COURS DU DROIT DE LA PUBLICITE ET DE LA CONCURRENCEAnim par M. DEHOTIN W. Modeste1REPUBLIQUE DU BENINMINISTERE DE LENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET DE LA RECHERCHE SCIENTIFIQUEUNIVERSITE POLYTECHNIQUE INTERNATIONALE Dr OBIANG NGUEMA MBASOGO DU BENINUPI ONM Licence MODULEDROIT DE LA PUBLICITE ET DE LA CONCURRENCEAnim par:Mr DEHOTIN W. ModesteDoctorant en droitGestionnaire de ProjetConsultant en Gestion dEntrepriseEnseignant / FormateurTl. 97 07 58 56ANNEE ACADEMIQUE 2013-2014PROLEGOMENES Le cours DROIT DE LA CONCURRENCE a pour objectif de donner une vue synthtique de lensemble des rgles relatives au maintien dune concurrence suffisante sur le march et lexercice loyal de la comptition conomique.Cest la concurrence crit Montesquieu qui met un prix juste aux marchandises et qui tablit les vrais rapports entre elles Montesquieu, De lesprit des lois, Livre XX, Chapitre 9.. La concurrence dsigne la situation dans laquelle plusieurs offreurs, actuels ou potentiels, sont en mesure de se disputer une mme clientle sur un march donn. Les offreurs Dits encore oprateurs ou entreprises. sont non seulement les producteurs mais aussi les distributeurs, intermdiaires ou finals, tandis que la clientle sentend la fois des clients intermdiaires et des consommateurs finals. Pour attirer elles cette clientle, les entreprises sont incites lui offrir le meilleur rapport qualit-prix. A linverse, la concurrence fait a priori dfaut lorsquun seul offreur domine le march ou lorsque plusieurs offreurs y coordonnent leur stratgie. Le risque est alors grand que les prix ne soient fixs un niveau artificiellement lev, les rapports entre les marchandises mme de satisfaire les besoins de la clientle se trouvant par ailleurs fausss. Cest contre cette dernire situation que le droit de la concurrence entend lutter. Il apparat clairement quil est ncessaire de protger et de rglementer la concurrence. Un rgime juridique domin par le principe de la libert du commerce et de lindustrie pourrait thoriquement se passer dune rglementation de la concurrence. En effet, les commerants mdiocres devraient tre limins par le libre jeu des rgles du march, puisque les clients traitent avec celui qui vend le moins cher et qui offre les produits de meilleure qualit. Ce point de vue demeure tout de mme utopique Y. Anguet, Droit de la concurrence, 2002 J. Azma, Droit de la concurrence, 2 d., 1990. M.C. Boutard-Labarde et G. Canivet, Droit franais de la concurrence, 1994. A. et G. Decocq, Droit de la concurrence interne et communautaire, 2002- C. Lucas de Leyssac et G. Parlani, Droit du march, 2002.-M. Malaurie- Vignal, Droit interne de la concurrence, 1996.. La transparence du march, condition essentielle de la concurrence, existe rarement. Malgr la normalisation, la concurrence portant sur la qualit des produits joue difficilement. Seuls les acheteurs professionnels sont en mesure de comparer cette qualit. La concurrence sur les prix sopre plus aisment, mais le client ne connat pas toujours tous les prix pratiqus un moment donn sur le march. Le lgislateur doit donc intervenir pour permettre la concurrence de jouer. Lexprience enseigne quune concurrence absolument libre engendre des dsordres et finit par se dtruire elle-mme car dliminations en liminations elle aboutit la cration de monopoles. Or il faut que la libert soit bnfique pour tous et par seulement pour quelques-uns. De plus, ce nest pas toujours le meilleur qui gagne, car la loi du renard libre dans le poulailler libre est gnratrice de dsordres et dinjustices. A tout prendre, paradoxalement au rve des conomistes libraux, la concurrence nest pas un tat naturel, spontan et normal. A contrario, une conomie de concurrence nest pas une conomie de facilit. Elle oblige les producteurs innover et abonnir la qualit de leurs produits, au lieu de vivre dans la quitude dune chasse garde. Elle contraint les commerants vendre moins cher et proposer des services plus appropris aux besoins de la clientle. Elle incite les consommateurs se montrer diligents sils veulent maintenir leur pression sur le march afin damliorer leur pouvoir dachat et leur qualit de vie. Mais la concurrence nest gnralement ni dsire, ni accepte par ceux qui ont la vue courte. Par consquent, elle est aussi vulnrable et presque aussi exceptionnelle que les rgimes dmocratiques. Son libre jeu doit tre assur par lintervention des autorits administratives et judiciaires. On peut donc dire, comme Saint-Just, pas de libert pour les ennemis de la libert. Quelle est la place du droit de la concurrence dans le systme normatif? FICHE I- LE DROIT DE LA CONCURRENCE AU SEIN DU MARCHE Quest ce que le droit du march ? Avant coup, le march peut tre dfini comme un lieu de concurrence homogne: le lieu de confrontation entre loffre et la demande de produits ou services substituables, cest--dire actuellement ou potentiellement en concurrence. Le droit du march nest pas trs dfini. Mais le droit du march est le droit qui tend rgir les oprations et les oprateurs sur le march. Le march est le lieu o se rencontre loffre et la demande ; sur ce march on va trouver des consommateurs et les entreprises qui offrent. Les entreprises doivent tre loyales entre elles. Dans ce droit du march, on trouve essentiellement deux branches du droit : le droit de la consommation ; le droit de la distribution et on trouve galement le droit de la concurrence. La question quon se pose est : le droit du march, le droit conomique est-il un droit unitaire ou sagit-il dune juxtaposition de droits spciaux ? Lide est ce quil y a une cohrence entre ces droits. Pour rpondre cette question on revient aux fonctions du droit de marchIl existe deux fonctions du droit du march :- Il doit garantir lexistence de la concurrence entre entreprise : on considre que la concurrence entre entreprises est une condition du bon fonctionnement de lconomie. Cette premire fonction est essentiellement la fonction du droit de la concurrence- Il doit protger les citoyens, consommateurs contre les entreprisses en concurrence pour la conqute des marchs. Cest essentiellement la fonction du droit de la consommation. A la lumire de ces fonctions, il peut y avoir une opposition entre le droit de la concurrence et le droit de la consommation. C'est--dire que certains auteurs affirment que le droit de la concurrence et celui de la consommation suivent des finalits diffrentes. Pour certains, le droit de la concurrence rgle les rapports entre les entreprises et le fonctionnement du march. Alors que le droit de la consommation tend organiser les relations entre les consommateurs et les fournisseurs de biens et de services. Aujourdhui, on saperoit quil existe une vritable complmentarit entre le droit de la concurrence et le droit de la consommation. On saperoit par exemple que la protection des consommateurs contre les tromperies ou les comportements abusifs de certains professionnels protgent en mme temps les concurrents qui sont loyaux. A linverse le dveloppement dune concurrence loyale incite les entreprises fournir sur le march des produits et services de meilleures qualits et un meilleur prix pour les consommateurs. Le consommateur est une notion importante en droit de la concurrence puisque cette notion permet de dterminer en droit de la concurrence ce quon appelle le march pertinent. Lorsquon veut apprcier en droit de la concurrence le comportement dune entreprise, on lapprcie sur une partie du march. Il y a une vritable complmentarit entre droit de la concurrence et droit de consommation. Le droit de concurrence va sintresser lensemble des consommateurs, en tant que masse, et non un consommateur prit individuellement.Le droit de la concurrence pour fonction dassurer le respect du principe de libre concurrence. Ce principe de libre concurrence se dduit du principe de la libert du commerce et de lindustrie.- le principe de la libert du commerce et de lindustrie : Le dcret dALLARDE des 2 et 17 mars 1791 complt par la loi Le CHAPELIER des 14 et 17 juin 1791. Ces textes ont eu pour fonction dinterdire les corporations c'est--dire dinterdire la constitution de groupements susceptibles dentraver la libert dentreprendre des individus. Le principe de libert du commerce et de lindustrie se dcline en deux sous principes : la libert dentreprendre et la libert dexploiter. La libert dentreprendre laquelle on peut assimiler la libert dtablissement est le droit pour toutes personnes physiques ou morales de se livrer une activit commerciale ou industrielle de son choix soit en crant son entreprise, soit en faisant lacquisition dune entreprise dj existante. Cette libert est rappele par larticle 1er de la loi ROYER du 27 dcembre 1973. Lorigine de cette loi cest la cration des grandes surfaces qui veut protger les petits commerces contre les grandes surfaces. Une partie de larticle 1er La libert et la volont dentreprendre sont les fondements des activits commerciales et artisanales . Le CE considre que cette libert dentreprendre est une libert publique au sens de lart 34 de la constitution CE, 10 janvier 1964.. Ce qui signifie que toute atteinte cette libert ne peut tre limite que par le lgislateur. Un arrt du Conseil Constitutionnel du 16 janvier 1982 : le CC a reconnu au principe de la libert dentreprendre une valeur constitutionnelle. Ce qui a trois consquences.- Ce principe simpose au parlement qui ne peut y droger que pour des raisons dintrt gnral.- Ce principe simpose galement ladministration : ladministration elle-mme ne peut limiter la cration dentreprise.- Ce principe conduit limiter les clauses de non concurrence : simpose la volont des parties.Sauf que ce principe saccompagne dune srie limitation. En 1791, le dcret dALLARDE prcisait que la libert dentreprendre existait sous rserve des rglements de police. Aujourdhui les restrictions la libert dentreprendre sont nombreuses Cf. lacquisition de la qualit de commerant..-La libert dexploiterCette libert est le droit pour tout commerant ou industriel de conduire son affaire comme il lentend, de grer son entreprise comme il le dsire. Mais il y a des limites cette libert : un chef dentreprise a une responsabilit civile et pnale. Par exemple, le commerant lobligation de tenir une comptabilit. De mme si un entrepreneur est en tat de cessation de paiement, il doit obligatoirement le dclarer auprs du Tribunal de Commerce. Une entreprise est en tat de cessation de paiement, lorsquelle ne peut plus faire face son passif exigible avec son actif disponible. Le passif exigible est la dette que lEntreprise doit payer. Lactif disponible dsigne les trsoreries.- Le principe de libre concurrenceCe principe de la libre concurrence dcoule du principe de la libert de commerce et de lindustrie. Par ce que dans une conomie librale, entreprendre revient affronter les autres entreprises sur un march.Le principe de libre concurrence signifie, que dans le jeu entre concurrents, toute entreprise a le droit dutiliser les moyens quelle souhaite pour attirer la clientle. Le seul fait de capter la clientle dautrui nest pas en soi illicite. Simplement, il faut le faire de faon loyale ou dans la droiture.Ce principe de libre concurrence a t affirm lart 4 du trait du droit de LUnion Europenne. Il est dit que laction des Etats membres et de la communaut comporte linstauration dune politique conomique conduite conformment aux respects dune conomie de march ouverte o la concurrence est libre. Il y a deux articulations importantes, LUE fonctionne sous le fondement dune conomie de march ; on insiste sur le principe de libre concurrenceParmi ces objectifs on va partir des relations entre droit et conomie. Il existe deux relations entre le droit et lconomie.