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Critérios diferenciados das Microempresas e Empresas dePequeno Porte nas Compras Públicas
Pedro Durão1
Sumário: 1 Aspectos Gerais. 2 Que, Quando e Por que Licitar? 3 Aspropostas, processo de compra pública e adjudicação. 4 ME e EPP nascompras públicas. 5 Aporte final.
Resumo: O presente artigo bosqueja os critérios diferenciados aplicados as Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte nas Licitações Públicas, fazendo alusão ao conceito, legitimidade e
finalidade da licitação, identificando seus principais preceitos e distinções. E, ainda, elucida suas
peculiaridades atribuídas ao ME e EPP nas compra públicas, exaltando suas características e
prerrogativas legais.
Palavras-chaves: Atividade Empresarial. Microempresas. Empresas de Pequeno Porte.
Licitações Públicas
Resumen: En este artículo se bosqueja el diferente tratamiento legal aplicado a las micros y
pequeñas empresas en la contratación pública, en alusión al concepto, la legitimidad y el
propósito de hacer una oferta, identificando sus principales preceptos y distinciones. Y, sin
embargo, aclara sus peculiaridades atribuidas a MI y PPE en la compra pública, exaltando sus
características y prerrogativas legales.
Palabras claves: Actividad empresarial. Micro y pequeñas empresas. Licitaciones públicas.
1 PEDRO DURÃO. É Procurador do Estado/SE. Especialista, Mestre e Doutor em Direito. Professor de DireitoEmpresarial em Especializações em Direito da FANESE e em Cursos Jurídicos. Autor de diversos Livros e artigosjurídicos. Pesquisador e Conferencista. Email: [email protected]
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1 ASPECTOS GERAIS
A compra pública nos dá uma ideia de concorrência na qual os licitantes exibem seus
produtos e serviços, tornando-se viável a contratação por parte da administração pública em
resposta ao interesse coletivo. Neste contexto, pode-se afirmar que a licitação é um procedimento
prévio à própria contratação que tem como escopo selecionar a proposta mais convincente e
vantajosa. A palavra convincente deixa bem claro que a oferta aceitada não só deve ser menos
onerosa, mas a de menor preço adequada quanto à qualidade e economia. O fato de ser vantajosa
implica em um melhor benefício para aquele que compra o produto ou serviço em questão.
Não é por acaso que a administração pública tem a obrigação de adquirir bens e
serviços através de um modelo jurídico previamente estabelecido. Ao mesmo tempo, a licitação
fundamenta-se na multiplicidade de fornecedores, ou melhor, na concorrência para viabilizar
uma melhor contratação do que é necessário para o funcionamento dos órgãos públicos e a
satisfação do interesse público.
Conclui-se, portanto, que a licitação é uma sucessão ordenada de atos que se iniciam
com a fase convocatória. Esta deverá conter as especificações das obras e os serviços a serem
adquiridos e será submetida à autorização da despesa correspondente. Com a aprovação deste,
determina-se a abertura do processo administrativo de licitação.
A palavra licitação provém do latim licitatione que indica a realização de ofertas de
preços em um leilão ou hasta pública. Praticava-se rudimentarmente na Roma antiga pelo
exército dominante que, depois da conquista de um território, introduzia a licitação para ordenar
a venda de bens obtidos do povo vencido. 2 Os valores arrecadados eram postos a disposição de
2 Ampliar sobre O término de grandes contratos. V. BATISTA, Henrique Gomes; PRESTES, Cristine, Guia valoreconômico das licitações. São Paulo: Globo, 2007. pp. 132-133.
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campanhas militares futuras. Este modelo já delineava um formato organizado de vendas em um
procedimento anteriormente definido.
Diante desta perspectiva histórica, é fácil entender a distinção entre contratos
públicos e privados. O particular quando deseja adquirir um bem ou serviço, o faz de forma livre,
sem estar sujeito a autorizações ou restrições especiais. Com esse intuito, se realiza um estudo de
preços do produto almejado, o qual será adquirido em uma compra livre, sem maiores
formalidades. Dirige-se ao comércio ou aos fornecedores realizando uma breve comparação para
escolher o que lhe convém, verificando alguns itens como qualidade, preço e condições de
pagamento.
