CPD#15: Elecciones y sistemas electorales

ELECCIONES Y SISTEMAS ELECTORALES

Alberto Ricardo Dalla Via

EEP

CUADERNOS PARA DIÁLOGOEL

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INTRODUCCIÓN

En su ensayo sobre Esquema de la crisis, Ortega y Gasset escribió: “En las grandes crisis históricas no sabemos lo que nos pasa, y esto es –precisamente– lo que nos pasa, no saber lo que nos pasa.”

Si hacemos un corto recorrido, en algo más de medio siglo encontraremos a Max Weber advirtiéndonos sobre el poder de las burocracias y a Burham denunciando la revolución de los técnicos, y de allí solamente un paso muy corto a las apocalípticas declaraciones de Daniel Bell sobre “el fin de las ideologías” hasta el más audaz anuncio del “fin de la historia” anunciado por Fukuyama y que encontrara expositores más lúcidos en Hayek, Friedman y Nozik.

En el medio se suceden las interminables crisis: crisis del estado liberal, crisis del estado de bienestar, crisis del estado a secas, crisis de la soberanía, crisis de representación, crisis de los partidos, crisis del estado de derecho, crisis económicas y crisis políticas. Tiene razón Umberto Ecco cuando afirma que de tanto hablar de crisis se ha puesto en crisis hasta el propio concepto de crisis.

Las críticas al sistema representativo no son actuales ni recientes, sino que vienen desde sus inicios. En un célebre párrafo del Contrato social Rousseau afirmaba: “… el pueblo inglés cree ser libre, pero está completamente equivocado; sólo lo es durante la elección de los miembros del Parlamento; tras la elección, el pueblo es un esclavo, no es nada.” Y no menos gráfica es la advertencia de Berlia acerca de los riesgos de que “los representantes del pueblo soberano se conviertan en los soberanos representantes del pueblo”.

Directores:Ismael Crespo Francisco Parra José Pérez Duharte

Diseño:Diana Patrón MiñánJaime Romero Vento

Colaboración:Karina Sandoval

Instituto Universitario de Investigación Ortega y GassetInstituto Universitario de Investigación Ortega y GassetDirector de la Escuela Electoral del Perú

Jurado Nacional de EleccionesAv. Nicolás de Piérola N° 1080 - LimaHecho el Depósito legal en la Bilioteca Nacional del Perú N° 2007-09141 ISBN 978-9972-2928-6-6Primera Edición: Setiembre 2007Impreso en Perú


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En nuestra historia institucional, las tensiones se advirtieron desde el inicio. El pensamiento rusoniano, asambleísta y unitario fue encarnado por Mariano Moreno y la revolución de mayo. En el otro extremo aparece Montesquieu defendiendo la división orgánica del poder, que Echeverría y la generación del 37 propusieran y, finalmente, concretarían en el artículo 1º de la Constitución Nacional al proclamar la forma de gobierno representativa, republicana y federal.

Tal influencia pasó al artículo 22º de nuestra Constitución Nacional cuando indica: “El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución.” Explica Juan Bautista Alberdi en la nota respectiva de su “Proyecto de Constitución para las Provincias del Río de La Plata”, que el mismo estaba destinado a prevenirse de las “asonadas” o “puebladas”, tan frecuentes en aquellos tiempos. Sin embargo, constituiría una manifiesta ingenuidad pretender ahora seguir hablando de la representación política en los mismos términos, y desde los mismos criterios en los que lo hicieran, por ejemplo, Sieyes y Burke. Con su habitual brillantez para constatar lo obvio, Duverger destaca en un trabajo la necesidad en que nos encontramos de operar el tránsito de una concepción individualista a una concepción comunitaria de la representación. Forzosamente, hemos de admitir que en la democracia del presente la representación sólo se puede canalizar a través de los partidos. La experiencia nos enseña que cuando los partidos desaparecen, los que les sustituyen son los grupos de presión, los magnates de las finanzas o los demagogos con vocación de dictadores

Remontarnos en el tiempo histórico nos permite advertir con toda magnitud que la demanda de reformas políticas no responde a situaciones históricas coyunturales, sino a procesos evolutivos en

el desarrollo de las sociedades y los Estados. Aun cuando es una verificación sociológica que en los momentos de crisis se incrementan las demandas desde la sociedad hacia el Estado.

La sanción de la Ley Nº 8871 no aseguró por sí el voto universal secreto y obligatorio como tampoco la Constitución aseguró por sí misma la vigencia del estado de derecho. Hubo reacción, turbulencias, lucha y convicciones.

El 5 de mayo de 1936, el gobernador de la provincia de Buenos Aires Manuel Fresco se dirigía a su legislatura señalando: “Con el sufragio universal creamos una raza débil y poco viril”; en tanto que el 23 de noviembre de 1937, Marcelo T. de Alvear denunciaba “la lucha electoral más nefasta y vergonzosa” para referirse a las elecciones fraguadas del 5 de setiembre del mismo año; y el 11 de febrero de 1941, el presidente Roberto M. Ortiz afirmaba que “era necesario condenar toda manifestación de fraude”.

Tales recuerdos nos llevan a separar dos temas que en nuestros días se encuentran bien diferenciados, como son los referidos a la llamada legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio. Bien podemos decir que después de las oscuras experiencias del “fraude patriótico” y con la recuperación de la democracia, la legitimidad de origen no presenta cuestionamiento en aquellos regímenes en donde la transparencia electoral se halla razonablemente garantizada, considerándose legítimo que ocupen los cargos quienes triunfaron en una elección popular. En cambio sí presenta serios cuestionamientos la llamada legitimidad de ejercicio, toda vez que el desempeño de los cargos públicos se encuentra sujeto no sólo a una legitimidad formal, sino también a parámetros de eficiencia en la gestión. Conciliar legitimidad con eficiencia es uno de los desafíos de la hora.


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Se ha podido sostener, y con razón, que en la gran querella histórica que preside el conflicto de legitimidades en el siglo XIX, lo que naturalmente late es la tensión primera y elemental entre la sociedad y el Estado.

La preeminencia que el neoliberalismo confiere a la sociedad frente al Estado, y al mercado sobre la política, en lo que efectivamente se traduce es en la consagración de las corporaciones y los grupos de presión. De allí a la “poliarquía” o a la “democracia delegativa” hay sólo un pequeño paso.

Es tiempo de sincerar el discurso y desmitificar los temas en debate: Desde hace mucho tiempo es una regla de oro que no hay fórmulas mágicas, ningún sistema electoral es neutro. Todo mecanismo tiende a favorecer a uno u otro modelo, sea a las mayorías o a las minorías. De allí la importancia de saber hacia dónde se quiere ir, cuál es el rumbo.

Si la anomia es un dato sociológico en la realidad Argentina, no lo son menos ciertas tendencias anárquicas en lo institucional. Creo con Dahrendorf que para resolver la “cuadratura del círculo” en las democracias contemporáneas la clave del mantenimiento del contrato social se encuentra en el reforzamiento –y no en el debilitamiento– de las instituciones.

Pongo sólo un ejemplo: la justicia federal con competencia electoral de la República Argentina tiene un ganado prestigio en América Latina en materia de transparencia de procesos electorales. Muchos de sus magistrados y funcionarios han asesorado a organismos internacionales en diversos procesos de democratización. Resultaría un contrasentido que las normas que se sancionen tiendan a debilitar el control judicial en favor de los órganos políticos o de sofisticados modelos que, tal vez alentados por buenas intenciones de autonomía, concluyan inexorablemente en otra regla de oro de nuestro tiempo: la

pérdida de control por el poder público deviene en manos de poderes o intereses privados.

Cuál es el rumbo, cuál, entonces, el punto de partida, ningún otro más que la Constitución Nacional, el arca guardadora de nuestras más preciadas libertadas y punto de referencia ineludible para encontrar la luz a la salida de este túnel. La reforma constitucional de 1994 diseñó un verdadero cambio político, abriendo cauces de participación sin desnaturalizar la esencia del sistema representativo al afirmar la presencia de los partidos políticos como “instituciones fundamentales del sistema democrático”, en un marco pluralista, con igualdad real de oportunidades para todos, eliminando los resquicios aristocráticos de la elección indirecta para presidente y senadores nacionales.

Se trata de reformas recientes en el tiempo, muchas de las cuales requieren aún de precisiones reglamentarias por parte del Congreso de la Nación, al que la Constitución ha atribuido la materia electoral y de partidos políticos como competencia privativa o zona de reserva legal.

Confío en que los temas escogidos para este Proyecto Mariano Moreno, impulsados por la facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires, contribuirán a enriquecer el debate y a informar a los ciudadanos sobre las complejidades técnicas que encierran los temas vinculados a la reforma política.


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1. EL SUFRAGIO

Es un derecho público subjetivo de naturaleza política que consiste en el derecho que tienen los ciudadanos de elegir, ser elegidos y participar en la organización y actividad del poder en el Estado. Debe distinguirse el sufragio del voto; mientras el primero es un derecho, el segundo constituye un acto.

La función electoral consiste en la selección y nominación de las personas que han de ejercer el poder en el Estado, en tanto que las elecciones son técnicas o procedimientos de selección de la dirigencia política. Mediante ellas, el pueblo elige a sus autoridades. Los que son elegidos se denominan candidatos, en tanto los que eligen se denominan electores. La suma de electores conforma el cuerpo electoral.

En cuanto a la naturaleza jurídica del sufragio, hay distintas concepciones que lo presentan, ya sea como un privilegio (resabio feudal) como un derecho de los ciudadanos o como una función jurídica. Para Joaquín V. González reviste tanto el carácter de un derecho como el de un deber y el de una función político-jurídica; en tanto que para Rafael Bielsa se trata de un derecho como de una atribución otorgada por la ley.

Entre quienes consideran al sufragio una función pública están Carlos Sánchez Viamonte, quien lo caracteriza como un complejo de derechos y deberes; Juan A. González Calderón, como un poder político que fundamenta una función pública; y Segundo V. Linares Quintana, quien lo juzga una función pública.

El artículo 37º de la Constitución Nacional Argentina señala, en su segundo párrafo, que el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio, recogiendo así la tradición en materia electoral que arranca desde la Ley Sáenz Peña N° 8871. La última parte del mismo artículo favorece la adopción de acciones que tiendan progresivamente a la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y partidarios. La ley N° 24.043 ya consagró este criterio a partir del llamado “cupo femenino” o “cuota de género”, fijando la obligatoriedad de incluir un mínimo del 30 por ciento de mujeres en las listas de candidatos para elecciones nacionales, la cual se aplica desde 1992 con regular éxito en cuanto a los objetivos perseguidos por la norma.

La competencia en materia electoral y de partidos políticos corresponde a los jueces federales con competencia electoral a la razón de uno por cada distrito electoral del país, coincidiendo cada distrito con el territorio de cada provincia. El tribunal de alzada es la Cámara Nacional Electoral, compuesta de una sala única de tres jueces de cámara para todo el país, cuyos fallos tienen carácter plenario (artículo 6°, Ley Nº 19.108), siendo obligatorios tanto para los jueces federales con competencia electoral como para las juntas electorales nacionales que, en tiempo de elecciones, se conforman en cada distrito y que se integran con el juez federal electoral, el presidente de la cámara federal de apelaciones correspondiente al distrito y el presidente del superior tribunal de provincia.

El carácter obligatorio de la jurisprudencia de la Cámara Nacional Electoral es una fuente de derecho de mucha importancia para establecer criterios de interpretación frecuentes en problemas derivados de la aplicación del Código Electoral Nacional, la Ley de Partidos Políticos y legislación complementaria.


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Así, por ejemplo, respecto a un tema de actualidad como es el cómputo de los votos nulos o de los votos en blanco, la Cámara Nacional Electoral ha señalado: “... la finalidad del sufragio consiste en posibilitar la expresión democrática de la voluntad política del pueblo, éste organizado como cuerpo electoral que está integrado por los votantes que lo emiten en blanco, y sólo en la medida en que el acto mediante el cual se manifiesta esa voluntad no reúna los requisitos necesarios para la obtención de su finalidad habrá de considerarse nulo... El voto en blanco ha sido emitido y constituye la expresión de una voluntad de naturaleza política, aun cuando no se manifieste en forma positiva” (Cámara Nacional Electoral in re “Mera, Jorge. Lista Causa Radical c. Unión Cívica Radical” “La Ley” t. 1987-D, pp. 360 y ss.)

Para decirlo de otro modo, los votos valen o no valen, son o no son. Es decir, entonces, que los votos en blanco no pueden constituir otra cosa que una subcategoría de una de las categorías que marca el artículo 101 del Código Electoral Nacional (votos válidos y votos nulos) .Y en tal medida, y en ausencia de una norma expresa que diga otra cosa, desde un punto de vista jurídico no cabe sino considerarlos incluidos sustancialmente en la categoría de los votos válidos.

2. LOS SISTEMAS ELECTORALES

A raíz del distanciamiento entre la política y la sociedad, entre los gobernantes y los gobernados, se discute en distintos países sobre los diferentes sistemas electorales.

En este sentido, es dable señalar que cualquier potencial proceso de reforma electoral y del régimen de los partidos políticos debe partir de una evaluación empírica de la legislación y la forma que se ha aplicado.

Desde el punto de vista teórico se define generalmente al sistema electoral como el mecanismo por el cual se traducen los votos en cargos o en bancas, y en la actualidad la importancia que se les asigna es muy grande toda vez que prima la idea de que éstos funcionan a manera de recompensas o castigos sobre las conductas de los votantes, de los partidos e incluso de los gobernantes.