- Pour certains, le droit a servi lconomie. Dans certaines formes dconomie dirigistes, les relations conomiques doivent sinsrer dans un cadre dtermin par une autorit.- Lconomie a servi le droit. La ralit du march simpose au droit.Entre ces deux conceptions, il existe une voie mdiane qui est que le droit doit prendre en compte lconomie mais dans un systme dmocratique, il est concevable que le droit puisse rglementer lconomie. Beaucoup dauteurs considrent que la recherche dun quilibre entre la libert conomique et une solidarit entre les personnes est ncessairement dlicate et sources de tension.- Linfluence des thories conomiques sur le droit de la concurrence Le droit de la concurrence est influenc par certaines thories conomiques. La concurrence pure et parfaite : dans la logique de concurrence pure et parfaite, le droit de la concurrence doit abolir toutes les barrires daccs un march. Cest seulement cette condition que lon arrive une situation optimale notamment pour les consommateurs car ce systme doit aboutir la formation des prix les plus bas. Certaines conditions doivent tre remplies pour le fonctionnement de cette thorie:- Le march doit tre transparent : c'est--dire que les agents conomiques, les consommateurs doivent avoir une information complte sur la situation du march.- Le march doit tre atomistique : on doit y avoir un grand nombre dentreprise de taille peu prs quivalente pour quaucune ne puisse elle seule influencer le march.- Le march doit tre homogne : les produits commercialiss sur le march doivent tre identiques ou substituables. La ralit correspond mal la thorie de la concurrence pure et parfaite. On saperoit que labsence de rgle de concurrence entrane non pas une concurrence libre mais des comportements et des situations qui auraient tendance paralyser la concurrence. Le modle de la concurrence pure et parfaite a un caractre idaliste. Aujourdhui, ce sont plus les thories conomiques qui partent du principe que de toute faon la concurrence est imparfaite qui inspire majoritairement le droit de la concurrence. Il existe un paradoxe dans le fait de vouloir rglementer la libert de la concurrence.- Les conceptions du droit de la concurrenceAujourdhui, en occident il existe un consensus sur la ncessit de rglementer le droit de la concurrence. Mais ces deux conceptions ne sont pas les mmes.- Aux USA, est applique la thorie dela concurrence condition : dans cette conception la libert de la concurrence est considre comme le vecteur essentiel et premier du progrs conomique. Cest--dire quon ne peut pas prendre en considration dautres paramtres qui viendraient porter atteinte au principe de libre concurrence.- En droit communautaire et en droit Franais, on retient la Thorie de la concurrence moyen. Dans cette conception, le droit de la concurrence est un moyen dassurer le progrs conomique mais ce nest pas le seul moyen dassurer ce progrs. Dans ce cas le droit de la concurrence est un instrument, un moyen dintervention au service de diffrents objectifs. Parmi ces objectifs, on a la protection des concurrents mais aussi des consommateurs. Un comportement anticoncurrentiel nest pas systmatiquement condamn. Mais ce comportement doit faire objet dune tude afin de dterminer son impact sur la ralisation de certains objectifs tels que le progrs conomique et social. Les ententes entre entreprises sont condamnables. Dans lart 81 du trait, il est dit qu certaines conditions, lentente nest pas condamne si par exemple elle aboutit un progrs dans la recherche ou constitue un avantage pour le consommateur.Une chose est certaine, le droit de la concurrence avait trois objectifs principaux :- la rglementation des ententes entre entreprises ;- la condamnation des abus de positions dominantes ;- la rglementation des concentrations entre entreprises.Mais il repose sur trois principes: la concurrence doit tre loyale, libre et quilibre.FICHE II- LAPPLICATION DE LA THEORIE DE LA CONCURRENCE DELOYALELe cours est intitule droit de la concurrence a pour objectif de donner une vue synthtique de lensemble des rgles relatives au maintient dune concurrence suffisante sur le march et lexercice loyal de la comptition conomique:cest la concurrence crit Montesquieu qui met un prix juste aux marchandises et qui tablie les vraies rapports entre elles.La concurrence dsigne la situation dans laquelle plusieurs offreurs actuels ou potentiels sont en mesure de se disputer une mme clientle sur un march donn.Les offreurs sont non seulement les producteurs, mais aussi les distributeurs intermdiaires ou finals, tandis que la clientle stend la fois des clients intermdiaires et des consommateurs finals. Pour attirer elle cette clientle, les entreprises sont incites lui offrir un meilleur accord, qualit/prix.A linverse, la concurrence fait a priori dfaut lorsquun seul offreur domine le march ou lorsque plusieurs offreurs y coordonnent leur stratgie. Le risque est alors grand que les prix ne soient fixs un niveau artificiellement lev, les rapports entre les marchandises a mme de satisfaire les besoins de la clientle se trouvant par ailleurs fauss. Cest contre cette dernire situation que le droit de la concurrence entend lutter.Il apparait clairement quil est ncessaire de protger et de rglementer la concurrence. Un rgime juridique domin par le principe de la libert du commerce et de lindustrie pourrait thoriquement se passer dune rglementation de la concurrence. En effet, les commerants mdiocres devraient tre limins par le libre jeu des rgles du march puisque les clients traitent avec celui qui vend le moins chers et qui offre les produits de meilleure qualit. Ce point de vue demeure tout de mme utopique.La transparence du march, condition essentielle de la concurrence existe rarement. Malgr la normalisation, la concurrence portant sur la qualit des produits jouent difficilement. Seuls les acheteurs professionnels sont en mesure de comparer cette qualit. La concurrence sur les prix sopre plus aisment, mais le client ne connait pas toujours tous les prix pratiqus un moment donn sur le march. Le lgislateur doit donc intervenir pour permettre la concurrence de jouer.Lexprience enseigne quune concurrence absolument libre engendre le dsordre et fini par se dtruire elle mme car dlimination en limination elle aboutit la cration de monopole. Or il faut que la libert soit bnfique pour tous et pas seulement pour quelques uns.De plus, ce nest pas toujours le meilleur qui gagne, car la loi du renard libre dans le poulailler libre est gnratrice de dsordre et dinjustice. A tout prendre, paradoxalement au rve des conomistes libraux, la concurrence nest pas un tat naturelle, spontan et normale. Une conomie de concurrence nest pas une conomie de facilit. Elle oblige les producteurs innover et abolir la qualit de leur produit, au lieu de vivre dans la quitude dune chasse gard. Elle contraint les commerants vendre moins chers et proposer des services plus appropris au besoin de la clientle. Elle incite les consommateurs se montrer dirigeant sils veulent maintenir leur pression sur le march afin damliorer leur pouvoir dachat et leur qualit de vie. Mais la concurrence nest gnralement ni dsirer, ni accepter par ceux qui ont la vue courte. Cest pourquoi, son libre jeu doit tre assur pour lintervention des autorits administratives et judiciaire. On peut donc dire comme SAINT-JUST,pas de libert pour les ennemis de la libert.A la lumire des arguments prcits on peut affirmer sans cout frir que le droit de la concurrence se repose sur trois principes:La concurrence doit tre loyaleLa concurrence doit tre libreLa concurrence doit tre quilibre QUEL EST LE BIEN FONDE LA THEORIE DE LA CONCURRENCE DELOYALE?Cette question pose le problme de la ncessit de rglementer la concurrence.En la matire, la thorie de la concurrence dloyale a vocation sappliquer aux actes contraires, aux usages honntes de commerce en particulier, les pratiques de confusion, de parasitisme, de dnigrement et de dsorganisation de lentreprise rivale. Ouverte et rsiduelle, la catgorie des actes de concurrence dloyale stend au-del des actes qui, mme lorsquils sont interdits par le lgislateur, ne sont assortis daucune sanction spcifique.Fonde sur le droit commun de responsabilit civile, laction en concurrence dloyale suppose la dmonstration dune faute, dun prjudice et dun lien de causalit.Ds lors que laction a pour seul objet la cessation du comportement dloyal, les juges font preuve dune grande mansutude dans lapprciation des conditions prcites. Il suit ce qui prcde que grce la thorie de la dloyale, le lgislateur vient faire cesser les comportements dloyaux des commerants dlinquants. FICHE III- LES ACTES DE LA CONCURRENCE DELOYALE La concurrence dloyale se dfinie comme un ensemble des procds concurrentiels contraires la loi ou aux usages constitutifs dune faute intentionnelle ou non et de nature causer un prjudice un concurrent. La concurrence dloyale dcoule dagissement fautif et de manuvre contraire la loyaut voulue par les usages ou des engagements prient en matire de concurrence, commis par les professionnels, une entreprise ou un salari lgard dun autre professionnel ou dune entreprise qui empathie son activit conomique. Les uns procdent de limitation(I) dune autre entreprise, les autres de son agression(II).LIMITATIONLimitation dsigne le fait de reproduire lidentique ou presque un signe distinctif dune autre entreprise afin den retirer un avantage induit dans la comptition conomique. Limitation est considre comme dloyale lorsquelle permet une entreprise den parasiter une autre sans crer pour autant le risque de confusion entre elle.LA CONFUSIONLa confusion dsigne le fait pour une entreprise de crer dans lesprit du public un risque de confusion entre elle et une autre. Ce qui suppose en principe quelle oprent sur le mme march. La confusion est donc le rsultat dun acte dimitation dloyale. Elle procde de limitation dun signe non banal et non protg. Limitation doit porter sur un signe non banal relatif lidentit de lentreprise ou lorigine de ses produits. Tel nest pas le cas des signes qui rsultent de la nature des choses ou dune rglementation particulire.Pour faire simple, la confusion permet de profiter du prestige du concurrent en imitant sa marque ou ses produits. Est galement susceptible de crer une confusion sur lidentit de lentreprise limitation dune campagne publicitaire ds lors quelle prsente le degr doriginalit requis. Elle permet enfin dinduire une imitation des produits appartenant une entreprise. Du moment que deux produits ont une apparence extrieure qui permet de les confondre, peut importe que leur qualit