COURS DE DROIT CIVIL

BTS 1ère ANNEE

Chargé du cours : Monsieur BROOHM Nikoé Parfait

Tél. 91 19 17 67 ; E-mail : goellr1@yahoo.fr

2

INTRODUCTION

Le droit peut être défini comme « l’ensemble des règles de conduite édictées ou du moins

reçues et consacrées par la société civile sous la sanction de la contrainte publique à

l’effet de réaliser dans les rapports entre les membres du groupe un certain ordre, celui

que postule le maintien de la société comme instrument voué à cette fin »1. En vue

simplifiée, le droit est un ensemble de règles destinées à régir la vie en société. Le

droit est ainsi une science dont l’objectif fondamental est l’organisation des rapports entre

les personnes.

Pour le juriste le terme "Droit" désigne à la fois le Droit objectif et les droits subjectifs.

Le Droit objectif est l’ensemble des règles de conduite qui gouvernent les rapports des

hommes dans la société et dont le respect est assuré par l’autorité publique. Quant aux

droits subjectifs il s’agit des droits dont est titulaire une personne. Ce sont les prérogatives

accordées par le Droit objectif et permettant à une personne d’user d’une chose ou

d’exiger d’une autre personne l’exécution d’une prestation. C’est dire que ces deux notions

ne s’opposent pas. Le Droit objectif est la source des prérogatives. La relation existant

entre les deux notions est exprimée en ces termes par le Doyen Jean Cartonnier : « Si le

droit nous permet de faire quelque chose c’est que nous avons le droit de le faire »2.

Il faut remarquer qu’il existe une interaction entre le droit et la société. Technique

d’organisation sociale, le droit est avant tout le fruit des relations des êtres humains entre

eux. C’est également un moyen permettant aux êtres humains d’établir ces relations (ex :

par la vente, acte juridique, le droit de propriété portant sur une chose est transmis par le

vendeur à l’acheteur ; le mariage qui scelle une union entre deux personnes constitue un

autre exemple d’acte juridique). Le domaine du droit s’élargit en fonction de l’évolution de

la société. A titre illustratif l’essor des technologies a donné naissance à des branches du

droit telles que le droit des nouvelles technologies ou encore le droit du commerce

électronique.

Le droit est-il pour autant le seul mode d’organisation sociale ? La réponse est non.

Toute société connaît en effet en plus des règles de droit des règles relevant entre autres

de la morale ou encore de la religion.

•Règle de droit et morale

Le droit ne se confond pas avec la morale. Le fait pour une règle d’être discutée d’un point

de vue moral ne la prive pas pour autant d’effet. En réalité, l’affirmation doit être nuancée.

Pour Sophie DRUFFIN-BRICCA et Laurence - Caroline HENRY, « le droit et la morale

peuvent être représentées par trois parties : la première partie contenant des règles

morales n’ayant aucune traduction au plan juridique, la seconde contenant des règles à la

1 Dabin, cité par HESS-FALLON (B.) et SIMON (A-M), « Droit Civil » éd Sirey., co ll. Aide Mémoire

2 J. Carbonnier, Droit Civil, Introduction, PUF, co ll. Thémis

3

fois juridiques et morales et la troisième contenant exclusivement juridiques, dépourvue de

toute coloration morale »3

1 - Convergences

Il s’agit dans les deux cas de normes de conduite. Les points de rencontre sont donc

nombreux. Le devoir moral de ne pas nuire à autrui trouve son correspondant dans

diverses lois qui sanctionnent l’atteinte à la vie d’autrui (notamment les articles 44 et 45 du

Code pénal togolais qui répriment le meurtre). La règle selon laquelle « les époux

s’obligent à la communauté de vie. Ils se doivent respect et affection » constitue une autre

traduction d’une règle morale dans le domaine du droit.

Par ailleurs, il faut noter que le droit suit l’évolution de la morale qui elle-même change en

fonction de la société. Il existe d’ailleurs des règles qui visent à éviter les déviances

morales dans la pratique du droit. Il est ainsi de principe qu’ « on ne peut déroger par des

conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs»

(article 6 du Code Civil). Dans certains cas c’est la règle de droit qui met un coup

d’accélérateur à l’évolution des mœurs, évolution qui peut être controversée (exemple :

instauration du Pacte Civil de solidarité (PACS) en 1999 qui a favorisé en France l’union

des couples homosexuels)

2 - Divergences

La morale, science du bien et du mal est d’avantage tournée vers le perfectionnement de

l’être humain alors que le droit vise à instaurer une certaine discipline, un certain ordre

entre les êtres vivant en société. La morale est essentiellement composée de devoirs alors

que le Droit s’intéresse tant aux droits (au sens de prérogatives) qu’aux devoirs. Quant à

leur sanction, le respect du droit est garanti par les moyens de contrainte de l’autorité

publique tandis que la violation d’une règle purement morale expose l’auteur à ses propres

remords, regrets ou encore aux reproches de ses semblables.

•Droit et Religion

Le droit et la religion ont des domaines distincts.4 Mais le droit n’ignore pas pour autant la

religion

1 - Divergences

La différence résulte pour l’essentiel du but poursuivi. La règle religieuse s’intéresse aux

rapports de l’être humain avec le Divin, elle se soucie des pensées et des actes de

chaque individu. La règle juridique s’intéresse à l’instauration de la cohésion dans les

rapports sociaux.

2 - Convergences

3 DRUFFIN-BRICCA (S.) & HENRY (L.-C.), « Introduction Générale au Dro it », Gualino éditeur, 2007

4 Certains pays font exception. C’est notamment le cas des pays musulmans où le Coran imprègne les règles juridiques

4

Il faut préciser que le droit n’ignore pas la religion. Ainsi il ressort de l’article 25 de la

constitution togolaise que toute personne a droit à la liberté de religion. Ce principe est

également affirmé à l’article 18 de la Déclaration Universelle des droits de l’Homme du 10

décembre 1948.

Nombreux sont aussi les commandements religieux qui ont leur équivalent en Droit.

Exemple : « Tu ne voleras pas » --- « quiconque soustrait frauduleusement une chose qui

ne lui appartient pas est coupable de vol » (art. 97 Code pénal togolais)

En définitive, le droit est une science d’organisation sociale parmi d’autres. Mais elle a ses

caractéristiques propres.

Sans prétendre à l’exhaustivité, ce cours constituera une vue d’ensemble sur les

principaux aspects du droit. Il sera scindé en deux parties. L’une, générale, s’efforcera de

présenter la règle de droit dans ses principales dimensions (Partie 1). L’autre partie sera

consacrée à l’étude des obligations (Partie 2). Bien que cette seconde partie puisse être

fondue dans la première, nous l’isolerons compte tenu de la place centrale que la théorie

générale des obligations occupe dans l’étude du droit.

5

Première partie : LA REGLE DE DROIT DANS SES PRINCIPALES DIMENSIONS

Qu’est-ce qui fait la spécificité du droit ? La réponse à cette question passe par l’étude des

caractères de la règle de droit ainsi que celle du discours juridique (Titre 1er). D’où provient

le Droit ? Comment naissent les règles ? Il s’agit là des sources du Droit (Titre 2).

Phénomène à multiples facettes l’appréhension de la règle de Droit requiert un certain

ordre, une certaine organisation. L’homme de Droit a ainsi recours à diverses

classifications (Titre 3). Enfin il sera question de la mise en œuvre du droit dans le cadre

judiciaire (Titre 4)

6

Titre 1er : Caractères de la règle de droit et Discours juridique

Chapitre 1er : Les Caractères de la Règle de droit

La règle de droit est générale (Section 1), obligatoire (Section 2)et coercitive (Section 3)

Section 1 : La règle de droit est générale.

Elle s’applique à tous et tous sont égaux devant la loi. Dans son discours préliminaire au

projet du Code civil, Portalis l’affirme en ces termes : « La loi statue sur tous : elle

considère les hommes en masses, jamais comme particuliers ». Le caractère général de

la règle de droit est notamment marqué par les termes utilisés pour énoncer les règles

(tout, nul, chacun...)

Exemples : « Tout fait quelconque de l’Homme qui cause à autrui un dommage oblige

celui par la faute duquel i l est arrivé à le réparer » (article 1382 du Code Civil)

« Nul ne peut être arbitrairement arrêté ou détenuM » (article 15 de la Constitution

togolaise)

La règle de droit est certes générale mais il existe des nuances. L’application d’une règle

de droit dépend de la catégorie d’individus visée. En effet les règles de droit ont vocation à

s’appliquer à une collectivité d’individus, à un ensemble de personnes présentant certains

points communs et défini selon des critères objectifs comme l’âge, la profession ou le

sexe. Par exemple, les règles applicables aux commerçants ne s’appliquent qu’aux

commerçants.

Section 2 : La règle de droit est obligatoire

La règle de droit s’impose à tous. Selon Jean-Louis Bergel c’est « une règle de conduite

imposée dans les relations sociales pour ordonner la société »5. En tant que norme

obligatoire, la règle de droit astreint les citoyens à se comporter d’une manière donnée. Ce

caractère de la règle de droit s’énonce à travers des formules telles que « est tenu », « est

obligé », « doit »M

Exemple : « Tout citoyen a le devoir de veiller au respect des droits et libertés du prochain

et à la sauvegarde de l’ordre public » (article 48 de la constitution)

Une distinction doit cependant être faite entre les règles impératives et les règles

supplétives.

5 BERGEL (J.-L), « Théorie Générale du Dro it », Dalloz, 4

e édit ion

7

Les règles impératives ne peuvent être écartées par des conventions contraires. On dit

qu’elles sont d’ordre public. Ainsi on ne peut déroger à l’interdiction de tuer une personne

quand bien même celle-ci serait consentante.

Quant aux règles supplétives, elles peuvent être écartées par les volontés individuelles.

Elles ne s’appliquent qu’à défaut de conventions contraires. Ces règles s’énoncent

généralement à travers des formules du genre « sauf stipulation contraire » ou encore « à

moins que les parties n’en conviennent autrement ». En matière de vente commerciale par

exemple, d’après l’article 224 de l’Acte Uniforme de l’OHADA6 relatif au Droit commercial

général, « à moins que les parties n’en soient convenues autrement », les marchandises

ne sont pas conformes au contrat notamment si elles ne sont pas propres aux usages

auxquels servent habituellement les marchandises de même type. Il faut toutefois noter

que si le choix des règles est laissé à la volonté individuelle, dès qu’elles sont choisies

elles deviennent obligatoires. Inversement si les Individus n’ont fait aucun choix, la règle

supplétive prévue s’imposera et sera obligatoire.

Une difficulté peut se poser : Comment distinguer les règles supplétives des règles

impératives en cas de mutisme du législateur ? En pareil cas, on tient compte de l’étendue

de l’intérêt que la règle vise à protéger. Si la règle protège l’intérêt général, elle est

considérée comme impérative, si elle protège un intérêt privé, elle sera généralement

considérée comme supplétive.

Section 3 : La règle de droit est coercitive7

Pour garantir le respect de la règle de droit, des sanctions s’imposent. Il est de nature de

la règle de droit de comporter des sanctions. Cela ne signifie pas qu’il y aurait

nécessairement sanction, mais que la sanction est possible. S’il arrive par exemple qu’un

meurtrier ne soit sanctionné cela ne signifie pas que le meurtre n’est pas sanctionné.

La sanction juridique est en principe une sanction étatique au sens où seule l’autorité

publique peut sanctionner la règle de droit. Le principe est que « nul ne peut se faire

justice à soi même »

La sanction revêt diverses formes. Il peut s’agir d’une exécution forcée telle que la saisie

des biens d’un débiteur, de peines de prison, d’amendes, la condamnation au paiement de

dommages intérêtsM

Si la sanction est en principe étatique, dans certains cas l’intervention de l’Etat est

indirecte. Il s’agit par exemple des sanctions disciplinaires prononcées à l’encontre des

membres d’un ordre de professionnels tels que l’ordre des avocats ou des médecins par

leurs pairs qui sont investis d’un pouvoir disciplinaire attribué par l’Etat. Il est même des

6 Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du droit des affaires. Le traité instituant cette organisation a été signé à

Port Louis (île Maurice) le 17 octobre 1993 et révisé à Montréal (Québec, Canada) le 17 octobre 2008. A ce jour, 16

Etats sont membres de l’OHADA : Bén in, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d’Ivoire,

Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo 7 Certains auteurs rattachent ce caractère de la règle de dro it au caractère obligatoire. Par commodité d’analyse, nous les

distinguerons.

8

cas où aucune sanction étatique n’existe. Ainsi dans les rapports entre Etats, la violation

de ses obligations par un Etat n’entraîne pas nécessairement une sanction juridique. Les

pressions économiques et politiques peuvent néanmoins paraître comme des substituts

aux sanctions juridiques.

Chapitre 2 : Le discours juridique

Le discours juridique est caractérisé par la spécificité du langage utilisé (Section 1) et par

la manière dont l’homme de droit raisonne (Section 2)

Section 1 : Le Langage juridique

Le langage du droit est un langage particulier. C’est d’ailleurs l’une des raisons pour

lesquelles la science juridique est réputée difficile.

Certains mots utilisés en droit ont un sens strictement juridique. Il en est ainsi par exemple

des contrats synallagmatiques. Ces contrats désignent ceux qui font naître à la charge des

parties des obligations réciproques (vente, échangeM)

D’autres mots ont une signification donnée dans le langage courant mais revêtent un autre

sens en droit. Le meuble par exemple désigne en droit tout objet susceptible d’être

déplacé (des ustensiles de cuisine, les animauxM)

Il existe aussi des termes juridiques dérivés du vieux français. C’est l’exemple de la vente

à l’encan qui désigne la vente aux enchères.

Les formules latines sont monnaie courante. On peut citer entre autres, le terme « de

cujus » qui désigne une personne défunte.

Le langage juridique est également caractérisé par de constantes références aux adages

et maximes provenant pour la plupart du droit romain. Certains sont exprimés en latin (ex :

« pacta sunt servanda » formule qui exprime le respect de la parole donnée ; « actor

incumbit probatio » c’est-à-dire « la charge de la preuve incombe au demandeur »)

Section 2 : Raisonnement juridique

La construction du raisonnement juridique est généralement marquée par un syllogisme.

L’homme de droit part généralement d’une règle qu’il essaie d’appliquer à une situation

donnée pour tirer des conclusions.

Suivant un syllogisme bien connu:

« Tous les hommes sont mortels

Or, Socrate est un homme

Donc Socrate est mortel »

9

Appliquons cela à une hypothèse où une règle de droit est en cause:

Un accident de la circulation est causé par X, Y en est la victime. La règle qui recevra ici

application est l’article 1382 du Code Civil :

Selon l’article 1382 du Code Civil : « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un

dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. (majeure)

X est l’auteur d’un accident dont Y est victime, (mineure)

X devra réparer le dommage causé à Y. (conclusion)

La majeure exprime ainsi la règle de droit en cause, la mineure les faits de l’espèce et la

conclusion, la décision.

Il faut noter qu’en pratique les choses ne se présentent pas toujours d’une manière si

évidente. En effet, il est des cas où l’on est confronté au si lence de la loi ou à son

ambiguïté. La loi, étant générale, ne peut appréhender tous les cas particuliers. Il est donc

indispensable en pareil de cas de procéder à l’interprétation des textes.

Parmi les divers arguments utilisés par les juristes, trois d’entre eux sont présents dans

presque tous les raisonnements juridiques. Il s’agit:

- du raisonnement a contrario : Si un texte dit une chose, il est censé nier le

contraire. Par exemple, la vente d’un immeuble peut être rescindée pour cause de

lésion. A contrario, la vente d’un meuble ne pourra l’être.

- Du raisonnement a fortiori (à plus forte raison) : Il permet d’étendre l’application

d’une règle à une autre hypothèse non prévue par le texte, mais dans laquelle les

raisons qui justifient l’application de cette règle se retrouvent avec encore plus de

force. Par exemple, un incapable ne peut vendre ses biens, a fortiori, i l ne peut les

donner.

- Du raisonnement a pari ou raisonnement par analogie : Ce raisonnement

repose sur l’idée que des situations semblables non régis par un texte doivent

recevoir un traitement juridique similaire.

Le juriste est également guidé dans sa démarche d’interprétations des textes par certains

textes (ex : art. 1156 C.Civ « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la

commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des

termes ») ou par certaines maximes (« Une loi spéciale déroge à une loi générale », « On

ne doit pas distinguer là ou la loi ne distingue »M)

10

Titre 2 : Les Sources du Droit

Le droit trouve dans de nombreux aspects de la vie en société des origines lointaines et

diverses. L’on pense au prime abord à la loi. Elle est une source directe du droit (Chapitre

1er) tout comme la coutume (Chapitre 2). De manière indirecte, la jurisprudence (Chapitre

3) et la doctrine (Chapitre 4) sont aussi considérées comme des sources du droit.

