 3, Núm. 1, págs. 316 a 325.

(25) El presidente del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), Carlos Carnicer, con motivo de la IV Conferencia de presidentes de las abogacías del Mediterráneo, con asistencia de representantes de España, Italia, Francia, Túnez, Turquía, Croacia, Montenegro, Albania, Líbano y Argelia (Alicante, 6, 7 y 8 de septiembre de 2011), y en la que participan miembros de la Unión Internacional de la Abogacía, considera necesario que los gobiernos de los países mediterráneos clarifiquen «de una vez por todas», el contenido de las leyes sobre el mantenimiento del secreto profesional de los letrados y su afectación en el blanqueo de capitales, afirmando que solicitaría «una petición a los gobiernos del área mediterránea», para la clarificación de dichas leyes en el área mediterránea. También ha sostenido que es necesario enviar «un mensaje a la ciudadanía» en el sentido de que el secreto profesional es «un derecho fundamental», ya que les ayuda a mantener su intimidad. El secreto profesional, ha expresado, es también «fundamental» para la defensa.

En esta reunión se han organizado mesas redondas con títulos como: «Secreto profesional, un principio en vías de desaparición: Blanqueo de capitales y delito fiscal», «Responsabilidad Social Corporativa de la Abogacía Institucional y los despachos de abogados», y «La regulación uniforme de las especialidades de los abogados y su formación profesional». Ver: http://www.abc.es/agencias/noticia.asp?noticia=952757.

(26) GRANDE YÁÑEZ, M., Ética de las profesiones jurídicas, con la colaboración de Joaquín Almoguera y julio Jiménez, Universidad de los Jesuitas (Unijes), Bilbao, 2006, pág. 171.

LEGA, C., Deontología de la profesión de abogado, Civitas, S. A., Madrid, 1983.

(27) MARTÍNEZ VAL, J. M.ª: Ética de la Abogacía, Bosch, Barcelona, 1996, pág. 144.


Tras ser elegido, manifestó que trabajaría «por todos sus compañeros».

Tras el resultado, Armengol dejó el decanato tras doce años bajo su dirección. Sus manda-tos no han estado exentos de críticas hacía los gestores de la Justicia española. Fue uno de los precursores de la primera huelga de jueces en España, que tuvo lugar el 18 de fe-brero de 2008.

En los últimos años, el saliente decano de los jueces ha sido crítico con la gestión del ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Ga-llardón, al mostrar su oposición a la ley de tasas judiciales o a la reforma del Poder Judicial. Sobre la Ley de Tasas, el exdecano ha señalado en varias ocasiones que cer-cena los «derechos fundamentales» de los ciudadanos.

Es previsible que éstas hayan sido las últimas elecciones a decano, ya que el anteproyecto de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial contempla una nueva estructura en la que desaparece la figura del juez decano.

El Boletín Oficial del Estado (BOE) publicó el nombramiento de Antonio Viejo como juez decano de Madrid el pasado 2 de junio, con lo que sea hacía oficial su designación. Un día después, tomó posesión en un acto celebrado en el TSJM como miembro nato de la Sala de Gobierno del Alto Tribunal madrileño, ya que desde 2009 era miembro electo de esta misma Sala.

Este acto, al que asistieron multitud de au-toridades jurídicas y políticas, escenificó su entrada en la dirección de los juzgados ma-drileños. En la misma ceremonia se despidió a Armengol, a quien se impuso la Cruz de Honor de San Raimundo de Peñafort por los servicios prestados.

LA LEY 166524/2014

Antonio Viejo, nuevo decano de los jueces

El magistrado Antonio Viejo será el nuevo decano de los 307 jueces de Madrid en sustitución de José Luis González Armengol. El juez, de la asociación Francisco de Vitoria, competía con la magistrada Concepción Jerez, quien obtuvo el respaldo de 42 compañeros frente a los 115 que alcanzó su único contrincante.

Amaia HUARTEPeriodista

Mad

rid

Corresponsalías autonómicasMadrid

L os Juzgados de Madrid cuentan desde el pasado mes de julio con una nueva dirección. Tras un mandato de doce

años, el hasta ahora decano de los jueces de Madrid José Luis Armengol ha dejado las rien-das del decanato en manos de Antonio Viejo, hasta ahora al frente del Juzgado de Instruc-ción núm. 20 de Madrid y miembro electo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM).

Los 307 jueces de Madrid acudieron el pasa-do 10 de junio a las urnas tras extinguirse el tercer mandato de Armengol. Debían elegir entre dos únicas candidaturas: la de Antonio Viejo y la de Concepción Jerez. Armengol ya

anunció que no se presentaría al pedir una excedencia al Consejo General del Poder Ju-dicial (CGPJ).

