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Corso di studi in

Diritto TributarioInternazionale

Principi generali

Fonti

Modello OCSE

Università Roma Tre – Anno Accademico 2010/2011

Italcementi - Italcementi Group

Presentazione del corso

1. Definizione e fonti in ambito internazionale e comunitario

2. Le convenzioni ed i metodi per l’eliminazione delle doppie imposizioni

3. I criteri di collegamento: la residenza

4. I criteri di collegamento: la stabile organizzazione

5. Il transfer pricing

6. Il trattamento dei dividendi, interessi e royalties

7. Le altre fattispecie regolate dalle Convenzioni

8. Accertamento, scambi di informazione e ruling

9. Le norme anti-elusive italiane: CFC e costi black list

10.Le operazioni straordinarie trasnazionali


Definizione di diritto tributario internazionale

• Inesistenza di un diritto internazionale, ma norme interne con portata ultraterritoriale e conflitti di giurisdizione

• Metodi giuridici internazionalmente rilevanti per la risoluzione dei conflitti tra pretese impositive

• Approccio tipologico allo studio

• Ricostruzione della nascita del diritto:

– Storico/evolutivo

– Ratione materiae


Ricostruzione storico-evolutiva

• Economia chiusa ed economia aperta

• Evoluzione tassazione dalle cose alle persone

• Inizi Novecento introduzione income taxes a base personale

• Organismi internazionali cominciano ad analizzare impatto internazionale: Camera di Commercio Internazionale e

Società delle Nazioni

• Poi ONU ed OCSE e dal dopoguerra modelli per la

prevenzione delle doppie imposizioni (OCSE: 1963, 1977, 1992, 1995 e 2009/2010)

• Altre organizzazioni internazionali: IFA (International Fiscal

Association) e IBFD (International Bureau of Fiscal Documentation)


Ricostruzione ratione materiae

• Sottospecie del diritto internazionale: diritto internazionale tributario

• O sottospecie del diritto tributario interno: diritto tributario internazionale

• Assenza di un’istituzione sovranazionale con poteri

impositivi (eccezioni, UE, …)

• Prelievo solo in base a leggi d’imposta nazionali

• Dipendenza del diritto tributario da fattispecie del diritto privato, anche in campo internazionale


Le fattispecie concrete

• Persone fisiche residenti in uno Stato che:

– Detengono beni in un altro Stato

– Prestano lavorano (professionale o dipendente) in un altro Stato

– Trasferiscono la propria residenza in un altro Stato

• Imprese nazionali residenti in uno Stato che:

– Detengono beni in un altro Stato

– Svolgono la propria attività d’impresa nell’altro Stato

– Prestano il proprio know-how ad imprese residenti nell’altro Stato

– Comprano beni e servizi da imprese residenti nell’altro Stato

• Gruppi multinazionali

• Operazioni straordinarie internazionali


Le fonti del diritto internazionale

• Fonte suprema di ordine gerarchico è una fonte non scritta: la consuetudine internazionale: comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, dal ripetersi cioè di un dato comportamento, accompagnato dalla condivisione dell’obbligatorietà del comportamento stesso

• Accordi e trattati internazionali

• Principi generali: art. 38 Statuto della Corte Internazionale: “generalprinciples of law recognised by civilised nations”. Due condizioni:

– Esistano e siano uniformemente applicati nella più gran parte degli Stati

– Siano sentiti come obbligatori e necessari anche dal punto di vista del diritto internazionale

• Analogia juris

• Natura primitiva dell’ordinamento internazionale: rapporti tra Stati e non rapporti tra persone fisiche


Consuetudini e principi nel diritto tributario

• Limiti di diritto internazionale alla legislazione tributario diuno Stato– Eguaglianza di trattamento tributario degli stranieri

appartenenti a Stati diversi• Altri principi consuetudinari:

– Tassazione in base alla fonte effettiva

– Tassazione dell’utile mondiale– Salvaguardia dei non residenti

– Territorialità del diritto tributario– Eliminazione delle distorsioni di natura fiscale agli

investimenti internazionali

– Dealing at arm’s length– Privilegi ed immunità


I Trattati

• E’ fonte di diritto scritto internazionale, assimilabile per natura al contratto