Chapitre 1er : La Loi

Au sens strict du terme ou au sens formel8, la loi désigne la règle de droit émanant de

l’organe étatique investi du pouvoir législatif par la Constitution9.

Au sens large ou au sens matériel, la loi comprend toutes les règles de droit émanant de

l’Etat, toutes les règles formulées par un organe étatique compétent dans l’exercice du

pouvoir législatif ou exécutif. En d’autres termes, au sens large du mot loi, sont des lois les

décrets présidentiels, les règlements ministériels etc...

Nous analyserons d’une part la hiérarchie des lois (Section 1) et d’autre part les règles

relatives à l’application de la loi (Section 2)

Section 1 : La hiérarchie des lois

Elle se présente sous forme de pyramide. Au sommet, on a la constitution. Viennent

ensuite les traités et accords internationaux, les lois d’origine parlementaire ou lois au

sens formel, les règlements.

§ 1er : La Constitution

La constitution est la norme juridique suprême de l’Etat. Elle est destinée à organiser les

pouvoirs publics et à garantir les droits et libertés fondamentales des citoyens. C’est la loi

fondamentale de l’Etat, loi à laquelle doivent être conformes toutes les autres normes.

La procédure d’élaboration de la Constitution se présente comme suit : le pouvoir législatif

adopte un projet de constitution qui sera soumis au peuple pour consultation. Cette

consultation s’appelle le référendum. Après adoption au référendum, il faut que le projet

de constitution soit promulgué par le Président de la république afin que la loi entre en

vigueur.

8 Ou encore au sens organique

9 Au Togo, il s’agit de l’Assemblée Nationale (art icle 51 de la constitution)

11

Notons que la constitution togolaise a été adoptée par référendum le 27 septembre 1992

suite à sa promulgation par le Président de la république. Elle est entrée en vigueur le 14

octobre 1992. Elle a été modifiée le 31 décembre 2002.

§ 2 : Traités et accords internationaux

Ce sont des accords négociés entre deux ou plusieurs Etats souverains. Selon l’article

140 de la Constitution togolaise, « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou

approuvés ont ès leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserve

pour chaque accord ou traité de son application par l’autre partie ».

Pour recevoir application, le traité doit être signé et ratifié. Il doit aussi être d’application

réciproque. La ratification est subordonnée à la conformité du traité à la Constitution.

§ 3 : Les lois parlementaires

Il s’agit ici des lois au sens strict du terme. Certaines lois sont dites organiques. Ces lois

fixent les modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics. Il y aussi les

ordinaires telles que la loi de finances ou les lois référendaires autorisant le pouvoir

exécutif à soumettre une question au référendum.

L’initiative des lois appartient concurremment aux députés et au Gouvernement (art. 83 de

la Constitution)

La procédure d’élaboration de la loi part d’un projet de loi (quand le Gouvernement en

prend l’initiative) ou d’une proposition de loi (quand c’est le parlement). Ensuite le projet

(ou la proposition) est soumis aux différentes commissions du parlement et à l’issue de

son étude, le parlement se réunit en « session plénière » pour l’adoption. La loi adoptée

sera transmise à la Cour constitutionnelle qui vérifiera sa constitutionnalité.

Elle est ensuite transmise au Président de la république pour promulgation dans les 15

jours suivants. En cas de non promulgation dans ce délai, la loi entre automatiquement en

vigueur après sa publication au journal officiel de la république.

Au Togo, il relève entre autres du domaine de la loi, les règles concernant la citoyenneté,

les droits civiques et l’exercice des libertés publiques, la santé et la population,

l’organisation des tribunaux judiciaires et administratifs et la procédure devant ces

juridictions, le statut des magistrats, des officiers ministériels et des auxiliaires de justiceM

(art. 84 de la constitution)

§ 4 : Les règlements

Le terme règlement englobe l’ensemble des décisions du pouvoir exécutif et des autorités

administratives. Ces sont des actes de porte générale et impersonnelle. Ils obéissent à

une hiérarchie.

12

Au premier rang figurent les décrets qu’on distingue suivant leur objet. On a les décrets

autonomes pris par le pouvoir exécutif dans son domaine de compétence et les décrets

d’application pris en application d’une loi.

Au second rang se trouvent les arrêtés (ministériels, préfectoraux, municipauxM).

Au 3e rang les circulaires et les réponses ministérielles aux questions écrites et posées

par les députés.

Section 2 : L’application des lois

La loi a force obligatoire dès son entrée en vigueur. D’après le décret du 5 novembre 1970

la loi est applicable un jour franc après sa publication (dans les 24h).

Toute loi a en principe vocation à la permanence mais elle peut être abrogée. L’abrogation

est définie comme la suppression d’un texte par l’adoption d’une nouvelle disposition qui la

remplace pour l’avenir. L’abrogation est expresse quand le nouveau texte abroge les

dispositions antérieures. Elle est tacite lorsque les dispositions du texte nouveau sont

incompatibles avec celles des textes antérieurs.

Pour ce qui est de l’application de la loi dans le temps, il ressort de l’article 2 du Code civil

qu’une loi « ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif »

La loi nouvelle n’est donc pas rétroactive. Elle est aussi d’application immédiate.

§ 1 : La non rétroactivité de la loi

L’absence de rétroactivité de la loi tend à éviter que les sujets de droit ne soient victimes

d’une insécurité juridique. C’est une règle d’ordre public. Son application n’étant pas

toujours évidente, certains aménagements sont nécessaires.

1) la loi nouvelle ne s’applique pas à la constitution ou à l’extinction des situations

juridiques antérieures à son entrée en vigueur. Si par exemple, une loi nouvelle

modifie les règles relatives au prononcé du divorce, cette loi ne s’appliquera pas

aux divorces déjà prononcés.

2) La loi nouvelle ne s’applique pas aux effets déjà passés d’une situation juridique

née avant son entrée en vigueur.

Il existe néanmoins des exceptions. Le législateur peut ainsi décider expressément qu’une

loi sera rétroactive. Par ailleurs, le législateur peut élaborer une loi dont le but est

d’interpréter une loi antérieure (loi interprétative). Aussi, il existe un principe en droit pénal

d’après lequel lorsqu’une loi prévoit une sanction plus légère elle rétroagit. On parle de loi

pénale plus douce.

§2 : L’application immédiate de la loi nouvelle

13

La loi nouvelle s’applique immédiatement à toutes les situations juridiques en cours,

même si elles sont antérieures à la loi nouvelle.

Si par exemple, une loi nouvelle modifie les règles relatives à la répartition des pouvoirs

entre époux, elle s’appliquerait aux situations matrimoniales en cours.

En ce qui concerne les contrats en cours, le principe est celui de la survie de la loi

ancienne. Les effets d’un contrat sont en principe régis par la loi n vigueur au moment de

sa conclusion. Le principe est écarté lorsque le législateur décide que la loi nouvelle

s’appliquera aux contrats en cours où si la loi nouvelle est d’ordre public. La distinction lois

impératives et lois supplétives s’applique en pareil cas.

Chapitre 2 : La coutume

Selon Cicéron « la coutume est le droit qu’un long espace de temps a rendu obligatoire

par la volonté de tous, sans intervention de la loi ». C’est une règle de droit née d’une

pratique habituelle et prolongée.

Il conviendra d’envisager les éléments constitutifs de la constitution, puis les formes de

coutume.

Section 1 : Les éléments constitutifs de la coutume

La coutume acquiert force obligatoire par sa répétition (§1) et la croyance (§2) des

intéressés en son caractère obligatoire.

§1 : L’élément matériel : la répétition

La coutume est du droit constitué par habitude. La répétition constitue l’élément matériel

de la coutume.

Il doit s’agir d’une pratique générale c’est-à-dire largement répandue, d’une pratique

constante, régulièrement suivie, appliquée, d’une pratique ancienne voire immémoriale.

Un précédent isolé ne saurait constituer une coutume. « Une fois n’est pas coutume » dit-

on.

§2 : L’élément psychologique

C’est la croyance par tous du caractère obligatoire de la pratique. Les personnes doivent

considérer la pratique comme une véritable règle qu’ils doivent respecter.

Section 2 : Les types de coutumes

Il y en a essentiellement trois :

14

§1 : La coutume secundum legem (en vertu de la loi)

C’est le cas où la loi renvoie elle-même à la coutume. La coutume prolonge ou complète

en quelque sorte la loi.

Exemple : art 1135 Cciv « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé,

mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligationM »

§ 2 : La coutume praeter legem (dans le silence de la loi)

Il s’agit ici des cas où la coutume supplée au silence de la loi. Entrent notamment dans

cette catégorie, les usages bancaires, les usages du commerce internationalM

Il en est de même de l’uti lisation de certains principes tel celui selon lequel « la fraude

corrompt tout »

§ 3 : La coutume contra legem (contraire à la loi)

Il est des cas où s’installe une pratique contraire aux dispositions de la loi.

Ces coutumes existent le plus souvent pour des raisons pratiques. Ainsi bien que l’article

1202 C.civ prévoit que la solidarité entre débiteurs ne se présume point, qu’elle doit être

expressément stipulée, il est admis en matière commerciale, les débiteurs sont présumés

solidaires.

Chapitre 3 : La Jurisprudence

De façon générale, la jurisprudence est l’ensemble des décisions rendues par les

juridictions.

Sa place en tant que source du droit a été contestée. En effet, dans la mesure où il pèse

sur le juge l’obligation de rendre les décisions au cas par cas, l’on a estimé que les

décisions de justice ne pouvaient valoir comme source du droit. D’après l’article 5 du code

civil, il est interdit a juge de se prononcer par voie de dispositions générales et

règlementaires sur les causes qui lui sont soumises. Par ailleurs un juge n’est pas lié par

les précédents ayant été rendus dans des affaires similaires à celle sur laquelle il doit

statuer.

Il n’en demeure pas moins que la jurisprudence exerce une influence certaine sur

l’évolution du Droit. Il ressort de l’article 4 du code civil, que le juge ne peut refuser de

juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi. Cette règle

amène ainsi le juge dans certains cas à interpréter et à combiner les règles afin de rendre

justice. En cela il joue un rôle créateur.

A titre illustratif, bien qu’aucun texte du code civil n’est expressément affirmer que le

silence ne saurait valoir acceptation en matière contractuelle, la cour de cassation en

partant de la règle qui exige qu’un contrat soit le fruit de la rencontre de volontés libres et

éclairées a posé dans une décision du 25 mai 1870, le principe selon lequel « le silence

15

de celui que l’on prétend obligé ne peut suffire, en l’absence de toute autre circonstance,

pour faire preuve contre lui de l’obligation alléguée ». Ce principe a été consacré par de

nombreuses législations dont entre autres l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au droit

commercial général d’après lequel dans la formation d’une vente commerciale, « le

silence ou l’inaction, à eux seuls, ne peuvent valoir acceptation » (art. 212 al. 2 de

l’AUDCG).

Le juge a également eu à créer des théories telles que la théorie de l’abus de droit. De

même c’est le juge qui a découvert dans le contrat de transport, qu’une obligation de

sécurité pesait sur le transporteur (Cass. Civ. 21 novembre 1911)

Chapitre 4 : La doctrine

Le terme doctrine désigne l’ensemble des opinions émises par les auteurs sur une

question de droit donnée. Ces opinions n’ont a priori aucun caractère obligatoire.

Cependant, la doctrine joue en pratique un rôle influent sur l’évolution du droit.

Nombreuses sont les théories élaborées par les auteurs qui sont ensuite mises en

application par les tribunaux.

Par exemple, c’est à la doctrine, notamment les professeurs MAZEAUD, que l’on doit la

distinction obligation de moyens et de résultat en matière de responsabilité contractuelle.

Les réformes du droit de la famille en France à partir des années 60 sont marquées par

l’influence du doyen Jean CARBONNIER.

16

Titre 3 : Les Grandes Classifications du Droit

« Faire du droit, c’est classer ». Compte tenu de la densité de la matière l’homme de droit

a recours à diverses sortes de classification.

Dans le cadre de ce cours, nous en retiendrons quatre :

- La classification des matières

- La classification des personnes

- La classification des choses

- La classification des droits subjectifs

Chapitre 1er : La Classification des matières : Les branches du Droit

A l’image d’un arbre, le droit est composé de différentes branches, branches qui elles

mêmes peuvent avoir des infinités de ramifications. Il est de coutume de ranger ces

multiples branches en deux grandes catégories : Le droit privé (Section 1) et le droit public

(Section 2)

Section 1 : Le droit privé

C’est la branche du droit qui a pour objet de régir les rapports des particuliers entre eux. Il

se subdivise en plusieurs autres catégories.

A/ Le droit civil

C’est la principale composante du droit privé. C’est le droit commun, c’est-à-dire qu’il

s’applique quand d’autres règles ne sont pas prévues. Lorsque naît un litige dans une

branche du droit privé et qu’aucune règle n’est prévue pour le résoudre, on a recours aux

règles du droit civi l.

Le droit civil s’intéresse à la personne humaine dans toutes ses caractéristiques, morales,

physiques ainsi qu’à ses activités professionnelles ou non.

De façon générale, le droit civil traite des personnes, de la famille, des biens, des

successions et des libéralités, des contrats, de la responsabilité civile, des sûretésM

L’essentiel du droit civil applicable au Togo résulte du Code civil français de 1804 rendu

applicable au Togo par décret, du Code togolais des personnes et de la famille de 1980,

de l’Acte Uniforme de l’OHADA portant organisation des sûretés du 17 avril 1997.

B/ Le droit des affaires

Le droit des affaires est l’ensemble des règles concernant les activités commerciales

effectuées par les entreprises commerciales. Le droit des affaires englobe le droit

commercial général, le droit des sociétés, le droit des contrats commerciaux, le droit des

entreprises en difficulté, le droit cambiaire, le droit bancaire, le droit des transports, le droit

des assurances etcM

17

Le droit des affaires est principalement régi au Togo par les Actes Uniformes issus du

traité de l’OHADA10. S’appliquent aussi les règlementations de l’UEMOA notamment en

matière bancaire et en matière de systèmes de paiement. Le droit des assurances est régi

par le code CIMA (Conférence Interafricaine des marchés d’assurance)

C/ Le droit social

Il est composé du droit du travail et du droit de la sécurité sociale. Il s’intéresse aux règles

applicables aux relations entre employés et salariés

D/ Le droit international privé

C’est la branche du droit privé qui traite des règles applicables aux questions de

nationalité et aux relations internationales des personnes privées. Il englobe le droit de la

nationalité, le droit du commerce international ou encore les contrats internationaux

Section 2 : Le droit public

Il a pour objet l’organisation et le fonctionnement des Etats et des pouvoirs publics et leurs

rapports avec les particuliers, les autres Etats et les entités internationales. Entre autres

matières du droit public on a :

A/ Le droit constitutionnel

Cette branche du droit public regroupe les règles relatives à la forme et à l’organisation de

l’Etat et des pouvoirs publics ainsi que celles relatives au respect de la Constitution.

B/ Le droit administratif

C’est l’ensemble des règles déterminant les rapports entre les particuliers et

l’administration, le rôle et l’organisation des administrations et services publics.

C/ Le droit international public

C’est l’ensemble des règles de droit qui gouvernent les rapports entre Etats et les rapports

avec les Organisations Internationales.

D/ Le droit parlementaire

C’est l’ensemble des règles régissant l’organisation et le fonctionnement interne des

assemblées parlementaires.

Section 3 : Cas particuliers

10

A ce jour, huit Actes Uniformes sont entrés en vigueur. Ces AU portent sur le droit commercial général, le droit des

sociétés commerciales et du Groupement d’Intérêt économique, le droit des sûretés, les procédures simplifiées de

recouvrement de créances et voies d’exécution, les procédures collectives, le droit de l’arbitrage, la comptabilité des

entreprises et le droit des transports de marchandises par route.

18

Il est difficile de ranger certaines branches du droit dans l’une ou l’autre de ces deux

catégories. Il en est ainsi du droit pénal. Il définit les infractions et leurs sanctions. Certains

auteurs estiment qu’il s’agit d’un droit privé dans la mesure où il réprime des infractions

commises par les Individus. D’autres y voient un droit public parce qu’il fait intervenir

l’autorité étatique. Une voie intermédiaire consiste à y voir un droit spécial.

