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CORRUPCION DE FUNCIONARIOS
INTRODUCCION
Es necesario entender la corrupción en
un sentido más amplio, esto es, como un
clima de mentalidad
colectiva, sentimientos y práctica histórica
que denominamos “fenómeno de la
corrupción”.
ANTECEDENTES
HISTORICOS Históricamente, todas las culturas han
conocido este tipo de ilícitos y en
grandes ocasiones los casos de
corrupción involucraron e involucran aun
a altos funcionarios. En el Perú, la
corrupción esta presente desde la
colonia, pasando por la época
republicana hasta nuestros días.
Funcionario publico
Messner designa funcionario a toda
persona que de manera profesional
desempeña una función en la que se
defienden o representan intereses
colectivos ya sean de orden publico o
privado
SE CONSIDERAN FUNCIONARIOS
PÚBLICOS:
1. Los que están comprendidos en la
carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o
de confianza, incluso si emanan de
elección popular.
3. Los miembros de las fuerzas armadas
y policía nacional.
4. Los demás indicados por la
constitución política y la ley
Definición corrupción de
funcionarios
El termino corrupción es muy amplio y
designa un estado particular de
funcionamiento irregular de las diversas
instancias del estado, el cual debido a ello
es incapaz para responder a las
exigencias de la sociedad o genera
resultados diferentes de los que deberían
producirse regularmente.
LA CORRUPCION PRIVADA Y
LA CORRUPCION
TRANSNACIONALI. La corrupcion privada:
se asemejan al “cohecho” tradicional, en
cuanto a que se influye secretamente en
una persona cualquiera en cuyas manos
está la decisión de un asunto o que debe
contribuir con sus esfuerzos o
conocimientos acostumbrados a un
resultado positivo esperado.
Corrupcion transnacional
la dañosidad de este tipo de corrupción
estriba en sus implicancias político -
sociales, pues no es raro que las
empresas transnacionales elaboren su
estrategia previendo partidas especiales
para actividades corruptoras y se
aprovechen de su poder para presionar
y chantajear a la clase política de los
países huéspedes.
El bien juridico y los objetos
tutelados Aquí el bien jurídico afectado, al igual que en los demás delitos
contra la administración pública es y debe ser el funcionamiento de la administración pública.
Ahora bien, el problema parece aparente. En efecto, si se entiende que el bien jurídico es el mismo para todas las figuras de “cohecho” (el “correcto funcionamiento de la administración pública”) y que cada una de ellas se dirige hacia un objeto diferente, queda claro que en el “cohecho propio”, se afecta la “legalidad” y la “imparcialidad” en el desempeño funcional” y en el “cohecho impropio” la “imparcialidad” en el desempeño de funciones que admiten un poder discrecional o el “peligro para la imparcialidad” ante un inicio de la venalidad con consecuencias futuras. En el caso del “tráfico de influencias” (art. 400 C.P. peruano) se trata también de un “peligro” en cuanto a la “imparcialidad” y “legalidad” en el desempeño de funciones; así como en relación del “patrimonio individual” (simulación de influencia). Y en el „cohecho activo”, además de la “imparcialidad” interesa proteger el ejercicio regular de actividades funcionales; es decir, brindar “tranquilidad” al desempeño funcional.
Cohecho pasivo propio
El tipo penal alberga dos supuestos claramente diferenciados: uno de “carácter unilateral”, mediante el cual el funcionario “solicita” un bien, y otro bilateral que exige del sujeto activo que “acepte” el bien ofrecido por otro. Pero en ambos casos existe una“ contractualidad” en sentido amplio, es decir, no necesariamente como un acuerdo perfeccionado de voluntades, sino como una “declaración” (con la conducta típica) de parte del funcionario de querer vender la función pública (su corruptibilidad)
SUJETO ACTIVO. Se requiere de la cualidad de “funcionario público”
en el sujeto activo. Se trata de un delito especial propio (no „existe aún un tipo de “cohecho privado” en la legislación peruana).
Pero no puede ser sujeto activo del delito cualquier funcionario público, sino sólo aquél que actúa en el ámbito de sus propias funciones. Si se tratara de un funcionario que actúa invadiendo las funciones de otro, habrá “usurpación de funciones”, pero no el tipo que estamos analizando922. Una estafa sería posible cuando el particular fue engañado (se le hizo creer que el sujeto activo tenía las funciones que adujo), y de ello derivó un perjuicio patrimonial para él. Y aquí no debe importar que la “contraprestación” del particular sea ilícita923, pues el bien jurídico tutelado en la “estafa” es el “patrimonio”.
