CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RAD. No. 3214 3. CASACIÓN

HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL

RAD. No. 3214 3. CASACIÓN

HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL

Proceso n.º 32143

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta No. 382

Bogotá, D. C., veintiséis de octubre de dos mil once.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del acusado HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó como autor penalmente responsable del delito de rebelión.

ANTECEDENTES

1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, fue reseñada por el juzgador de la manera siguiente:

“El seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007), fue capturado por Unidades del Cuerpo Técnico de Investigación, HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL, en cumplimiento de la orden de captura impartida por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal de Control de Garantías, debido a la información suministrada por varios desmovilizados del grupo terrorista ONT FARC, quienes refirieron conocerlo desde 1999, al hacer parte de la organización subversiva, siendo considerado como el jefe de finanzas de los Frentes 26 y 40, además de manejar la parte logística, el tráfico de armamento de Bogotá a los sectores donde delinquían los grupos, planear secuestros, extorsiones y financiar los insumos para la elaboración de la cocaína”.

2.- El 3 de enero de 2008 la Fiscalía 32 Seccional de Bogotá presentó escrito de acusación, en el cual le imputó al incriminado HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL la realización del delito de rebelión, definido por el artículo 467 del Código Penal de 2000, con las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

3.- Ante el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el día 27 de febrero de 2008 se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación - en la cual la Fiscalía acusó al imputado del referido delito-, el día 2 de julio la audiencia preparatoria, en la cual se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de las pruebas por practicar, pedidas por las partes y, posteriormente, los días 14 de julio, 1º, 4 y 8 de agosto el juicio oral. En esta última fecha, una vez culminado el debate procesal, el Juez de Conocimiento, Dr. Juan Pablo Lozano Rojas, señaló:

“…sería del caso entrar a dar el sentido del fallo, si no fuera porque de conformidad con el artículo 50 del C.P.P., que por cada delito se adelantará una sola actuación procesal. En este caso se está investigando al señor HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL por el delito de Rebelión y por ese mismo delito, como ya lo indicó el señor Fiscal y lo puso de presente el señor defensor, lo están investigando en la Fiscalía 31 Especializada de Derechos Humanos de Villavicencio, donde rindió indagatoria el 8 de mayo de 2007, es decir allá se abrió primero la investigación, como lo ordena la Ley 600 de 2000, se abre investigación y luego se rinde indagatoria, lo que quiere decir que la apertura del proceso es antes del 8 de mayo de 2007, aquí el proceso se inició el 7 de diciembre de 2007 con la formulación de imputación, siete (7) meses después de que fue recibido en indagatoria al procesado. El delito de Rebelión es un delito de carácter permanente, como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, por eso el problema jurídico consiste en determinar quién es el competente para conocer de la actuación. El delito de Rebelión cualquier Juzgado o Fiscalía es competente dice rebelde es rebelde contra el gobierno nacional, no es rebelde contra el alcalde, contra el gobernador, de manera que en cualquier parte del país, se puede iniciar la investigación, aquí se inició la investigación en la Fiscalía de Villavicencio desde antes del sistema acusatorio, lo que implica, que al señor HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL, se investiga dos veces por el mismo hecho, por lo que se vulnera el principio del non bis in ídem. El Tribunal que conoció sobre esta situación dijo que está por definirse si se configura el delito de rebelión. Existe una falla procesal por parte de la defensa porque la competencia no se define por la nulidad, la competencia se define por la impugnación de la competencia que lo hace el defensor y no nulidad o la definición de la competencia se define a través del Juzgado. Mirando el escrito de acusación se observa que el delito de rebelión se configuró desde antes de entrar en vigencia el sistema acusatorio. En este caso se está hablando solamente del delito de rebelión porque si se hubiera hablado de actos terroristas no somos los competentes para conocer. Ya está definido por la Corte Suprema de Justicia que cuando el delito se comete en vigencia de los dos códigos y el delito es de carácter permanente, entonces se define la competencia por el primero que inició la investigación. Como la Fiscalía de Villavicencio ya inició la investigación, concretamente la Fiscalía 31 Especializada por ende considera el Juzgado que es a esa fiscalía a quien le corresponde conocer de la actuación, los hechos que allá se investigan son los mismos que se juzgan en este proceso. La decisión del Tribunal quedó en pendiente cuando dice que está por definirse si se configura el delito de rebelión, pero a su vez también en Villavicencio se está investigando por terrorismo y rebelión. Entonces la solución jurídica es la descrita en el artículo 54 y ss. del Código de Procedimiento Penal, que se llama el trámite de definición de competencia, y como nos encontramos en la etapa del juicio oral se debe aplicar el inciso segundo del artículo 55 de la obra en cita, por tanto se remitirá el proceso a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para que defina la competencia, de conformidad con la Ley 270 de 1996, por tanto se remitirá el proceso a esa entidad de manera inmediata” (sic) (se destaca).