La même remarque peut être faite pour le droit maritime. Droit en principe de nature

commerciale, le droit maritime subit les influences du droit public. En effet, la

souveraineté de l’Etat s’étendant aussi aux étendues maritimes, l’Etat ne peut se

désintéresser du développement de sa marine marchande, ni des relations internationales

établis sur mer.

Remarque : Il ne faut pas croire qu’il existe une distinction rigide entre les branches du

droit. Ces classifications ont avant tout un intérêt pédagogique. Elles permettent de mieux

appréhender les règles. En pratique, les branches du droit s’entremêlent fréquemment.

Chapitre 2 : Classification des Personnes

Il s’agit ici des acteurs de la vie juridique. Pour participer à la vie juridique, il faut avoir la

personnalité juridique. Elle se définit comme l’aptitude à être sujet de droit, à être titulaire

de droits et d’obligations. Cette aptitude est inhérente à la personne humaine. Toute

personne physique en bénéficie de sa naissance à sa mort. (Section 1). La personnalité

juridique est également reconnue selon des conditions variables aux personnes morales

(Section 2)

Section 1 : Les personnes physiques

Comment la personne physique acquiert-elle la personnalité juridique ? (§1) et quelles

sont les éléments d’identification des personnes physiques ? (§2)

§1 : La personnalité juridique des personnes physiques

Elle s’acquiert à la naissance et s’achève à la mort. Il existe aussi d’autres causes qui

peuvent mettre fin à la personnalité juridique.

A/ La naissance

La personnalité juridique est acquise de droit à la personne humaine dès sa naissance à

condition qu’elle soit née vivante et viable. Le droit admet des exceptions généralement

motivées par l’intérêt de l’enfant. Ainsi l’enfant simplement conçu, est présumé né à

chaque fois qu’il y va de son intérêt. (exemple : cas d’un enfant qui hérite de son père

décédé avant sa naissance)

B/ La fin de la personnalité juridique

19

Elle survient bien évidemment au décès. Il existe d’autres cas. Il s’agit de l’absence (1) et

de la disparition (2)

1 – L’absence

L’absence désigne la situation d’une personne dont on ne sait pas si elle est encore en vie

ou non, alors qu’aucun évènement ne fait présumer son décès. C’est le cas d’une

personne qui a quitté son domicile et ne donne plus de nouvelles. Son existence est donc

incertaine.

2 – La disparition

Au terme de l’article 20 du code des personnes et de la famille, le disparu est la personne

dont l’absence s’est produite dans des circonstances mettant sa vie en danger sans que

son corps ait pu être retrouvé.

Il importe de souligner que ces cas mettent fin à la personnalité juridique de la personne

physique mais certains droits du défunt sont transmis à ses héritiers. On dit que les

héritiers continuent la personne du défunt. Les héritiers d’un bailleur défunt par exemple

sont tenus de continuer les contrats de location en cours. L’on n’hérite pas pour autant de

tous les droits du défunt, en particulier ceux qui sont marqués par un intuitus personae,

c’est-à-dire ceux qui sont étroitement liés à la personne (cas du contrat de travail)

§ 2 : La capacité des personnes physiques

C’est l’aptitude à acquérir des droits et à les exercer. On distingue entre la capacité de

jouissance et la capacité d’exercice.

La capacité de jouissance est l’aptitude à avoir des droits et des obligations.

La capacité d’exercice est l’aptitude à les mettre soi-même en œuvre.

Par exception, le droit admet des cas d’incapacités. L’incapacité est fondée soit sur l’idée

de protection des personnes qui n’ont pas suffisamment de discernement compte tenu de

leur âge ou de l’altération de leurs facultés mentales ou physiques (mineurs non

émancipés, majeurs incapablesM) soit sur l’idée de sanction (perte de droits civiques à la

suite d’une condamnation pénale)

§ 3 : Les attributs des personnes physiques

- Le nom : c’est l’appellation par laquelle, la personne est désignée en société. Il

s’agit d’abord du nom patronymique qui s’acquiert par filiation. Le nom comprend

aussi le prénom et éventuellement un surnom ou un pseudonyme.

- Le domicile : C’est le lieu où la personne a son principal établissement, c’est-à-dire

le lieu où est situé le centre de ses intérêts, de ses affaires, de ses relations. Il se

distingue de la résidence qui est le lieu où la personne séjourne.

- Le patrimoine : C’est l’ensemble des droits et obligations à caractère pécuniaire

détenus par une personne.

20

Section 2 : Les personnes morales

La personnalité morale consiste à attribuer à un groupement de personnes ou de biens la

personnalité juridique. Les personnes morales sont des entités abstraites considérées

comme des sujets de droit à part entière.

Les attributs des personnes morales se rapprochent de ceux des personnes physiques.

Tout comme les personnes physiques, les personnes morales ont un nom. Dans le cas

d’une société on parlera de dénomination sociale. Elles ont un domicile (siège social dans

le cas d’une société). Elles ont la capacité juridique. Il faut ici souligner que leur capacité

est régie par le principe de spécialité. C’est-à-dire que les personnes morales ne peuvent

faire autre chose que ce pour quoi elles ont été créées. La loi ou les statuts définissent

leur objet et elles ne peuvent aller au-delà de cet objet.

Les personnes morales ont un leur patrimoine propre qui est distinct de celui de leurs

membres. Le patrimoine des associés ne se confond pas avec celui de la société. Le

patrimoine de l’Etat ne se confond pas avec celui des dirigeants.

Il existe une diversité de personnes morales.

§ 1 : Personnes morales de droit privé

Comme leur nom l’indique, ces personnes morales sont soumises aux règles du droit

privé. Il s’agit entre autres :

- de l’association : personne morale résultant d’ « une convention par laquelle deux

ou plusieurs mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou

leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices » (article 1er de la loi

du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association)

- de la société : elle est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par

un contrat d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature dans le but

de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter (article 4

de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du

GIE). La société n’acquiert toutefois la personnalité morale qu’à compter de son

immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier (art. 98 du même acte

uniforme)

- de la fondation : c’est l’affectation d’une masse de biens à la réalisation d’une

œuvre d’intérêt général à but non lucratif. La particularité de la fondation est qu’il

s’agit non d’un groupement de personnes mais d’un groupement de biens

- des syndicats : il s’agit de groupements professionnels ayant pour objet la défense

des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels de leurs membres.

§ 2 : Personnes morales de droit public

Elles sont soumises aux règles du droit public. Il s’agit notamment :

21

- de l’Etat : c’est une société politique organisée autour d’une population basée sur

un territoire et soumis à l’autorité d’un pouvoir institutionnalisé.

- Les établissements publics administratifs : ils sont chargés de la gestion d’une

activité de service public (universités, hôpitaux...)

- Les organisations internationales : ce sont des groupements composés d’Etats,

à vocation soit universelle, soit régionale ou continentale. Elles ont notamment pour

objet la sécurité collective des Etats, la promotion des droits de l’homme, le

maintien de la paixM (ONU, Union Africaine, Union européenneM)

§ 3 : Les personnes morales de droit mixte

Il est des cas où l’Etat agit comme un opérateur privé par le biais de certains

organismes qu’il crée. Il en est ainsi des Etablissements publics à caractère industriel

et commercial qui, bien qu’ils soient des personnes morales de droit public, sont

largement soumis aux règles du droit privé. Parce que ces établissements

accomplissent des actes de commerce, ils ont la qualité de commerçant. Mais ils

dépendent aussi du droit public notamment pour ce qui est de la tenue de leur

comptabilité.

Chapitre 3 : La Classification des Choses

La chose est d’une manière générale en droit, un objet mobilier ou immobilier caractérisé

par son existence matérielle propre et susceptible d’être objet de droits. Il faut faire une

nuance entre le terme « chose » et le terme « bien ». Le bien désigne tant la chose elle-

même que le droit qui porte sur cette chose. (Exemple : une maison est une chose, le droit

de propriété qui porte sur cette maison est un bien).11 C’est dire donc qu’une chose est un

bien, mais qu’un bien n’est pas forcément une chose.

Les choses sont a priori palpables. Le droit conçoit toutefois très largement l’existence de

choses incorporelles certaines susceptibles d’appropriation (droits de propriété

intellectuelle, fonds de commerceM) d’autres non (l’airM)

Il existe en la matière une distinction de base entre les meubles et les immeubles (Section

1). Les choses peuvent aussi être distinguées suivant leur appropriation (Section 2) ou

leur uti lisation (Section 3)

Section 1 : La distinction meubles – immeubles

11 Les droits qui portent sur les choses sont des droits subjectifs, droits que nous analyserons au prochain chapitre.

22

D’après l’article 516 du code civil « tous les biens sont meubles ou immeubles »

§ 1 : Les meubles

Ils sont caractérisés par leur mobilité. Selon l’article 527 C.civ « les biens sont meubles

par leur nature ou par la détermination de la loi. » Il existe une troisième catégorie créée

par la jurisprudence, les meubles par anticipation.

- Les meubles par nature : ce sont des biens corporels susceptibles de se déplacer

ou d’être déplacés tels qu’un sac, une machine, une voiture, des animaux etc. Les

meubles au sens du langage courant (tables, fauteuils, chaises..) entrent dans la

catégorie des meubles meublants.

- Les meubles par détermination de la loi : Il s’agit de meubles incorporels tels que

les droits réels portant sur un meuble à l’exception du droit de propriété12, des

actions et des parts sociales, des droits de créance, des droits intellectuelsM

- Les meubles par anticipation : ce sont des immeubles par nature mais qui en

raison de leur destination future sont considérés comme meubles. C’est le cas

d’une récolte vendue sur pied.

§ 2 : Les immeubles

Ils sont caractérisés par leur fixité au sol. Selon l’article 517 C.civ « les biens sont

immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination ou par l’objet auquel ils

s’appliquent »

- Les immeubles par nature : il s’agit du sol et des biens qui ne peuvent être

déplacés en raison de leur lien avec le sol tels que les végétaux ou les

constructions ayant le sol pour assise.

- Les immeubles par destination : ce sont des biens meubles qui par une fiction

sont destinés à devenir immeuble en raison de leur lien avec un immeuble dont ils

dépendent à la suite d’une attache à perpétuelle demeure (ex : boiseries, statues

incrustées dans un murM) ou de l’affectation au service et à l’exploitation d’un

fonds (ex : tracteurs, animaux dans une exploitation agricoleM)

- Les immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent : ce sont des droits

incorporels qui portent sur un immeuble tels que l’usufruit, les servitudes13. Il s’agit

aussi des actions en justice relatives à un meuble et des créances immobilières.

La distinction qui est faite entre les meubles et les immeubles présente de nombreux

intérêts. Par exemple, dans le cas de la détermination du tribunal compétent en cas de

survenance d’un litige, le tribunal compétent est en principe celui du lieu du domicile du

12

Le droit de propriété se confond avec son objet et constitue ainsi un bien corporel. 13

Un servitude est une charge imposée à un immeuble, appelé fonds servant, au profit d’un autre immeuble, le fonds

dominant, à un propriétaire différent. C’est l’exemple de la servitude de passage qui permet au propriétaire d ’un fonds

enclavé d’avoir accès à une route en passant par le fonds servant.

23

défendeur en matière mobilière et celui du lieu de situation de l’immeuble en matière

immobilière.

Section 2 : La distinction fondée sur l’appropriation des choses

- Les choses sans maître : ce sont les choses communes (res communis) non

susceptibles d’appropriation telles que l’air, la mer et les choses dont l’absence de

propriété est accidentelle (res nullius).

- Les choses hors commerce : choses dont on ne peut jamais disposer comme le

corps humain

- Les choses appropriées : elles ont un maître qui peut librement en disposer.

Section 3 : La distinction fondée sur l’utilisation des choses

- Choses fongibles et corps certains : les choses fongibles sont des choses

interchangeables mesurables en quantité et en qualité (ex : billets de banque, du

lait, du rizM). Les corps certains sont à l’inverse irremplaçables de par leurs

caractéristiques (ex : une œuvre d’art)

- Choses consomptibles et choses non consomptibles : les choses

consomptibles ont vocation à être détruites dès leur première utilisation (ex :

nourriture, matières premières) tandis que les choses non consomptibles peuvent

faire l’objet d’un usage prolongé

- Choses frugifères et choses non frugifères : les choses frugifères sont

susceptibles de donner des fruits périodiquement sans altération de leur substance.

Il peut s’agir de fruits naturels, produits sans intervention de l’homme (ex : fruits

d’un arbre). Il peut aussi s’agir de fruits industriels, fruits qui nécessitent le travail de

l’homme (ex : les récoltes). Il peut s’agir enfin de fruits civi ls constitués par les

revenus en argent d’une chose (ex : loyers, dividendesM)

Les choses non frugifères donnent plutôt des produits et ce, avec altération de la

substance (ex : une carrière)

Chapitre 4 : Les Droits Subjectifs

Les droits subjectifs sont les prérogatives des individus. Leur distinction repose sur la

notion de patrimoine (Section 1). L’on distingue entre les droits patrimoniaux et les

droits extra patrimoniaux (Section 2)

Section 1 : Le critère de distinction : le patrimoine

Le patrimoine est l’ensemble des droits et obligations à caractère pécuniaire détenus

par une personne. C’est une sorte de contenant dans lequel l’actif et le passif d’un

individus sont liés, le premier répondant du second. Le terme patrimoine en droit ne

24

revêt pas le même sens dans le langage courant où il évoque l’idée de richesses. En

droit, le patrimoine est aussi composé des dettes d’un individu.

La théorie du patrimoine que l’on doit à Aubry et Rau, repose sur les idées suivantes :

- le patrimoine est une universalité, c’est-à-dire qu’il est unique et qu’en son sein tous

les biens sont interchangeables, l’actif et le passif sont inséparables.

- Toute personne a un patrimoine et un seul patrimoine.

- Le patrimoine dure tant que vie la personne. Sauf exceptions, les ayants cause du

défunt héritent néanmoins des créances et des dettes, contenues dans le

patrimoine de leur auteur, qui intègrent ainsi en quelque sorte leur propre

patrimoine.

Section 2 : Les droits patrimoniaux et les droits extra patrimoniaux

§ 1er : Les droits patrimoniaux

Ils ont une valeur pécuniaire. Il s’agit des droits réels, des droits personnels et des droits

intellectuels

A/ Les droits réels

Le terme réel vient du latin « res » qui signifie chose. Les droits réels confèrent à leur

titulaire, un pouvoir sur une chose. Les droits réels se déclinent en droits réels principaux

(1) et en droits réels accessoires (2)

1 – Les droits réels principaux

Il s’agit du droit de propriété et de ses démembrements.

a – Le droit de propriété

Le droit de propriété est défini à l’article 544 C.civ comme « le droit de jouir et disposer

des choses de la manière la plus absolue M» Il confère à son titulaire trois attributs :

- l’usus : c’est le droit d’usage, qui permet au titulaire du droit de propriété de se

servir de la chose comme il l’entend. Ex : conduire une voiture dont on est

propriétaire

- le fructus : c’est le droit de jouir de la chose et d’en percevoir le fruits et les

produits. Ex : faire de la voiture un taxi et en percevoir les revenus

- l’abusus : c’est le droit d’aliéner la chose. Autrement dit c’est le droit d’en disposer

soit par l’accomplissement d’actes juridiques tels que la vente, la donation ou

l’échange, soit par l’accomplissement d’actes matériels tels que la destruction de la

chose

25

Le droit de propriété est un droit absolu, c’est-à-dire que l’on peut se servir comme bon

semble du bien dont on est propriétaire. Cela n’est que le principe. En effet, il ressort de

l’article 544 C.civ in fine qu’on ne doit pas faire de son bien un usage prohibé par la loi ou

les règlements. Ex : le droit de se servir de sa voiture ne confère pas celui de commettre

un accident. D’autres restrictions ont été dégagées par la jurisprudence. Il en est ainsi de

la théorie de l’abus de droit, qui interdit au titulaire d’un droit de s’en servir pour nuire à

autrui. Il en est également de la théorie des troubles anormaux du voisinage.

Le droit de propriété est aussi un droit perpétuel. Il dure tant que le bien sur lequel il porte

subsiste. La propriété ne s’éteint pas par le non usage. Il importe de noter que dans

certaines législations, dont le droit français, il est possible de devenir propriétaire d’un bien

immeuble suite à un usage prolongé par prescription acquisitive. Le droit togolais n’admet

pas cette possibilité pour ce qui est des immeubles14.

Le droit de propriété est un droit exclusif dont le titulaire jouit normalement en toute

quiétude.

b – Les démembrements du droit de propriété.

Il s’agit entre autres de l’usufruit et du droit d’usage.