El primero contaba con el respaldo de su asociación Francisco de Vitoria y de las aso-ciaciones Jueces para la Democracia y Foro Judicial Independiente, mientras que Jerez lo hacía con el apoyo de la Asociación Profesio-nal de la Magistratura (APM).

Tras la votación, el titular del Juzgado de Ins-trucción núm. 20 de Madrid y miembro de la Sala de Gobierno del TSJM, elegido en 2009 como miembro por los propios jueces, obtuvo la victoria con 115 de los 161 votos emitidos.

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LA LEY 166535/2014

Cuentas del ICAMLa Junta General Ordinaria del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) aprobó el pasado 13 de junio por amplia mayoría las cuen-tas anuales del ejercicio 2013, siendo la votación 636 votos a favor, 212 en contra y 14 abstenciones.

En la presentación del informe económico, la decana del ICAM, Sonia Gumpert, presentó a los colegiados una gestión económica basada en la reducción de gastos y en el aumento de los ingresos, con un superávit de 3.792.751 euros.

En su discurso, Gumpert destacó la vocación de servicio del co-legio para sus colegiados y para la sociedad en su conjunto, que se refleja en la creación del Servicio de Atención al Colegiado (SAC), en el impulso de la mediación, en la puesta en marcha de la figura del Diputado de Guardia, o en la responsabilidad asumida respecto a los SOJ, entre otras.

La decana también subrayó que el colegio es «hoy una insti-tución moderna con nueva identidad corporativa, en la que los colegiados pueden gestionar expedientes de forma electrónica, una nueva biblioteca digital, bases de datos para móvil y tablets, una nueva página web, presencia en redes sociales, y un trabajo muy avanzado para implantar un sistema de voto electrónico.

Asimismo, resaltó la gestión transparente que está llevando a cabo la Junta de Gobierno, en la que recordó los procesos de informa-ción, al detalle, en asuntos como la definición y aprobación de la externalización del Servicio Médico, aprobados recientemente, y que garantiza la asistencia sanitaria para todos los abogados, en las mismas condiciones y con especial atención a los más mayores.

En su exposición, la máxima representante de los abogados ma-drileños aseguró que «el ICAM es hoy, una organización más eficaz, en la que se ha conseguido que los abogados de Turno de Oficio perciban lo que se les debe, con 144 días menos de retraso».

Gumpert insistió en que el ICAM es «un lugar para el encuentro, una institución capaz de firmar protocolos de colaboración con la Administración de Justicia, de buscar el consenso por encima de la discrepancia, de reunir en Madrid a destacados abogados de todo el mundo y de celebrar la I Cumbre de Mujeres Juristas».

LA LEY 166537/2014

Interconexión entre JuzgadosLa Comunidad de Madrid ha implantado en los juzgados de la región una herramienta informática que permite interconectar los diferentes órganos judiciales, lo que permitirá a sus magis-trados, fiscales, secretarios judiciales y funcionarios compartir información de una forma inmediata y segura.

También ha puesto en marcha otra herramienta que facilitará a los madrileños consultar vía online el estado o situación de su asunto, escrito o recurso en el que sea parte procesal. La principal ventaja de este servicio es la de poder realizar la consulta a cualquier hora del día, evitando desplazamientos y llamadas innecesarias

La Dirección General de Justicia, dependiente de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía, diseñó estas dos nuevas aplicaciones informáticas que estarán plenamente implantadas a finales de este año, y que son un paso más en el fomento y desarrollo de la Administración Electrónica.

Las dos nuevas herramientas permiten un importante ahorro, tanto de desplazamiento de ciudadanos a los juzgados, que ahora podrán hacer determinadas consultas vía online, como de gestión y de dupli-cado de documentos en papel utilizados habitualmente por los de-canatos para la difusión de información entre los órganos judiciales.

La primera de las herramientas se conoce como Sharepoint o tablón de anuncios y es una aplicación web gracias a la cual el personal de la Administración de Justicia de un mismo Partido Judicial, accederá a toda la información relativa a su partido ju-dicial de una forma ágil, eficaz y de manera controlada mediante el uso de perfiles de usuarios.

De esta manera, podrá consultar documentación, normativa, calendarios de guardias y eventos formativos, así como publicar y compartir anuncios o comunicaciones que afecten al partido judicial. Además lo podrá hacer a cualquier hora y en cualquier lugar con conexión a Internet, lo que fomenta la eficacia y agili-dad de los gestiones y de los procesos.