“… the only way States can consciously create international law”

• Forma libera (ogni genere di manifestazione di volontà)

• Regolamentazione fissata dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969

• Pacta sunt servanda e modelli

• Bilaterali o Multilaterali

• Oltre alla convenzione:

– Protocolli

– Note diplomatiche e strumenti simili


L’efficacia dei Trattati

• Efficacia con la dichiarazione di consenso di entrambi gli Stati contraenti (art. 9 della Convenzione di Vienna

• Modo per la manifestazione dell’accordo libero secondo legge interna (art. 11 della Convenzione di Vienna)

• Per Trattati più importanti, sottoscrizione e scambio degli

strumenti di ratifica (art. 14, primo comma, della Convenzione di Vienna)

• Momento di entrata in vigore e momento di produzione degli effetti materiali (retroattiva o spostata in avanti)


I Trattati in materia tributaria

• Soprattutto bilaterali

• Modello OCSE (anche ONU), ma trattativa e contenuto finale case by case

• Procedura in materia tributaria:

– Trattativa tra le parti

– Parafatura

– Ratifica

– Stipulazione

• Reciproca delimitazione delle pretese impositive: norme di delimitazione e non di collisione

• Strumento di risoluzione delle controversie


Concorrenza tra norme internazionali ed

interne

• Applicazione automatica per le sole norme consuetudinarie

ed i principi generali

Art. 10 Cost.: “l’ordinamento giuridico italiano si conforma

alle norme del diritto internazionale generalmente

riconosciute”

• Per trattati, necessità di un atto normativo nazionale di trasposizione nell’ordinamento interno

– Procedimento speciale: l’atto normativo interno attribuisce

efficacia al trattato, facendo rinvio allo stesso in quanto al testo ed ai contenuti prescrittivi

– Procedimento ordinario: l’atto normativo riproduce

integralmente il trattato

• Nel primo caso, efficacia dipendente da efficacia del trattato,

nel secondo caso no


Concorrenza tra norme internazionali ed

interne

• Trattati la cui ratifica deve essere autorizzata dalle Camere

(ex art. 80 Cost.): quelli che “… sono di natura politica, o

prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano

variazioni del territorio ed oneri alle finanze o modificazioni di leggi”

– Inoltre è necessaria legge di autorizzazione all’esecuzione

(generalmente la stessa legge contiene sia la ratifica che

l’esecuzione)

– Forza di legge ordinaria (in molti casi lege speciale)

• Per gli altri, atto normativo che ne dia esecuzione interna e successiva ratifica da parte Presidente della Repubblica (ex

art. 87, comma 8, Cost.)


L’efficacia nel diritto tributario

• Trattati contro le doppie imposizioni rientrano nella prima ipotesi (legge ordinaria speciale che deroga alla legge generale)

• Possono essere invocate anche dal privato verso lo Stato

• Art. 75, DPR 600/73: nell’applicazione delle disposizioni concernenti le imposte sui redditi sono fatti salvi gli accordi internazionali resi esecutivi in Italia (principio di specialità)

• Eccezione, art. 128 TUIR: “le disposizioni dle presente testo unico si applicano, se più favorevoli, anche in deroga agli accordi internazionali contro la doppia imposizione” (non vale per materia regolate da atti legislativi UE)

• Art. 41, DPR 601/73: tra le disposizioni transitorie “continuano applicarsi le esenzioni e agevolazioni previste dagli accordi internazionali resi esecutivi in Italia”


Gli accordi di procedura amichevole

• Si applica l’art. 80 Cost.

• Procedura amichevole in senso stretto (art. 25, comma 2): “the competent authority shall endevour … to resolvethe case by mutual agreement with the competentauthority of the other Contracting State, with a view tothe avoidance of taxation which is not in accordance withthe Convention

Caso imposizione non conforme alla convenzione, iniziativa del contribuente

– Hanno valore vincolante? Quale rimedi per il contribuente? Cass. 24/5/1988, n. 3610: se dal verbale degli incontri tra le due amministrazioni fiscali emerge il raggiungimento di un accordo, questo ha valore vincolante


Gli accordi di procedura amichevoli

• Procedura amichevole in senso lato (art. 25, comma 3):

– “the competent authorities of the Contracting States shallendevour to resolve by mutual agreement any difficulties

or doubts arising as to the interpretation or the application

fo the Convention”

Caso dubbio, vale principio art. 80 Cost.?