L’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le

propriétaire lui-même mais à la charge d’en conserver la substance (article 578 C.civ)

2 – Droits réels accessoires

Ce sont des droits qui accompagnent une créance. Ce sont généralement des biens

affectés en garanties d’une créance par un débiteur à son créancier. C’est le cas du gage

ou encore de l’hypothèque, qui constituent des sûretés réelles. Leur étude relève du droit

des sûretés.

B / Les droits personnels

Ils permettent à une personne d’exiger d’une autre une prestation. On parle aussi de droit

de créance. Il peut s’agir d’une obligation de donner. (ex : le vendeur qui remet la chose

vendue à l’acheteur). Il peut aussi d’une obligation de faire quelque chose (ex : réparer du

matériel informatique) ou d’une obligation de ne pas faire (ex : interdiction d’ériger des

constructions sur un terrain donné)

Les droits personnels comprennent aussi les sûretés personnelles, par lesquelles une

personne s’engage à répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défai llance

de celui-ci (ex : cautionnement, lettre de garantieM)

C/ Les droits intellectuels

On parle aussi de propriétés incorporelles. Ils confèrent à leur titulaire un monopole

d’exploitation sur le produit d’une activité intellectuelle. Cette catégorie de droits englobe

14

Article 57 du décret foncier du 24 ju illet 1906 : « la prescription ne peut, en aucun cas constituer un mode

d’acquisition de droits réels sur des immeubles immatriculés … »

26

notamment les droits de clientèle et les droits intellectuels au sens strict Il s’agit des droits

de propriété intellectuelle que sont les droits de propriété littéraire et artistique (droits

d’auteurM) et les droits de propriété industrielle ( brevets d’inventions, marquesM)

§ 2 : Les droits extrapatrimoniaux

Ils ne sont pas évaluables en argent. Ils ne peuvent ni être cédés ni transmis. Ils ne

peuvent non plus faire l’objet d’une saisie ou être prescrits. Il s’agit entre autres :

- des droits de l’Homme : considérés comme inviolable et sacrés, ce sont les droits

et libertés que chaque individu possède du seul fait de sa nature humaine (droit à la

vie, liberté de pensée et d’opinion, liberté d’expressionM)

- des droits familiaux : ce sont notamment les droits qui naissent des rapports entre

époux tels que les droits à la fidélité, au secours ou à l’assistance

- Des droits de la personnalité : ils sont inhérents à la seule qualité de personne

humaine. Ce sont notamment le droit au respect de la vie privée, l’inviolabilité du

corps humainM

27

Titre 4 : La mise en œuvre du droit dans un contexte judiciaire

« L’usage non contentieux des droits demeure le quotidien de la vie juridique ». Mais pour

le commun des mortels, la facette la plus visible du droit semble être son vécu judiciaire.

Ce titre sera consacré à l’étude du cadre de la justice (Chapitre 1er), des règles relatives

au déroulement de la procédure devant les divers cours et tribunaux (Chapitre 2) et,

compte tenu de la place centrale qu’elle occupe dans le domaine procédural, à l’étude de

la preuve des droits (Chapitre 3)

Chapitre 1er : Le cadre de la justice

Il s’agira ici d’étudier l’organisation des juridictions (Section 1) et de présenter le personnel

judiciaire (Section 2)

Section 1 : L’organisation des juridictions

Le terme juridiction désigne de façon générale l’organe doté du pouvoir de rendre la

justice15. L’organisation judiciaire au Togo est prévue par ordonnance n°78-35 du 7

septembre 1978.

L’organisation judiciaire est composée des juridictions de droit commun (§1), des

juridictions ordinaires spécialisées (§2) et des juridictions d’exception (§2)

§1 : Les juridictions ordinaires de droit commun

Il s’agit des tribunaux de première instance (A), des cour d’appel (B) et de la cour suprême

(C)

A – Les tribunaux de première instance

Le tribunal de première instance est la juridiction de droit commun, c’est-à-dire qu’il

connaît de toutes les affaires sauf si un texte particulier a donné compétence à une autre

juridiction. C’est la juridiction du premier degré au sens où elle connaît du litige en premier

ressort.

Les tribunaux de première instance sont compétents en matière civile, commerciale ou

encore pénale. En matière civi le et commerciale, ils connaissent en premier et dernier

ressort des actions dont le montant en capital n’excède pas 100.000FCFA, et à charge

d’appel pour les affaires s’élevant au dessus de ces sommes. En matière pénale, ils

connaissent de toutes les infractions qualifiées de délits et contraventions.

B – Les cours d’appel

15

Du latin « juris dictio », c’est-à-dire d ire le dro it

28

Les cours d’appel interviennent quand un justiciable qui n’est pas satisfait de la décision

rendue en première instance relève appel (c’est le principe du double degré de juridiction).

Elles sont ainsi des juridictions du second degré.

Par ailleurs, elle est juge de droit commun en premier et dernier ressort en matière

administrative et connaît notamment des actions tendant à mettre en œuvre la

responsabilité des collectivités publiques ou encore des litiges relatifs à l’impôt.

Il existe aussi une formation spéciale de la cour d’appel dite cour d’assises compétente

pour connaître des infractions qualifiées crimes (art.206 et s. c.proc.pén). La cour

d’assises comprend la cour proprement dite et un jury. La cour est présidée par le

Président de la cour d’appel ou par un conseiller. Le jury est composé de citoyens

jouissant pleinement de leurs droits civils et politiques.

C – La cour suprême

Elle est la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire. Elle vérifie la conformité des décisions

rendues à la règle de droit. On dit qu’elle est juge de droit par opposition aux juridictions

des 1er et 2nd degré qui sont juges des faits ou juges du fond.

§2 : Les juridictions ordinaires spécialisées

Cette expression désigne les juridictions auxquelles la loi a accordé compétence pour

connaître des litiges dans des domaines particuliers.

Au Togo, on a deux juridictions spécialisées que sont : le tribunal du travail et le tribunal

pour enfants.

Le tribunal du travail connaît de tous les litiges nés entre les employeurs et les employés

dans leurs rapports professionnels. La composition et le fonctionnement du tribunal du

travail sont définis par le code du travail.

Quant au tribunal pour enfants, i l est institué auprès de chaque tribunal de première

instance et est présidé par un magistrat.

§3 : Les juridictions d’exception

Il s’agit de la cour de sûreté de l’Etat qui connaît des crimes et délits contre la sûreté de

l’Etat et du tribunal spécial pour la répression des détournements des deniers publics.

* Autres juridictions spécialisées

Il s’agit de la cour constitutionnelle (A), de la cour des comptes (B) et de la haute cour de

justice (C)

A – La cour constitutionnelle

Elle est juge de la constitutionnalité de la loi et elle garantit les droits fondamentaux de la

personne humaine et les libertés publiques. Elle veille au respect des dispositions de la

constitution. Ces décisions ne sont pas susceptibles de recours.

29

B – La cour des comptes

Elle assure la vérification des comptes et de la gestion des établissements publics et des

entreprises publiques.

C – La Haute cour de justice

Elle est la seule juridiction compétente pour connaître des infractions commises par le

président de la république y compris les crimes de haute trahison. Elle est compétente

également pour juger les membres du gouvernement et leurs complices en cas de

complot contre la sûreté de l’Etat ainsi que des crimes et délits commis par les membres

de la cour suprême.

Section 2 : Le personnel judiciaire

Il s’agit des magistrats (§1) et des auxiliaires de justice (§2)

§1 – Les magistrats

Il existe deux sortes de magistrats. Les magistrats du siège (A) et les magistrats du

parquet (B).

A – Magistrats du siège

Leur nom vient du fait qu’ils rendent leur décision en étant assis. Ils ont pour rôle de juger

les litiges qui leurs sont soumis autrement dit de rendre une décision conforme au droit

après avoir écouté les arguments des parties.

B – Magistrats du parquet

Les magistrats du parquet ou du ministère public représentent l’Etat ou la société

principalement en matière pénale et éventuellement en matière civile. Ils sont chargés de

veiller au respect de l’intérêt général et de l’ordre public devant les juridictions pénales en

exerçant l’action publique. En matière civile, ils donnent leur avis sur des questions qui

intéresse l’ordre public. On parle aussi de magistrature debout.

§2 : Les auxiliaires de justice

Ils apportent leur concours dans l’exercice de la justice soit en assistant les magistrats soit

en assistant les parties. Ce sont :

A – Les avocats

Ils sont chargés de représenter et de défendre les intérêts de leur client devant les

juridictions.

B – Les greffiers

Ce sont des fonctionnaires qui assistent les magistrats dans l’exercice de leurs fonctions.

Ils tiennent les registres du tribunal, assistent aux audiences et en conservent les traces

etcM

30

C – Les huissiers

Ce sont des officiers ministériels chargés des significations des actes judiciaires et de

l’exécution forcée des actes publics tels que les jugements.

D – Les experts

Ils interviennent occasionnellement et ont pour rôle d’éclairer les magistrats sur un

problème technique dont la solution est indispensable à la résolution des litiges. Il s’agit

entre autres des médecins, des architectesM

Remarque : Il est fréquent qu’on classe parmi les auxiliaires de justice les notaires. Ce qui

n’est pas tout à fait exact. Ayant pour rôle d’authentifier les actes, le notaire intervient

principalement en dehors du milieu judiciaire notamment dans le cadre de la rédaction des

testaments ou encore dans le cadre de la constitution des sociétés. Cependant la valeur

probante attachée aux actes qu’il authentifie aboutit à le faire participer à la vie judiciaire.

Chapitre 2 : Le déroulement de la procédure

Le terme « Procédure » désigne dans le contexte judiciaire, l’ensemble des règles qui

gouvernent l’organisation et le fonctionnement de la Justice en vue d’assurer aux

particuliers le respect et la sanction de leurs droits. « Procédure » vient du mot latin

« procedere », qui signifie « s’avancer » et qui évoque la marche à suivre pour mener le

procès à bonne fin.

En réalité, la procédure à suivre varie suivant l’objet du litige et la nature de la juridiction

saisie. Nous nous limiterons dans le cadre de ce cours à la procédure suivie en matière

civile16 (Section 3) et celle suivie en matière pénale (Section 4)17. Mais préalablement à

cela nous envisagerons les règles relatives à la compétence des juridictions (Section 1) et

les règles de base relatives à l’action en justice (Section 2)

Section 1 : Les règles de compétence

La compétence est l’aptitude d’une juridiction à connaître d’une affaire. Parler de

compétence revient donc à s’intéresser à la répartition des litiges entre les diverses

juridictions. On distingue entre la compétence d’attribution (§1) et la compétence

territoriale (§2)

§1 : La compétence d’attribution ou compétence ratione materiae

C’est l’aptitude d’une juridiction à connaître d’une affaire compte tenu de sa nature, « en

raison de la matière ». Les litiges relatifs aux relations de travail par exemple relèvent de

la compétence du tribunal du travail

16

Rég i principalement par la lo i n°82-50 du 15 mars 1982 portant code de procédure civile. 17

Rég i principalement par la lo i n°83-1 du 2 mars 1983 instituant le code de procédure pénale.

31

§2 : La compétence territoriale ou compétence ratione loci

Il s’agit ici de savoir qu’elle est la juridiction compétente du point de vue géographique. Le

principe est que le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le domicile

du défendeur.

Le principe admet des exceptions :

- en matière immobilière, le tribunal compétent est celui du lieu de situation de

l’immeuble.

- En matière successorale, le tribunal compétent est celui du lieu d’ouverture de la

succession

- En matière de responsabilité civile, notamment en matière d’accident, le tribunal

compétent est celui du lieu de survenance du fait dommageable.

Section 2 : Règles de base relatives à l’action en justice (art. 2 – 33 c.proc.civ)

L’action en justice est le droit reconnu à une personne de faire valoir ses prétentions

devant une juridiction afin que celle-ci les dise bien ou mal fondé. Autrement dit, c’est le

droit reconnu à une personne de se faire rendre justice. L’initiateur de l’action, est

généralement appelé demandeur. La personne contre qui l’action est intentée est appelée

défendeur. Et du côté de celui-ci, l’action en justice est le droit qui lui est reconnu de

discuter le bien fondé des arguments du défendeur. La procédure repose ainsi sur le

principe du contradictoire.

Pour agir en justice certaines conditions doivent être remplies (§1). Nous nous

intéresserons également aux principales formes d’action en justice (§2)

§1 : Les conditions de recevabilité de l’action

Il s’agit de l’intérêt (A), de la capacité (B) et de la qualité (C)

A – L’intérêt à agir

L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt au succès ou au rejet d’une prétention.

L’intérêt doit être né et actuel. On ne peut pas intenter une action contre quelqu’un sur la

base de vagues soupçons. L’intérêt doit être personnel et légitime.

B – La capacité pour agir

Seul un sujet de droit peut ester en justice. Les majeurs incapables et les mineurs non

émancipés en sont exclus. Ils doivent être représentés ou assistés selon les cas.

C – La qualité

Seul le titulaire du droit peut agir. Il existe néanmoins des tempéraments. L’action peut par

exemple être intentée par les ayants cause de la personne ou encore une personne

habilitée à cet effet.

32

§2 : Les différentes formes d’actions

L’on envisagera seulement les principales formes d’action en matière civile (A) et en

matière pénale (B)

A – En matière civile

Il s’agit de la demande (1) de la défense (2) et de l’action des tiers (3)

1 – La demande

C’est l’acte par lequel une personne saisit une juridiction. On a :

a – la demande introductive d’instance

Elle est ainsi appelée parce qu’elle déclenche la procédure. Dans le langage judiciaire il

peut s’agir d’une assignation, lorsque le demandeur fait attraire une autre personne devant

la juridiction (ex : assignation en réclamation de créance) ou d’une requête lorsqu’il

revendique un droit (ex : requête intenté par un ex employé afin que son licenciement soit

déclaré abusif)

b – la demande incidente

Il peut s’agir d’une demande additionnelle par laquelle une partie modifie ou ajoute à ses

prétentions de nouvelles prétentions. Il peut aussi s’agir d’une demande reconventionnelle

formulée par le défendeur afin d’obtenir du juge un avantage autre que le simple rejet des

prétentions de son adversaire (ex : demande introductive en prononcé d’une séparation de

corps suivie d’une demande reconventionnelle en divorce)

2 – La défense

C’est l’acte par lequel le défendeur s’oppose à la prétention du demandeur. Il peut se

défendre en évoquant des exceptions de procédure in limine litis c’est-à-dire en tout début

de procédure (ex : ce tribunal n’est pas compétent). Il peut également se défendre en

invoquant une fin de non recevoir (ex : l’affaire est prescrite) ou en présentant des moyens

de défense au fond, c’est-à-dire en discutant les arguments invoqués par le demandeur.

3 – L’action des tiers

Le mot tiers fait référence ici aux personnes qui ne sont pas en principe parties aux litiges.

Cependant ils peuvent intervenir de diverses manières. Ils peuvent intervenir

volontairement par le biais d’une assignation en intervention volontaire quand le litige

touche à leurs droits (exemple : un litige portant sur un terrain dont le tiers prétend être

propriétaire). Il peut aussi s’agir d’une intervention forcée lorsque le tiers est interpellé par

les parties ou le juge (exemple : les deux parties prétendent tenir leur droit de propriété sur

un même terrain de la même personne, celle-ci peut être interpellée afin que le juge soit

éclairé)

Notons également que les tiers peuvent intervenir après qu’une décision ait été rendue et

si celle-ci leur porte préjudice. Dans ces cas ils forment une tierce opposition.

33

B – En matière pénale (art. 1 – 9 c.proc.pén)

Deux actions retiendront ici notre attention : l’action publique (1) et l’action civile (2)

1 – L’action publique

Elle est exercée par les magistrats du parquet au nom de la société. Elle est pour but de

faire déclarer une personne coupable d’une infraction pénale.

2 – L’action civile

Il s’agit d’une action en réparation du dommage causé par une infraction pénale,

appartenant à toute personne qui en a personnellement souffert et pouvant être portée en

fonction du choix de la victime devant les juridictions civiles ou pénales. La ou les

personnes exerçant l’action civile devant les juridictions civiles sont appelées « partie

civile ».

Il est à noter que l’action publique peut être parfois mise en mouvement par la partie civile,

lorsque celle – ci dépose une plainte.

Section 3 : Le déroulement du procès civil (art 67 et s. c.proc.civ)

D’une manière brève, le procès civil débute par l’introduction de l’instance (§ 1), vient la

phase d’instruction (§2) puis l’audience (§3) qui donnera lieu au jugement. Des voies de

recours sont offertes au justiciable insatisfait (§ 4)

§1 : L’introduction de l’instance

Une personne, le demandeur, peut introduire une action en justice lorsqu’elle a la capacité

juridique et qu’elle a un intérêt à agir. Pour ce faire, elle introduit une demande pour

revendiquer un droit ou pour assigner une autre personne, le défendeur.