Duverger planteó un efecto psicológico en la conducta de los votantes, cuando hace la distinción entre éste y el efecto mecánico. El mecánico es cuando las reglas electorales tienden a que los partidos más votados obtengan un porcentaje aún mayor de bancas y los partidos chicos a empeorarlo; y el psicológico es cuando los votantes optan por no votar a los partidos grandes en detrimento de los chicos, a fin de no “perder” su voto.

Hago estas aclaraciones porque hay mucha confusión al respecto, incluso algunos consideran como sistema electoral a sólo uno o varios


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elementos de los sistemas, como puede ser la fórmula electoral. Por lo que cabe aclarar que entre los elementos o las variables de los sistemas electorales se encuentran: la forma de selección de candidatos, la forma de candidaturas y votos; la magnitud del distrito; las fórmulas electorales y el umbral.

También hay otras variables como el presidencialismo, por la influencia que tiene la elección presidencial (más bien concentradora de votos en pocas opciones sobre las elecciones legislativas, “arrastrando” votos a favor de los partidos más grandes (únicos que tienen la posibilidad de acceder a la presidencia), lo que implica un incentivo a un menor número de partidos que en países parlamentarios, en particular si las elecciones son simultáneas y si esta simultaneidad ocurre siempre.

O el impacto del bicameralismo sobre la posibilidad de que existan mayorías del partido presidencial en el Congreso (más difícil con el bicameralismo) interactúa con la fórmula electoral usada para elegir presidente. O el tamaño de las asambleas (medido por número de miembros) puede afectar la proporcionalidad, es decir, la relación votos/bancas por partido y un tamaño relativamente menor afecta a los partidos chicos.

O una desigual distribución de bancas entre las diferentes circunscripciones en que suele dividirse un país o un distrito, en relación con el número de habitantes o de votantes, caso extremo y típico son los senados. O la coincidencia entre elecciones legislativas nacionales con elecciones provinciales para gobernador, tiende a concentrar votos en los partidos más grandes.

2.1. Selección de candidatos

Respecto al primer elemento mencionado, esto es la selección de los candidatos, hay que referirse a si existe monopolio de las candidaturas y a los modos partidarios de selección de sus aspirantes.

En la República Argentina, el artículo 2° de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos 23.298 establece que sólo a través de los partidos se pueden presentar candidaturas, y la salvedad es que los candidatos de los partidos no necesariamente deben ser afiliados a la organización política que los propone. Sobre el particular, hubo dos cuestionamientos a la constitucionalidad del artículo 2° de la mencionada ley; el primero conocido como “Ríos”, que arribó hasta la Corte Suprema de Justicia; y el segundo conocido como “Padilla”.

En ambos casos, la Cámara Electoral “puso de relieve que la doctrina coincidía en que los partidos políticos eran órganos vitales de la democracia representativa [...] Se recordó, finalmente, el precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación […] al afirmar que “de lo que los partidos sean depende en gran medida lo que ha de ser, en los hechos, la democracia del país en que actúan. Al reglamentarlos, el Estado democrático cuida una de las piezas principales y más sensibles de su complejo mecanismo vital”.

En definitiva, se consideró que el monopolio de los partidos políticos respecto de la postulación de cargos públicos electivos no transgredía el artículo 28º de la Constitución Nacional y que ello no varió con la incorporación del artículo 38º después de la reforma constitucional de 1994.

Resulta importante lo expuesto por la Cámara Electoral cuando reconoció que la crisis que acusan en la actualidad los partidos políticos y la indiferencia que ellos producen en la inmensa mayoría de la ciudadanía constituye un desafío a la búsqueda de soluciones que oxigenen su desenvolvimiento.

La segunda variable, esto es, el método de selección de los candidatos, cambia según el partido o alianza de que se trate, no obstante que la ley de partidos políticos exige en su artículo 50, inciso a), la realización de elecciones partidarias al menos cada cuatro años.


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En los extremos hay quienes deciden sus candidatos a dedo y hay quienes exhiben una férrea tradición de democracia interna. De todos modos, casi siempre lo que ha primado son las elecciones internas cerradas, es decir, en las que participan exclusivamente los afiliados del partido.

Sin embargo, en los últimos años se han llevado a cabo algunas experiencias diferentes con el objeto de abrir la selección de los aspirantes al resto de la sociedad.

Después de la crisis de 2001, la demanda social fue muy fuerte en el sentido de una mayor participación ciudadana y ello concluyó con la sanción de la Ley Nº 25.611 del 19 de junio de 2002, por la que se estableció el procedimiento de internas abiertas simultáneas para la elección de los candidatos a los cargos electivos nacionales, es decir, para presidente, vicepresidente, diputados y senadores nacionales.

Ante el poco acatamiento de ese sistema por parte de los partidos políticos y el escaso entusiasmo de la ciudadanía, en términos de participación política, se retornó al sistema de elecciones internas organizadas por los propios partidos políticos.

2.2. Formas de las candidaturas y de los votos

Sobre el segundo elemento, las formas de las candidaturas y de los votos, me limitaré a describir dos opciones:

a. Candidaturas individuales versus listas.

b. Votos ordinales versus categóricos.

Cuando se vota por individuos, la unidad de cómputo de los votos es el candidato; en el otro caso, es la lista. Lo característico de los

votos es el candidato, en el otro caso es la lista. Lo característico de la lista es que es aquella a la que se adjudican las bancas. La lista tiende a fortalecer a los partidos; mientras que las candidaturas independientes, a debilitarlos.

A su vez, la lista puede ser abierta o cerrada:

En la abierta, el votante puede tachar el nombre de un aspirante de la lista (tacha o borratina) o modificar el orden de los candidatos, por ejemplo, el que está quinto puede llegar a pasar al primer lugar. Esta alternativa se llama preferencia y las modificaciones usualmente se hallan limitadas en número. Se ha usado en la mayor parte de las naciones de Europa occidental, incluidas Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Grecia y Suecia; al igual que en países latinoamericanos como Brasil y el Perú. En Argentina se utiliza en Tierra del Fuego.

La última opción es el “panachage”, en que además de tachar algunos nombres se pueden poner otros candidatos de otras listas, lo que promueve una altísima competencia individual intrapartidaria1. Es un sistema que se emplea en Suiza y existió en Argentina desde 1912 hasta la década de 1940.

Sartori refiere que el voto de preferencia en la Italia de 1948-1992 fomentó un clientelismo excesivo hace unos años, allá redujeron las preferencias posibles a una sola y, finalmente, la eliminaron.

La cerrada o bloqueada es aquella que no puede ser modificada en modo alguno por el votante; es la que se utiliza en Argentina, España Portugal y Venezuela.

(1) Josep. M. Colomer, Cómo votamos, Ed. Gedisa, Barcelona, 2004, pág. 98.


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Voto ordinal versus voto categórico: aquí el votante puede ordenar los candidatos o partidos según sus preferencias. Ejemplo: prefiero X, pero si no es elegido prefiero H, y si no I (ejemplo de voto único transferible).

El categórico es el que sólo puede expresar una decisión a favor de un candidato o de una lista. Se incentiva el mal menor. El primero desalienta el voto estratégico, es más real. De todos modos, se dice que los límites entre uno y otro no son claros, y está siempre el llamado voto de aprobación en un lugar intermedio. El elector vota a todos los candidatos o partidos que desee, no se ha usado nunca.

2.3. Magnitud de distrito

El tercer elemento es la magnitud del distrito o circunscripción por la que se entiende la unidad dentro de la cual los votos se traducen en cargos. Casi siempre es una unidad geográfica. La magnitud de las circunscripciones es el número de cargos que en esa unidad se eligen. La magnitud puede variar entre uno y el número total de cargos a elegir en una elección.

Circunscripción uninominal, uno solo es elegido, optan entre varios sólo por uno. Estados Unidos y Gran Bretaña. Es el caso de nuestro país para la elección de presidente. Hay una sola circunscripción, uninominal, pues la magnitud es igual a uno. Circunscripción Única.

Circunscripciones plurinominales donde se elige más de un diputado, dos o más, el número puede variar a cientos. Se usa en Argentina para diputados, donde las circunscripciones son diferentes en cuanto a la magnitud. Las provincias chicas tienen cinco diputados elegidos por mitades y otras circunscripciones como la capital, donde se eligen 12 o 13; o la provincia de Buenos Aires, 35.

Aquí en los casos de magnitud diversa y para analizar en el ámbito nacional los efectos de la magnitud, se usa el promedio aritmético resultante de dividir el número total de bancas en la legislatura por el número de cargos; pero cuando hay elementos tales como “umbrales” miembros adicionales o más de un nivel, deben introducirse ciertos ajustes y llegar a los que se llama “magnitud efectiva”.

En Argentina, las circunscripciones uninominales existieron en 1904, alegándose en contra que la Constitución Nacional, cuando expresa que los diputados son elegidos directamente por el pueblo de las provincias y que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo estado, sobre la base desde la que se ha sostenido que las CU serían inconstitucionales y que solo las plurinominales territorialmente coincidentes con las provincias y la ciudad de Buenos Aires lo serían. También hubo circunscripciones uninominales durante la presidencia de Perón, planteándose discusiones en cuanto al llamado “gerrymandering”.

2.4. Fórmula electoral

En cuanto a ésta, existen varias opciones para traducir los votos en cargos; generalmente se las agrupa en fórmulas mayoritarias o de representación proporcional, a veces llamadas genéricamente “semiproporcionales”.

Mayoritarias:

Mayoría absoluta: se requiere de más de la mitad de los votos (usualmente de los válidos y positivos). Es común en la doble vuelta o ballotage. Se conocen casos de tres vueltas, es más común usarlo en elecciones presidenciales. Ganar significa en esta variante como en todas las fórmulas mayoritarias que siguen que el vencedor gana todo lo que está en juego.


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Voto alternativo: es otro mecanismo para obtener el requisito de la mayoría (absoluta). Los votantes ordenan según sus preferencias a los partidos o candidatos que aparecen en una boleta común; si un partido recibe más de la mitad de las primeras preferencias gana y es elegido. De lo contrario, el partido con menos primeras preferencias es eliminado de la cuenta y las segundas preferencias de sus votantes son distribuidas entre los demás partidos. Este voto se utiliza en Australia, de segunda vuelta instantánea en Estados Unidos o voto preferencial optativo en Papua (Nueva Guinea).

Mayor pluralidad: pueden concurrir a la segunda vuelta más de dos partidos. En la primera vuelta hace falta mayoría absoluta y en la segunda basta la pluralidad, es decir, más votos que los demás, pero no éstos sumados, sino individualmente considerados. Fue la prevista para la elección presidencial de 1973 en Argentina (pero si las dos fórmulas más votadas acumulaban dos tercios de los votos sólo ellas concurrían a la segunda vuelta, de modo que podría convertirse en una fórmula de mayoría absoluta).

Pluralidad con base mínima: se refiere a una posible doble vuelta pero en la cual para ganar en la primera elección no hace falta la mayoría absoluta de votos, aunque sí obtener un cierto porcentaje mínimo de votos o una determinada diferencia porcentual con el segundo. La elección es presidencial en nuestro país desde 1994 (se gana en primera vuelta con el 45 por ciento de votos o con el 40 por ciento, pero en este último caso además debe existir una diferencia de por lo menos 10 puntos porcentuales entre el primero y el segundo, y la llamada regla de doble componente.

Pluralidad: mayoría relativa o simple, gana quien simplemente obtiene más votos que los demás individualmente considerados, independientemente de porcentajes, diferencias, etcétera.

Representación proporcional:

Con este nombre se hallan varios métodos cuyas características comunes tratan de lograr la proporcionalidad entre votos y bancas, permitiendo ganar bancas a cualquier individuo o partido que logre cierto número de votos; aunque sea menor a la pluralidad. La idea es que el cuerpo a constituir sea como un espejo de las preferencias de los votantes. Hay, básicamente, dos subtipos: voto único transferible y representación proporcional de lista.

- El voto único transferible: vota por un candidato individual.

- La representación de lista: admite diferentes métodos de cálculo para distribuir los cargos.

Método del cociente y del divisor

Del cociente: método Hare, Droop (también llamada Hagenbach Bischoff), se le agrega al número de bancas 1. Imperiali se agregan 2.

Del divisor: D`Hondt.

Otro método divisor es el de Saint Lague. Se divide en vez de por 1, 2, 3 por números impares, su efecto es reducir la ventaja que el D`Hondt da al partido con más votos y ayudar a los de menos votos. Este permite que las legislaturas sean un espejo en el que todos los grupos sociales minoritarios se encuentren también representados, evita la creación de mayorías legislativas artificiales, produce cambios más suaves en las políticas públicas, y fomenta la negociación y el compromiso.


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Sistema semiproporcional: voto limitado, se vota por un número menor de candidatos a la cantidad de bancas a llenar en la circunscripción. En Argentina se usa para senadores nacionales desde 2001, en circunscripciones trinominales, con dos senadores para la lista que salga primero y uno para la segunda, con lo que nos acercamos al viejo sistema inglés. En varias provincias se emplea un voto limitado con 50 por ciento de las bancas para el que gana, y el resto adjudicado por representación proporcional.

Voto acumulativo: Cabe recordar que en la votación por CI –y no por listas– los votantes pueden votar a tantos candidatos como representantes hay que elegir (salvo voto limitado). Entonces cada votante tiene tantos votos como candidatos puede votar: si es una circunscripción trinominal, tiene tres votos. Con el voto acumulativo el votante tiene la posibilidad de aplicar todos sus votos a un solo candidato en lugar de votar a tres candidatos, con lo que aumenta las chances de elección de ese candidato (si otros hacen lo mismo). Los candidatos que más votos obtienen son elegidos (pluralidad). Con esta variante, las minorías que con pluralidad ortodoxa no llegarían a obtener representantes tienen mejores chances.