O particular, depois de escolher o objeto ou serviço desejado, se dirige ao caixa e
realiza o pagamento de acordo com as diversas formas disponíveis no mercado: dinheiro à vista,
cheque ou cartão de crédito. Sob sua própria responsabilidade e risco decide o que comprar,
segundo sua situação financeira, realizando a transação comercial. Um bom comprador que
administra seus próprios bens verifica minuciosamente o produto antes de adquiri-lo: analisa, por
exemplo, durabilidade, procedência, garantias, vinculando o preço e a qualidade.
Enquanto isso, a administração pública se esforça para limitar o poder de escolha de
forma a garantir o melhor preço. As aquisições são regidas por lei e estão contidas dentro dos
limites impostos para alcançar a satisfação do interesse coletivo. Assim, a aquisição pública, que
se destaca por seus distintos procedimentos e formas de pagamento, requer rigorosidade no
cumprimento das normas estatais e no uso do orçamento público.
Desta forma, a diferença é notória entre os contratos particulares e públicos, havendo
liberdade no primeiro e restrição taxativa no segundo. O primeiro caso se trata de valores e
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orçamentos privados e o segundo de verbas sociais. É por isso que a licitação pública segue um
rigor normativo em todas as suas etapas até a contratação do vencedor da disputa.
2 QUE, QUANDO E POR QUE LICITAR?
Para a satisfação das necessidades coletivas, a administração pública pode adquirir -
por licitação pública - bens móveis, imóveis ou serviços a serem utilizados de maneira eficaz em
favor da sociedade.
Quando licitar? Em primeiro lugar, é fundamental determinar o que é essencial para a
realização dos objetivos da administração pública e a satisfação coletiva. Deve-se indicar o que
realmente é necessário e não licitar sem realizar um estudo criterioso das necessidades públicas.
É necessário verificar a real necessidade do objeto de contrato, tendo em vista o setor da
sociedade que será beneficiado. Outra questão importante que deve se levar em conta no
momento da contratação é a distinção necessidade versus armazenamento. Evitar-se-á desta
forma a deterioração do produto adquirido, ou que tenha que ser descartado por falta de
manutenção ou falta de uso, ou por não realizar os controles correspondentes.
O armazenamento é fundamental para a conservação de produtos que precisam de
um cuidado especial. Assim, uma área adequada para o recebimento destes é de suma
importância para evitar o desperdício de dinheiro público.
Para conhecer verdadeiramente as necessidades públicas deve-se consultar o maior
número de interessados possíveis e não simplesmente repetir o procedimento licitatório anterior.
Consequentemente, a licitação como um modo de aquisição de produtos e serviços tem como
elemento central a disputa de ofertas para a eleição do contratante.
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Por que licitar? A finalidade da licitação é se apoiar em uma ideia de respeito e
dignidade no uso das verbas públicas, que estão sob o governo de um representante da
coletividade chamado autoridade pública.
Sendo assim, seu objetivo é auferir a melhor oferta, aquela mais vantajosa à
administração pública. A proposta que apresente uma aquisição econômica, eficaz e eficiente.
Nesses termos, deve significar benefícios e proveitos à coletividade. O fato de ser vantajosa
implica numa vertente lucrativa, útil e proveitosa de acordo com o princípio da finalidade.
Tendo em conta essas premissas, pretende-se alcançar uma disputa igualitária, sadia e
ética, sem interferências ou favoritismos. Uma justa disputa marcada pela competição e/ou
rivalidade. Ela é igualitária frente à condição idêntica e equilibrada a todos os ofertantes, ou seja,
sem favoritismo; sadia quando se diz proveitosa, e sem malefícios ao erário; por fim, ética,
baseada nos padrões de conduta íntegra, corretas ao bom senso comum.
3 AS PROPOSTAS, PROCESSO E ADJUDICAÇÃO
A ideia de poder de compra de um Estado é efetivamente imensurável no sentido de
que as necessidades coletivas aumentam dia a após dia frente aos reclames dos cidadãos. Não é a
toa que a licitação abrange um universo imenso de compra pública permitindo uma utilização de
cifras no mercado geral.
O administrador público se apresenta na atualidade como um grande comprador
permitindo um viés importante para a participação do mercado empresarial na venda de seus
produtos. Efetivamente a força de compra da administração pública impressiona pelo grande
volume de contratos de pequena monta e aquisições de grandes valores autorizando o desejo de
participação de inúmeras oportunidades comerciais.