L’acte introductif d’instance (assignation ou requête) est généralement un acte d’huissier

par lequel le demandeur cite l’autre partie à comparaître par-devant le tribunal. Cet acte

doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires dont l’indication du tribunal

devant lequel l’affaire est portée, le nom des parties, l’objet de la demande avec un

exposé des moyens au soutien de ladite demande, l’indication du délai de comparution

etcM

Le greffier qui prend connaissance de l’assignation, l’inscrit au répertoire général (ou

encore rôle) avec des indications relatives à la date de la saisine, le numéro d’ordre de

l’affaire, le nom des parties, la nature de l’affaireM : on parle d’enrôlement de l’affaire.

Le greffier ouvre un dossier de l’affaire. Sur ce dossier sont portés en plus des indications

figurant au rôle, le nom du ou des juges ayant à connaître de l’affaire ainsi que le nom des

avocats des parties.

34

Il appartient au Président du Tribunal saisi de distribuer l’affaire à l’une des chambres du

tribunal et de fixer la date à laquelle cette affaire sera appelée devant la chambre à

laquelle elle a été distribuée.

§ 2 : La phase d’instruction

En procédure civile, l’instruction est l’étape de la procédure au cours de laquelle les

parties, sous le contrôle du juge, mettent l’affaire en état d’être jugée, généralement en

échangeant diverses pièces et se communiquant leurs conclusions18.

Au cours de cette phase qui peut durer assez longtemps en fonction de la complexité de

l’affaire, les parties font connaître au juge les arguments sur lesquels ils fondent leurs

prétentions. Ils doivent également produire les pièces invoquées à l’appui de leurs

prétentions. Il ne suffit pas par exemple de prétendre qu’on détient un reçu de vente sans

le produire. Par respect du principe du contradictoire, chaque partie doit être mise en

mesure de discuter les arguments exposés par l’autre. Le juge ne peut d’ailleurs se

prononcer que sur des éléments qui ont été contradictoirement discutées par les parties.

Ainsi chaque partie répond aux arguments de l’autre, sous le contrôle du juge jusqu’à ce

que ce dernier s’estimant suffisamment informé mette fin à cette étape de la procédure.

§3 : L’audience

Seront examinées, la publicité des débats (A), leur oralité (B) et leur clôture (C)

A : La publicité des débats

Les débats ont lieu devant les juridictions de façon contradictoire et publique, sauf pour les

audiences où la loi exige qu’elles aient lieu à huis clos dans un souci de protection des

bonnes mœurs (en matière de divorce par exemple).

La publicité est considérée comme une condition de clarté, de régularité des débats,

comme une garantie de bonne justice

B : L’oralité des débats

L’oralité offre l’avantage d’une contradiction vivante et directe et permet au juge de mieux

saisir les grandes lignes d’une affaire que ne lui permet pas toujours la lecture d’un

dossier volumineux.

Chaque partie expose à nouveau ses prétentions et arguments devant les juges. Le

Président du tribunal peut inviter les parties, leurs avocats ou encore les experts à fournir

des explications de droit ou de fait qu’il estime nécessaire pour régler un point obscur.

C : La clôture des débats

Dès que le tribunal s’estime suffisamment informé, les débats sont clôturés. Le Président

du tribunal peut prononcer sa décision dans l’immédiat. On dit alors que la décision est

18

Conclusions = présentation orale ou écrite des prétentions et des moyens des parties

35

rendue sur le siège. L’affaire peut aussi être mise en délibéré, c’est-à-dire que le prononcé

de la décision est remis à une date ultérieure. Les membres du tribunal s’accordent ainsi

un certain temps de réflexion avant de rendre la décision.

Les décisions sont le résultat d’un vote à la majorité. Après délibération, le jugement est

rédigé. Il retrace brièvement les faits à l’origine du litige, les arguments des deux parties,

les motifs de la décision et la décision proprement dite (le dispositif).

Le jugement doit faire l’objet d’une lecture à l’audience publique. Il est ensuite notifié aux

parties. Si l’une d’entre elles s’estime insatisfaite des voies de recours lui sont offertes.

§4 : Voies de recours

La voie de recours est définie comme la possibilité donnée au justiciable de demander,

soit un contrôle, soit un réexamen d’une décision le concernant. Il en existe plusieurs.

Elles dépendent en particulier de l’étape de la procédure où on se trouve et du but visé par

le justiciable.

On peut distingue entre les voies de recours qui permettent au justiciable d’aller devant

une juridiction supérieure (A) et celles qui intentées devant la juridiction ayant rendue la

décision critiquée (B)

A – Voies de recours devant les juridictions supérieures

Il s’agi principalement de l’appel (1), du pourvoi en cassation (2) ou encore de l’opposition

(3)

1 – L’appel (art 182-218 c.proc.civ)

Cette voie de recours a pour but d’obtenir la réformation ou l’annulation d’une décision

rendue en premier ressort et permettant un contrôle de celle-ci en fait ou en droit. Le délai

pour relever appel est d’un mois à compter de la signification du jugement. La personne

ayant saisi la cour d’appel prend le nom d’appelant. La personne contre qui l’appel a été

relevé est l’intimée.

L’appel est suspensif, c’est-à-dire que la décision du tribunal ne s’appliquera pas sauf si le

tribunal ordonne une exécution provisoire. La cour d’appel rend une décision qui peut

confirmer le jugement ou l’infirmer.

Il existe un cas où la décision du tribunal n’est pas susceptible d’appel. C’est le cas où la

décision a été rendue en premier et dernier ressort. Il en est ainsi lorsque le montant du

litige est peu important (valeur inférieure à 100.000FCFA). Dans tous les cas, qu’elle

statue à charge d’appel ou non, la décision de la cour d’appel peut faire l’objet d’un

pourvoi en cassation.

2 – Le pourvoi en cassation (art 219-233 c.proc.civ)

Le pourvoi en cassation est connu de la chambre judiciaire de la cour suprême.

36

Le délai est de deux mois. Il a pour but d’obtenir la censure de l’arrêt faisant l’objet du

pourvoi. Etant, juge de droit, la cour suprême, vérifie si les règles de droit ont été

correctement appliquées aux faits souverainement appréciés par les juges du fond. Si oui,

elle rend un arrêt de rejet du pourvoi. Si non, elle rend un arrêt de cassation et renvoie les

parties devant une autre juridiction de fond ou la même mais autrement composée. Il

existe une situation particulière où la cour suprême peut casser sans renvoyer : celle où le

litige n’est pas un problème de fond.

B – Voies de recours devant la juridiction dont la décision est querellée

On retiendra en particulier, l’opposition (1), la tierce opposition (2) et la requête civile (3)

1 – L’opposition (art. 176-181 c.proc.civ)

L’opposition est la possibilité offerte à une partie absente à son procès de demander à la

juridiction de rejuger l’affaire en sa présence. Elle tend à faire rétracter les jugements par

défaut. Le défaillant doit bien évidemment justifier son absence par une raison légitime.

L’opposition remet en question, devant le même juge, les points jugés par défaut pour qu’il

soit à nouveau statué en fait et en droit.

Le délai d’opposition est de quinze jours.

2 – La tierce-opposition (art. 239-243 c.proc.civ)

La tierce-opposition est possibilité offerte à un tiers qui a pris connaissance d’une décision

qui porte atteinte à ses droits, de demander que l’affaire soit à nouveau jugée en la

considérant comme partie.

3 – La requête civile (art. 244-263 c.proc.civ)

Elle tend à obtenir la rétraction de la décision (jugement ou arrêt en fonction de la

juridiction devant laquelle elle est intentée). Elle est exercée par l’une ou l’autre des

parties lorsque la décision notamment a été prononcée sur des choses non demandées,

s’il a été adjugé plus qu’il n’a été demandé ou encore si depuis le jugement il a été

recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait d’une partie.

4 – La prise à partie (art. 264-274 c.proc. civ.)

C’est une procédure qui permet d’agir en responsabilité civile contre les magistrats en cas

de dol ou de déni de justice19.

Section 4 : Le déroulement du procès pénal

La procédure pénale a pour objet la constatation des infractions, le rassemblement de

leurs preuves, la recherche de leurs auteurs, et le jugement de ces auteurs par la

juridiction compétente.

19

Il y a déni de justice lorsque les juges refusent de répondre aux requêtes ou négligent de juger les affaires en état et en

tour d’être jugées (art. 265 C. proc. Civ)

37

La procédure pénale doit assurer la conciliation d’intérêts souvent contradictoires : d’une

part, l’intérêt de la société qui postule le droit à la sécurité de tout membre de la société et

d’autre part l’intérêt de l’individu qu’il faut protéger contre d’éventuels abus et des

condamnations arbitraires.

La procédure pénale est caractérisée par la multiplicité de ses phases. Notons que le

procès pénal suppose avant tout une poursuite. Elle est exercée par le ministère public et

est déclenchée soit par lui-même soit par la victime. C’est un ensemble d’actes accomplis

par le ministère public soit dans le but de saisir les juridictions répressives compétentes et

d’aboutir à la condamnation du coupable.

En vue simplifiée, il existe une phase préliminaire essentielle qui est celle de l’enquête

(§1). La phase terminale est celle du jugement (§3). A l’intérieur de ces deux phases, il

existe une phase d’instruction qui est facultative pour les délits mais obligatoires pour les

crimes (§4).

§1 –La phase d’enquête

L’enquête a fondamentalement pour objet la recherche, la constatation de l’infraction ou la

recherche de son auteur. Elle vise à éclairer le ministère public sur l’opportunité des

poursuites. Elle est menée par la police judiciaire.

L’enquête est dite de flagrance lorsqu’elle a lieu à l’occasion d’un crime ou délit flagrant.

En pareil cas, la police judiciaire dispose de pouvoirs assez étendus notamment pour la

conservation des indices ou les perquisitions.

Quant il n’y a pas flagrance, il s’agira d’une enquête préliminaire ouverte d’office où à la

demande du ministère public, menée par les services de police ou de gendarmerie afin de

rechercher les preuves relatives à une infraction.

§ 2 – La phase d’instruction

L’objet de la phase d’instruction est de réunir et d’apprécier un certain nombre d’éléments

utiles à la manifestation de la vérité. Il dispose de moyens d’investigations plus larges. Il

peut procéder notamment à l’audition de témoins, à des interrogations ou à des

confrontations. Obligatoire en matière criminelle, elle est facultative pour les délits et

seulement possible pour le domaine contraventionnel.

Le juge d’instruction est saisi le plus souvent par le procureur de la république par le biais

d’un réquisitoire de soit informé visant les faits qui nécessitent de des recherches plus

approfondies.

Il peut également être saisi par la victime par le biais d’une plainte avec constitution de

partie civile. Dans cette hypothèse, la victime saisit le JI afin d’obtenir réparation d’un

préjudice. Elle aboutit obligatoirement à la mise en mouvement de l’action publique.

38

Si le JI s’estime incompétent notamment du point de vue de la compétence territoriale, il

rend une ordonnance de refus d’informer. Dans le cas contraire il procèdera à toutes les

investigations nécessaires pour que la lumière soit faite sur l’affaire dont il est saisi. Une

fois les actes d’informations terminés, le JI se prononce sur les suites à donner à l’affaire

et rend une ordonnance de clôture de l’information. La décision peut consister en un

renvoi de l’inculpé devant la juridiction de jugement compétente ou être une ordonnance

de non-lieu en cas d’insuffisances de charges ou lorsque les faits ne sont susceptibles

d’aucune qualification pénale ou ne peuvent plus être poursuivis (prescription par

exemple). Cette décision peut faire l’objet d’un appel, soit par le Parquet, soit par la partie

civile. L’appel est dirigé devant la Chambre d’accusation de la cour d’appel. La phase

d’instruction est donc caractérisée par le principe du double degré de juridiction.

§3 : La phase de jugement

Nous verrons uniquement la procédure suivie devant la chambre correctionnelle du

tribunal de première instance (A) et celle suivie devant la cour d’assises (B)

A – Devant le tribunal correctionnel (art 272-368 c.proc.pén)

Il connaît des infractions qui sont qualifiées de délits. La procédure est orale, publique et

contradictoire.

Le président après avoir constaté, l’identité du prévenu s’il est là, donne connaissance de

l’acte qui a saisi le tribunal et vérifie la présence des témoins, experts, éventuellement de

la partie civile.

Commence ensuite, après qu’il ait été éventuellement statué sur les exceptions de nullité,

la phase d’administration des preuves. Sont lus les procès verbaux et les rapports des

experts, les témoins sont auditionnés, les pièces à convictions sont représentées. Si

nécessaire, le tribunal peut ordonner une expertise ou encore un transport sur les lieux.

Après l’administration des éléments de preuves, viennent les observations des parties. La

partie civile est entendue. Le Ministère public prend ses réquisitions. Le prévenu présente

sa défense. La partie civile ou le Ministère public peuvent répliquer, mais le prévenu ou

son avocat doivent toujours avoir la parole en dernier. Après les débats, le jugement est

rendu soit à l’audience même, soit à une audience ultérieure après délibération.

Le jugement peut être de relaxe quant le tribunal estime que le fait poursuivi ne constitue

aucune infraction, ou que le fait n’est pas établi, ou encore qu’il n’est pas imputable au

prévenu. Il peut aussi être de condamnation lorsque le fait est établi et la culpabilité du

prévenu reconnu.

La décision est susceptible de recours. Ce sont pratiquement les mêmes recours qu’en

matière de procédure civile, sauf qu’il existe des aménagements propres à la procédure

pénale. Le délai d’appel par exemple, si c’est cette voie qui est choisie, est de 15 jours.

Les parties peuvent proposer leurs observations et discuter des preuves.

B – Devant la cour d’assises (art. 222-258 c.proc.pén)

39

La procédure y est également orale, publique et contradictoire. La cour d’assises est

saisie par une ordonnance du juge d’instruction ou par un arrêt de la chambre

d’accusation. L’accusé est censé être présent. S’il ne se présente pas et faute d’excuse

légitime de sa part il est jugé par contumace.

Quand l’accusé est détenu, mais ailleurs, il doit être transféré à la maison d’arrêt du lieu

où se déroulent les Assises.

L’accusé est interrogé par le Président de la cour d’assises ou un magistrat délégué à la

maison d’arrêt ou au siège de la cour d’assises. Il est invité à prendre un avocat ou bien

on lui en commet un d’office.

A l’audience, Le président recueille le serment des 9 jurés. L’accusé est invité à écouter la

lecture de l’arrêt de renvoi lui par le greffier. L’accusé est de nouveau interrogé et le

Président recueille ses déclarations. Les témoins et experts sont auditionnés. Le jury

entendra après l’avocat de la partie civile, le ministère public et l’avocat de l’accusé qui

prendra en dernier lieu la parole avant la clôture des débats.

La décision est rendue après délibération du jury dont les membres votent à bulletin

secret. La décision peut être de condamnation ou d’acquittement. Elle n’est pas

susceptible d’appel mais elle peut être l’objet d’un pourvoi en cassation.

Chapitre 3 : La preuve des droits

La preuve est le moyen utilisé pour établir l’existence d’un fait ou d’un droit dont on se

prévaut. La question de la preuve joue un rôle fondamental en matière judiciaire. En effet,

elle a pour « objectif essentiel la création d’une conviction chez le juge »20. Il sera ici

question de la charge de la preuve (Section 1), de l’objet de la preuve (Section 2) et des

procédés de preuve (Section 3)

Section 1 : La charge de la preuve

Nous envisagerons, le principe (§1) et les exceptions (§2)

§ 1 : Le principe : la preuve incombe au demandeur

Selon l’article 1315 C. civ, « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ».

Autrement dit, la charge de la preuve incombe au demandeur. Celui qui affirme avoir été

volé, doit le prouver. De même, « réciproquement, celui, qui se prétend libéré, doit justifier

le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation » (art. 1315 al. 2 C.civ).

C’est dire que si le défendeur, veut remettre en cause les arguments du demandeur, il doit

lui aussi supporter la charge de la preuve de ce qu’il invoque.

Au cours d’un procès, dès qu’une partie à apporter des éléments de preuve pour

corroborer ses allégations, il revient à la partie adverse de prouver le contraire. C’est à

20

BERGEL (J.-L), « Théorie Générale du Droit », Dalloz, 4e éd ition, n° 269

40

l’image d’une sorte de jeu de « ping-pong » où chaque partie se renvoie la balle, jusqu’à

ce que l’une d’entre elles gagne.