La Corte, a través de providencia proferida el 8 de octubre de 2008, resolvió “reiterar la asignación de la competencia para juzgar al señor HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL, por el delito de rebelión de acuerdo con la formulación fáctica incorporada en el escrito de acusación, en el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá”.

4.- Reasumido el conocimiento del asunto por parte del Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, pero esta vez bajo la dirección de la doctora Ana Victoria Hernández Sánchez, el 5 de noviembre de 2008 se anunció el sentido condenatorio del fallo, no sin antes manifestar la funcionaria, entre otras cosas, lo siguiente:

“…esta juez, considera que se afectaría el elemento material probatorio de volver a hacer un nuevo juicio. Que inclusive, también iría en detrimento de la persona acusada y se harían juicios extremadamente dispendiosos y largos en contra del sistema acusatorio. Así las cosas y sin más preámbulos considero que se ha respetado el debido proceso, el derecho a la defensa, que la función es una sola, la función judicial, que hay que preservar el elemento material probatorio, la evidencia física, la información legalmente obtenida, que se está ante un juez también imparcial, ante un juez idóneo, sin interesar el nombre, sin interesar sus condiciones, simplemente lo que interesa es la función y de igual manera tanto el juez que instaló el juicio como la suscrita juez tenemos obligaciones constitucionales y legales para analizar todo caso que se nos presente y llegar a una conclusión en definitiva” (sic).

Después de esto, la Juez de conocimiento les concedió el uso de la palabra tanto a la defensa como a la Fiscalía, quienes manifestaron no tener observaciones a la decisión adoptada por la funcionaria de primera instancia.

4.- La sentencia fue proferida el 12 de diciembre de 2008, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL a las penas principales de ciento cuatro (104) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a doscientos doce punto cinco (212.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la sustitutiva de la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del delito de rebelión, a él imputado en la acusación.

5.- Apelada esta determinación por la defensa -quien solicitó declarar la nulidad de lo actuado al haberse desconocido los principios de inmediación y concentración, por emitirse el sentido del fallo y la sentencia por parte de un funcionario diferente al que instaló y desarrolló el juicio y, de manera subsidiaria, absolver a su procurado por no haberse probado la pertenencia al grupo insurgente, entre otras consideraciones-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de segunda instancia proferida el 6 de marzo de 2009, al resolver la impugnación interpuesta decidió impartirle íntegra confirmación.

6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronunció la Corte mediante providencia de nueve de diciembre de dos mil diez, en el sentido de admitir para su estudio de fondo tan sólo el segundo cargo formulado por el libelista.

LA DEMANDA

En el segundo cargo, formulado con apoyo en la causal segunda, el demandante denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por afectación sustancial a la estructura del sistema penal acusatorio, por desconocimiento de los principios de concentración e inmediación. “Desconcentración que se hizo mayor cuando el Juez Lozano que estuvo presente desde el inicio de la práctica de pruebas hasta la clausura del debate probatorio optó por suspender la audiencia de juicio oral y ordenar tramitar una extemporánea e infundada incompetencia suya. A partir de ese momento la Audiencia de Juicio Oral se siguió tramitando de manera desconcentrada y como si lo anterior fuera poco, se remató con la violación del principio de inmediación ya que el juez Lozano se fue y el sentido del fallo fue anunciado por la Juez Hernández, quien no tuvo ninguna presencia en el desarrollo del debate probatorio de la audiencia de juicio oral” (sic).

Después de hacer algunas otras consideraciones, señala que se violaron los artículos 29 y 250 de la Carta Política, toda vez que un proceso iniciado bajo la égida del principio de inmediación, continuó tramitándose por el sistema de la Ley 600 de 2000 en el que se aplica el principio de retención y permanencia de la prueba, por un juez que no tuvo ninguna presencia en el debate probatorio, y ello dio lugar a la configuración de los errores de apreciación probatoria que anuncia formular en los demás cargos, los cuales, aclara la Sala, no fueron admitidos a su estudio de fondo en sede extraordinaria.

Solicita, por tanto, declarar la nulidad de lo actuado en la audiencia de juicio oral desde su inicio y, en consecuencia, ordenar su repetición por parte de un funcionario distinto en acatamiento del principio del juez imparcial. Considera que asimismo debe decretarse la libertad de su asistido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 317.5 de la Ley 906 de 2004, “y simultáneamente se lo ponga a disposición del Juzgado Primero (1º) de Ejecución de Penas de Villavicencio para cumplimiento de pena conforme a oficio No. 008 del 8 de febrero de 2.008” (sic).

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

En la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario, se presentaron las siguientes intervenciones:

1.- Del defensor del acusado señor HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL.