De la combinación de todos los elementos expuestos anteriormente, más algunas otras variaciones, surgen los sistemas electorales reales, de los cuales hay una variedad muy grande.

Sistemas mayoritarios y proporcionales: 327 países han utilizado el sistema mayoritario en elecciones democráticas y un total de 291 usaron el proporcional. El único sistema proporcional que no utiliza listas está en Irlanda y Malta. Por otra parte, los sistemas que emplean listas se pueden dividir en tres tipos, como, por ejemplo, el de cuotas, que incluye el método Hare, implementado en Namibia y Colombia. El método D’Hondt es el sistema más utilizado.

(2) M. Golder, Electoral Studies 24 (2005), pág. 103-121.

El sistema mixto electoral2 ha sido empleado en las elecciones legislativas de 74 países del mundo democrático. Existen diferentes criterios en la literatura para categorizar estos sistemas por autores tales como Reynolds y Reilly (1997), Massicotte y Blais (1999), Shugart y Wattenberg (2001).

Este autor considera que ese sistema es utilizado como una combinación del sistema mayoritario y proporcional.

Debe quedar claro que una nación puede ser clasificada de usar sistemas mixtos. Asimismo, éstos se dividen en dos fórmulas electorales dependientes o independientes. En el primer caso, ambas son implementadas independientemente la una de la otra; mientras que en el segundo, la aplicación de una fórmula es dependiente del resultado que produce ésta. Por ejemplo, el sistema electoral ruso es independiente, porque la aplicación de la representación proporcional no depende en ningún caso de la distribución de los votos y las bancas determinadas por la ley. Por otra parte, el sistema alemán electoral es dependiente y usa el sistema de representación proporcional con el objeto de corregir las distorsiones ocasionadas por las fórmulas en el ámbito de los distritos.

El sistema mixto alemán (o RP personalizada) combina circunscripciones uninominales con plurinominales en dos niveles diferentes. Permite al votante disponer de dos votos, uno para la circunscripción uninominal y el otro para la circunscripción plurinominal; el cálculo del total de bancas que le corresponde a cada partido se hace sumando –a escala nacional– todos los segundos votos obtenidos por cada partido en cada lista partidaria en cada circunscripción plurinominal y usando una variante del método Hare (cociente).


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2.5. Umbral

Se usa el término “barrera legal” cuando la participación de los partidos en la asignación de bancas depende de que éstos obtengan un mínimo de votos (sea en relación con votos válidos emitidos) o ganen bancas (directo en las circunscripciones). Resulta importante si la barrera legal comprende todo el territorio electoral (un partido debe lograr el porcentaje de votos exigido en todo el país o sólo la circunscripción). También es importante en qué fase del procedimiento de asignación de bancas se aplica la barrera legal. Por ejemplo, en Alemania la barrera legal es de 5 por ciento y ha contribuido a consolidar el sistema de partidos, dado que aceleró el proceso de concentración de grandes partidos3.

En la Argentina, la Cámara Nacional Electoral se pronuncio sobre la utilización del término que indica que “el umbral de representación, piso o barrera legal consiste en una condición que algunos ordenamientos jurídicos al adoptar un sistema electoral de representación proporcional imponen a los fines de adjudicar las bancas, y que se traduce en la obtención de un mínimo de votos como conditio sine qua non para poder participar en dicho reparto”.

Tal restricción tiene como fundamento razonable preservar un adecuado funcionamiento del Poder Legislativo –en nuestro caso de la Cámara de Diputados–, evitando que un excesivo fraccionamiento conlleve a una atomización ilimitada de la representación y del debate que repercuta de manera negativa en la formación de la voluntad general. Del análisis comparativo surge que son varios los países que han adoptado el requisito del umbral, pero con porcentajes diferentes.

(3) Dieter Nohlen, Sistemas electorales y partidos políticos, Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 65/66.

Entre ellos podemos mencionar a Israel con un umbral del 1.5 por ciento; España, 3 por ciento; o Grecia, con barreras que han variado llegando incluso a ser superiores al 15 por ciento. En América Latina, Costa Rica elige a los miembros de la Asamblea Legislativa mediante un sistema de doble cuota. Sólo las listas que han conseguido un número de votos por encima del 50 por ciento del cociente simple electoral pueden obtener escaños.

“En nuestro caso, la funcionalidad de un órgano colegiado y la presencia en él de variadas agrupaciones políticas quiere decir que el legislador ha tenido en mira el buen funcionamiento de la Cámara de Diputados, sin que ello signifique conculcar la representación de las minorías”. (Fallo Méndez N° 3033/2002.)

2.6. Ley de lemas

La ley de lemas (o de doble voto simultáneo) es aplicada desde hace muchos años en Uruguay y fue utilizada en 11 provincias argentinas. Cada partido (lema) puede presentar diversas listas (cada una llamada sublema). El votante elige la lista de un sublema, con lo que al mismo tiempo se entiende que vota al lema del cual el sublema es parte. El votante sufraga simultáneamente en la elección general y en lo que serían unos comicios internos.

Este sistema rigió en Uruguay, que fue adoptado desde 1984 por varias provincias argentinas para las elecciones locales. Sus eventuales bondades, al permitir la participación de los electores en la contienda interna partidaria, quedaron desvirtuadas en la práctica. La presentación de numerosos sublemas conspiró contra la unidad partidaria fomentando su fragmentación. Por otra parte, muchas veces el elector advertía la desnaturalización de su voluntad al resultar electos con su voto candidatos que no habían merecido su aprobación, con la consecuente pérdida de representatividad del sistema.


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En la actualidad, sólo han mantenido vigente “la ley de lemas” las provincias de Formosa y Santa Cruz. En un trabajo presentado en el Seminario de Reforma Política de 2001, organizado por el Programa de Naciones Unidas, se sostuvo que como producto de una investigación realizada de la compilación y el análisis de los fallos de la Cámara Electoral surgió:

A partir del dictado de la ley de lemas se observaron tres clases de conflictos:

Uno que ya existía fue el fuerte internismo partidario –principal argumento en defensa del sistema de lemas era el “efecto apaciguador que produciría en el orden interno de las organizaciones políticas”–, que no sólo no disminuyó, sino que aumentó. Los otros dos, más graves, tienen que ver con el proceso de oficialización de listas y boletas y la impugnación de los resultados de los comicios, especialmente en el período 1991/1995.

2.7. Distintos sistemas utilizados

A lo largo de nuestra historia institucional tuvimos distintos sistemas electorales, el de mayoría simple con lista plurinominal se aplicó hasta 1912 (excepcionalmente en 1904 fue cambiado por circunscripciones uninominales).

La Ley Sáenz Peña estableció el sistema de lista incompleta o de los dos tercios que se utilizó hasta 1962, en el que correspondían dos tercios de bancas al partido que obtenía la mayor cantidad de votos y un tercio al que le seguía en el orden de la votación.

En 1951, y sobre la base de la Constitución reformada en 1949, fue sancionada la Ley Nº 14.032, que restableció el clásico sistema británico de las circunscripciones uninominales. La ley instauraba que

para la elección de diputados nacionales los distritos se dividían en circunscripciones, cuyo número era igual a la cantidad de bancas que debían ser cubiertas en ellos.

El sistema de representación proporcional fue establecido para la elección de convencionales constituyentes de 1957 y posteriormente por las elecciones generales de diputados de 1963. El sistema que fija actualmente el reparto electoral es el Código Electoral Nacional (Ley Nº 19.945), por aplicación del sistema D’Hondt.

2.8. El financiamiento de partidos y campañas

La crisis no es solamente una encrucijada –en el sentido más griego de la palabra–, sino también una oportunidad. Si, como decía Erich Fromm, la libertad consiste en optar, la crisis puede ser también una oportunidad para la libertad. Porque en este tema está en juego la idea misma de la democracia. Lo digo sin ninguna exageración ni pretensión desmedida.

Está en juego la lealtad en la lucha por el poder público y, por ende, la transparencia de los actos que conducen a la voluntad política; en última instancia, la salvaguardia del principio democrático. Sabemos que el tema no es fácil ni sencillo, en Economía y sociedad dice Max Weber lo siguiente: “Las finanzas de los partidos constituyen para la investigación, por razones comprensibles, el capítulo menos claro de su historia y, sin embargo, uno de los más importantes.”

El tema no es nuevo, ni mucho menos, ni las dificultades tampoco, sobre todo cuando se trata de encuadrar hechos y prácticas usuales en normas jurídicas de aparente rigidez. Por eso nos recordaba Ortega y Gasset: “Mejor que combatir los abusos es cambiar los usos”, aunque esto último tampoco sea muy fácil.


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Uno de los más ilustres predecesores en la cátedra de derecho constitucional de la Facultad de Derecho en la Universidad de Buenos Aires, el doctor Aristóbulo del Valle, enseñaba a sus alumnos que la publicidad de los actos era una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno, enseñanza inolvidable que inmortalizara su sucesor el doctor Manuel Augusto Montes de Oca en sus Lecciones de derecho constitucional.

Sin embargo, pocos años antes, Mitre organizaba una insurrección contra el gobierno nacional luchando en La Verde y en San Luis contra las tropas federales, por entender que Sarmiento había favorecido con fondos del gobierno y con maniobras de fraude el triunfo de Avellaneda.

En Estados Unidos, cuenta Thayer por su parte que cuando George Washington se presentó para la Cámara de Burgueses de Virginia en 1757, ofreció a sus amigos los “medios habituales de ganar votos”, es decir, 150 litros de ron, medio quintal de ponche de ron, 170 litros de vino, 230 litros de cerveza y 10 litros de sidra real4.

En los dos siglos siguientes, el método de lograr la presidencia –o cualquier otro cargo– cambió radicalmente. Mientras que los primeros candidatos habían satisfecho sus gastos de campaña de su propio bolsillo, para mediados del siglo XIX los políticos necesitaban organización y dinero para poder optar a cargos electivos.

En la elección Kennedy-Nixon de 1960, los gastos de campaña para la presidencia en Estados Unidos ascendieron a 25 millones de dólares. El gasto en todas las campañas de aquel año fue de 175 millones de dólares. Se ha calculado que la familia Kennedy prestó personalmente

(4) Thayer, George, Who saves the money tree? Pág. 2.

cuatro millones. Hacia 1972, los desembolsos habían aumentado enormemente: 105 millones en las presidenciales Nixon-Mc Govern y 250 millones por todo el país.

En 1974, el Congreso sancionó una nueva regulación tendiente a controlar los gastos de las campañas, limitando las cantidades que los particulares podían donar como así también las sumas de sus fortunas personales que podían gastar los propios candidatos. La constitucionalidad de esa legislación sería ponderada por la Suprema Corte en el caso “Buckley versus Valeo”, donde subyace el paradigmático problema de la libertad de expresión.

El tribunal dijo en aquella oportunidad que las donaciones de particulares proporcionan apoyo a la expresión de un tercero, y por ello una limitación de la donación era una restricción sólo marginal de los derechos de la Primera Enmienda.

En la misma sentencia, la Suprema Corte decidió que prevenir la corrupción y la llamada “apariencia de corrupción” era una justificación constitucionalmente importante, señalándose también que “en la medida en que se aporten contribuciones cuantiosas para asegurarse un quid pro quo político de los actuales o eventuales funcionarios, se socava la probidad del sistema de democracia representativa”5.

Se pregunta Alain Turaine: “¿Puede hablarse de democracia cuando las elecciones descansan en el papel de los roten borouhts, como en la Inglaterra del siglo XIX, en la distribución de dinero en las circunscripciones rurales de Japón, o cuando los partidos italianos deducen un gravoso diezmo de una gran parte de los contratos firmados entre las empresas públicas?”

(5) (“Buckley versus Valeo” 424, US, 1 SCT 612-1976).


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Así como no hay democracia sin demócratas ni república sin republicanos, de lo que se trata, en definitiva, es del efectivo fortalecimiento de los partidos políticos como “instituciones fundamentales del sistema democrático” conforme los define el artículo 38 de la Constitución. Y es el mismo artículo el que expresamente establece que “los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio”.

Y más importante aún, la Constitución manda a los partidos a dedicar parte de los fondos que reciben a la capacitación de sus dirigentes. Como decía Sarmiento, la primera obligación política consiste en “educar al soberano”, tanto más hay que educar a quienes pretenden representar a ese mismo pueblo soberano.

No por difícil la tarea dejará de ser asumida. Por el contrario, si el Poder Judicial, que, a decir de Hamilton, no tiene ni la bolsa ni la espada sino solamente el juicio, continúa mereciendo, a pesar de las vicisitudes pasadas, el control de los controles de la democracia constitucional; debe sincerarse el debate porque las leyes de la política a pesar de no ser exactas como las de la física o la matemática; no son por ello menos inexorables y para que el estado de derecho subsista es necesario que a toda concentración del poder estatal, así como a toda ampliación del marco de los derechos individuales se contraponga, como lógico contrapeso necesario, un incremento de los controles y una afirmación de las responsabilidades.

Cito a Giovanni Sartori en su Ingeniería constitucional comparada cuando se refiere a “lo difícil de la política” con las siguientes palabras: “... la administración de la política era mucho más fácil hace un siglo. La creciente dificultad de la política se debe a varias razones. Sin embargo, las semillas de la política difícil son igualmente tecnológicas y tienen mucho que ver con la videodemocracia. En el ínterin nos enfrentamos a procesos degenerativos, en especial al aumento de la corrupción política, que corrompe a la propia política.”

Es indudable que el crecimiento de las campañas electorales por la aparición del “marketing político”, los medios electrónicos, los asesores de imagen y en especial por la televisión que cumple un rol determinante, se ha dado de manera inversamente proporcional a la disminución de los fondos de las agrupaciones partidarias.