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Daí porque a compra pública deve ser vista não no sentido de promover a venda de
produtos comercializados, mas sim a aquisição vantajosa aos entes públicos. Por efeito, esta deve
ser analisada diante das oportunidades de aceitação dos riscos de negociar com os órgãos
públicos.
Inobstante isso a efetiva preocupação de selecionar a melhor oferta. Qual seria a
oferta mais significativa para a administração pública? Aquela do menor preço ou a do melhor
preço. O melhor preço que engloba a competitividade, a economicidade e efetivamente a
qualidade do produto oferecido. O menor preço3 pode significar uma economia a curto prazo,
porém pode trazer problemas em relação a má prestação do serviço ou baixa qualidade do bem
ofertado.
São inumeráveis os exemplos de licitações mal feitas que seguiram o princípio do
menor preço4 sem um estudo minucioso daquilo que seria adquirido, tal como aquisição de lápis
escolares que não escreviam para estudantes de escolas públicas, cadeiras escolares de péssima
qualidade que se deterioram com o menor uso, grampeadores que deixam de funcionar
rapidamente, materiais de higiene para bebês e fraldas geriátricas que não cumprem suas
funções, entre outros.
Por tais razões, existem várias dificuldades para escolher o melhor licitante sem
verificação de sua qualidade. É importante ressaltar que a oferta deve ser delimitada com as
restrições e designações legais necessárias, porém sem impedir a eleição daquela que melhor
corresponda ao caráter licitatório.
3 O Brasil adota critérios de julgamento com tipos de licitação pelo menor preço, melhor técnica; técnica e preço; emaior proposta ou oferta. V. Brasil. art. 45, par. 1° da Lei Nº 8.666/93. 4 V. A necessidade de amostra de testes para minimizar a possibilidade de eventuais erros na escolha da oferta, jáque o ofertante pode apresentar o produto ou serviço que satisfaça os desejos e expectativas somente naquelemomento de seleção.
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Na comparação das propostas é que surge a fase de qualificação e julgamento. Neste
sentido, nos perguntamos: Quais exigências reduziriam os riscos nos contratos públicos
desejados? Em primeiro lugar, a prescrição de condições para a habilitação, de moto tal que estes
demonstrem antecipadamente sua aptidão para a elaboração de um bom produto ou a capacidade
para prestar adequadamente o serviço licitado.
Deve-se examinar a qualificação dos ofertantes através da capacidade jurídica,
técnica e econômica, entre outras, tendo em vista diversos fatores que identificam ou motivam
cada licitação. Daí a importância da qualificação jurídica, que consistirá na análise da
documentação do ofertante, seja a ata de constituição, o registro comercial ou a autorização de
funcionamento que permitam o êxito da venda do produto ou serviço em questão.
Não se pode deixar de lado a comprovação da regularidade no pagamento dos
impostos5. A qualificação técnica refere-se à avaliação de competência profissional do licitante
para que possa proporcionar adequadamente o bem ou serviço. Finalmente, a qualificação
econômico-financeira implica que o participante conte com os meios que assegurem o fiel
cumprimento do contrato.
No julgamento das propostas que é que se examina concretamente a eleição da
melhor oferta para a administração pública, identificando, julgando, comparando e analisando.
Ao valorar os critérios objetivos do produto ou serviço a ser adquirido pela administração
publica, está se efetuando uma classificação.
Feita a classificação das propostas, uma delas será premiada com a contratação
pública. Neste momento é que se da a fase de adjudicação. Esta palavra provém do latim
5 Aplicação entendida como inconstitucional por falta de previsibilidade inconstitucional. V. DI PIETRO, MariaSylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos, 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 37-38.MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 15. ed., São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 190-191.JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 329.
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adjudicacione, que significa a identificação do vencedor entre a multiplicidade de licitantes. Esta
fase permite então individualizar melhor oferta. É um perfeito ato administrativo6 que permite a
impugnação, já que se trata de um procedimento público em que se destaca a transparência.
A adjudicação premia a oferta mais convincente, aquela que oferece uma melhor
aquisição para a administração pública, dentro da discricionariedade administrativa. É evidente
que a escolha do adjudicatário não sempre recai sobre aquela de menor preço, mas na oferta mais
vantajosa para o Estado. Aquela que significa a compra de um bem ou serviço mais confiável
para a satisfação da vontade administrativa através da efetivação do vínculo contratual.