En uso de la palabra, manifestó que en primer lugar se ratifica íntegramente en todos los fundamentos jurídicos y probatorios del segundo cargo de la demanda de casación presentada a favor de su asistido.

Agrega, no obstante, que en la actuación seguida en contra de su representado se presentaron sucesivas violaciones a los principios de concentración e inmediación que rigen el juicio oral.

En ese sentido anota que la audiencia de juicio se instaló y se declaró iniciada el 14 de julio de 2008. En esa ocasión, después de que su representado se declaró inocente de los cargos que le habían sido formulados por la Fiscalía, a ésta le correspondía proceder a sustentar su teoría del caso, pero no lo hizo por no estar preparada para ello, y en su lugar solicitó se fijara una nueva fecha para continuar con el juicio, lo que fue atendido favorablemente por el juez.

Señala que después de varias sesiones, llevadas a cabo los días 1º, 4 y 8 de agosto, en las cuales se presentó la teoría del caso, se practicaron las pruebas y se expusieron las alegaciones finales de las partes, a eso de las diez y cuarenta minutos de la noche de esta última fecha, cuando el juez debía anunciar el sentido del fallo, en lugar de esto suspendió el proceso y planteó una definición de competencias, respecto de lo cual la defensa decidió guardar prudente silencio a la espera de conocer la manera como habría de resolverse el asunto.

Menciona que cuando el proceso regresa al Juzgado, se encuentra con que el juez que presenció el juicio y que tenía un máximo de dos horas de receso para anunciar el sentido del fallo, es distinto de quien ahora es la nueva titular de ese Despacho, y sin embargo a los 89 días cita para anunciar el sentido de la decisión de fondo.

Con este proceder, dice, se violaron las normas que regulan la concentración del juicio oral, contenidas en los artículos 17, 445 y 446 de la Ley 906 de 2004, pues la juez que anuncia el sentido del fallo, dicta la sentencia sin haber estado un segundo presente en todo el debate del juicio oral, con transgresión de los artículos 16, 17 y 379 del Código de Procedimiento Penal, así como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos aprobado por la Ley 74 de 1968 sobre la garantía de la plenitud de las formas propias de cada juicio, pues el principio de inmediación, que resultó desconocido en este caso, establece que el juez debe estar presente en todo el debate del juicio oral.

Considera que como la juez que profirió el fallo no presenció el debate oral, debido a esto incurrió en algunos errores probatorios, tales como convertir un testigo de descargo en testigo de cargo, cambiar el nombre de un testigo, o modificar la versión de un declarante en torno a la descripción del acusado, para llegar a conclusiones equivocadas.

En vista de lo anterior, dice, como a su cliente se le vulneró el derecho a un juicio público, concentrado, con inmediación de prueba, y el sentido del fallo lo anunció un juez que nunca estuvo presente en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, resulta indispensable decretar la nulidad del juicio y disponer su repetición, según lo ordena el artículo 454 del Código de Procedimiento Penal.

Solicita, por tanto, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de juicio oral del 14 de julio de 2008, a fin de que se repita la actuación. Adicional a esto, como automáticamente se vencen los términos previstos en el artículo 317.5 del Código de Procedimiento Penal, demanda que la Corte le conceda la libertad a su representado y simultáneamente lo deje a disposición del Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, para que termine de cumplir la pena que le fue impuesta mediante sentencia en firme.

2.- Del Fiscal Segundo Delegado ante la Corte.

Estima, que a pesar de que en apariencia en este caso se presentó menoscabo a los principios de inmediación y concentración en el juzgamiento de Héctor Helí Martínez Leal, es lo cierto, que dicha afectación no tuvo ninguna incidencia de carácter sustancial, ni el casacionista se ocupó en demostrar cómo esa presunta falencia produjo efectos de irregularidad sustancial con incidencia negativa en las garantías fundamentales del acusado, en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004 cuando establece que es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso, pero en aspectos sustanciales, lo cual significa que los errores de estructura y de garantía deben tener incidencias sustanciales, a las cuales para nada se refirió el demandante.

Precisa, que en la Ley 906 de 2004 no aparecen disposiciones que consagren de manera expresa los principios que orientan la declaratoria de nulidades, como sí acontecía en la Ley 600 de 2000, pero como lo indicó la Corte en la sentencia proferida el 30 de marzo de 2009 dentro del trámite radicado con el número 30170, ello no autoriza para sostener que la actividad procesal surtida con fundamento en el sistema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, no esté informado por los postulados que tradicionalmente han orientado las nulidades.

Sostiene que haciendo esta remisión a la Ley 600 de 2000, el artículo 306 de esta normatividad es inequívoco al establecer que constituye causal de nulidad, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, entendiéndose por aquellas las que generan un resquebrajamiento con proyecciones de desestabilización sustancial a la estructura del debido proceso.