Si bien los rubros de gastos en que incurren los partidos políticos son muy amplios, la fuente de mayor financiamiento se encuentra en la televisión. Este medio de comunicación masivo ha encarecido las campañas. Aprovechando la crisis de los partidos políticos, la televisión ha centrado la política en sus escenarios, personalizando las campañas y creando la necesidad de invertir publicidad que suele ser muy costosa.

En consecuencia, el financiamiento de los partidos políticos ha encarecido los presupuestos electorales y su aplicación, así como su supervisión y control, representa una pesada carga administrativa6.

Un autor ha resumido todo este problema diciendo que “un político pobre es un pobre político”. La frase puede sonar irónica y graciosa, pero está impregnada de crudo realismo. Frente a eso, cabe contraponer un adagio del Derecho Romano: “No confundir el erario con el peculio”.

En el fallo 3010/2002 la Cámara Nacional Electoral, en su nueva integración, señaló que se encontraban en juego las siguientes cuestiones:

(6) Tuesta Soldevilla, Fernando, La democracia tiene un costo: hacer elecciones. X Conferencia de Organismos Electorales de América del Sur. Lima. Perú 29-30 de enero de 2003.

a. La necesidad de que exista un equilibrio razonable entre los recursos de los distintos partidos políticos en la competencia electoral.


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b. La fiscalización de los fondos del erario público.

c. El control de posibles prácticas ilícitas de recaudación y contribución a través de vías que la ley vigente por su imperfección no alcanza a conjurar (verbigracia régimen jurídico especial para las fundaciones).

d. La existencia de publicidad encubierta bajo la apariencia de “campaña de puesta en conocimiento de las acciones de gobierno”; o de un modo más genérico

e. El peligro que representa el dinero como fuente de influencias en beneficio de intereses particulares por encima del bienestar general, etcétera.

Lo que está en claro, en todo caso, es que la ciudadanía reclama mayor participación, quiere ser protagonista del proceso político y no una mera espectadora. En ese contexto, con respecto a la cuestión que aquí tratamos aparece una demanda de mayor transparencia en el manejo de los fondos públicos, que va unida a una mayor percepción del denominado “derecho a la información”.

Una destacada especialista sobre Financiamiento de los partidos políticos, la doctora Delia Ferreira Rubio, señala: “El secreto sobre la fuente de los recursos económicos de los partidos y candidatos, y el misterio sobre la utilización de estos fondos representa un serio reto a los principios democráticos. En efecto, la falta de publicidad permite que ingresen recursos de dudosa legitimidad, o incluso ilegales, e impide al poder público y sobre todo a la ciudadanía un conocimiento efectivo de quién está detrás de cada partido o candidato”7.

En el mismo sentido, un fallo de la Suprema Corte de Estados Unidos invoca la advertencia de Brandeis al afirmar: “La publicidad es, con

(7) Ferreira Rubio, Delia M. Financiamiento de los partidos políticos. CIEDLA. 1997.

(8) Brandeis, L. Other People Money. National Home Library Foundation, ed. 1993.

(9) Habermas, J. Problemas de legitimación en el capitalismo tardío. Buenos Aires, Amorrortu, 1975.

justa razón, la cura a los gérmenes sociales e industriales. Tanto como la luz solar el más eficiente de los desinfectantes o la luz eléctrica el policía más eficaz”8.

Están quienes fundan el control patrimonial de los partidos políticos en una pretendida relación entre dinero y política que tornen en una falsa visión “economicista” del problema.

De allí la crítica que Habermas le formula a Schumpeter al describir la democracia por medio de procedimientos que nada tienen que ver con las formas de proceder y las premisas del libre acuerdo y de la formación discursiva de la voluntad, apelando, en cambio a procedimientos de dominación apenas enmascarados por la mercadotecnia electoral, en los que se excluye la idea fundamental que sostiene la democracia: la de una justificación basada en intereses realizables9.

En esa línea de ideas, hay quienes ubican a las elecciones entre los “costos” de la política y dentro de éstos, el rubro del financiamiento de las campañas ocupa un lugar especial. Entre los factores que inciden en los costos de las elecciones se mencionan:

1. El incremento del cuerpo electoral.

2. La masificación de la política a través de los medios de comunicación.


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3. La presión de la opinión pública que reclama resultados fehacientes y rápidos.

Así, tampoco es lo mismo que se trate de elecciones normales en las que los costos tienden a bajarse, que las elecciones de transición o de emergencia que requieren de costos excepcionales. También inciden la simultaneidad electoral, los tipos de elección, el sistema electoral, los plazos y la disponibilidad de presupuesto, y el número y funciones de los organismos electorales. Las elecciones en sistemas uninominales son más caras. Otro elemento es el tipo de lista. La lista cerrada o bloqueada es menos costosa, en tanto que los sistemas de listas abiertas son más onerosos.

Se ha dicho que existen otros gastos conectados con el presupuesto electoral que tienen que ver con la campaña electoral y que han crecido de manera pronunciada en las últimas dos décadas. Bajo el objetivo de ofrecer igualdad de oportunidad a todos los candidatos y partidos, y para que éstos no queden a merced de los intereses privados, se ha desarrollado el financiamiento de las campañas electorales con el presupuesto público.

El financiamiento de las campañas electorales hace referencia al de los partidos políticos, que pueden provenir de fuentes privadas o públicas. La gran mayoría de países proporciona algún tipo de financiamiento público, que puede ser directo o indirecto. Este último puede darse concediendo espacios en medios de comunicación, subsidios postales, de telefonía, etcétera. Pero es el financiamiento público directo –que a su vez puede tener variadas formas– el que ha crecido considerablemente. Sea por entrega directa de manera anticipada o por reposición a los partidos políticos, el financiamiento exige control y fiscalización de su uso. Hasta aquí fue el diagnóstico, el ¿qué? Ahora sigue el ¿cómo?, que es la pregunta más difícil.

La Ley Nº 25.600, siguiendo el lineamiento de otras normas de control patrimonial que existen en el derecho comparado, busca controlar los llamados “disparadores del gasto electoral”, a través de medidas destinadas a:

• La limitación de las campañas.• La limitación de los recursos.• El control de la propaganda política.

Para perseguir los objetivos, la normativa introduce sustanciales modificaciones con respecto a los usos del control que hasta la fecha se siguieron en nuestro país. Frente a esto, entiendo pertinente tomar tres actitudes:

a. Prevenirse contra lo que Ortega y Gasset llamo “la subitaneidad del tránsito”; es decir, lo que en Argentina suele denominarse “pasarse para el otro lado”, ir de un extremo al otro, porque todos los actores involucrados requieren de una transición en el cambio de los “usos”.

b. Evitar las sobrerregulaciones, procurando por el contrario aplicar criterios prácticos. Un paso en esa dirección ha sido la Acordada 2/2003, que fija las pautas para el control contable. Otro avance en ese sentido será sin duda el manual de normas técnicas elaborado por el cuerpo de peritos auditores de la Cámara Nacional Electoral, recogiendo la valiosa experiencia de México y Brasil en la materia.

c. Tener siempre presente, a los efectos de la resolución de los muchos conflictos jurídicos que seguramente la norma ocasionara en su aplicación, el principio de razonabilidad con el alcance definido por la jurisprudencia constitucional, vale decir, la adecuada proporción entre hechos y normas, entre medios y fines.


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Pero no todo son criterios, actitudes y propósitos. También están los hechos.

Un paso muy importante ha sido la Acordada 7/2002 de la Cámara Nacional Electoral, solicitando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y al Consejo de la Magistratura la conformación del Cuerpo de Peritos Auditores previsto en la Ley Nº 19.108, a la que el Alto Tribunal de la Nación dio rápida respuesta, instrumentando posteriormente la cámara, tanto la distribución territorial de los mismos como la selección pertinente de los aspirantes.

Pasaron más de 30 años desde la incorporación de ese artículo en la ley; sin embargo, las circunstancias evitaron su “desuetudo”, que hubiera generado un preocupante vacío institucional. No pueden dejar de mencionarse, no obstante, las prácticas de control dispuestas por muchos jueces federales más allá de lo que las propias normas establecían, reivindicando de ese modo el control jurisdiccional. En otra acordada, se ordenó la publicación de los estados de cuenta de los partidos diez días antes de la elección, conforme lo dispuesto en la ley, dato que resulta de una importancia básica para el monitoreo y control público de las cuentas. De allí la importancia que tiene que los jueces federales y los fiscales con competencia electoral hagan cumplir esa norma.

Los escépticos apuntan a la necesidad de renovar los recursos técnicos de la justicia federal con competencia electoral. Es inocultable que atravesamos tiempos de limitaciones, pero ninguna de ellas conspirará contra nuestra firme voluntad de cumplir y hacer cumplir las leyes.

Concluyo con otra cita del maestro Giovanni Sartori: “El resultado neto del simplismo –la combinación de la democracia infantil y el negativismo simplista– es que la vieja maquinaria de la política recibe

muchos garrotazos, sin que nada se diga de la forma en que se la puede componer o mejorar. De hecho, cuanto más la ataquemos, menos seremos capaces de repararla. Por esa misma razón, hemos dedicado todo nuestro ingenio a la ampliación de la democracia horizontal y en el proceso no sólo hemos descuidado, sino asimismo ridiculizado a la democracia vertical, lo que equivale a decir que durante varias décadas aparentemente hemos olvidado, y ciertamente ignorado, que al final de cuentas la democracia es, y no puede evitar ser, un sistema de gobierno. Y cuando se descuida la función de gobierno, lo empeoramos e incluso ponemos en peligro su funcionamiento.”


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3. EL DERECHO JUDICIAL ELECTORAL

Un tema de importancia a los efectos del carácter técnico de la justicia electoral, y en relación también con lo señalado en el parágrafo anterior, es el referido a la obligatoriedad de los fallos de la Cámara Nacional Electoral, que es el superior en la materia (artículo 5°, artículo 19.108) y que conforme al artículo 6° de la Ley Nº 19.108 tienen el efecto de los fallos plenarios para los jueces de primera instancia con competencia electoral y para las juntas electorales nacionales que se constituyen en los 24 distritos electorales en que se divide el país en tiempos de elecciones.

El carácter plenario de los fallos no sólo busca unificar la jurisprudencia en un tema que tiene un estricto nivel técnico, sino que además tiende a prevenirse de la inseguridad jurídica que ocasionaría, en una materia muy sensible desde el punto de vista institucional, la eventual existencia de pronunciamientos contradictorios, tanto más cuando los plazos procesales electorales son muy breves, y requieren de prontas y claras definiciones tendientes a preservar el objetivo político de la elección.

La Cámara Nacional Electoral y la Cámara Nacional de Casación Penal son las únicas cámaras federales con competencia sobre todo el territorio nacional. Por imperio de la Ley Nº 19.108, la Cámara Nacional Electoral puede constituirse en cualquier lugar del territorio nacional cuando lo considere necesario. En ambos casos, la jurisprudencia contradictoria que pudiere surgir de la interpretación efectuada en instancias inferiores en distintos puntos del país, se supera con la facultad de unificar jurisprudencia concedida a los

respectivos superiores en la materia (electoral o penal en su caso). La facultad concedida por ley a la Cámara Nacional Electoral de unificar la interpretación del derecho electoral es una función de casación y va aún más allá del valor de sus fallos como plenarios.

Asimismo, al ser el fuero electoral parte del Poder Judicial de la Nación, le corresponde el ejercicio del control de constitucionalidad “difuso” y propio de nuestro sistema. De manera que a todos los jueces les cabe controlar que las leyes y demás normas inferiores no sean contrarias a la Constitución Nacional. Si así lo fueran –en un caso concreto– cabe la declaración de inconstitucionalidad interpartes, es decir, limitada al caso concreto sometido al conocimiento del tribunal.

El ejercicio del control de constitucionalidad se legitima en la medida en que completa el sistema republicano de división de poderes. Por eso nuestro sistema de control de constitucionalidad es judicial, ya que son los jueces quienes lo ejercitan dentro del ámbito de sus respectivas competencias, eso lo diferencia de otros sistemas de control de constitucionalidad de carácter político donde son órganos específicos, separados de la función judicial de quienes realizan esa tarea. En aquellos países en que hay un órgano centralizado, único para ejercer el control de constitucionalidad como ocurre en las cortes o los tribunales constitucionales europeos, el control se encuentra concentrado en dichos órganos cuyas resoluciones tienen alcance general. Al tener sus declaraciones alcance general, suele decirse que actúan a la manera de un “legislador negativo”.

En cambio, el sistema de control de constitucionalidad imperante en la Argentina es uno de control difuso, ya que cualquier juez puede ejercerlo en el ámbito de su competencia. Por ese motivo, la declaración de inconstitucionalidad sólo tiene efecto entre las partes actuantes en el litigio y debe realizarse dentro de una causa sometida a conocimiento y decisión de juez o tribunal competente, y a pedido de quien tenga la legitimación procesal para hacerlo.


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La jurisprudencia tradicional, basada en reglas establecidas por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, requiere que el planteo de inconstitucionalidad provenga a pedido de parte, en una causa sometida a conocimiento del tribunal, que esté interpuesto por quien tenga legitimación para hacerlo y que no se trate de una cuestión política no justiciable. En su caso, la sentencia tendrá efecto para las partes intervinientes en el mencionado caso.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de control de constitucionalidad se ha ampliado hacia una mayor revisión, tanto en cuanto a la ampliación de la legitimidad como en cuanto al alcance de los efectos de la sentencia. De ese modo se han admitido acciones declarativas de inconstitucionalidad y cierta aceptación del control de constitucionalidad de “oficio” como derivación del principio iura novit curia, conforme al cual el juez o tribunal, al aplicar el derecho al caso concreto, debe tener en cuenta como primera referencia a la Constitución Nacional.