§2 : Les exceptions : la preuve par présomptions légales

Dans certains cas, le demandeur se trouve dispensé de rapporter la preuve de ses

allégations. La loi inverse la charge de la preuve en attachant des conséquences à

certains faits ou actes. Tel est l’objet des présomptions légales.

Selon l’article 1349 C.civ les présomptions sont « des conséquences que la loi ou le

magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu ». Pour Jean-Louis Bergel, « la présomption

est un mode de raisonnement juridique en vertu duquel de l’établissement d’un fait, on

induit un autre fait qui n’est pas prouvé »21. Par exemple, l’on présume qu’un enfant a pour

père, le mari de la mère ou encore que celui qui a un meuble en sa possession en est le

propriétaire.

La loi distingue entre les présomptions légales et les présomptions du fait de l’homme qui

sont de véritables modes de preuve. Nous verrons ces dernières plus loin.

Les présomptions légales sont attachées à certains actes et déplacent l’objet de la preuve.

Elles permettent de déduire une vérité de l’existence d’un fait plus facile à prouver. Suivant

leur force probatoire, on distingue entre les présomptions simples et les présomptions

irréfragables.

1 - Les présomptions simples

Ces présomptions sont susceptibles de la preuve contraire. Ainsi si l’article 177 du code

togolais des personnes et de la famille présume que « l’enfant conçu pendant le mariage a

pour père le mariM », le père peut prouver le contraire en exerçant une action en désaveu

de paternité.

Aussi, s’il est établi en droit que la bonne foi d’une personne est toujours présumée (art.

2268 C.civ), il reste possible de prouver sa mauvaise foi.

2 - Les présomptions irréfragables

Les présomptions irréfragables ne sont pas susceptibles de preuve contraire. Il en est

ainsi du principe de l’autorité de la chose jugée. Ce qui a été jugé définitivement ne peut

plus être remis en cause.

Section 2 : L’objet de la preuve

Parler d’objet de la preuve, revient à se poser la question de savoir ce qui doit être prouvé.

La preuve porte sur les faits et non sur l’existence des règles juridiques. Les parties ont à

prouver les éléments de fait invoqués au soutien de leurs prétentions. « Le juge est censé

21

BERGEL (J.-L), « Théorie Générale du Dro it », Dalloz, 4e édit ion, n° 272

41

connaître le droit et si les parties invoquent certaines règles, ce n’est que pour en

suggérer l’application et non pour en prouver l’existence »22.

Il ne s’agit pas de rapporter la preuve de n’importe quel fait. La preuve porte

essentiellement sur des faits contestés. Il doit s’agir de faits pertinents et admissibles en

relation directe avec l’espèce à juger.

Section 3 : Les modes de preuve

Traditionnellement on distingue les preuves "parfaites" qui ont une grande valeur probante

en ce qu’elles lient le juge (§1) et les preuves " imparfaites " sur lesquelles le juge

conserve un pouvoir d’appréciation (§2)

§1 – Les preuves "parfaites"

Il s’agit des écrits (A), de l’aveu judiciaire (B) et du serment (C)

A – Les écrits : la preuve littérale

On pense au prime abord à l’écrit sur support papier. Mais l’écrit électronique est

aujourd’hui admis.

On distingue entre les actes authentiques (1) et les actes sous seing privé (2).

1 – Les actes authentiques

L’acte authentique est celui qui a été reçu selon les formalités requises, par un officier

public tel que le notaire ou l’officier d’état civil. Il fait foi jusqu’à inscription de faux

2 – Les actes sous seing privé

Ils sont rédigés et signés par les parties concernées. Aucune condition de forme n’est

exigée. La signature des parties suffit.

B – L’aveu

C’est la reconnaissance par une personne de la vérité d’un fait qui lui est défavorable.

L’aveu est judiciaire lorsque la reconnaissance est effectuée devant un juge.

C – Le serment

Il s’agit de l’affirmation par une personne de la réalité d’un fait ou d’un acte qu’elle invoque

en sa faveur. Il est dit décisoire quant il est déféré par l’une des parties à l’autre c’est-à-

dire qu’une demande est faite par un plaideur à son adversaire d’affirmer solennellement

la réalité d’un fait ou d’un acte que cet adversaire allègue.

§2 – Les preuves "imparfaites"

Il s’agit de certains documents écrits (A), des témoignages (B) ou encore des

présomptions de fait (C)

22

BERGEL (J.-L), « Théorie Générale du Dro it », Dalloz, 4e édit ion, n° 270

42

A – Documents écrits

Ils n’ont pas en principe été rédigés pour servir de preuve. Ils peuvent être ou non signés.

Ce sont des actes tels que des lettres missives, des copies d’un document original, des

livres de commerce etcM

B – Le témoignage

Il s’agit d’une déclaration orale ou une attestation écrite de tiers qui relatent en justice des

faits ou actes qu’ils ont constatés. Les témoins doivent prêter serment. Notons que le faux

témoignage qui constitue une entrave à la justice, est un délit.

C – Les présomptions de fait

Encore appelés présomptions du fait de l’homme, ce sont de véritables modes de preuve.

Ils sont innombrables et divers. Ce sont des indices sur lesquels le juge se fonde pour

rendre sa décision. Par exemple, les séquelles que présente une personne permet

d’estimer l’ampleur de l’accident dont elle a été victime. Il peut s’agir de plusieurs faits

concordants, ou d’un seul fait suffisamment pertinent. Leur appréciation est laissée à

l’interprétation souveraine des juges.

43

Deuxième partie : LES OBLIGATIONS

L’étude des obligations occupe une place centrale en droit et particulièrement en droit

privé. Mettant en jeu des concepts fondamentaux de la science juridique (contrats,

responsabilitéM), son étude est indispensable à la compréhension de nombreuses

branches du droit comme le droit commercial, le droit du travail ou encore le droit de la

consommation.

Le terme « obligation » désigne de façon générale une contrainte, un devoir qu’imposent

la loi, la morale, les conventions sociales, les circonstances etcM

En droit privé, l’obligation est « le lien d’ordre patrimonial unissant les personnes juridiques

entre elles » (Alain BENABENT ; Droit Civil ; Les obligations, 9e éd. Montchrestien). C’est

un lien de droit unissant deux personnes en vertu duquel l’un (le créancier) est en droit

d’exiger de l’autre (le débiteur) une prestation ou une abstention.

Les obligations peuvent être classées en tenant compte de différents critères :

- En tenant compte de leur objet, on distingue l’obligation de donner, de faire et de ne

pas faire. L’obligation de donner est celle qui porte sur la remise matérielle d’un

bien (l’obligation de remettre une marchandise dans le cadre d’un contrat de vente).

L’obligation de faire suppose une prestation de service (réparation du matériel

informatique d’une entreprise). L’obligation de ne pas faire consiste en une

abstention. (obligation de ne pas construire sur un terrain donné)

- En tenant compte de l’étendue de des obligations ; on distingue entre les

obligations de moyen et de résultat. Le débiteur d’une obligation de moyens

s’engage à tout mettre en œuvre pour remplir ses obligations sans pour autant

garantir que le résultat sera atteint. (Cas du médecin avec un patient). Le débiteur

de l'obligation de résultat s’engage à atteindre le résultat. (le transporteur de

marchandises). Cette distinction présente un intérêt important en matière de

responsabilité contractuelle.

- Suivant leurs sources, les obligations peuvent résulter d’actes juridiques

(principalement le contrat), de la loi ou encore d’un fait.

Cette dernière distinction nous servira de charpente pour cette partie du cours. Il s’agira ici

de présenter le plus simplement possible les notions de base du droit des obligations. Ces

notions devraient donc être complétées et approfondies utilement à travers les manuels

classiques de droit des obligations.

Nous analyserons successivement les obligations d’origine volontaire (Titre 1er) les

obligations d’origine légale (Titre 2) et le régime général des obligations (Titre 3)

44

Titre 1er : LES OBLIGATIONS D’ORIGINE VOLONTAIRE : LE CONTRAT

Le contrat est défini à l’article 1101 du Code Civil comme « une convention par laquelle

une ou plusieurs personnes, s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou

à ne pas faire quelque chose ». C’est donc un accord de volontés destiné à produire des

effets de droit.

Il existe une infinité de contrats.

- En fonction des conditions de validité on distingue entre les contrats consensuels, les

contrats solennels et les contrats réels. Les contrats consensuels sont parfaits par le seul

échange des consentements (ex : vente). Le consensualisme est d’ailleurs la règle en

matière contractuelle. Les contrats solennels nécessitent pour leur perfection certaines

formalités telles que l’établissement d’un acte authentique (donation, hypothèque). Les

contrats réels requièrent pour leur validité la remise d’une chose (dépôt, gage).

- En fonction du contenu du contrat, on oppose les contrats synallagmatiques qui font

naître des obligations réciproques à la charge des parties (vente, bailM) aux contrats

unilatéraux qui n’obligent qu’une partie (donation). On oppose aussi les contrats à titre

onéreux (contrat de transport) aux contrats à titre gratuit.

Toujours en fonction du contenu ; on distingue entre les contrats commutatifs des contrats

aléatoires. Le contrat est commutatif lorsque les prestations de chacun sont certaines,

alors qu’il est aléatoire lorsque ces prestations sont soumises à la survenance d’un

événement aléatoire. (ex : contrat d’assurance)

- En fonction de la durée du contrat, on distingue les contrats à exécution instantanée des

contrats à exécution successive (contrat de travail).

- En fonction du rôle de la volonté individuelle des parties on distingue les contrats de gré

à gré ou les parties négocient sur un pied d’égalité, des contrats d’adhésion où les

conditions sont d’avance fixées par une partie (contrat d’assurance)

- L’on distingue aussi suivant la qualité des parties entre les contrats civils et les

commerciaux. Les commerçants étant mieux rompus aux affaires les règles qui leur sont

applicables sont plus souples (liberté de preuve, délais de prescription plus brefs.)

La loi laissant aux individus la liberté contractuelle, ceux-ci peuvent donc créer de toutes

pièces un contrat non prévu pour la loi. Pour tenir compte de cette réalité l’on distingue

entre les contrats nommés et les contrats innomés, fruits d’une pratique contractuelle sans

cesse enrichie. Le contrat est dit nommé quand il fait l’objet d’un corps de règles bien

précis. Il est par contre « innomé » quand il ne correspond à aucun des moules

classiques. On parle aussi de contrats « sui generis » (de son propre genre)

Il faut ici souligner que le droit des contrats est à l’heure actuelle au cœur

d’importants projets de réforme. En droit OHADA un chantier d »harmonisation du

droit des contrats a été lancé. Un avant projet d'acte uniforme a été déjà été rédigé.

De même en droit français ; un projet de réforme du droit des contrats a été rédigé

en juin 2008. Son adoption semble imminente. Ce projet fait partie d’un vaste projet

de refonte du droit des obligations.

45

Sous ce titre, seront étudiés la formation du contrat (Chapitre 1), ses effets (Chapitre 2) et

son inexécution (Chapitre 3)

Chapitre 1er : LA FORMATION DU CONTRAT

Nous analyserons d’une part les conditions de validité du contrat (Section 1) et la sanction

du non respect de ces conditions (section 2)

Section 1 : Les conditions de validité du contrat

Elles sont prévues à l’article 1108 du Code Civil. Il s’agit du consentement, de la capacité,

de l’objet et de la cause. En vue d’assurer l’équilibre des prestations et une justice

contractuelle certaines techniques sont prévues telles que la lésion et les clauses

abusives.

Paragraphe 1 : Le consentement

C’est l’accord donné par les parties à la conclusion du contrat. Nous en étudierons

l’expression (A) et la protection (B)

A/ L’expression du consentement

En vue simplifiée, le contrat est le fruit de la rencontre d’une offre (1) et d’une acceptation

(2)

• Il faut noter que la conclusion du contrat peut être le résultat de schémas plus

complexes. Ainsi la conclusion du contrat peut être notamment précédée par des

négociations ou pourparlers, une promesse de contrat ou encore un pacte de

préférence. La promesse de contrat est un avant-contrat par lequel l’une des

parties ou les deux consentent à conclure un contrat dont les éléments essentiels

sont d’ores et déjà déterminées. Elle peut être unilatérale ou synallagmatique. Le

pacte de préférence est un engagement par lequel le promettant s’engage à ne pas

contracter avec un tiers avant d’avoir proposé au bénéficiaire du pacte de

contracter avec lui. (ex : si je vends ma voiture, je vous en informerai par

préférence)

1 – L’offre

Encore appelée pollicitation, c’est une manifestation de volonté par laquelle une

personne propose à une autre de conclure un contrat.

46

Pour qu’une proposition de conclure un contrat soit qualifiée d’offre, la proposition doit

être ferme, précise et extériorisée.

Elle est ferme quand l’offrant exprime son engagement définitif de contracter. La

proposition pourrait ainsi contenir des réserves, soit exprimés par le pollicitant lui-

même ou découlant de la nature même du contrat par exemple dans les contrats dans

lesquels une place est accordée à la personnalité des parties. Il en est ainsi des

contrats conclus intuitus personae (en considération de la personne) comme le contrat

de travail.

La proposition est précise quand elle est contient tous les éléments essentiels de la

future convention. Une offre de vente par exemple sans mention du prix du bien vendu

n’est pas précise. Une proposition à laquelle manque la fermeté et la précision devient

ainsi une invitation à entrer en pourparlers.

L’extériorisation consiste à porter l’offre à la connaissance du ou des destinataires. Elle

peut être expresse (ex : proposition verbale, annonce dans un journalM) ou tacite (ex :

exposition de marchandises en vitrine).

Tant qu’elle n’est pas acceptée, une offre demeure un acte unilatéral de volonté.

L’offrant peut il donc révoquer à tout moment son offre ? Il faut distinguer selon qu’il

s’agit d’une offre assortie de délai ou non. Si l’offre est assortie d’un délai son auteur

est tenu de la maintenir durant ce délai. Quand l’offre n’est pas assortie de délai, la

jurisprudence considère qu’elle doit être maintenue pendant un délai raisonnable,

délai qui s’apprécie d’après les circonstances et l’intention de l’offrant s’il l’a fait

connaître (Civ. 3e, 12 février 1975 ; Civ. 3e 20 mai 1992).

Passé le délai, l’offre est donc caduque. La caducité peut aussi résulter du décès du

pollicitant, suivant que l’offre était faite intuitus personae ou non.

2 – L’acceptation

C’est la manifestation de volonté du destinataire de l’offre qui l’accepte et conduit ainsi

à la conclusion du contrat.

L’acceptation doit être pure et simple à défaut, il s’agira d’une contre proposition (ex :

Civ 1e, 12 mars 1985 ; un afficheur offre d’afficher une publicité immobilière, le client

« accepte » mais en indiquant que la publicité concerne des élections ; il n’y a pas de

contrat tant que l’afficheur n’a pas accepté cette contre-proposition)

L’acceptation est expresse ou tacite (Civ 1ere, 21 juin 1983 : assureur qui encaisse une

prime ; fournisseur qui envoie les objets commandésM)

Peut on aller plus loin et déduire l’acceptation du silence ? La question a été résolue

par les tribunaux et il n’est de jurisprudence constante qu’en l’absence de toutes autres

circonstances, le silence ne vaut pas acceptation (Civ 25 mai 1870). Ce principe

connaît des exceptions :

47

- lorsque les parties étaient déjà en relations d’affaires pour le même type de contrat,

on admet que celui qui reçoit une nouvelle commande doit la décliner et que son

silence vaut acceptation (Com 28 février 1989)

- lorsqu’un usage professionnel impose, même sans relations antérieures, à un

professionnel de protester s’il veut refuser une offre (Com 9 janvier 1956)

- lorsque l’offre est faite « in favorem » c’est-à-dire dans l’intérêt exclusif de son

destinataire, on présume qu’il accepte (ex : remise de dette)

B/ Les vices du consentement

Le consentement donné par les parties doit être intègre. Il peut être vicié par l’erreur, le dol

ou la violence

1 – L’erreur

Elle consiste en une fausse représentation de la réalité. (ex : achat d’une fausse œuvre

d’art sous la croyance de son authenticité).

L’erreur peut porter sur la personne ou sur les qualités substantielles de la chose.

Pour être cause de nullité, l’erreur doit :

- présenter un caractère déterminant

- être excusable

- être entrée dans le champ contractuel

L’erreur ne peut être invoquée si lors de la conclusion du contrat, les parties ont

accepté un aléa. On dit que « l’aléa chasse l’erreur »

2- Le dol

Il s’agit d’agissements malhonnêtes destinés à provoquer chez le cocontractant une

erreur qui le déterminera à consentir au contrat. Il peut s’agir de manœuvres

frauduleuses, de déclarations mensongères ou d’une réticence dolosive.