4 ME e EPP NAS COMPRAS PÚBLICAS
No Brasil, a lei determina que as contratações públicas têm que correr um dos
seguintes caminhos: licitação prévia7 obrigatória ou a hipótese legal de ausência de licitação pela
inviabilidade, com um único interessado.
Geralmente, as obras, serviços, compras, alienações, concessões e permissões
seguem um procedimento rigoroso que, como vimos acima, é uma exigência constitucional.
Porém, em caráter excepcional,8 a referida lei, em obediência ao texto constitucional, admite a
existência de uma contratação direta por inexigibilidade ou dispensa de licitação por parte da
administração pública, sempre que estiver devidamente fundamentada e motivada. Este último
6 Ampliar em HUTCHINSON, Tómas. Elementos de direito administrativo. Buenos Aires: La Ley, 2003. pp. 408-412. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. 8. ed., t. II, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2006. pp. 98-102.7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed., São Paulo: Malheiros, 2011, p.528; DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2007. p. 11; COELHOMOTTA, Carlos Pinto. Eficácia nas licitações e contratos. 6. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 33;SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 61; GRAU, RobertoEros. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Direitos doslicitantes. 4. ed, São Paulo: Malheiros, 1994. p. 32. 8 V. BRITTO, Carlos Aeres. O perfil constitucional da licitação. Curitiba: Znt, 1997.
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se baseia em hipóteses legais taxativas: a) Valores ínfimos de contratação; b) Situações especiais
ou particulares definidas; c) Peculiaridade do objeto; d) atributo especial do contratado ou
executor. 9
Ao analisar essas hipóteses de ausência de licitação, é importante destacar que, na
prática, a exceção prevalece sobre a regra, facilitando muitas vezes compras diretas e duvidosas.
Elas são a inexigibilidade da licitação, 10 devido a impossibilidade de competição do objeto ou
serviço, por ser único, 11 ou devido a contratação de atividades artísticas consagradas pela
opinião pública ou pela crítica especializada.
Também há a renuncia da licitação a critério do gestor. Esta se subdivide em
licitação dispensada, prevista quando se realiza entre entes estatais e licitação dispensável, na
hipótese legal em que o administrador tenha o poder de fazê-la ou de utilizar o processo de
contratação direta. 12
Desta forma, nenhuma liberdade é permitida na seleção de contratos da
administração pública, mesmo quando exista uma aparente flexibilização dos princípios
constitucionais gerais e aos específicos da função administrativa, salvo nos casos citados pela lei.
Determinados os parâmetros obrigatórios para a realização da licitação, esses
regimes legais estabelecem uma série de particularidades que dão origem a diversas
modalidades13, cada uma com seus requisitos, especificidades e tipos de licitação definidos a
partir de certos critérios de julgamento e de procedimento.
9 Ver casos de dispensa e inexigibilidade serão sempre justificados. Brasil. Lei N° 8.666/93. V. art. 26, caput, art. 17,par. 2 e 4, e los arts. 24, III e 25. Lei N° 13.019/14. V. art. 30, 31 e 32.10 Cf. exemplos. Brasil. Lei N° 8.666/93. V. art. 25. En igual sentido FERNANDES, Jorge Ulisses Jacobe,Contratação direta sem licitação, 5. ed., Brasília: Brasília Jurídica, 2000.11 Idem, V. art. 13.12 V. Brasil. Lei N° 8.666/93. V. art. 17, I e II, e art. 24, I-XXXIII. V. Os casos de licitação deserta e fracassada. Cf.arts. 24, V, e 48, par. 3.13 Brasil. Lei N° 10.520/02. Cf. Constituição Federal, art. 37, XXI.
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Nesse sentido, a referida norma14 argumentava, por exemplo, que essas empresas e
produtos teriam preferência em caso de empate no processo licitatório. 15 Com a chegada da
mencionada reforma, foi suprimido o conceito de empresa brasileira de capital nacional, porque
a Constituição Federal de 1988 passou a determinar que entre os postulados que regem a ordem
econômica, deveria figurar o “tratamento favorecido as empresas de pequeno porte constituídas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.”16
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames dajustiça social, observados os seguintes princípios: [...]IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leisbrasileiras e que tenham sua sede e administração no País.Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão àsmicroempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamentojurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigaçõesadministrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou reduçãodestas por meio de lei.