La Cámara Nacional electoral se mantiene en general en el marco de las reglas tradicionales en cuanto al ejercicio del control de constitucionalidad, ello en tanto las altas funciones que le caben en materia de control de los procesos electorales la llevan a ser extremadamente cuidadosa en cuanto al carácter de la declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio del sistema y del más estricto respeto a la división de poderes establecida en la Constitución Nacional.

En tal sentido, cabe señalar el criterio sustentado por la cámara en materia de legitimación activa y de requisito de causa en las sentencias recaídas en los casos “Monner Sans” y “Salvatierra”, en los que revisó acciones de amparo interpuestas ante el Juzgado Federal con competencia electoral de primera instancia de la ciudad de Buenos Aires, relacionados ambos con el proceso de elecciones presidenciales

de 2003, posteriores a la crisis económica e institucional de fines de 2001. En “Monner Sans” se confirmó el rechazo a un amparo por falta de legitimación activa de su titular que pretendía una declaración genérica como era de considerar que había una contradicción en la Ley de Acefalía Presidencial y la Constitución. En el pronunciamiento recaído en la causa “Salvatierra”, de fecha anterior, se revocó la sentencia de primera instancia que había otorgado legitimación a quien no era afiliado de un partido político para dejar sin efecto la convocatoria a elecciones internas, abiertas y simultáneas de los partidos, por entender que el requisito de la simultaneidad afectaba la libertad interna de los partidos. La cámara ordenó la realización de esas elecciones internas partidarias fijadas por la ley, aunque a la semana el Congreso suspendió su aplicación por única vez y para ese proceso electoral.

De tal manera, en el caso “Monner Sans” la Cámara Nacional Electoral repitió los fundamentos del anterior caso “Salvatierra”, señalando en el considerando 17º): “… Que el poder jurisdiccional conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores por los artículos 108, 116 y 117 de la Constitución Nacional se define como el que se ejercita en “las causas de carácter contencioso” a las que se refiere el artículo 2º de la Ley Nº 27 (cf. Fallo CNE 3060/02).

“No es aplicable la facultad del Poder Judicial, cuando sólo se pretende demostrar que hay oposición de la ley con el espíritu de alguna o algunas cláusulas de la Constitución, puesto que la atribución de los tribunales de justicia es “examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión” (Joaquín V. González Manual de la Constitución Argentina, 1897, Bs. As. Pág. 337).

“Sobre tales premisas, una constante jurisprudencia ha establecido que tales “casos”, “causas” o “asuntos” son aquellos en los que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre


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partes adversas (fallos 311:2580, 322:528 y 324:2388), motivo por el cual no hay causa “cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes; ni, por ende, existe facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nación que lo autorice, en tales circunstancias, a formular dichas declaraciones (Fallos: 307:2384, considerando 2 y sus citas entre muchos otros) (cfr. Fallos 322:528). De ahí que la existencia de causa presupone la de “parte”, esto es, la de quien reclama o se defiende, y por ende la de quien se beneficia o perjudica con la resolución dictada finalmente en el proceso: “La parte debe demostrar la existencia de un interés especial, directo, o sustancial, sea que los agravios alegados tengan suficiente concreción o inmediatez para poder procurar tal proceso (Fallos: 322:528) (cf. Fallos 324:2388).”

“Circunstancia que –como se dijo– no se da en la especie, toda vez que no se desprende de las presentaciones efectuadas por el recurrente, cuál sería la pretensión concreta que motiva su requerimiento de que se invalide la norma que cuestiona. Tampoco entonces, cuáles serían los efectos –si no su anulación con alcance erga omnes– de prescindir de dicha previsión legal…”

Sin embargo, el rigorismo formal evidenciado en las causas referidas ut supra se ha limitado a los casos en que se debatían cuestiones institucionales de relevancia. Por el contrario, la cámara ha mantenido posturas más permeables o “aperturistas” de la legitimación toda vez que han visto involucrados derechos fundamentales de participación política. En tal sentido, la jurisprudencia registra la amplitud de legitimación en los casos de “cuota de género” o “cupo femenino”, receptando su cumplimiento para los cargos electivos al momento de oficializarse las candidaturas. Asimismo admite la participación de terceros en el proceso como “amigos del tribunal” (amicus curiae).

De ese modo, en el caso “Mignone, Emilio Fermín” de 2000 se hizo lugar a un amparo promovido por una Organización No Gubernamental,

el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), para declarar la inconstitucionalidad de un artículo del Código Electoral Nacional que excluía del sufragio activo a quienes se encontraban privados de libertad sin condena en distintos establecimientos carcelarios del país. De ese modo, se hizo valer el inciso 2 del artículo 23º de la Convención Americana de Derechos Humanos, que expresamente limita la potestad de reglamentación legal de los derechos de participación política “…exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal”.

Pero la misma sentencia otorgó legitimación activa a una asociación representativa de intereses de incidencia colectiva en general, conforme las califica el artículo 43º de la Constitución Nacional al consagrar el llamado amparo colectivo.

Por último, cabe señalar que al ser la Cámara Nacional Electoral un tribunal federal especializado dentro del Poder Judicial de la Nacional, sus decisiones son revisables por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía de recurso extraordinario cuando se encuentre comprometida en el caso una de las llamadas cuestiones federales simples o complejas, o cuando procedan los supuestos de arbitrariedad de sentencia o de gravedad institucional. Aproximadamente son recurridas un 13% de las sentencias pronunciadas por la Cámara Nacional Electoral y sólo un reducido número de casos han sido revocados por la Corte Suprema.

3.1. Elección directa y colegio electoral

Cuando en Argentina regía la elección indirecta para presidente y vicepresidente de la nación, solían alzarse las voces contra un sistema que no respetaba fielmente la voluntad del electorado; en efecto, en realidad los ciudadanos elegíamos un conjunto de electores en relación con las bancas legislativas que correspondían a cada distrito


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(provincias y ciudad de Buenos Aires), y eran esos electores quienes finalmente resolvían la elección. A veces en la historia el resultado de la elección fue producto de un consenso en el colegio electoral, como ocurrió en la elección de Sarmiento o en los acuerdos entre Mitre y Roca. Tales contubernios fueron, sin embargo, mitigados a medida que los partidos políticos afirmaron la disciplina partidaria.

Desde hace 150 años se utilizó ese sistema hasta hace muy poco tiempo, cuando se reformó la Constitución en 1994 y se adoptó el sistema de elección directa con doble vuelta, con la sola excepción de la elección de 1973 en que la fórmula Campora-Solano en Lima se impuso por elección directa. La reforma contó con el fuerte apoyo de los partidos políticos mayoritarios con el propósito de robustecer la legitimidad democrática del presidente por elección popular. La gobernabilidad de los sistemas presidencialistas depende en parte de que el mandatario electo goce de una legitimidad popular importante y de que una porción importante del Congreso colabore aprobando las leyes.

En los Estados Unidos se sigue utilizando el colegio electoral desde hace más de 200 años. Allí el candidato que obtiene la mayoría simple en un estado por lo general merece el voto de todos sus delegados y el que obtiene el voto de la mayoría de los delegados en el colegio electoral ocupará la primera magistratura. En las elecciones presidenciales de 2000 se evidenció que el esquema de selección de delegados por estado –en el que el candidato que obtuvo la mayoría simple recibe el voto de todos los representantes de ese estado– hace posible que un aspirante gane la mayoría de los votos a escala nacional, pero no sea el elegido para ocupar la presidencia como ocurrió en el caso de Gore y de Bush, finalmente resuelto por una sentencia de la Suprema Corte.

Ese mecanismo tiene una impronta histórica que se remonta a la desconfianza que mostraban los “padres fundadores” en los Estados Unidos hacia las mayorías populares que pretendieran ejercitar cualquier

forma de democracia directa; tenían muy presentes los excesos del asambleísmo francés y a Robespierre y sus “jacobinos”; de allí que el gran invento de la Constitución norteamericana fuera el gobierno representativo. Nuestra Constitución Nacional se forjó sobre el mismo modelo en el artículo 1º, que concibe una República representativa, y en el artículo 22º cuando afirma: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes...”

En la visión de James Madison debían formarse algunos contrapesos que preservaran a las minorías de los farmers de eventuales tiranías de las mayorías. La conformación de un poder judicial independiente y no electivo era una de esas garantías; también lo eran la elección indirecta de los senadores a través de sus respectivas legislaturas y la elección del presidente y vice por el colegio electoral. Alexander Hamilton escribiría en el N° 68 de El Federalista: “La elección inmediata debería ser hecha por los hombres más capaces de analizar las cualidades ajustadas al puesto, y actuar en circunstancias favorables a la deliberación, y a una combinación sensata de todas las razones que fueran apropiadas para gobernar su elección.” Algunos encuentran el fundamento del colegio electoral en el sistema alemán de electores imperiales y en el colegio cardenalicio que designa al Papa.

Es paradójico que el viejo colegio electoral genere polémicas en ambos extremos del continente. En el caso de Estados Unidos no han faltado las voces que promuevan su supresión a favor de un sistema de elección directa. Una encuesta de Gallup realizada en 1968 preguntaba: ¿Estaría de acuerdo o en desacuerdo con una enmienda de la Constitución que suprimiera el colegio electoral y basara la elección del presidente en el voto total de toda la nación? El 81 por ciento estuvo de acuerdo, el 12 por ciento en desacuerdo y el 7 por ciento no expresó opinión alguna.

En nuestro caso, por el contrario, no faltan quienes han considerado la conveniencia de restablecerlo. El fundamento para su retorno es el


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mismo que sostiene su mantenimiento en el país del Norte: el equilibrio político entre los estados (en nuestro caso provincias).

Los números son elocuentes: nuestro país registra un total de 25’567,960 electores habilitados para votar, conforme al último padrón definitivo. De ellos, solamente 9’497,049 corresponden a la provincia de Buenos Aires, 2’588,735 a la ciudad autónoma de Buenos Aires, 2’247,444 a la provincia de Córdoba y 2’234,151 a la provincia de Santa Fe; de manera que cuatro distritos superan los 16’000,000 de electores. En el otro extremo, Tierra del Fuego registra solamente 71,216 ciudadanos habilitados para votar; Santa Cruz, 130,272; La Rioja, 191,105; Catamarca, 219,817; y La Pampa, 223,802; de donde resulta que la influencia de las provincias chicas es escasa en la elección presidencial.

Al mismo tiempo, la reforma en el sistema de elección de senadores nacionales, conforme al artículo 54° de la Constitución Nacional, ha pasado de la elección indirecta por las legislaturas provinciales a la directa por el pueblo de cada provincia y de la ciudad de Buenos Aires, asignándose las bancas por partido conforme a un sistema de lista incompleta.

Frente a ello, la elección directa afirma notablemente el nivel de legitimidad popular obtenido por el presidente electo como consecuencia del margen con que ganó los comicios. Por ejemplo, un presidente que consigue el 60 por ciento de los votos en la primera vuelta, con una ventaja importante, comienza su mandato con mayor legitimidad popular y apoyo político que el que llega al poder con una proporción de votos reducida.

En los últimos 20 años muchos países reformaron los sistemas de elección del presidente, siendo la tendencia más clara el cambio de sistema de mayoría simple a métodos de mayoría absoluta con

segunda vuelta. Es difícil emitir un juicio riguroso sobre el impacto real de los sistemas con segunda vuelta. En la mayoría de los casos, el tiempo transcurrido desde que fueron adoptados no es suficiente para evaluar su impacto potencial en la fragmentación del sistema de partidos a largo plazo ni en cuanto al efecto inmediato de fortalecer al presidente electo.


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4. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

El fenómeno de los partidos políticos está enclavado en el marco del sistema representativo, por lo que se hace necesaria una pequeña referencia a éste a fin de ubicar su posición dentro del marco político-constitucional.

Es sabido que en las democracias modernas el poder no es ejercido directamente por el pueblo como ocurría en la antigua Grecia. Razones materiales imposibilitan este hecho. Por ello apareció como remedio natural la representación política y, con ella, el sistema representativo, que se origina dentro del marco de lo político luego de las revoluciones francesa y norteamericana.

El pueblo no gobierna directamente, sino que lo hace a través de sus representantes (artículo 22º CN). Estos representantes no lo son de quienes los eligieron, sino de toda la nación en su conjunto (artículo 44º CN). Por ello es que cualquier ciudadano podría ser elegido por cualquier semejante sin más condición que la idoneidad y cumplir los requisitos exigidos por la Constitución Nacional para el cargo de que se trate.

Esa idea de la representación política (mandato representativo) se desvirtuó con la aparición de un nuevo fenómeno social motivado por la irrupción de las masas en el poder: los partidos políticos. En un principio fueron agrupaciones de individuos reunidos con fines puramente electorales. Pero luego se fueron fortaleciendo detrás de una ideología común y una doctrina. La palabra partido proviene de parte, con ello se refleja justamente que cada partido representa

una parte de las ideas de la comunidad política y es por ello mismo que resulta una contradicción hablar de la posibilidad de un “partido único”.

Para Duverger, los partidos políticos son “intermediarios” entre el pueblo y el gobierno, es decir, entre los electores y los elegidos10. Esa intermediación se hace notoria en cuanto que son los partidos los que proponen y designan a los candidatos que votarán los ciudadanos en la elección. En ese caso es de hacer notar que las leyes sobre partidos políticos en nuestro país, a partir de la Ley Nº 6.652 (Ley Illia) hasta la Ley Nº 23.298 actualmente vigente han otorgado a los partidos políticos el monopolio para proponer candidaturas al electorado (artículo 2° 23.298).