Señala que de acuerdo con los postulados de la teoría del proceso, dicho resquebrajamiento se verifica a través del principio de instrumentalidad de las formas, recogido por el artículo 310.1 de la Ley 600 de 2000, según el cual no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

Según este principio, dice, no es el quebranto de las formas por las simples formas lo que genera nulidad, sino su quebrantamiento estrechamente ligado con una correlativa violación del derecho de defensa, garantía que incluye al acusado, pero que de igual manera puede tratarse de otros sujetos procesales.

Considera que el postulado de lo debido instrumental, que desde luego merece obedecimiento y respeto, implica una necesaria relación de la estructura formal con la finalidad de las formas, lo cual significa que no es a partir del mero desconocimiento de aquellas como se produce por reflejo inmediato y objetivo la nulidad, sino en la medida en que dicha transgresión estructural hubiese tenido repercusiones de afectación sustancial en la garantía del derecho de defensa.

Sostiene que en tratándose de los errores in procedendo, en la teoría general del proceso, en la doctrina y en la jurisprudencia, se suele diferenciar, de una parte, los denominados errores de estructura y, de otra, los errores de garantía, pero para el caso se hace necesario colocar de presente, desde una visión procesal interactiva, que en el principio de instrumentalidad de las formas, en orden a la materialización de la nulidad y la correlativa invalidación de lo actuado, las falencias de estructura y de garantía deben ser concurrentes, y la última de ellas consolidada en violación al derecho de defensa del procesado, corresponde objetivarse y demostrarse para no dejar la censura en un mero enunciado.

Anota que esa violación al derecho de defensa deberá ser efecto o consecuencia de la primera, o sea de un error de estructura y añade que para el caso concreto, el menoscabo sustancial a ese principio, derecho y garantía de la defensa material o técnica del aquí acusado, no se observa evidenciado, y de este tema no se ocupó el demandante, ni siquiera en insinuar, ni menos demostrar en los desarrollos y sustentaciones del cargo segundo.

Agrega, que no obstante la “irritualidad formal”, en criterio de la Fiscalía, en el juicio oral referido se cumplió con la finalidad de naturaleza sustancial como era anunciar el sentido del fallo y proferirlo, pues la decisión de fondo a su vez fue objeto de apelación en desarrollo de la garantía de la defensa técnica, con lo cual se verifica que ese derecho fundamental, tal como lo indica el principio de instrumentalidad, no sufrió menoscabo sustancial alguno y que, en consecuencia, el llegar a proceder a declarar la nulidad de lo actuado para que de nuevo se realice el juicio oral desde su inicio, no deja de ser una declaración de invalidez intrascendente.

Además de lo anterior, advierte que el principio de instrumentalidad de las formas, en su concepción reglada en el artículo 310.1 de la Ley 600 de 2000, corresponde o se corresponden sus dictados con el postulado constitucional de prevalencia del derecho sustancial que es un postulado de garantía superior, recogido en el artículo 228 de la Carta Política con el cual se interpreta, no una preeminencia de lo sustancial sobre lo formal, tampoco se interpreta que es dable apartarse, ni sepultar, ni olvidar, las estructuras formales codificadas, sino que por el contrario, debe haber unos efectos de equilibrio, de armonía entre lo formal y lo sustancial.

En consecuencia, añade, si la violación de las formas conlleva un menoscabo de lo debido sustancial, la nulidad deberá declararse, pero si en su contrario, lo debido sustancial no se afecta ni en lo más mínimo, como considera que aquí nunca aconteció, la invalidez de lo actuado en orden a la repetición del juicio oral se hace en un todo innecesaria y carece de viabilidad procesal.

Después de recordar el pronunciamiento proferido por la Corte en sentencia de 30 de agosto de 2008, dentro del radicado 27192, pide a la Sala abstenerse de decretar la nulidad solicitada por el impugnante.

SE CONSIDERA

Cuestión previa.

Cierto es, como se alude por el Fiscal Delegado que en este caso actúa como sujeto procesal no recurrente, que en cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que, como con acierto es puesto de presente por el Fiscal no recurrente en este caso, en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Y si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.

No es cierto, sin embargo, como se alude por el Fiscal, que la violación del debido proceso inexorablemente debe estar vinculada a la violación del derecho de defensa para que pueda prosperar la nulidad que se invoque por dicho motivo.

Una tal postura no corresponde a lo dispuesto por el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que “es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”.

Cuando la norma alude a los “aspectos sustanciales”, dice relación no a la violación de otras garantías fundamentales distintas del debido proceso constitucional, sino a la entidad del vicio detectado, pues en materia de nulidades procesales no se trata de decretar la ineficacia de lo actuado tras advertir la existencia de cualquier irritualidad, asaz, irrelevante, sino tan sólo de aquellas que puedan comprometer severamente la estructura conceptual del modelo de enjuiciamiento penal, o las garantías constitucionalmente establecidas a favor de las partes e intervinientes en el proceso.