intrinsque les distinguent dans la mesure o le consommateur dattention moyenne nest pas mesure deffectuer un examen technique susceptible de rvler les diffrences.Encore faut-il que limitation crer une confusion dans lesprit du public ce qui nest pas requis lorsque lacte est parasitaire.Le parasitismeSystmatis par SAINT-GAL, le comportement parasitaire dsigne lacte par lequel une entreprise se place dans le sillage dune autre sans crer pour autant le risque de confusion. Le parasite profite injustement des investissements intellectuels et financiers de la victime pour en tirer un profit indu. En se plaant dans son sillage, elle affaibli sa notorit. Formellement dtach de la concurrence dloyale le parasitisme ouvre la victime qui opre sur le mme march que le parasite une action en concurrence parasitaire, en labsence de clientle commune, les agissements parasitaires sont galement considrs comme fautifs.Forme aggrav de la concurrence dloyale, la concurrence parasitaire consiste pour une entreprise tirer profit de la renomme dun concurrent pour attirer elle sa clientle. On peut pour sen convaincre citer, limitation dune homonymie avec une personne clbre ou encore la reprise dun concept de tlvision. Dans une autre affaire, cest lutilisation du systme du couponnage lectronique des fins de parasitisme qui a t jug dloyal. Le couponnage lectronique permet didentifier, grce a leur code barre, des achats effectus par les consommateurs en caisse des supermarchs afin de leur dlivrer des bons de rduction pour des achats futurs, les produits objets de rduction autant slectionner en fonction des produits achets.Licite en lui-mme, le couponnage lectronique devient parasitaire et partant fautif lorsque le produit dont le prix est rduit est un produit concurrent de celui qui vient dtre achet. Ainsi, il a t jug que sanalyse comme acte de concurrence parasitaire le fait pour la socit Coca-cola de faire programmer un systme de couponnage lectronique de faon ce que le consommateurs qui achtent les boissons de marque Orangina reoivent automatiquement un bon de rduction pour lacquisition de boisson de marque Fanta.Le champ est donc libre, si lon peut dire, pour une absorption du parasitisme par la concurrence dloyale.LAGRESSIONA rebours de limitation, lagression dloyale consiste pour une entreprise branler limage ou le fonctionnement dune autre entreprise par des manuvres de nature jeter le discrdit sur elle ou la dsorganiser.LE DENIGREMENT Le dnigrement dsigne le fait de: jeter le discrdit sur les produits ou de noircir, lentreprise ou la personnalit dun concurrent disait ROUBIER. Toute attaque dirige publiquement vers un concurrent ou ses produits en runit en principe les lments. Plus dlicate est la question de savoir si comparer, cest dnigrer. Le dnigrement suppose la tenue en public de propos pjoratifs sur une autre entreprise. Les propos sont pjoratifs lorsquils sont de nature dvaloriser limage dun concurrent auprs de sa clientle en mettant en doute son honorabilit, sa comptence professionnelle, sa situation financire ou encore la qualit, la conformit ou le rapport qualit/prix de ses produits ou services. Il faut reconnaitre que le dnigrement nest dloyal et partant fautif que sil vise une entreprise prcisment identifie. Ainsi, il a t jug que la rfrence aux termes de proximit et de convivialit employs par France-Telecom dans une campagne publicitaire permettait sans contexte de lidentifier. La Cour de Paris a par ailleurs admis quune publicit comparative entre les transports ferroviaire et arien employe pour discrditer le second, visait sans conteste la socit Air France en raison de la part prpondrante occupe par cette socit sur le march considr. Il importe de prciser que la publicit comparative fut assimile un dnigrement except dans le cas elle tait conduite par un tiers neutre dans le but dinformer le consommateur. On peut donner lexemple de la socit Carrefour qui avait publi un tableau dont lexactitude ntait pas conteste sur les prix pratiqus par elle et plusieurs de ses concurrents sur des produits identiques.LA DESORGANISATIONLa dsorganisation est le rsultat dun comportement fautif altrant lorganisation dune entreprise ou le fonctionnement du march.Par dsorganisation de lentreprise rivale, il faut entendre, tout acte de nature porter atteinte la force commerciale dun concurrent, ses ressources immatrielles et notamment humaines. On peut citer par exemple: la divulgation ou lutilisation des secrets de lentreprise, des fichiers clientle mais aussi de lespionnage industriel sans pour autant ignorer le dbauchage massif des clients de lentreprise rivale.A cela, il faut ajouter la publicit trompeuse, la revente perte ou encore la vente prix abusivement bas avant que le lgislateur intervnt pour rglementer ou interdire ces pratiques. Lensemble de ces actes de concurrence dloyale fait appel ou traduit lusage des procds inacceptables dans lexercice dune concurrence autorise. Si les uns ont procds de limitation dune autre entreprise, les autres sont le fruit de son agression.PEUT-ON AFFIRMER QUE LA PUBLICITE COMPARATIVE EST DENIGRANTE?Cette question pose le problme de la ncessit de rgir la publicit comparative.En la matire, la publicit comparative consiste assurer sur tout support mdiatique cest--dire un panneau, une presse, une radio, une tlvision, la promotion dune entreprise en procdant la comparaison des produits vendus ou des services prests, de leur prix ou des prestations qui leur sont accessoires, avec ceux des entreprises rivales. Initialement considre comme dnigrante et partant fautive, puisque comparer, cest dnigrer la publicit comparative a t progressivement distingue du dnigrement. La jurisprudence assimiler la comparaison un dnigrement except le cas o elle tait conduite par un tiers neutre dans le but dinformer le consommateur.Dans le cas despce, la socit Carrefour avait publi un tableau dont lexactitude ntait pas conteste sur les prix pratiqus par elle et plusieurs de ses concurrents sur des produits identiques. Pour censurer larrt dappel qui y avait vu un dnigrement fautif la Cour de cassation nonce que nest pas illicite une publicit qui se borne la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus, dans les mmes conditions, par des commerants diffrents, contribuant assurer la transparence dun march soumis la concurrence.Il suit de ce qui prcde que la publicit comparative a donc quitt lorbite de la concurrence dloyale pour venir se loger dans le droit de la consommation. FICHE IV- LA CONCURRENCE DELOYALE: ACTION ET MISE EN UVREBien quen principe libre, la concurrence ne permet pas lutilisation de nimporte quel procd. Il nexiste pas malheureusement de liste lgale des actes interdits. Cest par rfrence aux principes gnraux de la responsabilit civile que les tribunaux ont labor une thorie de la concurrence dloyale, cest--dire dactes contraires aux usages pratiqus dans les milieux commerciaux honntes. La concurrence dloyale suppose que la concurrence est libre: elle consiste en lemploi dun procd irrgulier. La victime de la concurrence dloyale peut alors intenter une action en concurrence dloyale (I) pour obtenir la cessation des actes dloyaux (II).I-LA NATURE DE LACTION EN CONCURRENCE DELOYALEIl sagit dune action rsiduelle (A) mais aussi dune action en responsabilit civile (B)UNE ACTION RESIDUELLELaction en concurrence dloyale est rsiduelle en ce sens quelle ne peut tre intente que lorsque les faits litigieux ne font lobjet daucune action spcifique. Cest la raison pour laquelle les faits susceptibles de tomber sous le coup de linterdiction des pratiques restrictives de concurrence engagent la responsabilit de leur auteur. Il importe de signaler que les actes qui portent atteinte un droit de proprit intellectuelle tombent sous le coup de laction en contrefaon.Pour tre rsiduelle, laction en concurrence dloyale nest donc pas subsidiaire. Dans une affaire complexe opposant plusieurs socits de production et de commercialisation de sirops, vins et spiritueux, le cumul entre une action en contrefaon de marque et une action en concurrence dloyale lie la poursuite de lexportation des produits sous une marque contrefaite aprs le prononc de linterdiction de lutiliser, a ainsi t admis. Pour la Cour de cassation, le cumul entre les deux actions tait parfaitement recevable ds lors que les faits de vente constituaient une concurrence dloyale distincte de la contrefaon rsultant de lusage de documents portant la marque contrefaite.UNE ACTION EN RESPONSABILITE CIVILELaction en concurrence dloyale se coule dans le moule de laction en responsabilit civile pour faute prouve. La jurisprudence est trs ferme cet gard: laction en concurrence dloyale trouve son fondement dans les articles 1382 et 1383 du code civil qui impliquent non seulement lexistence dune faute commise pour le dfendeur, mais aussi celle dun prjudice souffert par le demandeur.Pour que laction en concurrence dloyale puisse prosprer, la victime doit donc tablir lexistence dune faute rsultant de manquements aux usages honntes du commerce, quils soient intentionnels ou non. Laction ne peut aboutir ensuite quen prsence dun prjudice certain. Celui-ci rside en principe dans un dtournement de clientle se traduisant par une baisse du chiffre daffaires de lentreprise victime. Enfin, le prjudice subit doit tre la rsultante de la faute commise.Il suit de ce qui prcde que laction en concurrence dloyale sert lintrt gnral avant de protger les intrts individuels, car elle vient sanctionner les comportements dlictuels de march. Lautonomisation de laction en concurrence dloyale nen est pas moins favorise en partie par les conditions dans lesquelles elle peut tre mise en uvre. II-LA MISE EN UVRE DE LACTION EN CONCURRENCE DELOYALELaction en concurrence dloyale peut tre intente pour obtenir la cessation des actes dloyaux, le cas chant lexercice de laction suppose lidentification pralable de ses titulaires (A) et la rparation du prjudice caus (B).LES TITULAIRES DE LACTION EN CONCURRENCE DELOYALEUne action individuelle en concurrence dloyale est susceptible dtre intent par la victime, personne physique ou personne morale, des actes dloyaux. Ouverte aux seuls concurrents de lauteur des manuvres dloyales, laction a t tendue par certains arrts aux entreprises non concurrentes. Elle tend aborder la concurrence dloyale dans la catgorie plus vaste des pratiques commerciales dloyales.Lexercice dune action collective est plus alatoire. Certes, une telle action pourra tre intente par un syndicat professionnel ds lors que les agissements dloyaux portent atteinte aux intrts collectifs de la profession. Pour le surplus, les associations de consommateurs agres ne peuvent agir ce jour que pour exercer les droits reconnus la partie civile relativement aux faits un portant un prjudice direct ou indirect lintrt collectif des consommateurs.LEXERCICE DE LACTION EN CONCURRENCE DELOYALEIl suppose la dtermination de la juridiction comptente, tant au plan international quau plan interne, ainsi que celle du droit applicable.Dans les litiges internationaux, la dtermination de la juridiction comptente relve du RglementBruxelles lorsque le dfendeur est