La posibilidad de que un aspirante presente una candidatura independiente ha sido descartada por la Cámara Nacional Electoral y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Antonio Ríos”, resuelto antes de la reforma constitucional de 1994, que se trataba de un profesor y abogado correntino que pidió la oficialización de su candidatura a diputado nacional, resolviéndose en el fallo que los partidos cumplen una función de “reducción” de las distintas ideologías y ofertas electorales y que la participación de los ciudadanos no queda desvirtuada por las posibilidades que todos tienen de afiliarse libremente y participar de la vida política partidaria y ser electos candidatos dentro de una partido.

Sin embargo, otras naciones como Estados Unidos de América admiten las candidaturas independientes. La demanda de una mayor participación ha vuelto a poner el tema sobre el tapete en la reforma constitucional de 1994 cuando se trató la incorporación del nuevo artículo 38º, que trata sobre los partidos políticos. Y donde no se

(10) Duverger, Maurice. Instituciones políticas y derecho constitucional, Ariel, Barcelona.


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determinó que los mismos tuvieran el monopolio de las candidaturas, sino que se estableció que los partidos tienen “competencia” para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos. De manera que la actual prohibición a candidaturas independientes no parte de la Constitución, sino de la ley, pudiendo una decisión legislativa del Congreso, al cumplir con las mayorías requeridas por el artículo 77º de la Constitución, modificar el criterio sobre el particular.

Mucho se ha debatido acerca de la actuación de los partidos en el sistema democrático. Se ha dicho que desnaturalizan la idea de representación, pues de ellos surgen los hombres y mujeres que en definitiva el electorado elegirá; tanto es así que en muchos países se sostiene la necesidad de elecciones primarias abiertas de los partidos, criterio que adoptó la República Oriental del Uruguay y nuestro país con la sanción de la Ley Nº 25.611. Otro punto que hace a dicha discusión es el tema de la disciplina partidaria, sobre todo en lo que se refiere a la disciplina del voto.

Pero más allá de toda discusión teórica o jurídica, los partidos son un hecho de la realidad. Su explicación es más sociológica que jurídica, como mecanismos lícitos de control social que canalizan conflictos, pues ordenan las distintas ideas en disenso dentro del cuerpo social. La democracia no suele presentar consensos unánimes, sino que, por el contrario, se trata de convivir en el disenso y son precisamente los partidos políticos los que canalizan ese disenso.

Desde el punto de vista sociológico también constituyen canales de acceso al poder, siendo esta finalidad la que los diferencia de otras agrupaciones como los grupos de presión.

Siguiendo otra vez a Duverger, podemos clasificar a los sistemas de partidos políticos en tres grandes categorías: a) monopartidistas (totalitarismos, partido único), b) bipartidistas y c) pluripartidistas,

correspondiendo estas dos últimas categorías a los sistemas democráticos. Para Floria, en el caso del partido único no existiría partido de sistemas, sino sistema-partido.

Los partidos políticos eran considerados antiguamente como una amenaza para el Estado, a la vez que como un peligroso fermento de discordia civil susceptible de afectar seriamente la estabilidad estatal. Pero bajo el influjo de la concepción democrática del gobierno, toda idea errónea ha sido sustituida por lo que entiende que las agrupaciones partidarias adecuadamente organizadas constituyen factores esenciales dentro del proceso democrático.

Cuando George Washington, en su discurso de despedida de la presidencia, hizo severas advertencias contra las “facciones”, calificaba así a los grupos de opositores a los federalistas que ocupaban el gobierno sin concebir la existencia de partidos contrarios. En su Farewell Address dedicó su atención a combatir el espíritu de partido que, según creía, tendía a sustituir la voluntad delegada de todo el cuerpo electoral por la voluntad de una minoría de políticos hábiles y emprendedores. Opiniones similares se encuentran también en nuestra historia constitucional en las cartas en que Justo José de Urquiza mencionaba a los partidos como “facciones sediciosas”.

Tal contexto y clima intelectual explica que nuestra Constitución histórica de 1853-60 no haya contenido normas sobre partidos políticos, no obstante que la doctrina ampliamente mayoritaria consideró que los mismos estaban incluidos en cuanto son una condición necesaria de la forma republicana de gobierno.

En tal sentido, José Nicolás Matienzo señalaba que si bien la Constitución Nacional no contenía expresamente la palabra “partido”, presuponía tácita y necesariamente su existencia al establecer como regla para la elección de las autoridades la pluralidad o mayoría de sufragios.


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No puede haber pluralidad sino cuando las opiniones estén divididas y toda división de opiniones significa la formación de partidos más o menos arraigados en el sentimiento popular, con ciertos derechos para pretender dirigir la cosa pública.

Los partidos no pueden mirarse con odio ni con exclusión absoluta, pues en el engranaje creado por la Constitución ellos se complementan y contrapesan por su acción contradictoria. Señalaba Hans Kelsen que la democracia necesaria e inevitablemente requiere de un sistema de partidos. Y en el mismo sentido, explicaba James Bryce en The American Commonwealth lo siguiente: “... El espíritu y la fuerza de los partidos han sido tan necesarios para el funcionamiento de la máquina gubernativa como el vapor para la locomotora o, lo que es lo mismo, para cambiar la comparación, la asociación y organización de los partidos son, para los órganos del gobierno, lo que los nervios motores para los músculos, tendones y huesos del cuerpo humano. Transmiten la fuerza motriz, indican las direcciones en que han de moverse los órganos.”

Tal vez recogiendo todos esos argumentos y constatando circunstancias evidentes de la realidad, el constitucionalismo de posguerra ha consagrado con jerarquía constitucional a los partidos políticos, del mismo modo en que lo hace el nuevo artículo 38º incorporado a la Constitución Nacional por la reforma de 1994, que los considera, en su primer párrafo, “instituciones fundamentales del sistema democrático”.

El nuevo artículo incorpora también varios postulados del derecho político: la necesaria forma de organización y funcionamiento interno con contenidos democráticos, la representación de las minorías en el gobierno de los mismos; la ya referida “competencia” para proponer candidaturas para las ofertas electorales a cargos públicos electivos; y el derecho a la difusión de sus ideas a través de los medios junto con el acceso a la información pública.

Otro tema importante tratado por la norma constitucional es el relativo al financiamiento de los partidos políticos. La solución alcanzada en la Convención Nacional Reformadora equilibra la responsabilidad primaria del Estado al sostenimiento económico de sus actividades y a la formación de sus cuadros y la obligatoriedad de dar publicidad del origen y destino de los fondos privados recibidos y del patrimonio de los partidos políticos.

Señalaba Max Weber que uno de los puntos más oscuros y difíciles de desentrañar dentro del sistema democrático es el del financiamiento de los partidos políticos. En este tema se han registrado singulares avances al ser sancionada por el Congreso la Ley Nº 26.500 de control patrimonial de los partidos y por la sentencia plenaria de la Cámara Nacional Electoral de marzo de 2002 en la causa del “Partido Nacionalista Constitucional”, en que se instruye a los jueces federales con competencia electoral acerca de pautas estrictas a seguir actuando de oficio y con el auxilio de peritos, a fin de asegurar la transparencia en el control de gastos y recursos.

Es menester referir que sin perjuicio del nuevo artículo 38º de la Constitución Nacional, que expresamente considera a los partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático, la jurisprudencia ya había admitido su inserción constitucional basada en los artículos 1º, 14º, 22º y 33º de la Constitución Nacional. En tal sentido, se consideró el valor de las leyes electorales y de partidos políticos como normas formalmente constitucionales.

El artículo 14º de la Constitución Nacional, por su parte, reconoce a los habitantes de la nación el derecho de asociarse con fines útiles. Por su parte el doctor Héctor Rodolfo Orlandi consideraba también la inclusión de los partidos políticos en el artículo 33º de la Constitución Nacional como derechos no enumerados que surgen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.


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La naturaleza jurídica de los partidos políticos presenta dos ámbitos diferenciados. Uno de ellos es su carácter de asociación civil en los términos del artículo 33º del Código Civil como persona jurídica y que hace a la existencia del partido, y el otro aspecto es la personería jurídico-política para presentar candidatos e intervenir en elecciones, que está sujeta a requisitos propios de la ley orgánica de partidos políticos 23.298, de manera tal que la caducidad de la personería jurídico-política no implica la extinción de la personalidad civil.

Definidos los partidos políticos como organizaciones permanentes de individuos unidos por una misma concepción política cuya finalidad es la conquista del poder a través del voto del electorado, resta destacar que todo conjunto de personas que enarbola una misma bandera tiene necesidad de una organización interna.

De allí que sin perjuicio de exigir ciertos requisitos de orden público como la adscripción a principios democráticos enunciados en una declaración de principios y en los programas o bases de acción política que obligatoriamente debe presentar cada partido a formarse ante la justicia federal con competencia electoral; todo lo referente a la vida interna partidaria, órganos de conducción, etcétera, se rige por su respectivo estatuto partidario o “carta orgánica”, que conforma una verdadera constitución dentro de la vida interna de cada partido, determinando cómo se eligen sus autoridades y fijando sus órganos. La jurisprudencia de la Cámara Nacional Electoral ha elaborado como “estándar” el principio de “regularidad funcional”, del que surge la menor intromisión posible en la vida interna de los partidos, siendo sus órganos respectivos los que interpreten su funcionamiento con excepción de graves o flagrantes violaciones de las leyes.

La ley orgánica de los partidos políticos argentinos (23.298) establece la posibilidad de existencia de partidos de “distrito” que son los

primeros a formarse ante el juez federal con competencia electoral en cada provincia o distrito y los partidos “nacionales” que deben acreditar previamente tener personería en cinco distritos por lo menos. La ley también prevé la posibilidad de fusiones y confederaciones de partidos. Las alianzas electorales que prevé el artículo 10º de la ley sólo tienen por objeto llevar candidatos comunes a una elección determinada y concluyen terminada ésta. Es necesario que las alianzas estén formalmente constituidas, con autoridades y plataforma.

Entre las funciones de los partidos políticos sobre las que existe amplio consenso en la doctrina, podemos mencionar las siguientes:

a. Educar al pueblo para el ejercicio de sus derechos políticos.

b. Designar los candidatos para ocupar los cargos de gobierno.

c. Proyectar la política del gobierno.

d. Controlar el ejercicio del poder político.

e. Orientar la opinión política del país

f. Dinamizar la vida política proponiendo nuevas clases dirigentes.

Con toda razón, se ha dicho que si bien la democracia no puede vivir sin partidos organizados, puede morir por la acción de los partidos. Por eso, porque las agrupaciones políticas pueden llegar a ser la vida y la muerte de la democracia, es que nadie discute hoy la necesidad de su reglamentación.


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5. LOS REGISTROS ELECTORALES

El fuero electoral tiene como función principal velar por la transparencia de los procesos electorales en todo el territorio nacional, asegurando su legalidad y legitimidad conforme lo requiere un Estado democrático. La importancia de las funciones específicas encomendadas por la ley exige la máxima eficacia no sólo en la función jurisdiccional, sino también en las tareas administrativas y registrales que desempeña el tribunal como fuero especializado11. Toda vez que el sistema de informatización de los registros electorales está en pleno proceso de desarrollo y dado que las técnicas informáticas evolucionan en forma continua, resulta imprescindible contar con un marco legal que permita adecuar los registros a las necesidades de cada etapa del proceso ya sea mediante la creación de registros auxiliares y/o la permanencia o sustitución de los existentes. Las modificaciones requeridas buscan aportar soluciones a fin de depurar al extremo los registros electorales pertinentes, mejorando los servicios, maximizando las tareas orientadas a la detección de errores (posibilidad de la existencia de documentos mellizos, dobles identificaciones, fallecidos que siguen figurando en padrón, etcétera) y no dilapidando esfuerzos en tareas que devienen en inútiles. La base de datos electrónica minimiza el margen de error humano, otorga mayor seguridad técnica a fin de impedir el acceso de aquellas

(11) Artículo 4°, Ley Nº 19.108 modif. Ley Nº 19.277.

personas que no están autorizadas y acelera el procedimiento de actualización del registro de cada ciudadano. Para ello, el código debería enunciar como obligatorios para cada secretaría electoral los registros de electores de distrito (conformados por las fichas originales y ordenados por demarcación territorial) y para la Cámara Nacional Electoral el Registro Nacional de Electores (sin ninguna otra especificación), ampliando de este modo el margen de actuación de la cámara, a fin de concretar los objetivos indicados tendientes a lograr una máxima depuración de los registros pertinentes12.

(12) Registro Nacional de Electores y de Distrito.


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6. CASOS

6.1. Sobre control de financiamiento Fallo N° 3010/2002

Causa: “Incidente de apelación en autos caratulados ‘Incidente de control patrimonial Partido Nacionalista Constitucional - Orden nacional”.

Distrito: Capital Federal (Argentina).

Hechos: La señora juez intima al apoderado del partido de orden nacional a presentar el balance correspondiente a la campaña electoral.

El partido apela la decisión porque entiende que no le corresponde presentar tal balance en virtud de que el partido nacional no realizó campaña electoral en esa oportunidad. Explica que su partido conformó una alianza electoral que sólo presentó candidatos a presidente y vice en los distritos Chaco y Capital Federal, y que los partidos de esos distritos ya rindieron debida cuenta de los gastos de la campaña.

Síntesis de la resolución: El tribunal observó, en forma previa al tratamiento de la cuestión planteado, que las finanzas de los partidos políticos constituyen el capítulo menos claro de su historia y, sin embargo, uno de los más importantes.