El Sharepoint ya se está desarrollando como proyecto piloto en el partido judicial de Móstoles y esta semana lo hará en el de Alcobendas. Se prevé que a lo largo del segundo semestre de año se implante en 21 los partidos judiciales de la región.

brevesEn Madrid

Tras concluir la ceremonia, el nuevo decano destacó en palabras a los medios que trataría de conseguir «las mayores cotas de eficien-cia» para la Justicia madrileña y que lucha-ría por lograr mejores dotaciones judiciales, reconociendo que su principal reto será la dispersión de sedes judiciales.

En cuanto a su trayectoria, Antonio Viejo es-tudió Derecho en la Universidad Autónoma e

ingresó en la carrera judicial en el año 1988. Su primer destino fue el juzgado de Instruc-ción núm. 4 de Badalona, donde ya ejerció funciones de decano.

En Badalona continuó en el juzgado Mixto núm. 8, que dejó en 1992 para servir en el juzgado de Instrucción núm. 20 de Barce-lona hasta 1994. Durante los siguientes cuatro años se encargó del juzgado de lo

Social Único de Segovia y en 1995 tomó posesión del juzgado de Instrucción núm. 20 de Madrid.

Desde el año 2009 integra la Sala de Go-bierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid como miembro elegido por los jueces. Ahora, pasará a ser miembro nato de la Sala de Gobierno del Alto Tribunal madrileño. n


apareciendo también publicados en distintos medios de comu-nicación regional.

Pues bien, en la fundamentación jurídica de la resolución el Juzgado desestima todos los argumentos defensivos del acusado en orden a probar la ausencia de los elementos del tipo del art. 197.1 CP —quien afirmaba desconocer la procedencia ilícita de los correos y el carácter íntimo de los mismos—, así como la justificación de su conducta bajo el amparo del ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información, el interés público y el del Ayuntamiento de Oviedo.

Argumenta el Juzgado que los correos interceptados eran un conjunto de comunicaciones del acontecer particular de la de-nunciante, contrastando pareceres, opiniones jurídicas, sobre el Convenio del Ayuntamiento con la empresa «COMANSA», relativo al asunto Villa Magdalena. Dichos correos versaban sobre temas institucionales, pero en ellos se evidenciaban opiniones persona-les sobre temas jurídicos, y aunque tales no pertenecían al núcleo duro de la privacidad, aludido en el apartado 6.º del art. 197 CP (ideología, religión, creencias, origen, nacionalidad, orientación sexual), sí afectaban a la intimidad personal de la víctima, vedado al conocimiento de los demás, que es lo que exige el tipo imputado.

Por otro lado, también se ha acreditado que el acusado era cons-ciente de que los correos habían sido sustraídos, interceptados sin autorización, luego habían sido obtenidos de forma ilícita y, pese a ello, actuó de forma impropia, despreciando el carácter personal de los correos electrónicos, difundiéndolos a los medios de comu-nicación.

No puede admitirse como justificación a su comportamiento —asevera el Tribunal— el interés público de unos correos como los descritos, cuando la información se difunde, a sabiendas de que se ha obtenido de forma ilícita, con quebranto del derecho fundamen-tal al secreto de las comunicaciones, ni tampoco el ejercicio a la libertad de información, porque entonces se estaría perpetuando la originaria lesión a tal derecho.

Respecto a los delitos de injurias y calumnias imputados, el juzga-dor recuerda que para cometer tales delitos se exige, en las mani-festaciones proferidas, una atribución concreta y específica de una infracción criminal, de las más graves y deshonrosas, no bastando atribuciones genéricas, o expresiones insultantes, vejatorias, aten-tatorias a la honorabilidad del destinatario, que no se dan en el su-puesto de hecho. El acusado sólo exteriorizó en la rueda de prensa una opinión, criticando a la víctima por su actuación profesional, sin expresiones oprobiosas o impertinentes para expresar tal opinión.

Finalmente, el fallo recoge también la declaración de responsabili-dad ex delicto del acusado, con la condena a pagar una indemniza-ción de 6.000 euros por el daño moral inflingido a la denunciante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos objeto de enjuiciamiento en el presente pro-cedimiento penal, han quedado delimitados en el Auto de Apertura

Revelación de secretos por el Concejal que difundió correos electrónicos extraídos ilícitamente por un tercero de la cuenta personal de una funcionaria de la Sindicatura de Cuentas

Carácter íntimo de las comunicaciones que recogían opinio-nes sobre temas jurídicos, inquietudes y pareceres perso-nales, vedadas al conocimiento de los demás. No concurre como causa de justificación el ejercicio del derecho a la li-bertad de información ni el interés público.