Cosa distinta es que por virtud del principio de instrumentalidad de las formas, pese a detectarse la existencia de una irritualidad procesal, no resulte posible declarar la nulidad cuando se establezca que el acto irregular cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa, pues una tal consideración, normativamente establecida en el artículo 310.1 de la Ley 600 de 2000, apunta es a denotar que la inocuidad del desacierto deriva de que se trate de un yerro que por su poca entidad y trascendencia no solamente no comprometa la estructura conceptual del proceso y tampoco lesione el derecho de defensa, sino que cumpla el propósito perseguido por el legislador al establecer dicha actuación.

Aclarado lo anterior, pertinente se ofrece resaltar, como es señalado por el Fiscal no recurrente, que constituye causal de nulidad la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, para lo cual es necesario destacar aquellos aspectos que resultan característicos del modelo de procesamiento penal establecido en la Ley 906 de 2004, los cuales incluso han sido puestos de presente por el Tribunal Constitucional de la manera siguiente:

“3.4.4.3. Los rasgos estructurales del procedimiento penal han sido objeto de una modificación considerable a través del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en la medida en que:

“(a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distinción entre la fase de investigación –encaminada a determinar si hay méritos para acusar- y la fase de juzgamiento, pero se otorgó una clara preponderancia, bajo el nuevo sistema, a ésta última; ya se vio cómo el Constituyente derivado de 2002 caracterizó el juicio penal como una etapa regida por la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la contradicción, la concentración y el respeto por todas las garantías fundamentales. La etapa del juicio se constituye, así, en el centro de gravedad del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991, que conservó la importancia de la etapa de investigación. En efecto, bajo el sistema preexistente, es durante la investigación que lleva a cabo la Fiscalía que se practican y valoran las pruebas que obran dentro del proceso, por parte de un funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo tiempo. En virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscalía constituye más una preparación para el juicio, que es público y oral, durante el cual (i) se practicarán y valorarán, en forma pública y con participación directa del imputado, las pruebas que se hayan podido recaudar, en aplicación de los principios de inmediación judicial y contradicción de la prueba, (ii) se aplicará el principio de concentración, en virtud del cual las pruebas serán evaluadas en su integridad y de manera global durante una etapa procesal de corta duración que otorgue al juez, y al jurado según el caso, una visión de conjunto y le permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas existentes, y (iii) se adoptarán, con igual publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal del acusado” (se destaca).

La Sala, por su parte, en referencia al modelo de procesamiento penal de que trata la Ley 906 de 2004, al examinar los principios de concentración, inmediación e inmutabilidad judicial, así como la previsión del inciso tercero del artículo 454 del Estatuto Procesal en comento sobre la repetición del juicio por la nociva prolongación del término de suspensión o por el cambio de juez, precisó que la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del nuevo modelo de procesamiento penal, en el cual los principios de inmediación y concentración de la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate público y oral, con la práctica e inmediata valoración de las pruebas recaudadas y con la participación directa del imputado. De este modo, señaló que “el principio de concentración se materializa con esa evaluación en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisión en la totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia”.

Precisó que “atendiendo a los principios de inmediación y concentración, en donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediación sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede agotar todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender por un periodo muy largo, pues de otra manera, parámetros de valoración como los propuestos en la Ley 906 de 2004 en sus artículos 404 y 420, no se verían cumplidos, si se tiene en cuenta que la polémica, tanto jurídica como probatoria del juicio, se debe desarrollar ante el juez de conocimiento, en un lapso breve”.

Y, con apoyo en lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-396 de 2007 al juzgar la constitucionalidad del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, la Corte señaló que “los principios de inmediación y concentración, inspiradores de un sistema con una estructura y finalidades claramente determinadas, sólo cobran sentido a través de la participación activa, ineludible y permanente del funcionario de conocimiento”, para agregar que “si la inmediación comporta la percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y la concentración implica la valoración del acervo probatorio en un lapso temporal que no puede ser prolongado, tales parámetros se verían afectados si en determinado momento del debate el juez que instaló la audiencia pública debe ser reemplazado por otro”.

Acorde con lo anterior, concluyó entonces que “…el juez de conocimiento es quien dirige el debate probatorio entre las partes y define la responsabilidad penal del acusado, con total garantía del debido proceso penal. Su permanencia hasta finalizar el debate y dictar el fallo correspondiente, es consecuencia lógica del respeto a los principios que se vienen examinando. Tanto así, que el inciso 3º del artículo 454 insiste en la permanencia física del funcionario que controla el debate al punto que, en caso de suspensión de la audiencia de juicio oral, la misma se debe repetir cuando dicho término incida en la memoria de lo sucedido, en los resultados de las pruebas practicadas, así se trate del mismo juez que ha tenido contacto directo con los medios de prueba, pues lo esencial es que mantenga invariable el conocimiento pleno del juicio, indispensable en la formación de su concepto acerca de lo ocurrido en esa fase del proceso. De otra manera se afectaría la estructura del nuevo modelo procesal penal y se distorsionaría el rol que debe cumplir el juez y, de contera, se desconocerían garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa”.