SOLICITAR O ACEPTAR.
SOLICITAR consiste en requerir al otro que le entregue una ventaja a cambio de la “venta de la función pública”. Pero este requerimiento, según la sistemática peruana, no puede incluir ningún elemento de violencia propio de las “exacciones ilegales” o de la “concusión”.
El ACEPTAR sí es una modalidad tradicional de “cohecho” que implica, en principio, admitir una promesa de recibir algo para el futuro. No obstante, esta interpretación puede y debe ser ampliada para el caso peruano. Cuando el tipo penal (de manera poco técnica) se refiere a “aceptar dádiva, promesa o cualquier otra ventaja”, se refiere tanto a la “aceptación de promesas” corno a la aceptación recepción de bienes (dádivas o cualquier otra ventaja). En resumen: “aceptar” se refiere tanto a una entrega inmediata de un bien corno a la promesa de un cumplimiento futuro.
DONATIVO, PROMESA
El DONATIVO es sinónimo de “dádiva”
o “presente” y significa cualquier
regalo, cualquier entrega a título gratuito
en el sentido comercial, pero que tiene
por finalidad la venta de la función
pública. Solamente puede tratarse de un
bien concreto, mueble o inmueble y con
contenido patrimonial.
La PROMESA es el hecho de
comprometerse a entregar o hacer algo;
obviamente, aunque el tipo no lo
especifica, la promesa no puede estar
vacía de contenido, sino debe referirse
a la entrega de un bien o a prestar algún
servicio. La promesa puede ser
directa, es decir, explícita, e indirecta, o
sea implícita,
CARÁCTER INDEBIDO DEL
ACTO.
El sujeto activo debe pretender violar
sus deberes o debe haberlos violado a
través de un acto cualquiera. Si
recibiera el “incentivo” para actuar de
acuerdo con sus funciones, sólo habrá
“cohecho pasivo impropio.
BENEFICIO PROPIO
El tipo penal no especifica que el funcionario deba buscar siempre su propio beneficio o pueda también beneficiar a un tercero (persona natural o jurídica).
puede abarcar a terceras personas solamente cuando se trate de un caso de “cohecho mediato” donde el funcionario, a través del beneficio de otro, también resulta beneficiado. En estos casos debe exigirse que exista por lo menos un “beneficio indirecto” del propio funcionario público, pues recién entonces cabría apreciar un atentado contra el principio de “imparcialidad” del ejercicio de la función pública
ERROR DE TIPO
si el funcionario creyó que la retribución
era para que haga algo futuro, cuando
el particular le pagaba por algo que ya
había hecho, o viceversa, o cuando el
funcionario, creyendo que el pago es
para que influya en otro
funcionario, recibe el pago de un
particular que creía que éste podía por
sí mismo realizar los actos funcionales a
su favor.
COHECHO PASIVO
IMPROPIO (ART. 394)
En realidad, entre el “cohecho propio” y el “impropio” no puede decirse que exista una relación entre un tipo agravado Aunque ambos supuestos coincidan en algunos elementos, el hecho de que la función “vendida” tenga distinto carácter, los independiza. Si se quisiera hacer un paralelo, podría decirse que la situación es similar a la que existe entre el “hurto simple” y el “hurto de uso”, donde lo que distingue a ambas figuras es el hecho de que en el primer caso existe un “ánimo de apropiación” y en el otro no.
COHECHO PASIVO
ESPECIFICO
El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.
COHECHO ACTIVO
GENERICO
El que, bajo cualquier
modalidad, ofrece, da o promete
donativo, ventaja o beneficio para que el
funcionario o servidor público realice u
omita actos propios de cargo o
empleo, sin faltar a su obligación, será
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de cinco
años
APROVECHAMIENTO
INDEBIDO DE CARGO
El funcionario o servidor público que
indebidamente en forma directa o indirecta
o por acto simulado se interesa, en
provecho propio o de tercero, por cualquier
contrato u operación en que interviene por
razón de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36º del Código Penal.
TRAFICO DE INFLUENCIAS
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO
El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal.
CONCLUSIONES
La situación jurídica y dogmática del tercero que interviene en los delitos especiales propios de función, vale decir en aquellos cometidos por funcionarios y por servidores públicos siempre ocupa una posición jurídico-dogmática subordinada o accesoria al papel que juega el sujeto especial calificado por la presencia de calidades institucionales propias que imponen el cumplimiento de deberes especiales para con la Administración Pública y en suma con la Nación.