El Juzgado de lo Penal núm. 1 de Oviedo ha condenado al acusa-do, Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Oviedo y primer teniente de Alcalde, por un delito de descubrimiento y relevación de secretos a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses, con cuota diaria de 10 euros, absolviéndole no obstante, por los delitos de injurias y calumnias que también se le imputaban.

Según el factum de la resolución, el acusado había recibido de per-sona desconocida, bajo el nombre «Voxpopulis», las transcripcio-nes de un elevado número de correos electrónicos, un total de 54, sustraídos de la cuenta de correo electrónico perteneciente a la Secretaria General de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias y mantenidos, entre otros, con un miembro del Tribunal de Cuentas, bajo un texto explicativo «Asunto. Conspiración Villa Magdalena». En ellas se ponía expresamente de manifiesto que la denunciante no tenía constancia de la intervención de su correo, y que la interceptación se realizó a través del correo personal, al mar-gen del que se supone debía mantener en la Sindicatura de Cuentas.

El acusado convocó una rueda de prensa facilitando un dossier con dichos mails, denunciando que su contenido versaba sobre una supuesta trama urdida entre un partido político y la Sindi-catura para perjudicar al Ayuntamiento por presuntas irregula-ridades en el caso de la expropiación de «Villa Magdalena», y

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w.diariolaley.es

Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

Juzgado de lo Penal

JP n.º 1 Oviedo, S 371/2014, de 7 Jul.

Ponente: Serrano Alonso, José María

LA LEY 79204/2014



del Juicio Oral, dictado por el Instructor, en fecha 20 de febrero de dos mil catorce, folios 1343-1344, en dónde se señala que Dimas es acusado de Un Delito de Descubrimiento de Revelación de Secretos, del artículo 197- 4, párrafo 2 del Código Penal , por el Ministerio Fiscal, y por la Acusación Particular ejercitada por Apolonia ; y siendo ade-más acusado por esta, de un Delito de Calumnia del artículo 205 del Código Penal , en relación con el artículo 206 del Código Penal ; y de un Delito de Injurias, del artículo 208 del Código Penal , en relación con el artículo 209 del Código Penal .

Respecto al Delito de Revelación de Secretos, previsto y penado en el artículo 197-4, párrafo 2º, del Código Penal , hemos de manifes-tar que el BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 197 DEL CÓDIGO PENAL , ES LA INTIMIDAD PERSONAL (garantizada por el artículo 18-1 de la Constitución Española -derecho a la intimidad per-sonal y familiar), la cual queda tutelada por el artículo 197 del Código Penal , salvaguardando un espacio de intimidad personal que queda sustraído a intromisiones extrañas; entendiéndose por intimidad “el mundo propio”, en el que cada quien desarrolla su vida interior, “es el conjunto de vivencias, experiencias, exclusivas de la propia persona, que se pretende mantener para sí, sin intervención de terceros, sin su autorización; por ello se encuentra protegida por el artículo 18-1 de la Constitución Española , como derecho fundamental y tutelada por el artículo 197.1 del Código Penal (así se nos señala por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 10 de junio de dos mil once ); siendo el Ordenador un elemento idóneo para albergar datos personales, para ejercer el derecho a la intimidad, necesitando para acceder a dicho ordenador el consentimiento del titular; a través del artículo 18.1, de la Constitución Española , se Garantiza EL DERECHO

AL SECRETO A QUE TERCEROS, NO SEPAN QUE SOMOS O QUE HACEMOS ( SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SALA 2ª 07 DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE ).

Del examen de los correos electrónicos, folios 283 a 454, descritos en el relato de hechos, nos hallamos [como certeramente se indica por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular], ante un conjunto de comuni-caciones, por vía de correo electrónicos particular, propio, de Apolonia , en su acontecer diario, comunicaciones personales, contrastando pareceres, opiniones jurídicas, sobre el Convenio del Ayuntamiento con la empresa “COMANSA”, relativo al asunto Villa Magdalena; no son, a nuestro parecer, y como se argumenta por Dimas , correos sobre temas institucionales, en ellos se evidencian opiniones personales, sobre temas jurídicos.

Dimas en el acto de la vista oral, nos ha manifestado que llevó a cabo la difusión de los correos electrónicos recibidos, amparándose en el INTERES GENERAL, en el INTERES PUBLICO, en el INTERES DEL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, y afirmando que desconocen la pro-cedencia ilícita; a continuación expondremos los motivos, por los que se rechazan los argumentos exculpatorios del Sr. Dimas .