Posteriormente, en torno al punto que ahora ocupa su atención, la Corte puntualizó que solamente en eventos excepcionales admitidos por la jurisprudencia, mas no por la ley, un juez diverso a aquél que presenció el debate oral, puede emitir la sentencia correspondiente, sin que por ello dicha actuación se halle afectada de ineficacia. Tal el caso, de que la prueba practicada por el antecesor no tenga ninguna incidencia en el sentido del fallo.

En el aludido pronunciamiento del 20 de enero de 2010, la Corte insistió en que “únicamente en eventos exepcionales resulta aceptable que un juez diferente al que adelantó el juicio, profiera sentencia de primera instancia” y agregó:

“Ese cambio de juez puede presentarse, por ejemplo, por vacaciones, por el otorgamiento de una comisión de servicios o de una comisión especial, por ascenso, por licencia no remunerada o por licencia de maternidad. Sin embargo, para que tal situación, per se inusual, no genere nulidad es preciso que, analizadas concienzuda y detenidamente las particularidades del caso, se determine, sin ambages, que con tal variación no se afectó la estructura básica del sistema, no se trasgredieron los principios que lo rigen y no se lesionaron los derechos de las partes.

“1.5. En todo caso, importa recordar la importancia del anuncio del sentido del fallo, el respeto que por ese acto debe tener el juez al momento de dictar sentencia, máxime cuando haya lugar a cambio en la persona y únicamente en los términos expuestos.

“En torno al anuncio del sentido del fallo y a la obligación del juez de respetarlo en el momento de la redacción de la sentencia, la Corte ha sostenido que forman parte de la estructura básica de un debido proceso. Por manera que si el juzgador pretende desconocer o retractarse del sentido de su aviso, para variar la orientación de la sentencia, debe acudir al remedio extremo de la nulidad. Dicho enunciado cobra mayor fuerza cuando, por alguna circunstancia excepcional, es otro juez, distinta persona, el que desatiende los derroteros hechos por su antecesor.

“Ahora, si el funcionario que luego es reemplazado alcanzó a anunciar el sentido del fallo, el nuevo podría omitir la repetición del juicio, siempre que respete el criterio adoptado por quien presenció el juicio y no haga cosa distinta que desarrollar, o mejor materializar los argumentos expuestos en la audiencia en la que se anunció el sentido del fallo, salvo, eventualmente, cuando el cambio resulte benéfico para el acusado.

“De manera que si se anunció sentencia absolutoria, mal puede el nuevo juzgador revocar esa determinación y optar por emitir una condenatoria, en tanto que la seguridad jurídica sobre la certeza de una decisión favorable al procesado se lesiona. Ese supuesto infringiría el principio constitucional de inmediación de la prueba”.

Más recientemente, la Corte reiteró el mencionado criterio, y sostuvo que la inmediación, la concentración y el juez natural son postulados que guían el juicio oral, cuyo desacato constituye desconocimiento de mandatos constitucionales y legales y, en principio, violación del debido proceso. A su vez que, salvo casos excepcionales, la persona del juez que preside el juicio, debe ser la misma que anuncia el sentido del fallo y el que lo profiere.

Aclaró, no obstante, que “tratándose de jueces colegiados, sea en segunda instancia o en casación, su aplicación opera de forma diversa, en tanto lo esencial es que se verifique la mayoría de los integrantes de la Sala, pues la función jurisdiccional descansa en el ente colectivo, no en el magistrado individualmente considerado”.

El caso concreto.

Como se indicó en los antecedentes de este pronunciamiento, la audiencia de juicio oral, durante la cual se practicó la totalidad de la prueba, fue presidida por el doctor Juan Pablo Lozano Rojas, y la misma tuvo lugar los días 14 de julio, 1º, 4 y 8 de agosto de 2008, siendo en esta última fecha en la cual, en lugar de anunciar el sentido del fallo, como habría sido lo correcto por haber él presidido el juicio oral y practicado las pruebas aportadas por las partes (no solamente en acatamiento a los principios de inmediación, concentración y de juez natural, sino de conformidad con lo dispuesto por los artículos 445 y 446 de la Ley 906 de 2004), optó por promover un improcedente y extemporáneo incidente de definición de competencia, según fue declarado por la Corte al resolver el asunto, en cuyo pronunciamiento reiteró la asignación de la competencia para conocer del juicio en el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá.