domicili dans lunion europenne. A dfaut, elle procde de lextension des rgles de comptence territoriale internes sur le plan international.Les juridictions bninoises sont notamment comptentes dans le cas o le prjudice subi est au Benin. Lorsque la comptence du juge bninois est fonde, laction doit tre porte devant la juridiction civile, commerciale ou prudhomale suivant les cas. Le juge des rfrs peut tre saisi avant tout procs au fond. Ainsi, afin de faire cesser le trouble, le juge pourra prononcer une injonction assortie dune astreinte ou une injonction de ne pas faire comme celle tendant linterdiction de fabrication ou de vente ou larrt dune campagne publicitaire. Le juge peut aussi demander dadjoindre un prnom un nom pour viter toute confusion.Au terme de ce tour dhorizon, il apparait que les piliers sur lesquels reposait initialement la thorie de la concurrence dloyale ont t srieusement branls par la masse des arrts venue couronner labondant contentieux que les actes dloyaux continuent toujours de susciter. Conue initialement comme un moyen de protger les entreprises, laction en concurrence dloyale permet de dnoncer des comportements nuisibles au bon fonctionnement du march et aux intrts des consommateurs.FICHE V- LA PROTECTON DES ENTREPRISES ET DES REGLES DE CONCURRENCE Le principe est celui de la libert du commerce et de lindustrie. Il est possible pour une entreprise de faire concurrence une autre. Sauf que certaines entreprises peuvent avoir des comportements qui nuisent de faon anormale aux autres entreprises. Ces comportements anormaux sont interdits.SECTION 1 : LA CONCURRENCE INTERDITE : LOBLIGATION DE NON CONCURRENCE On raisonne avec le principe de libert de commerce et de lindustrie. On peut se dire que selon le principe de la libert de commerce et de lindustrie. Lobligation de non concurrence est une clause qui devrait tre interdite parce quelle porte atteinte ce principe. Sauf quon considre que ce principe de libert du commerce et de lindustrie nest pas dans tout les cas dordre public. Dans certains cas et certaines conditions les individus peuvent carter ce principe. La jurisprudence admet la validit de principe des clauses de non concurrence mais ceux-ci certaines conditions.PARA1 : Le contenu de lobligation de non concurrence A- Les Sources de lobligation de non concurrence1- Les obligations lgales de non concurrenceLes obligations lgales de non concurrence se sont celles qui trouvent leur origine dans la loi. On a quelques dispositions lgislatives qui prvoient les obligations de non concurrence. Par exemple : lart 4 de la loi du 29 novembre 1966 dispose que : tout associ ne peut tre membres que dune seule socit civile professionnelle et ne peut exercer la mme profession titre individuel .La SCP sont des formes de socits o lactivit, le travail a beaucoup dimportance. Ce texte veut dire que par exemple si un avocat choisi dexercer sa profession au sein dune SCP. Au sein de toute socit, il y a laffectio societatis = la volont pour des associs de particips ensemble une E/se commune. Lavocat ne peut pas faire concurrence aux personnes avec lesquelles il sest associ, soit en tant associ dune autre SCP (on ne peut tre associ que dune seule socit) il ne peut pas non plus titre individuel faire concurrence la socit dont il fait partie. Il y a derrire cette disposition une obligation de non concurrence.Lart 1843-3 du code civil : lassoci qui fait un apport en industrie ne peut pas concurrencer sa socit.Il y a certaines obligations de non concurrence trouvent leur fondement lart 1135 du code civil : a cot des obligations voulue par des parties. Il existe dautres obligations accessoires (qui dcoulent soit de lusage, de lquit ou de la loi). Elle considre que lobligation de finalit laquelle est tenu le salari au cours de lexcution de son contrat de travail est interprte comme incluant une obligation de non concurrence.Lobligation de non concurrence du vendeur du fonds de commerce se dduit naturellement de la cession de clientle.2- Les obligations contractuelles de non concurrencea- les clauses de non concurrence La clause de non concurrence est la stipulation par laquelle lune des parties sengage ne pas exercer dactivits qui puisse faire concurrence celle dune autre personne soit pendant la dure des relations contractuelles soit leur expiration. On parle de Clauses post-contractuelles. Ces clauses ont pour but de protger la clientle de certains professionnels contre les initiatives dautres professionnels particulirement bien classs pour les concurrencer.b- Les clauses dexclusivitLes clauses dexclusivit entranent des obligations de ne pas faire. Cest une stipulation qui confre un contractant le bnfice dune exclusivit. C'est--dire quen vertu dune exclusivit le dbiteur rserve son crancier lexclusion de tout autre bnficiaire un genre de prestation mises sa charge par le contrat.Par exemple : les contrats de franchises fonctionnent grce des clauses dexclusivit. On imagine un franchiseur qui va distribuer ses produits. Il va diviser la France en secteur. Le franchis (producteur fournisseur) = la socit BENETONE. Les franchiss sengagent ne se fournir que chez BENETONE.Ces clauses dexclusivit ne sont pas interdites car elles ont pour but de fidliser un partenaire commercial.Une clause dexclusivit peut obliger un distributeur (au sens large) se fournir exclusivement (uniquement) auprs dun fournisseur.Inversement, un fournisseur peut sengager ne vendre ses produits qu certains distributeurs. Lintrt de ses engagements est dassurer une stabilit dans les rapports commerciaux. Ces engagements permettent de crer des rseaux de distribution.La clause dexclusivit porte fortement atteinte la libert des commerants. Cest pourquoi la loi DOUBIN du 31 dcembre 1989 a prvue une information de celui qui sengage lorsquil existe un engagement dexclusivit ou de quasi exclusivit (art L 330-3 du code de commerce)Par ailleurs, la clause dexclusivit est souvent soumise certaines conditions de validit. Par ex : lorsquune clause contient un engagement dapprovisionnement exclusif sa dure ne doit pas dpasser 10 ans (art L 330-1 du code de Com)B- Les sujets de lobligation de non concurrenceLes sujets primitifs de lobligation de non concurrence ce sont les contractants. Est-ce quune personne qui naurait pas signe la clause pourrait tre engage (problme de la transmission et de lopposabilit de la clause.1- Sujets primitifsEn principe une seule personne est vise par la clause de non concurrence.Ex : un dentiste qui cde son cabinet mdical. Il sengage vis vis de son remplaant ne pas lui faire concurrence.Parfois deux ou plusieurs personnes peuvent sengager mutuellement ne pas se faire concurrence. Dans ce cas, ces clauses sapparentent des clauses de rpartition du march et elles sont illicites au regard des exigences du droit de la concurrence. Exemple : la clause de la rpartition de march = dans un village le grant du dbit de boisson et un boulanger se mettent daccord. Chacun sengage envers lautre. Le grant du dbit de boisson sengage ne pas faire faire concurrence au boulanger en vendant les croissants. En contrepartie le boulanger sengage ne pas vendre de boissons et les sandwichs et de viennoiserie. On a donc une obligation de non concurrence. Sauf que sur le march particulier il y a une rpartition du march .De faon plus exceptionnelle, certains tiers peuvent tre intgrs dans lengagement de non concurrence. Une partie peut sengager ne pas exercer dactivit susceptible de concurrencer certains tiers. Ex : Hypothse des colocataires dun mme bailleur.Dans le cadre dun bail commercial, un commerant locataire peut sengager envers son bailleur en contrepartie dune exclusivit professionnelle son profit ne pas concurrencer les autres locataires du mme immeuble. Ces clauses sont possibles mais peuvent avoir un effet limit : il existe en matire de baux commerciaux une possibilit pour le locataire de demander une dspcialisation totale ou partielle. Cette dspcialisation est dordre public. 2- Les sujets successifs / la transmission de la clauseLa clause de non concurrence est un droit personnel. Elle lie uniquement les personnes qui lon accepte. Dans certains cas, la jurisprudence a admit des cas transmission de lobligation de non concurrence des tiers. * Les ayants causes titre universel : sont des tiers. Ce sont des personnes qui recueillent tout ou partie du patrimoine de leur auteur. Ce sont les hritiers dune personne (le dfunt = le dcujus). Lorsquil y a transmission dun patrimoine il y a transmission tous les obligations: des dettes et des crances. Donc lobligation de non concurrence est transmise aux hritiers * Les ayants causes titre particulier : sont des personnes qui recueillent un droit particulier de leur auteur. Ex : imaginons une cession de fonds de commerce = Le cdant cde son fonds de commerce a un cessionnaire. Il y a clause de non concurrence. Le cessionnaire cde son tour le fonds de commerce au sous acqureur. Le sous-acqureur est layant cause titre particulier. La question est de savoir est ce que layant cause titre particulier pourra bnficier de la clause de non concurrence. On va distinguer la transmission passive de lobligation la transmission active de lobligationDans une obligation, la phase passive (la dette) et active (la crance). Une obligation cest un lien de droit entre le dbiteur et un crancier. Le dbiteur est oblig de donner, faire ou de ne pas faire quelque chose vis--vis du crancier. La transmission passive de lobligation du cot du dbiteur : Est ce que le dbiteur de lobligation de non concurrence est tenue vis--vis de layant cause titre particulier ? Sur ce point la jurisprudence considre que la clause de non concurrence ne peut pas en principe se transmettre passivement ; Ex : On imagine quA sengage ne pas faire concurrence B. A est dbiteur de lobligation et B est le crancier de lobligation de non concurrence. Imaginons que A vende son fonds de commerce C (ayant cause titre particulier de A). La question qui se pose: Est ce que C est tenue lobligation de non concurrence vis--vis de B ?La rponse apporte par la jurisprudence est en principe la clause de non concurrence ne peut pas se transmettre passivement.Par exemple : la clause de non concurrence ne peut pas se transmettre au dtriment de lacqureur dun fonds de commerce. On va considrer que C nest pas tenu lgard de B puisque la clause nest pas transmise avec le fonds de commerce.Toutefois dans le contrat de cession, il est possible de prvoir une clause de reprise. Dans ce cas lobligation de non concurrence est transmise layant cause titre particulier La transmission active : on regarde la transmission de la phase active de lobligation. Cest- dire du cot du crancier. A sengage une obligation de non concurrence vis vis de B et C ayant cause titre particulier de B. La question est de savoir : Est ce que le crancier de lobligation de non concurrence peut transmettre cette obligation son ayant cause titre particulier ?Il a t admit que la clause de non concurrence stipule par le cdant lors de la cession des lments constitutifs dun cabinet libral se transmettait activement au profit du sous acqureur = Cassation civile 1re 3 dcembre 1996 (Dalloz 1997 page 151).Cette transmission de lobligation de non concurrence lieu de plein droit. En revanche cette transmission na pas lieu si les parties ont prvues une clause contraire.Cette jurisprudence est quand mme tonnante parce quelle nest pas tout fait conforme au principe de leffet relatif des contrats. Cette jurisprudence trouve son fondement dans lart 1122 du code civil. La jurisprudence a raisonn en termes dutilit.PARA 2 : Le Rgime de lobligation de non concurrenceA- La validit des clauses de non concurrence On va distinguer les conditions relevant du droit commun (1) et les conditions relevant du droit spcial (2)1- Les conditions relevant du droit communIl ne faut pas que la clause restreigne de faon trop importante la libert dentreprendre de celui qui y est soumis. Cela se traduit par le fait que la clause doit tre limite (a) et dautre part la clause doit tre justifie (b)a- La limitation de la clauseLa Cour de cassation exige une double limitation des clauses de non concurrence.