Afirmamos que Dimas , sabía, conocía, era consciente de que los co-rreos electrónicos eran personales, de la cuenta personal de Apolonia ; y que habían sido sustraídos, interceptados, sin su autorización, [ Lue-go SE HABIAN OBTENIDO DE FORMA ILÍCITA, es decir no permitida ni legal ni moralmente], porque así se indicaba en el texto explicativo, que encabezaba lo corros recibidos ( obrante al folio 282), descrito en el relato, allí de forma clara, precisa se indica que son correos

1. Al Premio concurren todos los traba-jos de autor publicados en la edicióndel Diario LA LEY en cualquiera desus secciones. Los trabajos habrán deser originales e inéditos, no pudiendohaber sido aceptados ni entregadospara su publicación en revista o edi-torial alguna, ni individualmente niformando parte de otra obra.

2. Cada mes el Diario LA LEY dará a co-nocer la lista de los tres trabajos másleídos por los lectores. Al finalizar elplazo de la presente convocatoria laEditorial publicará la lista completade los 33 trabajos más leídos del añoy someterá a la consideración del Ju-rado del Premio LA LEY los cinco artí-culos de dicha lista que más lecturashayan obtenido, de entre los que elJurado procederá a seleccionar el quea su juicio reúne los más destacadosvalores de calidad, actualidad e inte-rés.

3. El departamento de Control de Cali-dad de WKE certificará la realidad delos datos de lectura de los trabajos y,para ello, tendrá en cuenta el efectode la publicación en edición abiertade algunos de los trabajos sometidosa valoración.

4. Concurrirán al Premio Lectores delDiario LA LEY, los publicados desde el

1 de enero hasta el 31 de diciembrede 2014.

5. La dotación del Premio es de: TRESMIL EUROS.

6. El Jurado se reserva la facultad de de-clarar desierto el Premio o de otor-garlo a más de un trabajo, dividiendoen este último caso la cuantía de ladotación.

7. La entrega del Premio tendrá lugar enel mismo acto público en el que seentregará el Premio de artículosDoctrinales LA LEY.

8. La publicación en el Diario LA LEY su-pone la aceptación de la participa-ción en el Premio de los Lectores delDiario LA LEY, y supone la aceptaciónde las Bases anteriormente expuestas.

PREMIOLECTORESI

DEL DIARIO LA LEY

B A S E S D E L P R E M I O

El Premio se constituye con la inten-ción de reconocer la opinión y valo-

ración de la comunidad de lectores delDiario LA LEY sobre los contenidos pu-blicados.

La Editorial considera que el mejor«Consejo de Redacción» es el que for-man sus lectores, ya que su criterio e in-tereses son su más certera orientación.Por ello, junto al tradicional Premio LALEY de artículos doctrinales en el que lavaloración doctrinal de los miembros delJurado determina el trabajo ganador, ins-tituye este Premio de los Lectores, en elque es la opinión de ellos la que deter-minará los trabajos seleccionados.


interceptados, al correo personal de Apolonia , no es creíble pues, que no supiera que los correos se habían obtenido ilícitamente; sabía que se obtuvieron ilícitamente, y, pese a ello, actuó de forma impropia, despreciando el carácter personal de los correos electrónicos, difun-diéndolos a los medios de comunicación.

Además, no se Admite como Justificación a su comportamiento, EL INTERES PUBLICO, EL INTERES DEL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO; puesto que, por un lado, no se aprecia qué interés público puede aportar unos correos como los descritos, y por otra parte, cuando la información se difunde, a sabiendas de que se ha obtenido de forma ilícita, con quebranto del derecho fundamental al SECRETO DE LAS COMUNICACIONES, como aquí ha ocurrido, NO CABE INVOCAR LA CONCURRENCIA, COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, el ejercicio legítimo del Derecho a la libertad de información, al interés público, porque si se estima tal Justificación, estaríamos perpetuando la ori-ginaria lesión del derecho al secreto de las comunicaciones, así nos lo ha señalado el Tribunal Constitucional en Auto de fecha 04 de mayo de dos mil nueve .

En consecuencia, sentado cuando antecede, Dimas , con el comporta-miento descrito, en el relato de hechos probados, al difundir mensajes electrónicos, de carácter personal, con conocimiento de su origen ilí-cito, y sin haber tomado parte, en su descubrimiento, pertenecientes al correo electrónico de Apolonia , COMETIÓ UN DELITO DE REVELA-CIÓN DE SECRETOS, previsto y penado, en el artículo 197.4, párrafo 2º, del Código Penal . Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Su-premo, en Sentencia del 18 de febrero de 1999 , se trata de un Delito de INDISCRECIÓN, al tomar el sujeto activo ( Dimas ), conocimiento de la intimidad de otra persona ( Apolonia ), conociendo que un ter-cero (“Voxpopuli”), ha accedido a esa información, de forma ilícita y posteriormente la difunde y procede a su revelación a terceros.