Entende-se claramente que foram suprimidas todas as preferências para brasileiros
nas contratações públicas a partir da alteração constitucional,17 entretanto previlegiou-se o
pequeno empresário, ou seja, a Empresa de Pequeno Porte (EPP) e o Microempresário (ME).
Vale destacar que, entre as diversas espécies empresariais que apresentam suas
propostas de contratação, a contratação das EPP e ME dever-se-á obedecer às regras do certame
e os princípios licitatórios gerais.
Destaquem-se os pontos mais importantes:
a) Cálculo da receita bruta anual da empresa (Estatuto das ME, art. 2°, I e II).
b) Simplificação do regime previdenciário e trabalhista;
c) Disponibilidade de linhas de crédito específicas por instituiçõesfinanceiras privadas, através de mecanismos de estímulo fiscal (Estatutodas ME, arts. 10 e 14);
14 Brasil. V. Lei 8.666/93, art. 3°, par. 2°.15 Estas normas trouxeram vantagens na contratação de bens e serviços de informatização quando foram produzidospor empresas brasileiras de capital nacional. Brasil. V. art. 3° da Lei N° 8.248/1991 e o Decreto N° 1.070/1994.16 Brasil. Constituição Federal. V. art. 170, IX. V. Lei N° 123/06.17 Brasil. Posição do Tribunal de Contas da União (TCU).
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d) Aplicação de, no mínimo, 20% dos recursos federais aplicados nodesenvolvimento empresarial (Estatuto da ME, art. 20); e
e) Opção pelo SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos eContribuições) - pagamento mensal unificado do IRPJ, PIS/PASEP, CSLLe COFINS.
Outro ponto relevante a ser destacado é a EPP detém prioridade em determinadas
modalidades licitatórias, como acontece com a licitação pública para a realização de obras de
grande magnitude. Tal dispositivo suscita diversos questionamentos acerca de sua
constitucionalidade, uma vez que, teoricamente, pode vir a ferir, violar o princípio da igualdade.
Consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade
empresária, a sociedade simples, a Empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) e
o Empresário individual (EI) a que se refere ao exercício profissional de atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, devidamente registrados no
Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme a situação,
desde que aufira, em cada ano-calendário, a ME uma receita bruta igual ou inferior a R$
360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e a EPP receba rendimento bruto anual superior a R$
360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e até R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil
reais).
Registre-se que a ME - dotada de capacidade jurídica e ausente de impedimentos
legais - exerce seus negócios de menor vulto, não se confundindo com empresário coletivo, este
relativo às sociedades empresariais.
De feito, nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e
fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diversificado e
simplificado para as ME e EPP objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social
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no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à
inovação tecnológica. Verificam-se pontuais prerrogativas atinentes as aquisições públicas, estas
regidas pelo LC 123/02, alterada pela LC 144/14:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência decontratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelasmicroempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento)superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo
será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate,proceder-se-á da seguinte forma:I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderáapresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situaçãoem que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, naforma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que
porventura se enquadrem na hipótese dos§§ 1o e 2
o do art. 44 desta Lei Complementar,
na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas
de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art.
44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifiqueaquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 1o Na hipótese da não contratação nos termos previstos no caput deste artigo, oobjeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora docertame.
§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial nãotiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bemclassificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5(cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditóriosdecorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, DistritoFederal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidaçãopoderão emitir cédula de crédito microempresarial.
Quanto às figuras criadas pela Lei Geral da Micro e Pequena Empresa 123/06 e suas
posteriores alterações não se tratam de tipos empresariais, e sim, de enquadramentos tributários,
ou seja, os tipos empresariais que se enquadram naquelas faixas de faturamento serão
presumidamente consideradas pequenas com tratamento dispare em real aplicação do princípio
da igualdade material, já que devemos tratar desigualmente os desiguais a medida de sua
desigualdade.
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Dessa forma, não podemos confundir os tipos empresariais mencionados acima
(Empresário Individual, Sociedade Empresária e EIRELI) com os enquadramentos tributários
previstos na Lei do Simples Nacional (Microempresa – ME, Empresa de Pequeno Porte – EPP e
Microempreendedor Individual – MEI).