- La clause de non concurrence doit tre limite quant lactivit interdite ; c'est--dire que lactivit interdite par la clause doit tre prcisment dfinie. On ne peut pas interdire la personne toute activit commerciale. Ex : Si une clause est insre lors de la cession dun fonds de commerce lobligation de non rtablissement du vendeur ne peut concerne que lactivit faisant lobjet du fonds cd ou voir des activits similaires. Mais il ne serait pas lgitime une clause interdisant dexercer le commerce.- La clause de non concurrence doit tre limite dans lespace et/ ou dans le temps. Parce que la Cour de cassation admet la licit de la clause ds lors quelle est limite dans le temps ou dans lespace.Aujourdhui, on observe une tendance de la jurisprudence exiger que la clause de non concurrence soit limite la fois dans le temps et dans lespace. Donc la limitation dans le temps et la limitation dans lespace sont 2 conditions cumulatives (arrt du 10juillet 2002).b- La justification de la clauseEn matire sociale (clause de non concurrence insre dans un contrat de travail post-contractuel) une clause de non concurrence nest licite que si elle est indispensable la protection des intrts lgitimes dun employeur = Cassation, sociale 14 mai 1992.Peu peu les jurisprudences civiles et commerciales ont tendues cette exigence lgitime quelque soit le contrat. Cela veut dire que dans les autres contrats la clause doit avoir t stipule dans lintrt lgitime dun contractant pour lviter une concurrence anormale et dangereuse. On dit que la restriction de libert ne doit pas excder les limites fixes par lintrt lgitime du crancier sinon la clause est annule Arrt Cour de cassation, Commercial, 4 janvier 1994 (Dalloz 1995, note de Sera). Dans le prolongement de cette condition dintrt lgitime, il y a une autre condition qui tient la proportionnalit entre ltendue de la clause et lintrt lgitime du crancier.Il doit donc exister une proportionnalit entre ltendue de la clause et lintrt lgitime du crancier. Cette proportionnalit est trs apparente dans larrt de la chambre sociale du 14 mai 1992.Les faits : un salari (laveur de vitre) a t embauch par une socit de nettoyage. Dans son contrat, il y avait une clause qui prvoyait une exploitation dexploiter directement ou indirectement une entreprise identique ou similaire pendant 4 annes dans un dpartement du Lotte, les dpartements limitrophes ou dans tous les dpartements o lentreprise crerait ou exploiterait une agence .Cette clause a t dclare illicite. La Cour a releve que en raison des fonctions du salari la clause de non concurrence ntait pas indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise . On peut dire que la clause ntait pas proportionne aux intrts lgitimes du crancier.Le raisonnement adopt par les juges tait de dire que le laveur de vitre navait pas eu de contact avec toute la clientle, et navait pas de fonction. On ne voyait pas quel tait lintrt pour le crancier dinsrer une telle clause parce quil ny avait pas de risque puisque ce laveur de vitre lui fasse concurrence. Lemployeur navait donc pas lintrt lgitime dinsertion de cette clause de non concurrence.Arrt de la Chambre commerciale du 16 dcembre 1997 : Est nul la clause de non concurrence disproportionne par rapport lobjet du contrat lgitime.Autres exigences pour quune clause soit valableDans 3 arrts de la chambre sociale de la cour de cassation du 10 juillet 2002 a nonce que: la licit dune clause de non concurrence stipule dans un contrat de travail est subordonne lexistence dune contrepartie financire.C'est--dire que le salari qui par la clause a accept que sa libert dentreprendre soit limite doit obtenir une compensation financire (une somme dargent) pour compenser cette privation de libert.Aujourdhui, cette exigence de contrepartie financire nest exige que pour les clauses insres dans un contrat de travail2- Les conditions de droit spcialLa clause de non concurrence peut rsulte dune entente anticoncurrentielle ou tre impose par une entreprise en position dominante. Dans ces circonstances, la validit de la clause doit tre apprcie au regard des pratiques anticoncurrentielles. 3 conditions sont poses par les autorits de la concurrence pour la validit des clauses de non concurrence.La clause doit tre limite dans le temps et dans lespace. La licit de la clause est analyse au regard de la rgle de raison (concrtement, on va voir quels sont les avantages et les inconvnients dune telle clause). Les juges apprcient globalement les effets ngatifs ou positifs de la clause. Malgr les effets anticoncurrentiels la clause est licite si elle est ncessaire lconomie du contrat et si elle est strictement ajuste la fonction quelle remplie. La clause ne doit pas constituer une entrave excessive au jeu de la concurrence. La clause de non concurrence nest licite que si elle est conclue titre daccessoire dune convention principale. Cest dire que la clause ne se justifie que par le contrat dont elle garantie lefficacit.B- Les sanctions attaches aux clauses de non concurrenceQue se passe t-il si la personne qui sest oblige ne pas faire concurrence ne respecte pas ses obligations?Lapplication de la clause de non concurrence peut tre rclame par son bnficiaire directe (celui qui a t partie au contrat lors de sa formation). Elle peut galement tre rclame par les ayants causes de ce bnficiaire directe.Linobservation des conditions de formationEn cas dinobservation des conditions de formation de la clause. La sanction naturelle est la nullit de cette clause. Dans ce cas, si la nullit de la clause est prononc, le dbiteur de non concurrence peut rclamer rparation de lventuel prjudice subi et peut demander des dommages et intrts.Souvent les juges prfrent la rduction de la clause = cest par exemple que les juges peuvent rduire la dure de la clause, peuvent rduire le territoire de la clause, mais aussi rduire lactivit vise par la clause. Ils le font parfois lorsque la description de la clause est telle que le salari ne peut exercer sa formation.2- Linexcution dune clause valableQue se passe t-il si le dbiteur de lobligation de non concurrence ne respecte pas ses obligations ?Le plus souvent la violation de la clause entrane lattribution de dommages et intrts. Par ailleurs, si le dbiteur a reu une indemnit pcuniaire en contrepartie de la clause, le dbiteur peut tre priv de son indemnit dfinitivement. Les juges peuvent prononcer lexcution en nature de la clause.Cela signifie par exemple que si le cdant dun fonds de commerce sest rinstall proximit du fonds de commerce quil a cd en violation de son obligation de non concurrence, les juges pourront ordonner la fermeture du fonds de commerce en cause. Dans ce cas, la clause sera vritablement excute.En matire dobligation de non concurrence on peut avoir affaire un Tiers Complice. Notamment pour les clauses insres dans les contrats de travail si le salari est embauch par un autre employeur et du fait de cette embauche, il viole sa clause de non concurrence. Est ce le nouvel employeur tait complice et est quil va tre condamn verser des dommages-intrts ? Le nouvel employeur qui embauche une personne quil savait lie par une clause de non concurrence engage sa responsabilit dlictuelle envers le prcdant employeur.On dit que le nouvel employeur sest rendu complice de linexcution ou de la violation dune obligation contractuelle . Le fait de se rendre complice de linexcution dune obligation contractuelle constitue une faute, si cette faute a caus dommage lancien employeur le nouvel employeur doit des dommages-intrts lancien employeur sous le fondement de larticle 1382 du code civil. La difficult se trouve dans le fait que le nouvel employeur nest pas au courant de la clause de non concurrence. Dans quelle mesure on va le condamn ou pas ?En principe le nouvel employeur ne peut tre condamn que sil est prouv quil a eu connaissance de la clause de non concurrence. Ce principe connat des attnuations : la connaissance de la clause est parfois prsume dans les secteurs dactivit o lexistence de la clause de non concurrence est habituelle. Ex : Tous les commerciales ont une clause de non concurrence insre dans leur contrat.Par ailleurs certains arrts mettent la charge du nouvel employeur lobligation de se renseigner sur la situation du salari au moment de lembauche.On peut faire concurrence ses concurrents mais on ne peut pas employer nimporte quel moyen pour faire concurrence. FICHE VI- LES ENTENTES Les ententes constituent une cible privilgie du droit de la concurrence. Par principe, elles sont prohibes tant en droit communautaire quen droit interne. Dans les deux cas, lentente dsigne une collusion entre entreprises indpendantes ayant pour objet ou pour effet dliminer, de restreindre ou de fausser la concurrence sur le march. La rigueur de ce principe dinterdiction des ententes est attnue lorsque le bilan concurrentiel et/ ou conomique de lentente est positif.Pour disqualifier ou acheter les bonnesententes , pourront de la sorte tre sollicites la rgle de raison, importe du droit anti-trust amricain, ou le systme de lexemption, utilis en droit communautaire. Lexistence dune entente prohibe est subordonne la runion de deux sries dlments:-Une collusion entre entreprises;-Une restriction sur le march. Lentente dissimule presque toujours une runion dentreprise conservatrice. Elle vise figer les positions acquises et conserver des rentes de situation. Il sagit de comportements anticoncurrentiels en raison de leur rsultat sur le march. Aprs avoir analys le principe de prohibition au travers de la collusion (I) il conviendra dapprcier la restriction de la concurrence (II).LA COLLUSION ENTRE ENTREPRISESParce quelle suppose une collusion, lentente runit ncessairement deux ou plusieurs entreprises. La dite collusion peut prendre des formes diverses. Il sagit des accords (A) mais galement des pratiques ou actions concertes et les dcisions dassociation dentreprises (B).LES ACCORDSLaccord est un concours de volonts par lequel lun des participants au moins renonce son autonomie de comportement sur le march. Laccord anti- concurrentiel se loge dans une clause contractuelle. Il