- Ces manœuvres doivent émaner du cocontractant

- Elles doivent impliquer une intention de nuire

- Elles doivent avoir été déterminantes dans la conclusion du contrat

3 – La violence

C’est une pression exercée sur le cocontractant pour le contraindre à donner son

consentement au contrat. La violence peut être physique ou morale. On admet aussi la

violence économique (abus de violence économique)

Cette menace doit être suffisamment grave pour que le cocontractant puisse craindre

un mal considérable et immédiat, pour lui-même, pour ses proches ou pour ses biens.

L’intensité de la menace doit être appréciée en considération de la force de résistance

que peut présenter la victime, plus ou moins impressionnable.

La menace doit être illégitime dans ses moyens ou dans son but. Elle peut émaner du

cocontractant ou d’un tiers.

48

Paragraphe 2 : La capacité

C’est l’aptitude à être sujets de droits et d’obligations et à les exercer. La capacité est

la règle, l’incapacité est l’exception. On distingue l’incapacité d’exercice t l’incapacité

de jouissance.

L’incapacité d’exercice suppose que l’intéressé n’est pas privé du droit de contracter

mais ne peut exercer lui-même ce droit ; il doit être soit assisté par un tiers, soit

représenté.

L’incapacité de jouissance est une interdiction de conclure le contrat. Ces incapacités

sont toujours spéciales (ex : interdiction des libéralités qu’un médecin consent à son

médecin)

Paragraphe 3 : L’objet

C’est ce sur quoi porte le contrat. C’est ce que chaque contractant doit donner, faire ou

ne pas faire. L’objet du contrat doit être possible, déterminé ou déterminable et licite

Paragraphe 4 : La cause

C’est la raison d’être du contrat. Selon l’art 1131 Cciv « l’obligation sans cause ou sur

une fausse cause, ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet ». La cause est

illicite lorsqu’elle est contraire à la loi, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (art

1133Cciv)

Le droit distingue cause objective et cause subjective.

La cause objective ou cause de l’obligation est la raison immédiate pour laquelle l’on

s’engage à effectuer la prestation convenue (ex : dans les contrats synallagmatiques la

cause de l’obligation de chaque partie est l’exécution de l’obligation de l’autre)

La cause subjective ou cause du contrat est la cause impulsive et déterminante du

contrat. C’est le but réellement poursuivi par chaque partie. La cause du contrat est

prise en considération par la jurisprudence pour contrôler la licéité de la convention.

• J’achète une maison pour l ’habiter. Le paiement du prix qui est ma prestation

constitue la cause de l’obligation du vendeur. C’est la cause objective. Le but visé

par l ’achat de cette maison est son habitation ; c’est la cause subjective.

Paragraphe 5 : La lésion

Elle résulte d’un grave déséquilibre entre les avantages réciproquement stipulés dans

un contrat. Elle s’apprécie au moment de la conclusion du contrat.

La lésion ne vicie le consentement que dans certains contrats :

49

- Lors d’un partage quand l’un des cohéritiers subit un préjudice de plus du quart.

- Dans la vente d’immeuble, si le vendeur stipule un prix inférieur de plus de 7/12 à la

valeur réelle de l’immeuble

La lésion est sanctionnée par la « rescision » du contrat. Dans certains cas le juge peut

rééquilibrer le contrat.

Paragraphe 6 : Les clauses abusives (dans les contrats de consommation)

Sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du

non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et

obligations des parties au contrat. Tel est le cas d’une clause limitant le droit à

dommages intérêts de l’acheteur en cas de défaillance du vendeur. De telles clauses

sont nulles.

Section 2 : La sanction du non respect des conditions de validité

Il s’agit de la nullité. Nous en verrons les conditions d’exercice et les effets.

Paragraphe 1 : Les conditions d’exercice de l’action en nullité

Il faut ici distinguer entre la nullité relative et la nullité absolue.

En ce qui concerne leur finalité, la nullité absolue vise la protection de l’intérêt général

tandis que la nullité relative vise la protection d’un intérêt privé.

La nullité relative est encourue en cas de vices du consentement. Il y a nullité absolue

si absence totale de consentement.

La nullité relative est aussi encourue en cas d’inobservation des règles relatives aux

incapacités d’exercice et de jouissance.

Le défaut d’objet ou son illicéité, l’immoralité, l’illicéité ou l’absence de cause donnent

lieu à la nullité absolue.

L’action en nullité absolue peut être intentée par tout intéressé tandis que l’action en

nullité relative ne peut être invoquée que par le cocontractant que la loi a voulu

protéger.

Le délai de prescription est de 5 ans pour la nullité relative et de 30 ans pour la nullité

absolue.

Les actes entachés de nullité relative sont confirmables contrairement aux actes

entachés de nullité absolue.

Paragraphe 2 : Les effets de la nullité

50

Le principe est qu’un contrat annulé est réputé n’avoir jamais été conclu. Toutefois les

contrats à exécution successive ne peuvent être anéantis rétroactivement (ex : contrat

de travail)

A/ effets entre les parties

La rétroactivité de la nullité implique la restitution des prestations. Si le contrat n’a pas

encore été exécuté, les contractants sont libérés de leurs obligations.

Exceptionnellement, le mineur n’est tenu de restituer les prestations qu’il a reçues que

dans la mesure de son enrichissement. De même s’il y a eu turpitude, le contractant

« turpis » ne peut obtenir la restitution en vertu d’un principe général « nul ne peut se

prévaloir de sa propre turpitude »

B/ Effets à l’égard des tiers

La nullité du contrat leur est opposable. Par exception, si un tiers a acheté une chose

et que le contrat rendant son vendeur propriétaire est annulé, le contrat postérieur ne

lui donnera aucun droit sur la chose. Cependant i l pourra faire jouer l’obligation de

garantie envers son propre vendeur en obtenant la restitution du prix.

• La nullité se distingue de certaines notions qui tout comme elle mettent fin aux

actes juridiques. Il en est ainsi notamment de :

- la résolution et de la résiliation qui toutes deux sont dues à des évènements qui

surviennent au cours du contrat (à noter que la résolution opère rétroactivement

contrairement à la résiliation qui ne vaut que pour l’avenir) alors que l’acte est nul

dès sa formation.

- La rescision pour lésion qui implique l’existence d’un préjudice qui doit être prouvé

alors que le demandeur en nullité doit prouver l’absence d’une condition de validité.

- La caducité qui affecte un acte juridique valable mais privé d’effets en raison de la

survenance d’un fait postérieurement à sa création.

Chapitre 3 : LES EFFETS DU CONTRAT

Selon l’article 1134 Cciv « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à

ceux qui les ont faites ». C’est dire donc qu’un contrat a force obligatoire (section 1) et

en principe il a un effet relatif entre les parties (Section 2)

Section 1 : La force obligatoire du contrat

51

Elle signifie que les parties sont tenues au respect de leurs obligations contractuelles.

Un nouveau consentement serait donc nécessaire pour mettre fin au contrat sauf

« causes que la loi autorise » (art 1134 al 2)

La convention doit être exécutée de bonne foi (art 1134 al 3)

La bonne foi implique notamment l’obligation de loyauté entre cocontractants ainsi que

l’obligation de coopération.

Le contrat s’impose aussi au juge. Ce dernier doit donc l’appliquer lorsque la volonté

des parties est claire et rechercher la commune volonté des parties lorsque le contrat

est exprimé en termes ambigus. Le juge n’est toutefois pas lié par la qualification

donnée au contrat par les parties (exemple : vente requalifiée en donation)

Section 2 : L’effet relatif du contrat

Selon l’art 1165 Cciv : « les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties

contractantes, elles ne nuisent point aux tiers, et ne leurs profitent que dans le cas

prévu par l’article 1121 »

Le contrat ne peut ni bénéficier ni nuire aux tiers sauf si le contrat a été conclu à leur

profit.

Paragraphe 1 : L’application du principe

Il faut envisager l’application de ce principe suivant la catégorie de tiers visée :

• Les ayants cause à titre particulier qui ont reçu d’une autre personne (leur auteur)

un plusieurs droits déterminés. Ils peuvent être concernés par un contrat conclu par

leur auteur dans la mesure où ce contrat :

- a constitué un droit accessoire de la chose transmise : (ex : l’acheteur d’un

immeuble doit respecter l’usufruit le grevant)

- a constitué un droit accessoire sur la chose transmise (ex : le vendeur d’un fonds

de commerce s’engage à ne pas se livrer à une activité faisant concurrence à celle

de l’acquéreur. La clause de non concurrence le lie à l’égard des acquéreurs

ultérieurs du fonds)

- doit être respecté en application des dispositions légales particulières : l’acquéreur

d’un immeuble doit respecter les locations en cours au moment de l’acquisition.

L’acquéreur d’un fonds de commerce doit poursuivre les contrats de travail en

cours conclus par le vendeur.

• Les ayants cause à titre universels, c’est-à-dire les héritiers et les légataires

universels, qui reçoivent de leur « auteur » (la personne décédée) un patrimoine ou

une fraction de patrimoine. Ils succèdent aux droits et obligations de leur auteur

sauf exceptions (ex : les contrats intuitus personae tels que le contrat de travail)

52

• Les créanciers chirographaires ne sont jamais tenus personnellement des

obligations contractées par leur débiteur mais n’ayant d’autres garanties que les

biens figurant dans son patrimoine, i ls subissent les effets des contrats qu’il a

conclus. La loi leur permet néanmoins d’exercer au nom de leur débiteur les droits

que celui-ci néglige de mettre en valeur (action oblique article 1166Cciv) ou encore

de faire annuler les contrats passés par leur débiteur en fraude de leur droits

(action paulienne article 1167Cciv)

• Les tiers absolus ou penitus extranei. Le contrat ne peut jamais leur nuire ni leur

profiter. Mais le contrat et la situation juridique créée leur sont opposables.

Paragraphe 2 : Les contrats conclus à l’intention des tiers

L’article 1165 Cciv prévoit lui même une exception contenue à l’article 1121 Cciv. Il s’agit

de la stipulation pour autrui : Elle consiste à conclure un contrat au profit d’une tierce

personne. Les parties sont le stipulant, le promettant et le bénéficiaire. Exemple : Un père

souscrivant un contrat d’assurance au profit de ses enfants.

On peut aussi envisager comme exception au principe de l’effet relatif, les contrats

collectifs qui sont des contrats conclus entre deux ou plusieurs personnes, mais dont les

clauses s’appliqueront à un ensemble d’individus ayant un intérêt commun (ex : un chef

d’entreprise concluant une convention collective d’entreprise avec les syndicats

représentatifs dans son entreprise)

Chapitre 3 : L’INEXECUTION DU CONTRAT

L’inexécution peut donner lieu à une exécution forcée (Section 1) ou à la responsabilité

contractuelle (Section 2). D’autres possibilités sont offertes au créancier s’il s’agit des

contrats synallagmatiques (Section 3)

Section 1 : L’exécution forcée

Il s’agit ici de contraindre le débiteur à s’exécuter. S’il s’agit d’une obligation de donner

l’exécution forcée est bien évidemment possible. Pour une exécution de somme d’argent

par exemple l’exécution est possible par saisie et vent des biens du débiteur. En matière

d’obligations de faire ou de ne pas faire l’article 1142 Cciv prévoit que leur inexécution se

résout en dommages intérêts mais c’est en réalité à condition qu’une exécution en nature

ne soit pas envisageable. Il pourrait ainsi y avoir destruction d’un ouvrage érigé en

53

violation d’une obligation de ne pas construire ou encore fermeture d’un fonds de

commerce ouvert au mépris d’une obligation de non concurrence.

Les tribunaux utilisent la technique de l’astreinte pour faire pression sur le débiteur. C’est

une condamnation pécuniaire, par période de temps (jour, semaine) jusqu’à exécution de

l’obligation.

Section 3 : La responsabilité contractuelle

C’est l’obligation pour le débiteur de réparer le préjudice subi par le créancier du fait de

l’inexécution ou de la mauvaise exécution des obligations nées du contrat. Sa mise en

œuvre suppose une faute un dommage et un lien de causalité entre la faute et le

dommage tout comme dans le cas de responsabilité civile délictuelle. Mais il s’agit ici

d’une faute d’origine.

Paragraphe 1 : Les conditions de mise en œuvre

A/ La faute contractuelle

L'appréciation de la faute varie suivant que le débiteur est tenu d'une obligation de

moyens (art 1137 cciv) ou d'une obligation de résultat (art 1147). En cas de manquement

à une obligation de moyens, le créancier doit prouver la faute du débiteur, c'est à dire que

ce dernier n'a pas mis en œuvre tous les moyens nécessaires pour atteindre le résultat.

En cas de manquement à une obligation de résultat, la simple inobtention de ce résultat

suffit à engager la responsabilité du débiteur. Il ne pourra pas être exonéré en prouvant

une absence de faute mais seulement s'il prouve l'existence d'une cause étrangère l'ayant

empêché d'atteindre le résultat comme la force majeure qui constitue un événement

imprévisible, irrésistible et extérieur à la volonté des parties (ex: vent violent empêchant un

transporteur d'effectuer la livraison à temps) ou le fait d'un tiers.

B/ Le préjudice

Il peut s'agir d'un préjudice matériel né d'une perte subie (destruction d'un bien) ou d'un

gain manqué (perte de salaire). Cela peut aussi être un préjudice moral ou corporel.

Le préjudice doit être certain qu'il soit actuel ou même futur. Il doit aussi être direct c'est à

dire qu'il doit y avoir un lien de causalité direct et immédiat entre l'inexécution ou la

mauvaise exécution et le dommage. L'étendue du préjudice doit être prévisible au moment

de la création du contrat. (Ex: le transporteur, en cas de pertes des marchandises

confiées, ne remboursera que la valeur qui lui a été déclarée, ou la valeur des

marchandises qu'il était normal de trouver dans ce type de colis)

C/ Le lien de causalité

54

Il se retrouve dans tous les types de responsabilité. Il suppose un lien de cause à effet

entre la faute et le dommage.

Paragraphe 2: Mise en œuvre de la responsabilité contractuelle

L'action en dommages intérêts doit avoir été précédée de la mise en demeure de

s'exécuter adressée au débiteur par acte d'huissier. Les dommages intérêts sont fixés par

le juge. Ils sont dits compensatoires quand ils sont destinés à réparer le préjudice résultant

de l'inexécution et moratoires quand ils tendent à réparer le retard dans l'exécution.

Section 3: Sanctions propres aux contrats synallagmatiques

Il s'agit de l'exception d'inexécution et de la résolution du contrat

Paragraphe 1: L'exception d'inexécution ou exceptio non adimpleti contractus

S'il était convenu que l'exécution serait simultanée, le défaut d'exécution de l'une des

parties entraîne refus d'exécution de l'autre. En réalité le contrat subsiste seule son

exécution est suspendue. Si une partie n'exige le paiement qu'après qu'elle se soit

exécutée compte tenu des usages, elle renonce de facto à l'exception d'inexécution (ex:

l'artisan qui présente la facture après que les travaux soient accomplis)

Paragraphe 2: La résolution du contrat

Le créancier de l'obligation inexécutée dispose du choix entre contraindre son débiteur à

s'exécuter ou demander en justice la résolution du contrat éventuellement assortie de

dommages intérêts. Le contrat est anéanti rétroactivement. S'il s'agit d'un contrat à

exécution successive (bail, contrat de travail) il s'agira d'une résiliation qui elle n'est ^pas

rétroactive.

55

Titre 2 : LES OBLIGATIONS D'ORIGINE LEGALE

Il s'agit ici des quasi contrats (chapitre 1) et de la responsabilité civile délictuelle (Chapitre

2)

Chapitre 1er : LES QUASI-CONTRATS

Les quasi contrats constitue une source d'obligations extra contractuelle dans

laquelle obligation naît d'un fait volontaire et qui regroupe de manière non limitative la

gestion d'affaires, le paiement de l'indu, l'enrichissement sans cause.

Section 1: La gestion d'affaires (art 1372 et s Cciv)

C'est le quasi contrat en vertu duquel une personne, le gérant accomplit des actes dans

l'intérêt d'une autre, sans qu'i l l'en ait chargé (ex: le voisin d'un commerçant qui gère son

fonds de commerce en son absence)

Section 2 : Le paiement ou la répétition de l'indu (art 1235, 1376 et s Cciv)

Quasi contrat en vertu duquel une personne qui a reçu à titre de paiement d'une autre

une chose qui ne lui est pas due à l'obligation de restituer ou de « répéter »

Section 3: L'enrichissement sans cause

D'origine jurisprudentielle, ce quasi contrat permet au nom de l'équité de sanctionner

l'enrichissement injuste réalisé par une personne au détriment d'une autre. L'appauvri peut

alors exercer une action de in rem verso contre l'enrichi. Tel est le cas d'un marchand

d'engrais n'arrivant pas à se faire payer par un fermier insolvable, exerçant une action de

in rem verso contre le propriétaire des terres que le fermier avait cultivé grâce à ses

engrais.