Cuando la actuación regresó al Despacho remitente, esta vez a cargo de la doctora Ana Victoria Hernández Sánchez, dicha funcionaria, sin haber conocido la acusación, sin haber presidido el juicio y sin haber practicado alguna prueba, el 5 de noviembre de 2008 anunció el sentido condenatorio del fallo y más de un mes después dictó la sentencia con la cual le puso fin a la instancia.

De lo indicado en precedencia se establece que la audiencia de juicio oral no tuvo realización en un mismo día, no fue continua, ni las sesiones consecutivas y, finalmente, que la persona del juez que anunció el sentido del fallo y profirió la sentencia no fue la misma que presenció la totalidad del juicio, con lo cual resultaron desconocidos los principios de concentración, inmediación y juez natural.

En ese orden de ideas, la Corte no tiene alternativa diversa que declarar la prosperidad de la censura, y, de conformidad con lo previsto por el artículo 454 de la Ley 906 de 2004, disponer la ineficacia de lo actuado en el presente asunto a partir, inclusive, de la primera sesión de audiencia de juicio oral, a efecto de que se repita por parte de un funcionario distinto de aquél que adelantó el presente tramite por haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 56.4 de la Ley 906 de 2004.

Otras decisiones.

1.- Por virtud de la declaración de ineficacia de lo actuado que se anuncia, es claro que se configura el motivo de libertad previsto por el artículo 317.5 de la Ley 906 de 2004 (sucesivamente modificado por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 y por el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011) toda vez que desde el 27 de febrero de 2008, fecha en que tuvo lugar la audiencia de formulación de la acusación, a la actualidad, ha transcurrido un término superior a 120 días sin que se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral.

En consecuencia, se dispondrá la libertad provisional del señor MARTÍNEZ LEAL por cuenta del presente asunto, pero se lo dejará a disposición del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, autoridad que lo requiere, según de ello se informa a folios 92 de la carpeta número 1, para el cumplimiento de la condena impuesta por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

La Corte se abstiene de fijarle algún tipo de caución prendaria para gozar del derecho de libertad provisional, correspondiéndole a la Fiscalía, si lo considera necesario, formular las solicitudes pertinentes ante el Juez de Garantías, a fin de lograr la presencia física del acusado en el juicio, una vez cesen los motivos de su reclusión por cuenta del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

2.- De otra parte, como quiera que el Doctor Juan Pablo Lozano Rojas, por entonces Juez 40 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, a la culminación del juicio oral se abstuvo de emitir el sentido del fallo pese a tener el deber legal de hacerlo y, además, por fuera de la oportunidad procesalmente establecida al efecto (pues resulta obvio entender que ya había tenido lugar la audiencia de formulación de acusación en el juicio a su cargo), promovió un improcedente incidente de definición de competencia, con cuyas actuaciones dio lugar a la ineficacia de lo actuado en el juicio oral (nulidad que en sede de casación se decreta), es del caso disponer la compulsación de copias de lo actuado con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, a efectos de que, si se considera procedente, se inicien las averiguaciones disciplinarias y/o penales a que haya lugar.

Esto en razón a que tanto el Estatuto Procesal Penal por el que se rige el presente asunto, como la jurisprudencia de esta Corte y de la Corte Constitucional, tienen establecido que en el marco del sistema penal acusatorio, el mismo juez que ha presidido el juicio oral, es quien tiene la carga de emitir el sentido del fallo una vez culminado el debate, de acuerdo con lo que encuentre acreditado por las pruebas practicadas y debatidas en su presencia, pues constituye motivo de nulidad que el juez anuncie el sentido del fallo sin haber presidido el juicio.

3.- Finalmente, la Corte no puede dejar de llamar la atención a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, así como a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, a efectos de que, dentro de la órbita de sus competencias, sin perjuicio de los derechos que les asiste a los servidores judiciales y de aquellos inherentes al sistema de carrera judicial, adopten las medidas que correspondan en orden a evitar el cambio de los jueces de conocimiento después de haber dado inicio al juicio oral y, en consecuencia, se reglamente las fechas, épocas, condiciones y oportunidades para hacer efectivo su retiro temporal o definitivo de los despachos a su cargo, teniendo en cuenta los asuntos en trámite, de forma que se preserven los principios de inmediación, concentración, publicidad, oralidad y de juez natural que rigen el sistema penal acusatorio.

Todo ello con el fin de precaver la configuración de nulidades del tipo de las que mediante esta providencia se decretan, y conjurar al tiempo el desgaste innecesario del aparato de justicia, el deterioro de la imagen de la Rama Judicial y los altos niveles de impunidad que tales desaciertos generan.