É importante consignar que neste estudo não trataremos das formas de sociedade
empresariais – Sociedade em Nome Coletivo (N/C), Sociedade Ltda. (LTDA), Sociedade
Anônima (S/A), Comandita simples (C/S) e por ações (C/A), nem tampouco, os formatos de
Empresas simples – Sociedade de advogados e Cooperativas, mesmo porque não é alvo do nosso
trabalho, somente se destacou as ME e EPP.
5 APORTE FINAL
É indispensável à reflexão a respeito das formas de prevenção da corrupção e
fraude nas licitações, apontando as deficiências do modelo burocrático, em obediência a um
sistema jurídico e ao propósito social da mesma. Não será necessário ao criar novas Leis mas
adaptar as diversas normas existentes ao fim pretendido. Urge destacar alguns pontos que
melhorariam as formas de licitação e às figuras criadas pela Lei Geral da Micro e Pequena
Empresa pela LC 123/06:
1) Implementar meios de compra rápidos e transparentes, com ampla e irrestrita
divulgação, resguardando somente casos excepcionais. Aproveitar os
instrumentos eletrônicos para informar a existência destes mecanismos e
esclarecer os cidadãos acerca de seus direitos universais frente às licitações,
tanto no âmbito nacional, criando consciência da importância de sua
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participação como fiscalizador e corresponsável junto a administração
pública.
2) O fato de que todo cidadão tenha acesso total e simplificado aos
procedimentos reduz as desigualdades sociais e permite um acompanhamento
fácil e transparente do uso de dinheiro público.
3) Utilizar meios eletrônicos suficientes para assegurar uma verdadeira
igualdade de condições, simplicidade de procedimentos, ampla comparação
de ofertas e vasta divulgação, com menos burocracia. Permitir por meios
tecnológicos como Internet, a economia e transparência dos gastos públicos
através de portais que possibilitem acompanhar os movimentos dos recursos
públicos, evitando monopólios e contratações cruzadas.
4) Criar um meio fácil e prático de captação de denuncias com estabelecimento
de oficinas e sítios eletrônicos para acompanhamento da Defensoria Pública e
do Ministério Público, com a suficiente divulgação para que os cidadãos
possam conhecê-los.
5) Usar meios de participação popular nas licitações importantes, tais como
audiências públicas, nas que o funcionário público do órgão licitador possa
alcançar melhores preços. Isto permitiria uma negociação direta com os
licitantes, com ofertas sucessivas e valores sempre inferiores á ultima oferta
registrada no sistema de informações, até que se proclame um único
vencedor.
6) Criar meios que impeçam a contratação de renda nas grandes empresas para
que exista uma melhor distribuição da renda no país. Assim, deve-se impedir
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a formação de cartéis18, por meio de ações efetivas por parte dos órgãos de
fiscalização e controle, permitindo igualdade de participação da ME e EPP.
7) Induzir o crescimento nas compras governamentais dos setores menos
favorecidos da economia e a participação de empresas de pequeno e médio
porte. Por exemplo, o Brasil19 instituiu uma série de benefícios nas licitações,
tanto para pequenas e médias empresas, permitindo, desta forma, uma maior
competitividade na disputa por novos contratos administrativos. Dada esta
preferência por parte das ME e EPP nas compras públicas, além dos diversos
benefícios fiscais, elas são colocadas em situação mais vantajosa,
praticamente inviabillizando a contratação das grandes empresas.
Conforme o exposto, os benefícios outorgados as ME e as EPP para participar na
qualidade de fornecedores em procedimentos licitatórios organizados por entes públicos,
terminaram por instruir um critério de discriminação inadequado, atentando contra os direitos e
interesses coletivos tutelados pela mesma licitação. 20 Por esta razão foi adotado um critério
diferente que respeite a finalidade da licitação: o alcance da melhor contratação possível par a
administração pública.
Conclui-se que, ainda que se encontrem e aperfeiçoem as formas de realização das
compras de bens e serviços públicos, as práticas criminosas continuam. Quanto mais se
evoluciona a compra pública, mais se evolucionam as diversas maneiras de burlá-lo. A corrupção
é realmente vantajosa quando os retornos esperados excedem as sanções que por ventura possam
ser aplicadas.