Calificando de insoslayable importancia “la necesidad de asegurar la vigencia efectiva del principio republicano de dar publicidad de los

actos de gobierno, que se traduce, en el particular, en la obligación de los partidos de rendir cuentas a la Nación; que se halla expresamente plasmada en la Constitución Nacional en cuanto su artículo 38º establece que “los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio”.

Que la publicidad de los aportes recibidos por los partidos y los gastos por ellos efectuados “... aseguran una mejor formación de la opinión del electorado, que podrá evaluar su preferencia sobre la base de que determinados grupos de interés serán seguramente escuchados a la hora de ejercer opciones políticas concretas”.

La cámara asimismo sostuvo que “además del debido conocimiento respecto de los sectores privados que contribuyen con los partidos políticos, lo que se encuentra en juego es nada menos que el control efectivo sobre la utilización de los recursos pertenecientes al erario público”.

Determinó que “les corresponde a las agrupaciones, como deber cardinal, llevar una contabilidad con estricto detalle del origen y destino de sus fondos y patrimonio –con indicación de la fecha de ingreso, y de los nombres y el domicilio de las personas que los hubieran ingresado o recibido– [...] y darles la debida publicidad que el artículo 38º de la Constitución Nacional establece”.

Señala que “el alcance del término ‘publicidad’ a que alude esa norma constitucional debe interpretarse en el sentido de someter a un control efectivo las cuentas de los partidos políticos, y no en el de dar meras noticias de ellas...”

Por último, el hecho de que el partido de autos integrara una alianza electoral para participar en la elección presidencial de 1999 no obsta a que deba rendir cuentas en los plazos que establece la ley y conforme a derecho, toda vez que, como ya dijo en otras oportunidades el tribunal,


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las alianzas son uniones de carácter transitorio que dejan de existir ni bien se cumple el fin para el cual se constituyeron, por lo que al admitir el criterio impetrado quedaría la ley convertida en letra muerta. Fallo N° 3339/04

Causa: “Novello, Rafael Víctor S/Apela resolución de fs. 138/138 vta. en autos Partido Unión Cívica Radical s/ley 25.600 - Elección del 14 de setiembre de 2003.”

Distrito: Buenos Aires (Argentina).

Hechos: El apoderado del partido Unión Cívica Radical de Buenos Aires apela la decisión del juez de primera instancia en cuanto hace lugar a la presentación de observaciones que terceros –ajenos al trámite de contralor patrimonial– puedan efectuar sobre la información contable publicada por los partidos políticos en Internet (cf. artículo 62º, Ley Nº 25.600).

Síntesis de la resolución: La cámara sostuvo que “se infiere que la finalidad de la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos y el fundamento del legislador no es otro que el de alentar la participación activa de la ciudadanía en el proceso de control de sus fondos. Dicha participación no puede considerarse agotada en la circunstancia de que los terceros puedan tomar conocimiento sobre la procedencia y el destino de los fondos, a afecto de hacerlos más transparentes propendiendo a lo que se ha dado en denominar el ‘voto informado’ del elector, sino también permitiéndoles colaborar en el proceso, al admitirles las observaciones que presentaren sobre posibles anomalías que –a su juicio– detectaren sobre los estados contables.

Tal actitud guarda adecuada coherencia con la concepción más participativa del sistema democrático, conforme resulta de las

distintas normas agregadas a la Constitución en la reforma de 1994 (artículos 36º a 40º de la Constitución Nacional).” Finalmente, expresó que “dichas impugnaciones tendrán como único efecto el de poner en conocimiento del señor juez interviniente los hechos que a juicio del presentante deban ser investigados, sin que los impugnantes tengan otra participación en la sustanciación del proceso...”.

6.2. Sobre sufragio activo y pasivo

Fallo 3275/03

Causa: “Partido Nuevo Distrito Corrientes s/oficialización de listas de candidatos a senadores y diputados nacionales - elecciones del 23 de noviembre de 2003.”

Distrito: Corrientes (Argentina).

Hechos: Se apela la decisión de oficializar la candidatura a senador nacional del ciudadano Raúl Romero Feris por el Partido Nuevo Distrito Corrientes, por pesar contra dicho candidato sentencias condenatorias que no se encuentran firmes.

Síntesis de la resolución: La cámara decidió que “... los caracteres de un sistema democrático dejan suficiente espacio para que la Constitución de cada estado –sin desmedro de los derechos mencionados–, establezca condiciones razonables para la elegibilidad...”. Continúa expresando que “... el derecho pasivo de sufragio o derecho a ser elegido aparece estrechamente ligado a una determinada concepción de la representación; precisamente, porque se espera de los elegidos cualidades singulares, se les exige condiciones distintas y más estrictas que las que se requieren para el ejercicio del sufragio activo, ya que no es solamente un derecho, sino también constituye la oferta electoral [...]. Por lo que para admitirse una candidatura a senador


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nacional se requiere poseer dos clases de requisitos, uno de carácter general, el de la idoneidad, y los de carácter particular”, tener la edad de 30 años, haber sido seis años ciudadano de la nación y ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella.

La cámara destacó lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la nación en relación con el artículo 16º de nuestra Constitución Nacional, en el sentido de que “la declaración de que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad no excluye la imposición de requisitos éticos como son los atinentes a la integridad de la conducta […] y supone un conjunto de condiciones de distinta naturaleza. Así, incluye –por ejemplo– la aptitud técnica, la física y la moral.

Agregó el tribunal que “limitarse a verificar el cumplimiento de requisitos formales específicos, especialmente cuando lo que se pretende es la obtención de un cargo público electivo de tan alta jerarquía institucional, importa el incumplimiento de los preceptos constitucionales, legales y doctrinarios vigentes. Asimismo, tal accionar contribuiría a permitir que se devalúe la confianza que deben inspirar nuestros representantes, y el cuerpo que integrarán, en definitiva a mellar la confianza en el sistema democrático.

Y si bien son los partidos políticos los que en forma primaria deben velar por obtener los mejores candidatos a efectos de constituir la oferta electoral, son los jueces electorales dentro del ejercicio de sus atribuciones quienes corroboran el cumplimiento de los requisitos exigidos para las candidaturas electivas”.

Fallo N° 3142/03

Causa: “Zárate, Marcelo Antonio Samparo”.

Distrito: Buenos Aires (Argentina).

Hechos: El señor Marcelo Zárate, en su condición de procesado con prisión preventiva, deduce acción de amparo con el objeto de que se arbitren los medios necesarios para que pueda ejercer su derecho al voto en las elecciones nacionales que se celebrarían durante ese año, haciendo referencia a lo resuelto en el caso “Mignone, Emilio Fermín S/Promueve Acción de Amparo”.

Síntesis de la resolución: El máximo tribunal en la materia electoral expresó que “la privación del ejercicio del sufragio para los ciudadanos que se encuentren en esta condición procesal, importa vulnerar el principio de inocencia que se encuentra ínsito en el artículo 18º de la Constitución Nacional y expresamente previsto en los artículos 8°, párrafo 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 14º, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, efectuándose así una discriminación arbitraria [...] No cabe sino concluir entonces que la restricción de acceder al acto electoral, impuesta al recurrente por su condición de procesado, constituye un trato incompatible con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

Por último, la cámara, ante el incumplimiento por parte del Poder Legislativo y el Ejecutivo de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados como se les intimó en el caso “Mignone”, entendió que “corresponde hacer lugar a la acción deducida, comunicando al Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de La Plata –a cuya disposición se encuentra el recurrente– que deberá arbitrar los medios a su alcance a fin de hacer efectivo [su derecho].

6.3. Sobre candidaturas y campañas

Fallo N° 3054/2002

Causa: “Padilla, Miguel M. S/inconstitucionalidad del artículo 2° de la Ley Nº 23.298.”


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Hechos: El actor plantea la inconstitucionalidad del artículo 2° de la Ley Nº 23.298 –Orgánica de los Partidos Políticos– que establece que las candidaturas a cargos públicos electivos únicamente deben ser nominadas por los partidos políticos. Como consecuencia de ello pretendía que se permitiera la presentación de candidatos independientes.

Síntesis de la resolución: Oportunamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar in re “Ríos” (Fallos 310:819), confirmado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos mediante informe del 13 de setiembre de 1988, sostuvo que no era inconstitucional que los partidos políticos tuvieran el monopolio de la presentación de candidatos. Por su parte, la cámara dijo que el padrón electoral está formado por millones de personas que reúnen los requisitos constitucionales exigidos para ser candidatos, por lo que resulta necesario considerar algún proceso de reducción. Por lo tanto, se exige que las candidaturas sean nominadas a través de los partidos políticos reconocidos.

Fallo N° 3181/03

Causa: “Fiscalía Federal N° 1 con competencia electoral s/formula denuncia por presunta violación del artículo 29º bis de la ley 23.298.”


Hechos: Se plantea qué actos deben considerarse como de campaña, a fin de determinar el momento en que debe juzgarse iniciada (conf. el artículo 64º bis del Código Electoral Nacional incorp. por Ley Nº 25.610).

Síntesis de la resolución: La cámara entendió que la cuestión radicaba en determinar la interpretación y el alcance que corresponde asignarle a la norma contenida en el artículo referido, y establecer si la norma constituye una reglamentación razonable a la libertad de expresión e información, esto es si configura una limitación compatible con el lugar eminente que el derecho de expresarse tiene en el régimen republicano.

Asimismo, el tribunal determinó:

1° Que la condición de “candidato” es previa a la resolución judicial “respecto de la calidad de los candidatos” [...], es decir, es anterior a la oficialización. 2° Que, los mensajes publicitarios que se efectúen antes de oficializarse la candidatura deben considerarse como campaña electoral, toda vez que el plazo establecido para el registro de los candidatos –hasta 50 días antes de los comicios– es menor a lo estipulado para el inicio válido de las campañas previsto en el Código Electoral –60 y 90 días antes de las elecciones, según sean de diputados y senadores o de presidente– y podría configurar un factor de desigualdad entre quienes obtengan la aprobación judicial de sus candidaturas en diferentes momentos, en beneficio de aquellos que lo hagan en el tiempo más cercano a la celebración de los comicios.

Señaló, finalmente, que el artículo del código, que prohíbe 32 días antes de la elección hacer publicidad en medios de comunicación radial, televisivo y gráfico (artículo 64º), no está destinado a coartar el derecho a la libre expresión de pensamientos y opiniones, sino que se limita a establecer la oportunidad en la que pueden emitirse determinados avisos publicitarios que tengan por finalidad promover la captación de votos. Restricción que reconoce su razón de ser en la protección dispensada por el Estado a la igualdad de oportunidades,


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y cuya razonabilidad aparece clara por las desigualdades económicas que detentan los partidos y que tiende al objetivo preambular de “asegurar los beneficios de la libertad”.

No obstante lo expuesto, cabe señalar que el tribunal consideró improcedente señalar a priori y en forma abstracta qué mensajes o qué comunicaciones tienen entidad para “promover la captación del sufragio”. Se trata de una cuestión que deberá examinarse en cada caso, teniendo particularmente en cuenta la existencia de un cronograma electoral nacional.

Fallo N° 3103/03

Causa: “Pérez, Adrián - Partido Afirmación para una República Igualitaria - orden nacional s/presentación.”


Hechos: El apoderado del partido Afirmación para una República Igualitaria, orden nacional, interpone una acción de amparo contra el Estado Nacional –Poder Ejecutivo, Ministerio del Interior– a fin de que se le emplace a cubrir la totalidad de los gastos de impresión de las boletas de sufragio para las elecciones presidenciales de 2003.

Síntesis de la resolución: El tribunal consideró que “... la boleta de sufragio ‘hace parte de la documentación electoral’, pues constituye el ‘elemento físico o instrumento [...] con el cual se ejerce el voto’. En tanto contiene la expresión de la decisión del elector, ‘equivale al voto mismo’...”

Continuó diciendo que “...la efectiva disponibilidad de las boletas correspondientes a todas las agrupaciones políticas que hayan postulado candidatos constituye un elemento esencial del ejercicio del derecho de sufragio activo, que garantiza el artículo 37º de la

Constitución Nacional. Por ello, la circunstancia de que en su artículo 38º se establezca que el Estado ‘contribuye’ al sostenimiento económico de las actividades de los partidos políticos [...], en modo alguno puede obstar a que aquél deba asegurar que el partido de autos se encuentre en condiciones de ofrecer a todos los electores el referido instrumento para que éstos puedan expresar su voluntad política en los comicios. Por el contrario, la forma de gobierno representativa adoptada en el artículo 1° de la Ley Fundamental, y la participación ciudadana que supone el sistema democrático, imponen esa solución.

Debe tenerse particularmente en cuenta en este sentido el hecho de que se trata de un partido que por primera vez participará de una elección nacional y que [....] no cuenta con suficientes recursos propios para solventar la impresión de las boletas necesarias en los términos de lo expresado supra”.

Finalmente, expresó que sólo “debe garantizarse [...] la posibilidad de imprimir la cantidad de boletas necesarias para que todo elector pueda sufragar por sus candidatos”, haciendo suyos el número dispuesto por el juez de primera instancia que estableció que la suma dineraria no podría ser inferior a la necesaria para obtener la cantidad de dos juegos de boletas por elector.

6.4. Sobre elecciones

Fallo N° 3033/2002

Causa: “Recurso de apelación en autos Méndez, Héctor O. Apoderado del partido Humanista - Cap. Fed. - S/Interpone Acción de Amparo.”


Hechos: El partido plantea la inconstitucionalidad del artículo 160 y 161, inc. “a”, del Código Electoral Nacional, que establece que sólo


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podrán acceder a la distribución de cargos por el sistema D’Hondt las agrupaciones políticas que hayan obtenido en los comicios al menos una cantidad de sufragios que representen el 3 por ciento del padrón electoral. Señala que ello colisiona con la garantía de la representación de las minorías y el principio de igualdad.