peut figurer dans un contrat instantan, par exemple une vente de fonds de commerce, encore que la clause ait vocation faire perdurer le contrat aprs la ralisation de la vente. Au-del, un groupement dintrt conomique (GIE) ou mme une convention collective sont susceptibles dabriter de tels accords. En somme, il suffit que les parties aient dcid de suivre une politique commune susceptible de fausser le jeu de la concurrence sur le march mme sans obliger juridiquement. En revanche, il est ncessaire quelles soient tombes daccord.LES PRATIQUES OU ACTIONS CONCERTEESLes pratiques concertes constituent une catgorie fourre-tout. La notion de pratique ou action concerte englobe toute coordination de fait de la stratgie commerciale de deux ou plusieurs entreprises. Il sagit dune entente secrte dont les preuves ont t dissimules ou qui demeure purement comportementale. Un accord exprs ou tacite nest mme pas ncessaire. Dans le cas despce, laffaire dite des matires colorantes a rvl que les entreprises avaient procdes simultanment et plusieurs reprises aux mmes augmentations de prix, sans quun change pralable de consentements puisse tre tabli. A la vrit, les pratiques concertes sont une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir t pousse jusqu la ralisation dune convention proprement dite, substitue sciemment une coopration pratique entre elles au risque de la concurrence; que par sa nature mme la pratique concerte ne runit donc pas les lments dun accord mais peut notamment rsulter dune coordination qui sextriorise par le comportement des participants. Il ressort de ce texte que llment intentionnel rside dans la concertation. Il sagit pour les entreprises concertistes de renoncer leur autonomie de comportement sur le march, et partant de se prmunir contre la pression concurrentielle, en prenant connaissance de lattitude qui sera adopte par les autres avant dagir elles-mmes. Alors que llment matriel rside dans la mise en uvre effective des pratiques anticoncurrentielles, par exemple laugmentation concomitante des prix ou le retrait dune entreprise dun march donn. Pour faire simple,la notion de pratique concerte implique, outre la concertation entre les entreprises, un comportement sur le march faisant suite cette concertation et un lien de cause effet entre ces deux lments.Pour finir, il faut entendre par association dentreprises, les regroupements varis des personnes physiques ou morales, de socits ou dinstitutions, bref dentreprises. Mais la preuve dune collusion ne suffit pas faire lentente .Si la collusion est un lment ncessaire de lentente, elle nest pas le seul. Encore faut-il quelle ait pour objet ou pour effet une restriction de concurrence.II-LA RESTRICTION DE LA CONCURRENCEPour quil ait entente, il faut ncessairement que la collusion ait pour objet ou pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur le march. Il importe donc de prciser la notion de restriction de concurrence (A) avant de voir de quelle manire elle est apprcie (B).NOTION DE RESTRICTION DE LA CONCURRENCELa restriction de concurrence vise un ensemble de comportements de nature faire diminuer la pression concurrentielle en bridant la libert de leurs auteurs ou des tiers. Sont tout dabord vises les ententes sur les prix (prix impos, rabais interdit, etc.) quelles soient horizontales cest--dire entre concurrents ou verticales cest--dire entre un fournisseur et son distributeur). La libert de fixation du prix est en effet un facteur essentiel de pression dans un march concurrentiel. Cest pourquoi les droits communautaire et interne considrent que toute collusion qui est susceptible de limiter la libert des oprateurs de fixer le prix de vente ou dachat dun produit ou service constitue une restriction de concurrence. Sanalysent ensuite comme ententes illicites, les collusions qui visent `limiter ou contrler la production, les dbouchs, le dveloppement technique ou les investissements. Sont ici vises non seulement les ententes de quota mais aussi les accords de spcialisation ou recherche en commun. On peut aussi retenir les ententes qui poursuivent un objectif de cloisonnement du march, ce qui est au demeurant parfaitement incompatible avec la politique de la concurrence comme avec ldification du march intrieur.Sont notamment viss les accords de rpartition des marchs ou des sources dapprovisionnement, lesquels rsultent le plus souvent de clauses de non-concurrence ou de clauses dexclusivit. Enfin les ententes qui consistent oprer des discriminations entre les partenaires commerciaux des cartellistes ou leur imposer des ventes lies. Ds lors quun comportement procde dune collusion et comporte un objet ou un effet restrictif de concurrence, il tombe en effet sous le coup de linterdiction des ententes.LANALYSE DE LA RESTRICTION DE LA CONCURRENCELa restriction de la concurrence procde bien de la collusion, autrement dit quil existe un lien de causalit entre la collusion et la restriction de la concurrence. La vrification de lexistence dune restriction de concurrence sopre in concreto en comparant les conditions du march avec et sans la pratique en cause. Cela signifie que lexistence dune restriction de concurrence doit tre apprcie dans son contexte. Il en rsulte quune mme clause peut ou non constituer une entrave en fonction de lenvironnement conomique et juridique de laccord.Une chose est certaine, la conjonction dune clause dexclusivit et dune lgislation interdisant les importations parallles permet de caractriser une entente illicite. A tout prendre, le rachat dune entente par la loi est une particularit. Pour quune entente puisse y prtendre, il faut quelle constitue une consquence directe et inluctable dun texte lgislatif ou rglementaire. FICHE VII- LES ABUS DE PUISSANCE ECONOMIQUELes abus de puissance conomique constituent la seconde grande catgorie de pratiques anticoncurrentielles. A la diffrence de lentente, labus procde de laccomplissement dun acte unilatral imputable une entreprise ou un groupe dentreprises. A linstar de lentente, labus nest caractris quen prsence dune restriction de concurrence corrlative sur le march. Cest le cas de labus de position dominante, pourtant susceptible dchapper la prohibition tant interne que communautaire sur la base de son efficience conomique. Le droit Franais reconnat deux autres types dabus anticoncurrentiels dont la condamnation est rare en principe: labus de dpendance conomique (I) et la pratique des prix abusivement bas(II)I-LABUS DE POSITION DOMINANTEIl sagira ici de passer au peigne fin non seulement la condition pralable(A) mais aussi la condition principale(B)LA DETENTION DUNE POSITION DOMOINANTEUne entit occupe une position dominante sur un march lorsquelle nen ressent plus la pression. Ce standard de la pression concurrentielle a t introduit par la Cour de justice dans larrt United Brands et dfini dans larrt Hoffmann La Roche comme le pouvoir, pour une entreprise,de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en cause en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable vis--vis de ses concurrents, de ces clients, et finalement des consommateurs. Pour la mise en uvre de ce standard, il convient donc au pralable de procder la dlimitation du march pertinent. Cette dlimitation faite, il faut se demander si lentreprise ou mme le groupe dentreprises concern le domine.Cest dire que la position dominante, dont la preuve doit tre rapporte, peut revtir la forme individuelle ou collective. La position dominante individuelle est celle qui est occupe par une seule entreprise. Cette entreprise unique peut tre constitue de plusieurs personnes physiques ou morales. A ce titre, la position dominante dtenue par un groupe de socits dans lequel les filiales ne disposent daucune autonomie pour dterminer leur stratgie sur le march est bien une position dominante individuelle. A contrario, elle est collective lorsquelle est dtenue par deux ou plusieurs entreprises qui, pour tre autonomes, nagissent pas moins sur le march commeune seule et non avec individualit. Cette situation a t rvle par la Commission loccasion de laffaire dite du Verre plat. La Cour a prcis quune telle situation pouvait tre tablie lorsquil existe entre deux ou plusieurs entreprises indpendantes une interdpendance qui les conduit adopter une stratgie explicitement ou implicitement coordonne.LA COMMISSION DUN ABUSLabus dsigne le manquement une responsabilit particulire qui est, en quelque sorte, la ranon de la domination. Parce quelle domine le march, une entreprise est tenue de veiller au maintien dune concurrence suffisante sur celui-ci. Certaines stratgies qui peuvent tre valablement mises en uvre par les autres operateurs ne pourront ltre par une entreprise en position dominante, sauf a tre qualifies dabusives. Il peut sagir par exemple du fait daccorder un partenaire un rabais de fidlit ou un refus de vente ou dabstentions en cas de refus de vente. La jurisprudence permet alors de distinguer deux types dabus, pourtant non exclusifs lun de lautre: Les abus dexploitation et les abus dexclusion.Si les abus dexploitation consistent en laccomplissement dactes ou abstentions qui traduisent la dpendance conomique des partenaires lentreprise dominante, ce titre, ils sexpriment dans les relations verticales, cest--dire celles qui unissent lentreprise dominante ses fournisseurs ou clients. On parle dabus dexclusion lorsque la stratgie dune entreprise dominante est susceptible dvincer ses concurrents du march. Relvent notamment de cette catgorie dabus les pratiques de prix prdateur et le refus une installation essentielle. Il importe de prciser que la libert de la concurrence passe galement par la prohibition de certains abus imputables des entreprises non dominantes sur le march.II LABUS SANS POSITION DOMINANTEIl sagit essentiellement de labus de dpendance conomique (A) mais galement des prix abusivement bas (B)LABUS DE DEPENDANCE ECONOMIQUEAlors quune position dominante est occupe sur le march, une dpendance conomique sexerce envers un partenaire commercial tels que les fournisseurs ou les clients. Cest dire que la dpendance conomique nintervient que dans les relations verticales o sapprcie sur une base bilatrale ou interindividuelle. Lentreprise qui en tient une autre sous sa dpendance noccupe pas forcment une position dominante sur le march. Cest parce que le march ne lui offre pas dalternative quun fournisseur est dpendant dun distributeur ou rciproquement. B LES PRIX ABUSIVEMENT BASLa pratique des prix abusivement bas ne sapplique qu la vente des produits transforms ou de services. Est ainsi expressment exclue la revente de produits en ltat.Il sagit dviter que la prohibition des prix abusivement bas ne fasse double emploi avec la prohibition per se de la revente perte. La pratique de revente des grands distributeurs sen trouvent alors exclues. En revanche, la vente de produits sous marque de distributeur, qui fait flors aujourdhui, demeure dans le champ de la prohibition.Linterdiction est limite la vente des consommateurs, lexpulsion des professionnels. La jurisprudence dfinit le consommateur comme toute personne physique ou morale qui, sans exprience