Chapitre 2 : LA RESPONSABILITE CIVILE DELICTUELLE

Elle est règlementée par les articles 1382 et suivants du Code Civil qui consacrent divers

types de responsabilité civile délictuelle. Au delà de leurs différences deux conditions sont

incontournables pour leur mise en œuvre: Il s'agit de l'existence d'un préjudice uni par un

lien de causalité avec le fait dommageable.

Section 1 : La responsabilité du fait personnel (art 1382 et 1383 cciv)

56

Elle résulte de façon générale d'une faute entraînant un dommage. La notion de faute

n'est pas définie par la loi. Les auteurs s'accordent à dire qu'elle varie suivant les

hypothèses. La faute est néanmoins caractérisée par trois éléments:

− Un élément matériel qui est soit la commission de l'acte (coups et blessure) ou une

omission (refus de porter secours)

− Un élément contraire à loi ou aux usages de la morale sociale (violation du code de

la route, d'une obligation de concurrence loyale)

− Un élément d'expression de la volonté. La faute doit être imputable à son auteur.

La faute peut être intentionnelle ou résulter d'une simple négligence ou imprudence

(article 1383). Elle doit être prouvée par la victime. La victime désigne la victime

immédiate mais aussi la victime par ricochet (l'épouse de la victime d'un accident mortel)

Le prétendu auteur de la faute peut être exonéré s'i l prouve son absence de faute ou

l'existence de certains faits justificatifs comme l'état de nécessité (causer un mal pour en

éviter un plus grave) ou l'acceptation des risques (pratique d'un sport violent)

Quant la faute est établie la victime a droit à réparation.

Section 2: La responsabilité du fait d'autrui

« On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait,

mais encore de celui qui est causé par les personnes dont on doit répondre.... » (art 1384

Cciv)

L'article 1384 C.civ a prévu 4 cas de responsabilité du fait d'autrui. Il s'agit de la

responsabilité des père et mère du fait de leurs enfants mineurs, des artisans pour leurs

apprentis, des instituteurs pour leurs élèves, des commettants pour leurs préposés.

La jurisprudence a ensuite élargi la portée de cet article. Elle l'a appliqué aux

établissements recevant des personnes handicapées ou inadaptées aux associations

sportives....

Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du fait d'autrui sont semblables à

celles de la responsabilité du fait personnel. Il faut une faute, un dommage et un lien de

causalité entre la faute et le dommage sauf qu'ici la responsabilité n'est pas à proprement

parler l'auteur de la faute.

Section 3 : La responsabilité du fait des choses

Elle résulte aussi de l'art 1384Cciv qui tient également pour responsable toute personne

des dommages causés par les choses qu'il a sous sa garde.

La notion de chose englobe ici toute chose inanimée dangereuse ou non, comportant un

vice ou pas, meuble ou immeuble. Il importe peu que la chose ait été actionnée ou non par

la main de l'Homme ou qu'elle ait été ou non en mouvement (chute d'un arbre, détonateur

de mine abandonnée qui explose et fait une victime, sac plastique trainant dans l'allée

57

d'un super marché et sur lequel glisse un client.....). Il faut noter qu'il existe des

dispositions spécifiques pour les dommages causés par les animaux (art 1385 Cciv) et les

bâtiments pour les dommages causés par leur ruine (art 1386 C.civ)

On entend par gardien de la chose la personne qui en avait l'usage, la direction et le

contrôle au moment de la survenance du dommage. Ainsi celui qui a volé une chose à

l'origine d'un dommage est le gardien de cette chose.*

La responsabilité du fait des choses est une responsabilité présumée. Le gardien de la

chose ne peut être exonéré que s'il prouve que le dommage résulte d'un cas de force

majeure, du fait d'un tiers ou de la faute de la victime.

58

Titre 3: LE REGIME GENERAL DES OBLIGATIONS

Nous analyserons la circulation ou la transmission des obligations et leur extinction

Chapitre 1er : LA TRANSMISSION DES OBLIGATIONS

Il s'agit essentiellement de la cession de créance et de la subrogation

Paragraphe 1er : La cession de créance

C'est une convention par laquelle le créancier (appelé le créancier cédant) transfère sa

créance à un cocontractant (le cessionnaire). Le débiteur est alors désigné sous le nom de

cédé. Elle est notamment conditionnée par des formalités de publicité (art 1690 C.civ).

Deux procédés peuvent être employés : la signification par acte d'huissier ou l'acceptation

par le débiteur dans un acte authentique (il ne s'agit p as à proprement parler du

consentement du débiteur, en fait il prend acte)

Il existe des modes de cession de créance simplifiés qui n'exigent pas ce formalisme. Il

s'agit entre autres de la cession des titres négociables du droit commercial comme les

valeurs mobilières ou les effets de commerce (lettre de change, billet à ordre)

Paragraphe 2: La subrogation

Subroger veut dire remplacer, substituer. Il y a subrogation réelle quand une chose prend

la place d'une autre dans un patrimoine et subrogation personnelle lorsqu'une personne

prend la place d'une autre dans une situation juridique. C'est cette seconde catégorie qui

nous intéresse ici. Comme dans la cession de créance; la créance reste identique, mais

son titulaire change et le nouveau titulaire dit créancier subrogé prend la place de l'ancien

dénommé subrogeant. La subrogation est attachée au paiement. Le code civil parle

d'ailleurs de paiement avec subrogation. L'hypothèse est celle où une personne (le

solvens ou subrogé) paie volontairement mais sans intention libérale la dette d'un tiers

débiteur. Le subrogé dispose d'un recours contre ce tiers pour se faire rembourser. Ainsi

en est il par exemple d'un débiteur solidaire qui paie au créancier l'intégralité de la dette.

Ayant payé pour partie la dette d'autrui, ce solvens est en effet subrogé dans les droits du

créancier et peut ainsi se retourner contre ses coobligés. Il en est de même de la caution

exerçant un recours contre le débiteur défaillant après avoir payé la dette de ce dernier;

La créance est transmise avec tous ses accessoires. Le débiteur peut donc opposer au

solvens tous les moyens de défense qu'il aurait pu invoquer à l'encontre du créancier

originaire (clause limitative de responsabilité, expiration de délai, remise de dette.....)

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Chapitre 2 : L'EXTINCTION DES OBLIGATIONS

Elle résulte de diverses causes volontaires (le paiement par exemple) ou non (exécution

forcée)

Section 1: Le paiement

C'est le mode normal d'extinction des obligations. Le paiement au sens juridique est

entendu plus largement que le simple versement d'une somme d'argent. Payer en droit,

c'est exécuter l'obligation à laquelle on est tenu.

Sauf dans les contrats intuitus personae le paiement peut être effectué par une autre

personne que le débiteur tel qu'une caution ou un codébiteur. Le bénéficiaire du paiement

peut être le créancier lui même, son représentant légal ou son mandataire, ses ayants

causes universels après sa mort ou un ayant cause à titre particulier (en cas de cession

de créance par exemple)

Le paiement a lieu à la date fixée par le contrat sauf si aucune échéance n'a été fixée, En

pareil cas le paiement doit être immédiat ou compte tenu de la nature du contrat, il pourrait

y avoir respect d'un délai raisonnable.

Le lieu du paiement est généralement précisé dans le contrat. Au cas contraire, i l doit en

principe être fait au domicile du débiteur. En d'autres termes le créancier doit aller quérir le

paiement chez le débiteur. On dit que « la dette est quérable et non portable »

La preuve du paiement est faite par écrit sauf si l'obligation a une valeur inférieure à

5OOOfcfa; En matière commerciale, la preuve se fait par tous moyens (article 5 AU; Droit

Commercial Général)

Section 2: La compensation

C'est l'extinction de deux dettes réciproques jusqu'à concurrence de la plus faible

Exemple: X doit à Y 100000f et Y doit à x 80000f. Par le jeu de la compensation, Y ne

devra plus que 20000f. Il s'agit là d'une compensation partielle. Elle serait totale si les

deux sommes sont d'un même montant

Section 3: La confusion

Elle résulte de la réunion sur la même tête des qualités de débiteur et de créancier d'une

même obligation (ex: le débiteur hérite du créancier)

*

Section 4: La novation

60

C'est une convention par laquelle, une obligation est éteinte et remplacée par une

obligation nouvelle. La nouvelle obligation doit différer de l'obligation initiale par un

élément de nouveauté (ex: obligation de payer une somme d'argent au lieu de livrer une

marchandise)

Section 5: La dation en paiement

C'est la remise à titre de paiement et de l'accord des deux parties d'une chose différente

de celle prévue au contrat (un bien remis à la place d'une somme d'argent)

La dation en paiement constitue une contraction d'une novation et du paiement de

l'obligation nouvelle. Il y a novation car il y a remplacement de l'obligation initiale par une

obligation nouvelle et paiement par ce que cette obligation nouvelle est immédiatement

exécutée.

Section 6: La délégation

C'est une convention par laquelle, le délégant donne l'ordre au délégué de s'engager

désormais envers une troisième personne, le délégataire;

Exemple: Koffi (le délégant) doit 1OOOOO à Kossi (délégataire). Kodjo (le délégué) doit

aussi 100000 au délégant Koffi. Le délégué paiera directement au délégataire.

Section 7 : La remise de dette

C'est une convention par laquelle le créancier accepte de libérer le débiteur de son

obligation. La remise de dette éteint l'obligation et les sûretés qui y étaient attachés

disparaissent également

Section 8 : La prescription extinctive

C'est un mode d'extinction qui résulte du non exercice de ses droits par une personne

pendant un certain délai. Le délai de droit commun. En matière commerciale; le délai de

prescription est de 5 ans (article 18 AU. Droit commercial Général) sauf prescription plus

coutre prévue par la loi (2 ans pour la vente commerciale, article 18AUDCG)

Section 9 : La transaction

La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou

préviennent une contestation à naitre. Le but visé est d'éviter ou de mettre fin à un litige. Il

faut une réciprocité des concessions.

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LES SURETES

Introduction

Le crédit facilite la création et l’expansion des entreprises. La personne qui octroi le crédit doit être rassurée de ce que le prêteur va rembourser sa dette à échéance. Il a donc

besoin de certaines garanties qui prennent souvent la forme de sûretés.

Une sûreté est une garantie fournie par un débiteur pour l’exécution d’une obligation. Selon l’article 1er de l’Acte Uniforme de l’OHADA portant organisation des sûretés (AUS), « Une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier, d’un bien, d’un ensemble

de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment

qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles et que leur montant soit fixe ou fluctuant ».

Les sûretés accordent à leur titulaire une protection particulière par rapport aux autres créanciers qui ne disposent que d’un droit de gage général sur les biens du débiteur : Ces

créanciers qui ne sont munis d’aucune sureté particulière sont qualifiés de créanciers chirographaires.

Les suretés sont accessoires à la créance à laquelle ils sont affectés parce qu’elles suivent le même sort que cette créance sauf pour les garanties autonomes.

L’AUS a prévu la notion de débiteur professionnel et celle d’agent des sûretés. Le débiteur professionnel est défini comme celui dont la dette est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses

activités. L’agent de sûreté, lui, est un mandataire chargé par le créancier de constituer, inscrire, gérer ou réaliser une sûreté.

On distingue deux grandes catégories de sûretés :

� les sûretés personnelles � les sûretés réelles

Section 1 LES SURETES PERSONNELLES

L’AUS n’a prévu que deux suretés personnelles : le cautionnement et la garantie autonome.

PARAGRAPHE 1 LE CAUTIONNEMENT

Le cautionnement est un contrat par lequel la caution, s’engage envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation contractée par le débiteur si celui-ci n’y satisfaisait pas lui-même. Autrement dit, en cas de cautionnement, la caution n’aura à

répondre de l’engagement du débiteur principal que si celui-ci se révélait défaillant.

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Le cautionnement ne se présume pas. Il est toujours écrit et l’acte de cautionnement

doit comporter la signature de la caution et du créancier.

L’acte de cautionnement doit également comporter en mention écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, la somme maximale garantie. En cas de différence

entre les deux sommes, celle exprimée en lettres est celle qui vaut (à prendre à compte). La caution qui ne sait pas écrire doit se faire assister de deux témoins qui certifient la réalité et la validité du cautionnement. On les appelle témoins certificateurs.

Le cautionnement ne peut exister que si l’obligation principale garantie est valablement

constituée. Il s’étend, sauf dispositions contraires au montant principal de la dette et à ses accessoires.

� Cautionnement solidaire et cautionnement simple.

Le cautionnement est réputé solidaire. S’il doit être simple, cela doit été avoir prévu

expressément au contrat. Lorsque le cautionnement est solidaire, la caution il n’a pas de bénéfice de discussion. Seule la caution simple a en principe le bénéfice de

discussion. Le bénéfice de discussion est le droit pour la caution d’exiger que le créancier poursuive d’abord le débiteur principal notamment par la saisie et la vente

des biens de celui-ci.

En cas de pluralité de caution pour une même dette, celles-ci ne sont pas solidairement tenues sauf disposition expresse. On dit qu’ils ont le bénéfice de division. Le bénéfice de division est donc le droit accordé à chacune des personnes qui se sont portées

caution d’une même dette d’exiger que le créancier réduise sa poursuite Contre elle à la mesure da sa part dans la dette.

� Opposabilité des exceptions

La caution peut se prévaloir de toutes les exceptions c'est-à-dire soulever les moyens de défense appartenant au débiteur principal (ex. payement partiel, nullité du contrat de prêt, extinction de la detteM)

NB. La caution peut elle-même se faire cautionner par une autre personne appelée

certificateur.

PARAGRAPHE 2 LA GARANTIE AUTONOME

Nouvelle appellation de la garantie à première demande ou de la lettre de garantie, la

garantie autonome est une convention passée entre le donneur d’ordre et le garant par laquelle, le garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire (le créancier), à première demande.

Les personnes physiques ne peuvent souscrire des garanties autonomes. Celles-ci sont

réservées aux personnes morales. Les garanties autonomes doivent être écrites car elles ne se présument pas.

Section 2 LES SURETES REELLES.

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On distingue les sûretés mobilières et les sûretés immobilières.

PARAGRAPHE 1 LES SURETES MOBILIERES

1/ Le gage et le nantissement

Le gage est le contrat par lequel une personne appelée constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel. Il

entraine souvent la dépossession du débiteur de la chose donnée en gage. Lorsque le débiteur affecte en garantie du payement de sa dette, un bien meuble incorporel on parle de nantissement. Le nantissement n’entraine pas dépossession du

débiteur. C’est pourquoi certains auteurs disent du nantissement qu’il est « une

hypothèque mobilière »

2/ Le droit de rétention On parle de droit de rétention lorsque le créancier qui détient légitimement un bien

mobilier de son débiteur, le retient jusqu’au complet payement de ce qui lui est dû.

Conditions pour exercer le droit de rétention :

� La créance du rétenteur doit être certaine, liquide et exigible.

� Il doit exister un lien de connexité entre la naissance et la détention de la chose

retenue.

� Le bien doit appartenir au débiteur.

� Le rétenteur a l’obligation de conserver la chose en son état.

3/ La clause de réserve de propriété

Elle permet de suspendre l’effet translatif de propriété du contrat de vente jusqu’à complet payement du prix.

4/ La propriété cédée à titre de garantie

On peut céder (transférer la propriété) d’un bien pour garantir le paiement d’une dette. C’est la propriété cédée à titre de garantie.

PARAGRAPHE 2 LA SURETE IMMOBILIERE : L’HYPOTHEQUE

Sous d’autres cieux, on peut rencontrer des formes de sureté immobilière différentes de

l’hypothèque telle l’antichrèse .Mais, dans l’espace OHADA, seule l’hypothèque est prévue. L’hypothèque est l’affectation d’un immeuble en garantie d’une ou plusieurs créances. Elle peut être aussi bien légale, judiciaire que conventionnelle. Dans les

deux premiers cas, on parle d’hypothèques forcées. Condition de validité

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� Les immeubles à hypothéquer doivent être présents et immatriculés � Elle doit être établie par acte authentique notamment notarié

� L’hypothèque doit être publiée.

Le créancier hypothécaire tout comme tout créancier disposant d’une sûreté réelle est investi du droit de suite et du droit de préférence.