– “they (the competent authorities) may also consult together

for the elimination of double taxation in cases not provided

for in the Convention

Nuovo accordo internazionale, si applica art. 80 Cost.


L’interpretazione delle convenzioni

• Tipologie d’intepretazione:

– Unilaterale: artt. 31, 32 e 33 della Convenzione di Vienna (diritto consuetudinario internazionale)

– Bilaterale: accordi amichevoli e scambi di note

• Mezzi d’interpretazione:

– Art. 31, comma 1: significato ordinario nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e scopo

– Art. 31, comma 2: del contesto fanno parte oltre al testo, al preambolo ed agli allegati

• Ogni accordo avente rapporto con il trattato (protocolli interpretativi)

• Ogni strumento stabilito da una o più parti in occasione della conclusione del trattato


L’interpretazione delle convenzioni

• Art. 31, comma 3:

– Ogni accordo ulteriore intervenuto tra le parti riguardo

all’interpretazione o alla sua applicazione

– Ogni pratica ulteriormente seguita nell’applicazione

del trattato

– Ogni pertinente regola di diritto internazionale

applicabile nella relazione tra le parti


L’interpretazione dei trattati fiscali

• I protocolli interpretativi o finali sono importantissimi (di norma

contestuali alla stipula della convenzione)

• Particolare rilievo dei protocolli successivi (modificano senza

rinegoziare)

• Di interesse anche gli scambi di note e gli accordi derivanti dalla procedura amichevole

• Ruolo centrale del commentario al modello OCSE (Stati

pongono delle riserve a dette interpretazioni quando non sono

favorevoli)

– Secondo alcuni fa parte del contesto (art. 31, c. 2, lett. b)

– Secondo altri fa parte degli accordi successivi (art. 31, c. 3, lett. a)


I Trattati redatti in più lingue

• Art. 33 della Convenzione di Vienna– Quando un trattato è stato autenticato in più lingue, il

suo testo fa fede in ciascuna di queste lingue, a meno che il Trattato non disponga per la prevalenza di una lingua

– Versioni in lingue diverse da quelle autenticate, ha valore solo se espressamente previsto nel Trattato

– I termini sono presunti avere lo stesso senso nei diversi testi autentici

– Se c’è diversità di significato tra due testi autenticati, si adotta il significato che in relazione all’oggetto ed allo scopo del trattato meglio concilia le due interpretazioni


Il problema delle qualificazioni

• Significato da attribuire ai diversi termini che servono a determinare l’obbligazione tributaria. Il trattato può:

– Contenere una definizione propria: è sicuramente prevalente su ogni altra intepretazione

– Rinviare agli ordinamenti nazionali

Art. 3, c. 2: “per l’applicazione della convenzione da parte di uno Stato contraente le espressioni non ivi definite hanno il significato che ad esse è attribuito dalla legislazione di detto Stato relative alle imposte oggetto della convenzione, a meno che il contesto non richieda una diversa interpretazione”

• Interpretazione storica o evolutiva: commentario 1992 a favore dell’evolutiva

• Contesto da considerare in senso ampio (inclusivo dei protocolli, scambi di note e commentario)


Il problema delle qualificazioni

• Può comunque accadere che interpretazione dei due Stati

differisce, per cui conflitto

• Se è un privato a chiedere applicazione del Trattato, dottrina

concorde nel ritenere che debba prevalere lo Stato di

residenza del privato

• Se non si trova soluzione, procedura amichevole, ex art. 25,

comma 3: “le autorità competenti degli Stati contraenti

faranno del loro meglio per risolvere in via di amichevole

composizione le difficoltà o i dubbi ai quali possono dare

luogo l’interpretazione o l’applicazione della convenzione”

• Risultato procedura amichevole, se non ratificato ex art. 80

Cost., assume valore di circolare interpretativa (Cass.