Lo anterior, si se toma en consideración que la función judicial implica una altísima responsabilidad social y jurídica, para cuyo ejercicio los jueces han jurado cumplir bien y fielmente la Constitución Política y la ley, de lo cual surge evidente que no pueden abandonar a medio camino (ni imponérseles que lo hagan), el trámite de los juicios orales bajo su responsabilidad y que, por tanto, resulta lógica la exigencia legal de no poder retirarse del cargo hasta tanto se cumpla el deber normativamente establecido de emitir el sentido del fallo y dictar la correspondiente sentencia, a riesgo en caso contrario, de incurrir en motivo de responsabilidad penal o disciplinaria.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1.- CASAR LA SENTENCIA proferida el 6 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual condenó al acusado HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL, por el delito de rebelión, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia.

2.- DECRETAR, en consecuencia, la nulidad de lo actuado en el presente proceso, a partir inclusive de la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 14 de julio de 2008 ante el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

3.- DISPONER LA LIBERTAD PROVISIONAL del acusado HÉCTOR HELÍ MARTÍNEZ LEAL con ocasión del presente proceso y dejarlo a disposición del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, en donde es requerido para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta dentro del proceso seguido en su contra por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

La Secretaría de la Sala proveerá al efecto y cancelará las órdenes de captura que en el presente asunto se hubieren impartido en contra del señor MARTÍNEZ LEAL.

4.- COMPULSAR COPIAS DE LO ACTUADO en el presente proceso, con el destino y para los fines mencionados en la parte motiva, así como REMITIR COPIA de este pronunciamiento a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a lo cual se procederá por la Secretaría.

5.- DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen, para que a través suyo se remita sin tardanza al Reparto de los Juzgados Penales del Circuito de Conocimiento de Bogotá, a fin de designar el Despacho que habrá de asumir la reposición del trámite.

Contra las decisiones que aquí se adoptan no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

� Fls. 38 y ss. cno Tribunal.

� Fls. 53 y ss. cno. Corte

� El Fiscal Delegado omite precisar que la juez que anunció el sentido del fallo y profirió la sentencia de fondo, no presenció el juicio oral.

� Cfr. por todos, auto de casación de junio 9 de 2008. Rad. 29092

� Cfr. Sentencia C-873/03 y C-591/05.

� En este sentido, en la Exposición de Motivos del proyecto de Acto Legislativo se expresó: “...mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Así pues, la falta de actividad probatoria que hoy en día caracteriza la instrucción adelantada por la Fiscalía, daría un viraje radical, pues el juicio sería el escenario apropiado para desarrollar el debate probatorio entre la fiscalía y la acusación. (sic) Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales –defensa y acusador- ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión.// Mediante el fortalecimiento del juicio público, eje central en todo sistema acusatorio, se podrían subsanar varias de las deficiencias que presenta el sistema actual…”

� Cfr. Cas de 30 de enero de 2008. Rad. 27192

� Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Artículo 420. Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.

� Cfr. Cas de 20 de enero de 2010. Rad. 32556.

� Cfr. cas de 30 de enero de 2008. Rad. 27.192

� Artículos 135 y siguientes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

� Sentencia del 17 de septiembre de 2007. Rad. 27.336.

� Artículo 250, numeral 4, de la Constitución Política.

� Cfr. Cas de 9 de diciembre de 2010. Rad. 33.989

� Así se sostuvo en sentencia del 17 de marzo de 2010 (Radicado 32.829)

� Artículo 16. Inmediación. “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías”.

� Artículo 17. Concentración. “Durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto”.

� Artículo 19. Juez natural. Nadie podrá ser juzgado por juez o tribunal ad hoc o especial, instituido con posterioridad a la comisión de un delito por fuera de la estructura judicial ordinaria”.

� Artículo 445. Clausura del debate. “Una vez presentados los alegatos, el juez declarará que el debate ha terminado y, de ser necesario, podrá decretar un receso hasta por dos (2) horas para anunciar el sentido del fallo”.

� Artículo 446. Contenido. “La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales. El sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente después del receso previsto en el artículo anterior, y deberá contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente”.

� Artículo 55. Prórroga. Se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el artículo anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía.

En estos eventos el juez, de oficio o a solicitud del fiscal o de la defensa, de encontrar la causal de incompetencia sobreviniente en audiencia preparatoria o de juicio oral, remitirá el asunto ante el funcionario que deba definir la competencia, para que este, en el término de tres (3) días, adopte de plano las decisiones a que hubiere lugar.

PAR.- Para los efectos indicados en este artículo se entenderá que el juez penal de circuito especializado es de superior jerarquía respecto del juez de circuito.”

� Artículo 54. Trámite. “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa”.

� Cfr. Auto de 8 de octubre de 2008. Rad. 30456

� Artículos 445 y 446 de la Ley 906 de 2004.

� Artículos 54, 55 y 339 de la Ley 906 de 2004

PAGE

2