En relación, con el apartado 1º, del artículo 197 del Código Penal , tipo básico del Delito de Revelación de Secretos, que como ya se expuso anteriormente tutela los datos, noticias personales que deben quedar a Reserva del conocimiento de los demás; acudiendo para discernir cuando nos encontramos ante un dato, noticia personal relevante para la intimidad se atenderá a que guarda relación, con la vida privada (línea mantenida en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de dos mil seis ), la idea del secreto en el artículo 197.1 del Código Penal , resulta indisociable de la de intimidad: de ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás ( Sentencia del Tri-bunal Constitucional 73/1982 y 57/1994 ); datos personales que no preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, aludido en el apartado 6º, del artículo 197 Código Penal [revelar ideología, religión, creencias, origen, nacionalidad, orientación sexual], argumentado por el letrado defensor, pero sí es preciso que afecten a la intimidad per-sonal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de dos mil siete ), como aquí ha ocurrido; ya se dijo anteriormente, la lectura de los mensajes interferidos, indican el carácter íntimo, personal, son conversaciones particulares mediante correos electrónicos, desde la cuenta personal, particular de Apolonia , con opiniones personales, inquietudes, en definitiva de carácter personal, íntimo, vedado al co-nocimiento de los demás.

Dimas , es acusado de un Delito de Calumnias del artículo 205 del Código Penal , en relación con el artículo 206 del Código Penal , y de un Delito de Injurias del artículo 208 del Código Penal , en relación con el artículo 209 del Código Penal . Al respecto, previamente hemos de responder a la alegación de Prescripción del Delito, conforme al artículo 131.1 del Código Penal , y no se comporten las alegaciones que invoca el letrado defensor: constan en las actuaciones, que la Querella Criminal presentada por la representación de Apolonia , determina la persona contra la que se dirige, contiene datos identificativos del

presunto autor, señalando los Delitos, folio 6 a 26; quedando, pues, el Plazo de Prescripción de 1 año, del artículo 131 del Código Penal , conforme al artículo 132.2 del Código Penal , ha quedado interrum-pido, así se señala por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sen-tencias, de fecha 10 de noviembre de dos mil doce , 21 de noviembre de dos mil once ; La Querella que determina la persona contra la que se dirige, que contiene los datos identificativos del presunto autor, INTERRUMPE EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.

Analizaremos a continuación, si Dimas cometió [en sus manifesta-ciones en la rueda de Prensa y en días posteriores a diversos medios de comunicación, reflejados en el relato de hechos probados, por él admitidos en el acto de la vista oral] Delito de Calumnias y Delito de Injurias.

Para cometer el Delito de Calumnias del artículo 205 del Código Penal , se exige, en las manifestaciones proferidas, una atribución concreta y específica de una infracción criminal, de las más graves y deshonro-sas, que la ley contempla, imputar a una persona un hecho delictivo, NO BASTAN ATRIBUCIONES GENERÍCAS, así se ha señalado por el Tribunal Supremos, desde las sentencias de 1 febrero de 1995 ; 26 de julio de 1993 , 6 febrero de 1990 , 14 de febrero de dos mil once , y en el presente caso, como acertadamente ha expuesto la defensa de Dimas , no se contiene, no se atribuye de forma concreta y específica a Apolonia , una infracción criminal, no se le imputa un hecho delictivo concreto; lo cual nos lleva a Absolver a Dimas , del Delito de Calum-nias del que viene siendo acusado.

Para que se cometa el Delito de Injurias del artículo 208 del Código Penal , las expresiones proferidas deben ser indudablemente injuriosas, insultantes, vejatorias, atentatorias a la honorabilidad del destinatario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 febrero de dos mil uno , 15 de octubre de 2001 , 05 de mayo de 2000 , 31 de octubre de dos mil cinco ), que sean ofensivas u oprobiosas, y resulten impertinentes para expresar opiniones; y en las manifestaciones vertidas por Dimas , a los distintos medios de comunicación no se aprecian, que sean injuriosas, insultantes, vejatorias, atentatorias a la honorabilidad de Apolonia , ofensivas; sino que en el ejercicio de la libertad de expresión, exterio-rizó una opinión, criticando a Apolonia , por su actuación profesional, crítica que no puede confundirse con un atentado al honor ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ); por ello, Dimas debe ser Absuelto del Delito de Injurias.