Síntesis de la resolución: La cámara expresó respecto al sistema proporcional D’Hondt, adoptado por el Código Nacional, que “no existe en la práctica [...] un sistema proporcional puro, así pues, ‘no siendo posible la proporcionalidad absoluta sino como un ideal, las naciones más libres y los autores más exigentes han convenido en aceptar los sistemas que más se acerquen a la verdad, dando representación a todos los grupos de opinión de alguna importancia’...”.

Asimismo, en cuanto a la barrera legal del 3 por ciento que impone el Código Electoral de Argentina, la cámara sostuvo que “...consiste en una condición adicional que algunos ordenamientos jurídicos al adoptar un sistema electoral de representación proporcional imponen a los fines de adjudicar las bancas, y que se traduce en la obtención de un mínimo de votos como ‘conditio sine qua non’ para poder participar en dicho reparto.

Tal restricción tiene como fundamento razonable el preservar un adecuado funcionamiento del Poder Legislativo –en nuestro caso de la Cámara de Diputados–, evitando que un excesivo fraccionamiento conlleve a una atomización ilimitada de la representación y del debate que repercuta de manera negativa en la formación de la voluntad general. Se impone, así, conjugar el pluralismo –y su expresión, en el caso, en el criterio de proporcionalidad– con la pretensión de alcanzar la efectividad en la organización y actuación de los poderes públicos...”.

El tribunal continuó diciendo que “ponderando en nuestro caso la funcionalidad de un órgano colegiado y la presencia en él de variadas agrupaciones políticas, el legislador ha tenido en mira el buen

funcionamiento de la Cámara de Diputados, sin que ello signifique conculcar la representación de las minorías. Cabe, asimismo, observar que ni aun los sistemas proporcionales más ‘puros’ –esto es, sin barreras legales– logran una identidad perfecta, es decir, una congruencia exacta entre votos y bancas.

Asimismo, afirmó que “el requisito de obtener un mínimo de votos para la participación en la asignación de cargos –3 por ciento del padrón electoral del distrito– establecido en los artículos 160 y 161 del Código Electoral Nacional, no constituye una irrazonable reglamentación al derecho de representación de las minorías...”.

Para finalizar, y en relación con la garantía de igualdad ante la ley, sostuvo que “el legislador no efectúa distinción alguna en tanto todas las fuerzas políticas, al iniciarse cada contienda electoral, se encuentran en idénticas condiciones, y sometidas a las mismas reglas. Ahora bien, una vez conocidos los resultados de cada elección no es el legislador quien coloca a los partidos en diferentes condiciones, sino que éstas resultan de las preferencias manifestadas por el electorado. La protección al derecho de igualdad exige que se trate del mismo modo en iguales situaciones.

Fallo Nº 2984/2001

Causa: “Alianza Frente por un Nuevo País s/solicita cumplimento del artículo 54º de la Constitución Nacional - Elecciones del 14 de octubre de 2001, HJNE.”


Hechos: Los apoderados del “Frente por un Nuevo País” solicitan se dé estricto cumplimiento al artículo 54º de la Constitución Nacional en tanto el mismo señala que corresponderá al “partido político” que obtenga el primer lugar las dos primeras bancas y al “partido


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político” que obtenga el segundo lugar en el distrito la banca restante, en consecuencia, solicitan se asigne la tercera banca de senador por la ciudad de Buenos Aires al señor Gustavo Beliz, no debiendo adicionarse los sufragios obtenidos por el “Partido Popular Nuevo Milenio” (lista 88) y la agrupación “Alternativa por una República de Iguales” (lista 137), aunque ambas hayan llevado la candidatura del doctor Alfredo Bravo.

Síntesis de la resolución: Al revocar la resolución de la Honorable Junta Electoral del Distrito Capital Federal, señaló la Cámara Nacional Electoral en una larga y fundada sentencia que, la pretensión del recurrido de ampararse en que la oficialización de candidaturas habría tenido los efectos de la “cosa juzgada” no podría prosperar, porque tal argumento supondría desconocer el artículo 116 de la Constitución Nacional que habilita la intervención del Poder Judicial de la Nación en una controversia planteada en los límites de su competencia y que, en tal carácter, la oficialización de candidaturas se limita a corroborar las condiciones exigidas por la Constitución para la postulación y no es hecha por el juez electoral, sino por un órgano administrativo provisorio como lo es la Junta Electoral.

Con énfasis señaló que la cuestión de autos está regida por el artículo 54º de la Constitución Nacional, que establece que “el Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos”, y por el artículo 157 del Código Electoral Nacional –que lo reglamenta– en cuanto dispone que “resultarán electos los dos titulares correspondientes a la lista del partido o alianza electoral que obtuviere la mayoría de los votos emitidos y el primero de la lista siguiente en cantidad de votos”, agregando, con citas de Segundo Linares Quintana y de Pablo Lucas Verdú, que las palabras que emplea la Constitución Nacional deben ser entendidas en su sentido general y común, a menos

que resulte claramente de su texto que el constituyente quiso referirse a su sentido legal y técnico, ya que es un instrumento de naturaleza práctica, fundado en el desenvolvimiento común de la vida humana.

Agregó en otra parte el tribunal que si bien la formación de la voluntad del pueblo es libre y autónoma, es indudable que los partidos políticos, por su esencia articuladora, contribuyen a la formación institucional de la voluntad estatal. Debido a ello es que nuestra Constitución los reconoce como instituciones fundamentales del sistema democrático, garantizando su libre creación y funcionamiento, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas. Esta razón también justifica que tal disposición constitucional les imponga el deber de formar dirigentes y dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y patrimonio.

También dijo que sólo cabe reputar como “alianzas electorales” a aquellas reconocidas por el juez federal con competencia electoral –a petición de parte por lo menos dos meses antes de la elección (artículo 10º, Ley Nº 23.298)– que los partidos políticos constituyen en uso de la facultad conferida por la ley que regula su desenvolvimiento. Por ello deben respetarse los términos y las condiciones establecidas en sus respectivas cartas orgánicas. Éstas, vale recordarlo, constituyen la ley fundamental de las agrupaciones políticas, en cuyo carácter rigen los poderes, los derechos y las obligaciones partidarias; y a ella sus autoridades y afiliados deberán ajustar obligatoriamente su actuación (artículo 21º, Ley Nº 23.298) y regulan su organización estable y funcionamiento de conformidad con el método democrático interno del que surgen los candidatos que la agrupación postula para el cargo público de que se trate (artículo 3º, inc. B, Ley Nº 23.298).

El 30 de setiembre de 2004, la Cámara Nacional Electoral debió resolver una compleja cuestión vinculada con las elecciones de legisladores nacionales convocadas en la provincia de Misiones, once meses antes


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de que concluyeran los mandatos de los legisladores actuales (el 10 de diciembre de 2005 y se convocó por decreto del gobernador provincial para el 30 de enero del mismo año).

La Constitución Nacional establece que los gobernadores de cada provincia convocan sin establecer fechas ni límites. En cambio, la Constitución Nacional estipula que la elección presidencial se convoca dos meses antes y una disposición transitoria en la reforma de 1994 consideró un plazo de tres meses para la elección de senadores. La Cámara Nacional Electoral juzgó que una convocatoria efectuada con tanta anticipación era irrazonable, y tanto más si el acto jurídico de la convocatoria carecía de motivación suficiente para tal fin. Distinguiendo el actuar “discrecional” propio de los poderes políticos del obrar “arbitrario” en tanto el primero está sujeto a la legalidad así como al control de oportunidad, mérito y conveniencia de sus actos.

Mientras que la discrecionalidad es el modo de actuación propio en el ámbito de la política, en el ámbito de lo jurídico impera la adscripción al principio de la lógica de los antecedentes, de modo que una premisa menor debe adecuarse a otra premisa mayor. Es esa también la lógica del control de constitucionalidad, basado en el principio de supremacía del orden jurídico.

Durante muchos años se consideró en la jurisprudencia argentina que la materia sobre elecciones y partidos políticos quedaba fuera del alcance del poder de revisión de los jueces, al tratarse de “cuestiones políticas no justiciables”. Sin embargo, la jurisprudencia varió en ese tema desde la creación de un fuero especializado dentro de la justicia federal que ha tornado la materia en judiciable. En definitiva, la función judicial no se ve afectada por la materia sobre la cual se juzgue, sino sobre la imparcialidad con la que se actúe, que se define por el método que sigan los jueces al resolver en el estricto apego al principio de la lógica de los antecedentes.

EPÍLOGO: REVALORIZAR LA POLÍTICA

Los procesos electorales en la Argentina, muy lejos de ser obstáculos para la gobernabilidad han contribuido notablemente a afirmarla y a salir de la crisis. La legitimidad de origen, derivada de elecciones democráticas, legitima, por ende, a todo el proceso político. En definitiva, la política importa.

Los niveles de ausentismo en las elecciones legislativas de 2001 estuvieron incentivados por campañas mediáticas para impugnar o anular votos. Esa tendencia se revirtió en la última elección presidencial, cuando la ciudadanía percibió la importancia de la elección para la salida de la crisis.

Las propuestas de reforma política provenientes desde la sociedad civil se han concentrado –paradójicamente– en aspectos que no presentan problemas para la gobernabilidad del sistema. Los cuestionamientos al funcionamiento de la política en su conjunto no se centraron tanto en las malas prácticas y los comportamientos (legitimidad de ejercicio), sino, curiosamente, en proponer cambios al sistema electoral (legitimidad de origen).

Durante la crisis de 2001 se incrementaron las demandas de reforma política desde la sociedad civil. El “que se vayan todos” fue acallándose en la medida en que sólo las instituciones de la política se mostraron finalmente aptas para recuperar el estado de cosas. Se escucharon muchas palabras, pero hubo pocas propuestas y –mucho menos– liderazgos.


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La respuesta a todas las demandas fue la sanción por el Congreso de la Ley Nº 25.600, de financiamiento de los partidos políticos; y de la Ley Nº 25.611, de elecciones internas directas, obligatorias y simultáneas. Corresponde al Poder Judicial aplicarlas y hacerlas cumplir y no opinar sobre su oportunidad, mérito y conveniencia.

Una vez concluidas las rendiciones de cuentas de las actuales campañas electorales, deberá ponerse el énfasis en la obligación constitucional que tienen los partidos políticos (artículo 38º de la Constitución Nacional) de capacitar a la dirigencia política. Si Sarmiento recomendaba “educar al soberano”, tanto más habrá que educar a quienes aspiran a representar a ese pueblo soberano.

La reforma constitucional de 1994 contuvo una muy importante reforma política, en la que se destaca la igualdad real de oportunidades entre hombres y mujeres; del mismo modo en que representa un particular desafío la relación entre representación política y participación. En todo caso, es menester señalar que los cambios políticos introducidos en la reforma constitucional de 1994 están aún siendo asimilados en nuestra práctica constitucional, ya sea por la jurisprudencia que va definiendo los límites, especialmente en la Cámara Nacional Electoral y la Corte Suprema, y también en la propia práctica de los partidos políticos.

Muchas de las disposiciones de la reforma de 1994 han tenido por objeto fortalecer la legitimidad, como por ejemplo la elección directa del presidente, del vicepresidente y de los senadores nacionales, pero en realidad la gobernabilidad es un concepto más vinculado con la legitimidad de ejercicio que con la de origen. Una de las reformas constitucionales que debe destacarse es que con el acortamiento del mandato presidencial se ha pasado a una elección legislativa intermedia, en lugar de dos como ocurría con el anterior mandato presidencial de seis años. En el tema de la segunda vuelta para la elección presidencial, tal vez sea prematuro extraer conclusiones en

tan breve plazo. No obstante, es de destacar que un principio esencial de la ciencia política y constitucional es que ningún sistema electoral es neutro; todo mecanismo que se adopte produce determinadas consecuencias.

Una cuestión particular a considerar es la referida al calendario electoral conforme surge de la experiencia de 2003, en que se registró la cifra récord de 23 procesos electorales nacionales. Valoramos positivamente la unificación de las fechas de elecciones legislativas nacionales; de lo contrario, no solamente se produce un dispendio de recursos y energías, sino que además el cuerpo legislativo se va conformando en distintos tiempos y fechas que pueden corresponder a diferentes realidades políticas.

Es menester atender al fortalecimiento institucional de la justicia electoral apoyando su completa informatización y la incorporación de tecnologías. En las últimas elecciones presidenciales se registraron 8’000,000 de consultas al padrón en la página de Internet de la Cámara Electoral. Otra cuestión muy importante es la creación de la Fiscalía ante la Cámara Nacional Electoral, que favorecería la representación de los derechos políticos del electorado y que se encuentra entre las propuestas para la reforma política anunciadas por el Ministerio del Interior.

Finalmente, es menester vincular el mal llamado “escrutinio provisorio” que efectúa el Ministerio del Interior con el escrutinio definitivo que realiza la Justicia Electoral –que es el que tiene valor legal–. El derecho a la información de la opinión pública deberá ser, en todo caso, un anticipo provisional a cuenta del escrutinio definitivo que debe hacer el Poder Judicial como órgano imparcial e independiente. Se ganaría en seguridad sin afectar las necesidades urgentes de la opinión pública y se evitarían los conflictos que a veces surgen de interpretaciones apresuradas de los resultados electorales.


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Notas sobre el autor


Es vicepresidente de la Excma. Cámara Nacional Electoral de Argentina. Asimismo, se desempeña como catedrático de derecho constitucional de la Universidad de Buenos Aires. Actualmente es presidente de la Asociación Argentina de Derecho Comparado y vicepresidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. También es académico de número de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas.

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CPD#15: Elecciones y sistemas electorales