particulire dans le domaine o elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels et utilise, dans ce seul but, le profit ou le service acquis .Il ressort de ce texte que les ventes des clients intermdiaires de mme que les ventes des consommateurs disposant de comptentes techniques dans le domaine du contrat ne sont pas concernes.Tout bien considr, pour quune pratique tarifaire tombe sous le coup de la loi, il faut dune part que le prix soit abusivement bas et dautre part, quil ait pour objet ou pour effet dliminer la concurrence sur le march. Le prix est abusivement bas lorsquil est inferieur au cot variable moyen de production. On retrouve ici le mode de calcul du prix prdateur. FICHE VIII- LENCADREMENT DES AIDES DETAT Laide se dfinit comme un financement qui est effectu au moyen des ressources de lEtat, au profit de certaines entreprises ou de certaines productions, sans contrepartie vritable. Ces aides sont en principe incompatibles avec le march commun lorsquelles affectent le commerce intra-communautaire et faussent la concurrence. Par exception, certaines dentre elles sont dclares compatibles, soit de plein de droit, soit lissue dune procdure dautorisation pralable soit au bnfice dun rglement dexemption par catgorie. Ce frein au financement de lactivit conomique au moyen des ressources de lEtat a pour vocation de maintenir une galit suffisante entre toutes les entreprises engages ou susceptibles de sengager dans la comptition intra-communautaire. La prsentation des lignes de force de ce rgime suppose de circonscrire au pralable la notion daide dEtat(I), mais aussi le rgime des aides dEtat(II).I-LA NOTION DAIDE DETAT Laide se dfinit schmatiquement par sa nature(A) et par son objet(B).A-LA NATURE DE LAIDEPar nature, laide consiste dans le financement dune activit conomique au moyen des ressources de lEtat.Laide est ncessairement de nature financire. Il en rsulte que par exemple quen mesure tatique visant faciliter les licenciements dans certains types dentreprises ne peut tre ainsi qualifie.Ce financement est accord par lEtat au moyen des ressources de lEtat, cest--dire sur des fonds publics. Ceux qui sont octroys par les collectivits locales ou les entreprises publiques en font partie. Bien mieux, une subvention forfaitaire verse par la caisse nationale du crdit agricole tous les agriculteurs franais ayant ralis un chiffre daffaires annuel infrieur 250000 frs sanalyse comme une aide ds lors quellea t dcide et finance par un tablissement public, que sa mise en uvre est subordonne lapprobation des pouvoirs publics, que ses modalits doctroi correspondent celles dune aide extraordinaire et quelle a, par ailleurs, t prsent par le gouvernement comme faisant partie dun ensemble de mesures en faveur des agriculteurs. Tous les financements raliss au moyen des ressources de lEtat ne sont pas pour autant qualifiables daides. Encore faut-il quils crent une rupture dgalit entre les oprateurs.B-LOBJET DE LAIDELe financement dune activit ne sanalyse comme une aide que sil conduit favoriser certaines entreprises ou certaines productions.Deux lments apparaissent ici.Ne saurait dabord marger cette qualification une mesure qui, sappliquant tous, ne cre aucune rupture dgalit entre oprateurs, par exemple un allgement de la fiscalit des entreprises. Cela revient dire que laide est par hypothse slective, tant prcis que le bnficiaire doit forcment avoir la qualit dentreprise.La faveur qui lui est faite rside dans loctroi dun avantage sans contrepartie. Cet avantage peut rsider dans le versement dune somme dargent mais aussi dans la prise en charge par lEtat de dpenses qui devraient normalement incomber lentreprise bnficiaire. Lavantage doit tre procur sans contrepartie relle. Mais lEtat qui investit dans une socit obtient en change des droits sociaux avec tous les attributs qui leur sont attachsTels que le droit de vote, droit au partage des bnfices, droit patrimonial sur les titres.. Lorsque lapport nest pas justifi par la recherche dun avantage corrlatif suffisant, il est malgr tout qualifi daide. Cest qui ressort de la mise en uvre du critre de linvestisseur priv en conomie de march.Si lon sen tient ces seuls lments, laide nest pas illicite per se. Le doit communautaire met en effet lencadrement des aides dEtat au service dune concurrence non fausse dans le march intrieur. La frontire qui spare limpratif de libert de la concurrence, celui dgalit dans la comptition conomique, sestompe ici.II-LE REGIME DES AIDES DETAT Le rgime des aides dEtat repose sur un principe dincompatibilit(A) assorti dexceptions(B). A-PRINCIPE DINCOMPATIBILITE Lincompatibilit de principe des aides dEtat avec le march commun est subordonne la runion de deux conditions affrentes ses effets.A priori, laide doit affecter le commerce entre Etats membres. Il sagit de vrifier quelle a une incidence nfaste sur le commerce intra-communautaire. Peu importe que laide bnficie une entreprise qui dploie son activit dans un seul Etat membre ds lors quelle compromet laccs ce march par des entreprises ressortissantes des autres Etats membres de lUnion europenne. A posteriori, laide doit fausser ou menacer de fausser la concurrence, parce quelle avantage certaines entreprises ou certaines productions au dtriment des autres.Lorsque les lments prcdents sont runis, laide est incompatible et partant illicite. La Commission peut ds lors enjoindre lEtat de la supprimer ou de la modifier. Laide indment perue devra alors tre restitueDevant les juridictions nationales, le bnfice dune aide illicite peut tre analys comme un acte de concurrence dloyale. Dune rigueur incontestable, ce principe dincompatibilit admet nanmoins des exceptions. B-LES EXCEPTIONS Les exceptions sont dictes par le souci de concilier la politique de la concurrence avec dautres politiques communautaires. Certaines aides en bnficient automatiquement, dautres lissue dun examen par la Commission, dautres encore sur la base dun rglement dexemption.Sagissant des aides compatibles de plein droit, il sagit: des aides caractre social octroyes aux consommateurs individuels, condition quelles soient accordes sans discrimination lie lorigine des produits; des aides destines remdier aux dommages causs par les calamits naturelles ou par dautres vnements extraordinaires; des aides octroyes lconomie de certains dpartements, dans la mesure o elles sont ncessaires pour compenser les dsavantages conomiques causs par cette division. Il est dune vidence clatante que toute aide nouvelle doit faire lobjet dune notification pralable et ne peut tre mise en uvre quaprs avoir reu le feu vert de ma Commission. Le renouvellement des aides existantes na pas tre notifi. Sans prtendre lexhaustivit, on peut citer ple-mle les aides aux PME, les aides aux entreprises en difficult, les aides lemploi ou encore les aides de minimis.FICHE IX- PROTECTION DES ENTREPRISES ET ORGANISATION DE LA DISTRIBUTION On est plus dans un systme o une personne fabrique des produits quelle commercialise. Aujourdhui la plupart des produits qui sont vendus sont contenus par ce que lon appelle des rseaux de distribution. Le Schma du rseau de distribution = un producteur vend ses produits des revendeurs et les revendeurs vendent leurs tour les produits au consommateur.Une production ngocie les conditions gnrales de vente avec une centrale dachat. Chaque filiale affilie la centrale dachat conclue des contrats de vente avec la centrale dachat. Les contrats de distribution sinscrivent en gnral dans la dure. On parle daccord de distribution. Les avantages de ces accords de distribution : ils permettent de fidliser les revendeurs, de les contrler. A linverse, ils offrent une scurit aux revendeurs qui sont assurs dtre livr certaines conditions quils ont ngocies. On dit souvent que les accords de distribution sont des contrats de dpendance = le distributeur est souvent sous la dpendance de son fournisseur.Ex: un franchis est souvent sous la dpendance du franchiseur.Pour autant cette dpendance nest pas une subordination parce que le contrat de distribution nest pas un contrat de travail. On est en prsence dun contrat de travail lorsque 3 lments sont runit : une prestation, une rmunration, un lien de subordination. Ces accords de distribution rentrent dans la catgorie des contrats cadres.Section 1 : La notion de contrat cadre de distributionIl existe des rgles communes tous les contrats cadres de distribution (2). Mais avant on va mettre laccent sur la nature du contrat cadre de distribution (1).1 : La nature du contrat cadre de distributionLe contrat cadre de distribution est un contrat dans lequel les parties fixent les grandes lignes de leurs relations, le type de produit, les quantits de produits qui seront vendus, les modes de tarifications. Ce contrat cadre de distribution est suivi de contrats dapplication qui sont des contrats de vente classiques.Ex : le contrat de franchise : relation entre un franchiseur et un franchis. Il peut y avoir un contrat cadre o on dtermine les relations entre le franchiseur.Pour que ce contrat cadre puisse tre rgulirement appliqu on va voir apparatre des contrats dapplication = ce sont des contrats de vente qui vont tre conclu rgulirement.Ex : Le 1er mars 2010 un franchis va acheter la collection printemps automne des produits, le 1er aot 2010, il va acheter la collection automne hivers des produits Celio. Donc chaque saison va tre dtermine les choses prcismentToute la difficult lors de la conclusion de ses contrats dapplication est que les parties ne sont pas vritablement libres.Le contrat cadre nexiste quen matire de contrat de distribution.2 : Le rgime du contrat cadre de distributionLe contrat cadre de distribution sinscrit dans le cadre dune opration dsquilibre. Le distributeur est en tat dpendance par rapport au fournisseur. Pour cette raison ont t mises en place des rgles spcifiques pour protger le distributeur.A) Une obligation pr contractuelle dinformationLe distributeur qui conclu un contrat cadre de distribution se met dans une position de dpendance. En gnrale, il sengage pour une dure assez longue (au moins 5ans). Or ces contrats cadres de distribution sont souvent rdigs par le producteur (fournisseur) et imposs au distributeur (contrat dadhsion). La conclusion dun contrat cadre de distribution est quelque chose qui peut se rvler dangereux pour le distributeur. Il importe donc que le distributeur puisse sengager de faon claires donc inform.Pendant longtemps la jurisprudence a considr que chacune des parties avait lobligation de se renseigner elle-mme. A partir des annes 70, la jurisprudence a prit en compte le dsquilibre existant entre les parties et a mis la charge de la partie ayant la matrise de la rdaction du contrat une obligation de renseigner lautre partie.Pour cette raison le lgislateur est intervenu avec la loi DOUBIN 31 dcembre 1989. Lart 1er de cette loi a impos une obligation dinformation prcontractuelle pour certains contrats cadres de distribution.Cet article a t codifi L 330-3 du code de commerce qui dispose : Toute personne qui met la disposition dune autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant delle un engagement dexclusivit ou de quasi exclusivit pour lexercice de son activit, est tenues, pralablement la signature de tout contrat conclu dans lintrt commun des 2 parties de fournir lautre partie un document donnant des informations sincres, qui lui permettent de sengager en connaissance de cause 1) Le domaine de lobligation prcontractuelle dinformationDeux conditions cumulatives doivent tre remplies pour que lart L 330-3 du Code de Commerce soit appliqu:- Il faut un engagement dexclusivit ou de quasi exclusivit : cet engagement est un lment qui permet de caractriser la dpendance du distributeur. Parce quavec cet engagement le distributeur perd son autonomie parce quil ne pourra distribuer que les produits de mme marque.