SEGUNDO.- La aplicación de la pena a imponer se ajustará a las re-glas de los artículos 61 a 72 del Código Penal vigente y en concreto el artículo 66 del Código Penal que recoge las reglas a seguir cuando haya o no circunstancias atenuantes o agravantes , no concurren en el supuesto circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y teniendo en cuenta, en su caso, las reglas del artículo 50 punto 5 y 6 del Código Penal vigente y el artículo 53 del Código Penal vigente, respecto a la responsabilidad personal subsidiaria; No concurre la agra-vante 7ª del artículo 22 del Código Penal , que demanda la Acusación Particular, PREVALERSE DEL CARÁCTER PÚBLICO QUE TENGA EL CULPABLE; requiere que el CULPABLE PONGA EL CARÁCTER PUBLICO AL SERVICIO DE SUS PROPÓSITOS CRIMINALES, DE MODO QUE EN VEZ DE SERVIR AL CARGO, SE SIRVA DE ÉL PARA DELINQUIR ( Sentencias del Tribunal Supremo, 02 de marzo de 1990 , 19 de octubre de 2001 , 26 de octubre de dos mil seis , 1 febrero de dos mil diez ); y aquí Dimas , no se sirvió de su cargo de Concejal del Ayuntamiento de Oviedo, para cometer el Delito de Revelación de Secretos, por ello no concurre la agravante demandada, por la representación procesal de Apolonia ; imponiéndose la pena en la mitad inferior, extensión míni-ma, proporcional a la conducta realizada, y atendiendo a la solvencia económica, conforme a lo contemplado en el artículo 66, regla 6ª del Código Penal , atendiendo al hecho cometido (...) n



mitad indivisa de la vivienda familiar sin el consentimiento de la ex esposa, ocupante junto a los hijos, de la vivienda hipotecada y enajenada.

Nulidad de la venta de la mitad indivisa de la vivienda familiar otorgada por el ex esposo tras la separación matrimonial

Aplicación analógica de la previsión legal referida a la ena-jenación de la vivienda por uno de los cónyuges durante el matrimonio. Protección del tercer adquirente de buena cuan-do el disponente declara formalmente que el inmueble no constituye el domicilio familiar. Ausencia de buena fe en el caso de autos.

Se confirma la nulidad tanto de la hipoteca como de la venta de la mitad indivisa de la vivienda por haberse otorgado por el ex esposo constituyendo domicilio familiar sin el consentimiento de la ex esposa y sin haberse respetado el derecho de uso que ésta tenía atribuido en virtud de separación conyugal, con fla-grante infracción de la normativa especial catalana, que impide al cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, llevar a cabo ningún acto de disposición de su derecho en la vivienda familiar aun incluso sobre su cuota indivisa, máxime cuando constatada ha sido la ausencia de buena fe del adquirente, y la vulneración del derecho al uso de la vivienda familiar.

La protección familiar que se pretende frente a iniciativas unila-terales del otro cónyuge eleva el consentimiento del ocupante como medida de control, a requisito de validez del acto de dis-posición, y su ausencia determina la anulabilidad del negocio, pero aunque esta protección no fue establecida plenamente, al introducirse la protección de los terceros adquirentes de buena fe y siempre que el disponente hubiese realizado formal declara-ción de no constituir el inmueble domicilio familiar, para que la excepción a la nulidad pueda operar, es necesario que concurran acumuladamente los tres requisitos: que el adquirente lo haga a título oneroso, de buena fe y que el transmitente manifieste en forma expresa que la vivienda no está siendo ocupada por la familia. La buena fe del adquirente se descarta en la medida en que ni siquiera se intentó un contacto con la ex esposa a fin de recabar mayor información y/o haberle ofrecido la oportunidad de consentir los negocios u oponerse a ellos, máxime siendo un profesional del sector inmobiliario que conocía o debía conocer de la necesidad del consentimiento de la ex esposa para la venta.

La AP Barcelona confirma la nulidad de los contratos de préstamo hipotecario y compraventa otorgados por el ex marido sobre la

Gran superficie sancionada por incurrir en la práctica comercial ilícita de venta a pérdida de productos lácteos

Frente a las 18 infracciones graves cometidas tras haber in-currido la recurrente en la práctica comercial ilícita de venta a pérdida, y que fueron sancionadas en su grado máximo en atención a la facturación y el número de trabajadores de la empresa, el TSJ resuelve el recurso interpuesto y admite que la acción decisiva, al estar dirigida a acordar la realización de la citada estrategia comercial, es sólo una, existiendo unidad de acto a la hora de realizar la bajada de precios, con unidad de intención.

Denunciada la práctica comercial ilícita de «venta a pérdida» por la estrategia comercial conjunta para todos los productos lácteos de la cadena sancionada en sus dos grandes superficies (práctica dirigida a captar clientela a través de la bajada de precios de un producto de consumo diario y básico, y realizando ventas con pér-dida), el Tribunal Superior de Justicia da la razón a la sancionada en cuanto a la unidad de acto. La importancia de esta afirmación es patente, pues la unidad de acto permite calificar las 18 infrac-ciones de forma globalizada respecto a todas las ventas a pérdida, y ello frente a la aplicación de la facultad sancionadora de forma individualizada para cada una de las ventas realizadas, postulada por la Administración.