18 V. infra, a prática corrupta da licitação no cap. IV, item 4.819 Brasil. Lei complementar Nº 123/06. Estatuto Nacional da Microempresa – ME e da Empresa de Pequeno Porte –EPP. Ampliar o tópico em LIMA, Jonas. Licitações à luz do novo estatuto da microempresa. Campinas-São Paulo:Servanda, 2008. SANTANA, Jair Eduardo, GUIMARÃES, Edgar. Licitações e o novo estatuto da pequena emicroempresa: reflexos práticos da LC nº 123/2006. 2. ed., Belo Horizonte: Fórum, 2009.20 Sobre a possibilidade de inconstitucionalidade. V. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários ao estatuto dasmicroempresas e das licitações públicas. Dialéticas: São Paulo, 2007.
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Uma das soluções propostas seria a imposição a prática de auditorias externas de
todos os procedimentos depois de concluídos. O combate deve ser severo e contínuo, não se
limitando aos aspectos materiais, mas as etapas de formação, buscando diminuir as redes de
organizações ilícitas, tanto públicas como privadas.
Em últimas palavras, toda perquirição empreendida parece revelar a necessidade de
se robustecer uma formação consciente do aprendizado do Direito Empresarial, sempre com o
escopo de engrandecimento geral do direito e o próprio fortalecimento do Direito Licitatório.
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REFERÊNCIAS
BOMFIN, Ana Paula Rocha do. Comentários ao Estatuto Nacional das Microempresas eEmpresas de Pequeno Porte – LC 123/2006. 1. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.2.
BOSELLI, Paulo. Simplificando as licitações. São Paulo: Edicta, 2001.
BRASIL. (Constituição, 1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização deLuiz Roberto Curia, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Cespedes. 6. ed. São Paulo:Saraiva, 2011.
BRUSCATO, Wilges Ariana. Empresário Individual de Responsabilidade Limitada. São Paulo:Quartier Latin, 2012.
CAMPINHO, Sergio. O Direito de Empresa à Luz do Código Civil. 8. ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2007.
CARDOSO, Paulo Leonardo Vilela. O Empresário de Responsabilidade Limitada. São Paulo:Saraiva, 2012.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2005, p. 185, 191, 192, 194 e 211.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
CRISTIANO, Romano. A Empresa Individual e a Personalidade Jurídica. São Paulo: Revista osTribunais, 1997.
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. São Paulo: Saraiva, 1997.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005.
DURÃO, Pedro. Licitación Pública. Juruá: Curitiba, 2015.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2002.
GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.V.101, n. 915.2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. Ed.São Paulo: Dialética, 2008.
___________. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2. Ed., rev. E atual., deacordo com a Lei Complementar 123/06 e o Decreto Federal 6.204/2007. São Paulo: Dialética,2007.
LIMA, Jonas. Lei Complementar 123/06 Aplicações. 1. Ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2008,p. 40, 43 e 44.
LIMA, Jonas. Licitações para pequenas empresas – novidade da década de 40. Revista Zênitede Licitações e Contratos – ILC. Ano XIV. Nº 162. Curitiba: Zênite, 2007.
MACHADO, Elizabeth Guimarães. Direito de empresa aplicado: abordagem jurídica,administrativa e contábil. São Paulo: Atlas, 2004.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
MARINS, James; BERTOLDI Marcelo M. Simples Nacional: Estatuto da Microempresa e daEmpresa de Pequeno Porte comentado.1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 210 -214.
MEIRELLES, Helly Lopes. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: RT, 1991.
___________. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo:Malheiros, 2007.
NATAL, Eduardo Gonzaga Oliveira de. Do Acesso das Pequenas Empresas aos Mercados:
NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2013.
OTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações daadministração pública. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di, Direito Administrativo. 21. ed., São Paulo: Atlas, 2008.
PINHEIRO, Frederico Garcia. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. RevistaMagister do Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, Porto Alegre/RS, 2011.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial. 5. ed., São Paulo, Método, 2015.
SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARÃES, Eduardo. Licitações e o Novo Estatuto da pequena emicroempresa: Reflexos práticos da LC nº 123/06. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral do direito societário. 4. ed.,V.1. São Paulo: Atlas, 2012.
FACULDADE DE ADMINISTRAÇÃO E NEGÓCIOS DE SERGIPE - FANESE – ARACAJU – SERGIPE REVISTA ELETRÔNICA DA FANESE – VOL 4 – Nº 1 – JULHO 2016