- Il faut quune partie mette la disposition de lautre un nom commercial, une marque ou une enseigne.2) Le contenu de lobligation prcontractuelle dinformationDans les 20 jours qui prcdent la formation du contrat ou la reconduction tacite du contrat, le distributeur doit se voir remettre un grand nombre dinformation.Quelles sont ses informations ?Ces informations concernant dabord le producteur :- Les lments permettant de lidentifier,- les tapes de son volution,- les comptes de ses 2 derniers exercices.Les informations concernant galement le rseau de distribution : - Doit tre fournie au futur contractant une liste de 50 entreprises des rseaux les plus proches.- Une liste des E/ses avec lesquelles un contrat cadre de distribution a t annul ou rsili au cours de lanne coule.Les informations transmises doivent galement concerner le contrat cadre : - description du contenue du contrat et prcisant les diffrentes obligations prvues par le contrat.- Le producteur doit galement fournir des informations concernant le march concern (ltat du march du produit et du service au plan local et les perspectives dvolution).La question qui sest pose: est ce que le producteur doit fournir au distributeur une tude de march ?Les juges du fond avaient considrs que le fournisseur ne devait pas fournir au distributeur une tude du march.La Cour de cassation a considr que lart L 330-3 du Code de Com ne met pas la charge du franchiseur une tude du march local mais il appartient au franchis de faire procder une analyse dimplantation prcise = Chambre commerciale, 11 fvrier 2003 Jeff de BrugesCes informations doivent tre sincres mais des erreurs dinformations non fautives, en particulier des erreurs destimation du march ne sont pas sanctionnes.Lobligation prcontractuelle dinformation est une obligation de moyen. De mme, il est admit que les informations transmises soit prsentes sur un jour favorable au producteur sil ny pas dol.Que se passe t-il si ses informations ne sont pas transmises ?Si toutes ses informations ne sont pas transmises, il existe plusieurs sanctions : Sanction pnale : contravention de 5me classe 3000 euros. Sanction civile : la nullit du contrat ; le seul dfaut dinformation ne justifie pas la nullit elle seule ; pour que le contrat soit annul il faut que le consentement du distributeur ait t viol par une information dolosive ou insuffisant.B) La dtermination du prix1) PrincipeLe prix est un lment essentiel du contrat parce que lart 1129 du code civil prcise que lobjet doit tre dtermin et dterminable. Pour plusieurs contrats spciaux, il est prvu que le prix doit tre dtermin.Toute la difficult cest la dtermination du prix des contrats dapplication (contrat de vente). Lorsquon conclu ces contrats de vente, il faut que le prix soit chaque fois dtermin.Lorsquon conclu ces contrats et fixe le prix de ces contrats, les 2 parties ne sont pas libres. Le franchis est en situation de dpendance vis--vis de son franchiseur. Ce qui pose problme au regard du droit des obligations. On sest aperu quil y a des abus, puisque le franchis ne peut pas ngocier son prix.Cest pourquoi, la jurisprudence partir de 1971 a annul les contrats cadre de distribution qui ne contenaient pas de prix en se fondant sur lart 1129 du code civil qui dispose que la chose doit tre dtermine.En pratique, tous les contrats cadre de distribution taient potentiellement annulable parce quil ntait pas possible de dterminer le prix dans ces contrats. On sest aperu que certes les distributeurs taient victime dabus et demandaient la nullit du contrat cadre. Mais il y avait aussi des distributeurs qui ntaient pas forcment victimes dabus et demandaient la nullit du contrat cadre en faisant valoir que le prix ntait pas dtermin.Dans le cas du contrat cadre de distribution, le franchis verse une somme dargent en contrepartie du savoir faire du franchiseur. Lavantage pour le franchiseur cest de demander la nullit du contrat pour rcuprer son argent. Il y a donc eu des abus dans lutilisation de cette jurisprudence ; do un revirement :Revirement de jurisprudence : dans 4 arrts : Assemble, Plnire 1er dcembre 1995,Dans ces arrts, la Cour de cassation a prcise que lart 1129 ntait pas applicable. Il est prcis dans 2 de ces arrts lorsqu une convention prvoit la conclusion de contrat ultrieur (contrat dapplication), lindtermination du prix de ces contrats dans la convention initiale naffecte pas la validit de celle-ci .Les arrts prcisent en outre que labus dans la fixation du prix donne lieu indemnisation ou rsiliation .2) Abus dans la fixation des prixSi le distributeur peut librement ngocier le prix lors de la conclusion du contrat de distribution, il ne peut pas y avoir dabus = Chambre Commercial 21 janvier 1997.Si le producteur fixe unilatralement le prix, il peut y avoir abus mais condition que le producteur ait eu un comportement critiquable c'est--dire quil nest pas prit en compte la situation du distributeur. Ex :Ex : * Il y a abus, si le fournisseur en position de domination conomique agit dans son intrt exclusif sans tenir compte des difficults de son distributions = Cour dappel de Paris 24 octobre 2000.Arrt Huard Chambre commercial 3 novembre 1992 : en lespce une socit ptrolire imposait un pompiste de marque des prix non concurrentiels. Cette socit a refus de ngocier le contrat de distribution. Le prix propos tait bcp plus suprieur celui des autres distributeurs. La Cour de cassation a considr que le contrat navait pas t excut de bonne foi et a sanctionn la socit ptrolire.C) Les principales Clauses1) Les Clauses relatives la distributiona) Les Clauses permisesClauses permises ou licites :Les clauses dapprovisionnement :Cest le but du contrat cadre de distribution. Le but du contrat cadre de distribution est de lier un distributeur une source dapprovisionnement. Dans la plupart des contrats cadres sont insrs des clauses dapprovisionnements exclusifs ou quasi exclusifs. A ces clauses dapprovisionnement, sont lies des clauses dobjectifs = qui visent inciter le revendeur augmenter ses ventes.De faon gnrale la rglementation applicable ces clauses a varie en fonction des rapports entre fournisseur et distributeur.Plus prcisment, dans un 1er temps, les fournisseurs taient en position de force par rapport aux distributeurs. Le principe du traitement galitaire a entran la sanction pnale du refus de vente oppos par un fournisseur un distributeur.Dans un second temps, les grands distributeurs ngocient en position de force avec les fournisseurs. Ce qui importe aujourdhui est de protger les fournisseurs contre les avantages injustifis que soctroient les distributeurs par linsertion de clause dans les contrats-cadres.Lordonnance du 30 juin 1945 reprise par lordonnance du 1er dcembre 1986 interdisait le refus de vente parce que ce refus est discriminatoire. Alors que lordonnance de 1945 qualifiait le refus de vente de dlit pnal, celle de 1986 avait opre une dpnalisation et sanctionne le refus de vente sous le fondement civil.La Cour de cassation a considr que malgr que le refus de vente constitue une infraction, les clauses dexclusivit taient tout de mme valables puisquelles sont ncessaires lorganisation de la distribution.Les choses ont cependant volu puisquune loi :Une loi du 1er juillet 1996 GALLAND relative la loyaut et lquilibre des relations commerciales a abrog linterdiction du refus de vente. Le refus de vente ne constitue plus en lui-mme une faute civile.Toutefois une rupture brutale dapprovisionnement ou une discrimination non injustifie peuvent justifis lattribution de dommages-intrts en cas dabus.Il ne faut pas confondre le refus de vente au distributeur qui lui nest pas sanctionn au refus de vente au consommateur qui est tjrs sanctionn sauf motif lgitime.Lexistence dune clause dexclusivit peut tre analyse comme une entente anticoncurrentielle.Le rglement du 22 dcembre 1999 concernant lapplication de lart 81 3 du trait des catgories daccord verticaux et de pratiques concertes prcise que les clauses dexclusivits sont valables certaines conditions.Les clauses de contrleSouvent le producteur (ou groupement de distributeur) cherche galement contrler le distributeur grce des clauses insres dans les contrats cadre. Frquemment dans les contrats cadres sont insres des clauses par lesquelles les distributeurs sengagent se soumettre des contrles divers.Ex : * le distributeur peut tre soumis des contrats de gestion. Il peut tre oblig transmettre ses livres comptables au fournisseur.Le contrle peut tre tendu lagencement dtablissement. Ces clauses de contrle ne peuvent pas tre trop contraignantes puisque si le distributeur ne dispose plus dune autonomie suffisante dans la direction de son entreprise le contrat de distribution peut tre requalifi en contrat de travail.Les clauses de coopration ou dassistanceLe producteur ou groupement de distributeur peut sengager effectuer des campagnes de publicit et les revendeurs sengagent raliser des oprations de promotion. Par ailleurs, le producteur peut sengager fournir une aide technique, comptable, une aide de financement, juridique galement au distributeur.Il y a mme des cas ou le fournisseur fait un prt au distributeur pour quil puisse acheter le matrielLes accords de licencesLes accords de licence portent sur la marque du producteur (chef de fil). Il se peut que le distributeur nutilise que la marque dun producteur ou quil vende des produits de plusieurs marques.Quelque soit lhypothse, la licence de marque est ncessaire.Licence = vient du latin licere = permit. Ce qui signifie quune licence ou un accord de licence est une autorisation, une permission dutiliser une marque. Plus prcisment la licence de marque est un contrat par lequel le titulaire dune marque confre un tiers le droit dapposer sa marque sur ses propres produits et den faire un usage commercial.Cest le droit dutiliser la marque ce nest pas devenir propritaire de la marque.b) Les Clauses interdites Le prix minimum de revente =Le producteur ne peut pas imposer un distributeur le prix minimum de revente.En revanche un prix maximum de revente est autoris. Cest la pratique des prix conseills qui se dveloppe. On considre que la pratique des prix conseills est licite. La jurisprudence considre que les prix conseills ne sont illicites que lorsquils sont imposs. La revente perte =Un revendeur ne peut pas pratiquer une revente perte. Cest une infraction par ce quon considre que ce nest pas un comportement nor