Así, destaca la ejecución de un plan preconcebido con unidad temporal, que se materializó en una estrategia comercial ilícita sobre productos lácteos. Además, tanto la bajada de precios co-mo la intención fueron unitarias, siendo también unitario el dolo.

Desde otro punto de vista, la Sala del TSJ no alberga duda alguna sobre la tipicidad de la conducta. La noción de venta a pérdida ha sido delimitada en el sentido de que no puede diluirse con prác-ticas comerciales habituales en los sectores de la venta y distri-bución realizada de manera masiva o por grandes empresas, que pueden beneficiarse de su posición en el mercado para eliminar a otros competidores. Perece igualmente el alegato defensivo de la sancionada en torno a que la Ley de Ordenación del Comercio

Audiencia ProvincialAP Barcelona, Secc. 17.ª, S 71/2014, de 21 Feb.

Ponente: Rico Rajo, Paulino

LA LEY 52669/2014

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Tribunal Superior de JusticiaTSJ Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 18 Jun. 2014.

Ponente: Castañedo García, María Esther

LA LEY 78882/2014

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El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Con-sejo General del Poder Judicial.

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Minorista remite a las normas sobre competencia desleal, por-que esta remisión no puede entenderse en el sentido de exigir la concurrencia conjunta de los elementos de ambas normas. Puede infringirse la Ley del Comercio Minorista aunque la infracción no suponga incurrir en alguna de las conductas constitutivas de competencia desleal en materia de ventas realizadas a bajo coste. Además, la justificación de que se trataba de igualar en el precio a sus consumidores sólo ha sido probada respecto a tres productos.

Finalmente, el TSJ termina confirmando la infracción por venta a pérdida de productos lácteos, aunque estima parcialmente el recurso interpuesto en el sentido de admitir que todos los hechos denunciados son constitutivos de una sola y única infracción.

uso del vehículo lo que permite afirmar su carácter extrasalarial. Se trata del uso de un instrumento de trabajo, no de una retribu-ción en especie. Expuesta la regla general, surge no obstante la excepción cuando exista pacto expreso, o una situación consen-tida por la empresa, de la que resulte un uso mixto, siendo para ello del todo ineludible que exista una mínima prueba; prueba que no se colma solo con la hipótesis de que la equivalencia re-sultante debe computarse en su integridad, y en este caso y como prueba indiciaria que juega en sentido contrario al postulado por el trabajador, el que en las retribuciones consignadas en las hojas de salario no se hizo constar cantidad alguna por tal concepto.

Un posible uso del vehículo en tiempo no laboral también puede responder a la disponibilidad del trabajador, incluso en periodos vacacionales y en función de ciertas incidencias, lo que en todo caso sería minoritario en relación con el uso profesional, y re-quiere del conocimiento y consideración de otros factores, que en este caso ni siquiera se exponen y no pueden ser examinados de oficio en sede de suplicación.

No disponiendo la Sala de datos que puedan abonar la tesis de una consideración parcial de la equivalencia por el uso mixto del vehículo de empresa, como instrumento de trabajo y para fines personales, debe también descartarse su cómputo integro como partida salarial para completar la indemnización por despido por-que la puesta a disposición de un vehículo no es salario en especie cuantificable económicamente a los efectos de formar parte del salario a tener en cuenta para fijar la indemnización por el despido improcedente. n

Reglas y criterios para computar en la indemnización por despido el uso de vehículo de empresa

La sentencia establece que, para admitir como retribución en especie la puesta a disposición del coche de empresa, ha de existir al menos una alegación en tal sentido y una mínima prueba de la que pueda derivarse la presencia de un pacto expreso o de una situación consentida de uso mixto del ve-hículo, para asuntos particulares y para el trabajo.

Como regla general y a los efectos del cálculo de la indemniza-ción por despido improcedente, no debe computarse como par-te de la retribución del trabajador la equivalencia por el uso del vehículo puesto a disposición por la empresa cuando tenga por objeto exclusivo hacer posible el desarrollo del trabajo, y no pro-porcionar un beneficio exclusivamente personal al permitirse un uso privado del vehículo. Es esta limitada finalidad de la cesión del

Tribunal Superior de JusticiaTSJ Castilla-La Mancha, Sala Social, S 340/2014, de 14 Mar.

Ponente: Gómez Garrido, Luisa María

LA LEY 26228/2014

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