3610/1988)


Un caso specifico: l’IRAP

• Trattato Italia-USA 1986 applicazione a imposte sui redditi e a quelle di natura identica o analoga istituite dopo la firma della convenzione, in aggiunta o in sostituzione delle imposte esistenti (si pensi anche a IRES in vece di IRPEG)

• L’IRAP non è un’imposta sui redditi

• Nella legge istitutiva dell’IRAP (art. 44, D.Lgs. 446/97) è stato stabilito che ai fini dell’applicazione delle Convezioni, l’IRAP fosse equiparata ai tributi erariali aboliti (tra cui l’ILOR cui si applicavano le Convenzioni)

• Si tratta tuttavia di un’interpretazione unilaterale che non può vincolrare anche gli altri Stati contraenti

• Ergo, nuovo accordo (31.3.1998) tra Italia e USA, in procedura amichevole (art. 25 c. 2), che ha incluso l’IRAP tra le imposte cui si applica la convenzione

• Necessità di una legge a dare forma legale all’accordo, nel mnostrocaso il D.Lgs 446/97


La fiscalità comunitaria

• Riserva assoluta: tributi doganali (eccetto accertamento e

contenzioso) disciplinati con Regolamento immediatamente

applicabile

– Piena competenza della Corte di Giustizia

• Riserva relativa: IVA (nazionale ed intra-comunitaria) regolata

con Direttiva recepita nei singoli ordinamenti nazionali (eccetto accertamento e contenzioso)

– Piena competenza della Corte di Giustizia

• Imposte dirette: direttive in materie specifiche

– interessi e royalties

– Madre e figlia (dividendi)

– Pacchetto Monti su tassazione interessi finanziari

• Tentativi di uniformare la base imponibile europea


Rapporto tra diritto comunitario e diritto

interno

• Problema della riserva di legge contenuto nell’art. 23 Cost.

• Corte Cost. sentenza 183/73 su prelievi agricoli imposti dalla Comunità attraverso un regolamento: la riserva non

si applica alle fonti esterne tra cui quella comunitaria

• Problema struttura non democratica delle norme comunitarie (Commissione e non Parlamento)


Rapporto tra diritto comunitario e convenzioni

contro le doppie imposizioni

• Comunità non competente ad eliminare la doppia imposizione: l’art. 239 del Trattato rinvia agli accordi tra Stati

• Tuttavia, Corte di Giustizia ha sostenuto che convenzioni devonoessere conformi al Trattato: tema delle libertà fondamentali ed eliminazioni ostacoli al mercato unico

– Trattamento discrimatorio nei confronti dei non residenti derivante da applicazione delle convenzioni:

• Causa 270/83 Commissione Europea contro governo francese su avoir fiscal (riconosciuto ai non residenti solo in presenza di reciprocità): “i diritti … del trattato sono assoluti e uno Stato membro non può far dipendere la loro osservanza dal contenuto di un trattato stipulato con un altro Stato membro”

• Causa 159/78 Commissione Europea contro Italia sempre su non ammissibilità di norme convenzionali basate su principio reciprocità rispetto a principi fondamentali del Trattato




• Caso Saint-Gobain, sentenza 21 settembre 1999, causa C-307/97:

– Saint-Gobain Germania (succursale tedesca della casa madre francese) qualificata in Germania quale stabile organizzazione

– Attività principale era gestione partecipazioni comunitarie e USA

– Per la Germania l’esenzione da tassazione dei dividendi in base alle convenzioni riconosciuta solo alle società residenti in Germania

– Contrarietà agli 43 (principio di non discriminazione) e 48 (libertàdi stabilimento) del Trattato

– Previsioni convenzionali limitano “la libertà, riconosciuta espressamente agli operatori economici dall’art. 52, c. 1, seconda frase del Trattato di scegliere la forma giuridica adeguata per lo svolgimento di attività in un altro Stato membro”

– Si deve “configurare un’unica violazione degli artt. 52 e 58 del Trattato”




In conclusione le fattispecie di concorrenza tra norma convenzionale e libertà fondamentali possono essere ricondotte alle seguenti categorie:

• Norme di definizione dei termini generali impiegati nelle convenzioni

In base a sentenze, discriminazioni di soggetti basate su convenzioni non valide in ambito comunitario (esempio SO o enti collettivi non soggetti all’imposta sulle società)

• Norme di definizione dei presupposto impositivi materialiCaso Schumacker: diritto per dipendente impiegato per meno di 183 gg nell’altro Stato contraente, a detrazioni personali o nello Stato di residenza o in quello della fonte




• Norme ed istituti anti-elusivi

Istituto del beneficial owner ed impatto su beneficiario

legale rischio di discriminazioni su questi ultimi. Ammissibili ma nei limiti del principio di proporzionalità

• Norme che determinano la misura delle aliquote

applicabili

Clausola della nazione più favorita


Il modello di Convenzione OCSE

• Modello di Convenzione astratto che non costituisce di per séfonte del diritto

• Singole convenzioni possono discostarsi e si discostano dal modello, pur mantenendone la struttura

• Influenza delle norme di diritto interno e di quelle comunitarie

• Criteri di collegamenti: natura concorrente o esclusiva

• Tecniche di delimitazione:

– “shall be taxed only in …”, competenza esclusiva (norma ad effetti completi)

– “may be taxed …”, competenza concorrente e metodo per risoluzione doppia imposizione (norma ad effetti incompleti)



• Capitolo I: presupposti di applicazione della Convenzione

– Tutte le persone fisiche e giuridiche residenti in uno dei due Stati contraenti (art. 1)

– Tutte le imposte espressamente indicate nella

Convenzione o a quelle identiche o analoghe che si aggiungeranno o sostituiranno in futuro (art. 2)

• Capitolo II: definizioni generali

– Persona (art. 3)

– Domicilio fiscale (art. 4)

– Stabile organizzazione (art. 5)



• Capitolo III: norme specifiche che disciplinano le varie fattispecie

– Attività d’impresa (art. 7)

– Attività d’impresa agricola e forestale (art. 6)

– Attività di lavoro autonomo (art. 14)

– Attività di lavoro dipendente (art. 15)

• Capitolo IV

– Redditi derivanti dal godimento di un capitale

• Dividendi (art. 10)

• Interessi (art. 11)

• Royalties (art. 12)



• Capitolo IV (Segue)

– Plusvalenza:

• Patrimonio immobiliare (art. 13, comma 1)

• Beni strumentali di una stabile organizzazione (art.

13, comma 2)

• Beni strumentali del trasporto marittimo ed aereo

(art. 13, comma 3)

• Altri beni patrimoniali (art. 14, comma 4)

– Altre tipologie di reddito non comprese nelle disposizioni specifiche della Convenzione (art. 21)



• Capitolo V

– Art. 23 A e B, metodi per evitare le doppie imposizioni (credito d’imposta e esenzione)

• Capitolo VI

– Divieto di discriminazione (art. 24)– Procedura amichevole per la risoluzione delle controversie

(art. 25)– Scambio di informazioni (art. 26)

– Riserva tratamento epr diplomatici e agenti consolari (art. 27)

– Estensione degli effetti del trattato a territori dipendenti (art. 28)

• Capitolo VII: entrata in vigore e durata della convenzione


Le definizioni di doppia imposizione

• Doppia imposizione interna ed internazionale: quest’ultima concorrenza di norme appartenenti a due differenti ordinamenti sulla medesima fattispecie imponibile

• Doppia imposizione in senso:

– Economico: applicazione di imposte simili e concorrenti da parte di due Stati sul medesimo reddito tassabile nei confronti di soggetti diversi

– Giuridico: applicazione di imposte similari da parte di due Stati sul medesimo reddito imponibile, ma nei confronti del medesimo soggetto

• Effetti distorsivi eliminati solo parzialmente• Metodi più diffusi:

– Exemption method

– Foreign tax credit

– Deduction method


Metodo dell’esenzione

• Lo Stato di residenza non considera tassabili i redditi prodotto all’estero e attribuisce allo Stato della fonte

l’esercizio esclusivo della potestà impositiva

• Reddito prodotto all’estero viene qualificato come

esente:

– Esenzione piena

– Temperata dalla progressività

• Onere tributario diverso dal domestic income e neutralitàesterna

• Nessun rappporto con effettivo esercizio della potestàimpositiva da parte dello Stato della fonte

• Poco utilizzato, ove si eccettui regime PEX


Metodo del credito d’imposta

• Si detrae dall’imposta dello Stato di residenza le imposte

assolte nello Stato della fonte, mediante l’attribuzione di un

credito d’imposta

• Previsione normativa generale + limitazioni e specificazioni

– Nei limiti rapporto tra redditi globalmente prodotti e redditi prodotti all’estero (cd. limitazione ordinaria)

– La ripartizione del credito in relazione ai redditi prodotti in

diversi Paesi esteri (cd. per country limitation) rispetto a

metodo dell’overall credit che consenta invece una compensazione tra i diversi crediti d’imposta basati sulle

differenti aliquote negli Stati esteri

– Il meccanismo del carry back e del carry forward

– La definitività del tributo assolto all’estero

– Ulteriori requisiti formali e procedurali


Metodo del credito d’imposta

• Tipico di sistemi basati sull’utile mondiale e mira a neutralità interna

• Quindi limitazioni

• Diversamente si finirebbe per concedere

un’agevolazione rispetto ad operatori interni

• Necessità che nell’altro Stato sia applicato un tributo

intenso in modo analogo all’analoga definizione italiana


Metodo della deduzione

• Deducibilità dei tributi assolti all’estero dalla base imponibile dello Stato di residenza

• Tributi esteri come spesa inerente alla produzione del reddito

• Unico presupposto effettivo pagamento del tributo

all’estero

• Generalmente non applicato


Cenni al meccanismo del credito d’imposta in

Italia

Art. 165 TUIR: riconosciuto quando:

• alla “formazione del reddito complessivo concorrono

redditi prodotti all’estero”

• Il contribuente italiano è soggetto ad imposizione sul

reddito mondiale

– Rientrano anche le SO in Italia di soggetti non residenti a condizione che il reddito estero concorra alla formazione del reddito complessivo

• Il reddito sia effettivamente soggetto sia all’imposta

italiana che a quella estera


Il concorso del reddito estero alla formazione

del reddito complessivo

• Le imposte estere sono “ammesse in detrazione dall’imposta netta dovuta fino alla concorrenza della quota d’imposta corrispondente al rapporto tra i redditi prodotti all’estero ed il reddito complessivo al netto delle perdite di precedenti periodi d’imposta ammesse in diminuzione”

• In altri termini, il credito non può superare l’imposta italiana gravante sul reddito

• Nel caso della SO, occorre tener presente gli effetti di disallineamento dei due carichi d’imposta che possono derivare da:– Differenze di base imponibile

– Differenze di aliquota d’imposta


La dichiarazione dei redditi in cui calcolare il

credito d’imposta

• Art. 165, c. 5: nel caso di redditi all’estero prodotto mediante

SO, la detrazione può essere calcolata dall’imposta del

periodo di competenza anche se il pagamento a titolo definitivo avviene entro il termine di presentazione della

dichiarazione relativa al periodo d’imposta successivo

• La regola generale prevede che il credito spetta se l’imposta

diviene definitiva prima della data di presentazione della dichiarazione, altrimenti in dichiarazioni successive

• Meccanismo del carry forward (8) e del carry back (8) in

presenza di un eccedenza opposta pregressa o futura

• Difficoltà in presenza di perdite di esercizio

• Il problema della per country limitation


Il credito d’imposta verso altri Stati per i

pagamenti ricevuti

Nel caso di redditi prodotti in un terzo Stato per il tramite della SO (ad esempio interessi e royalties soggette a

ritenute alla fonte all’estero):

• Lo Stato estero applica la ritenuta sulla base della norma

interna o della convenzione con lo Stato della società cui

appartiene la SO e la società beneficia del CI

• Può la SO chiedere a sua volta il CI? Da quanto detto

prima, in Italia sembrerebbe di si

• Con quali effetti? Si riduce l’imposta estera da portare a

credito in Italia

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