PPOONNTTIIFFÍÍCCIIAA UUNNIIVVEERRSSIIDDAADDEE CCAATTÓÓLLIICCAA DDEE SS ÃÃOO PPAAUULLOO –– PPUUCC

CCrriimmee ee PPoollíítt iiccaa PPeennaall

CCrriissee ddoo SSiisstteemmaa PP rriissiioonnaall ee AAllttee rrnnaattiivvaass ààss PPrriissõõeess

RROODDRRIIGGOO HHEENNRRIIQQUUEE CCOOLLNNAAGGOO

SSããoo PPaauulloo 22000066

PPOONNTTIIFFÍÍCCIIAA UUNNIIVVEERRSSIIDDAADDEE CCAATTÓÓLLIICCAA DDEE SS ÃÃOO PPAAUULLOO –– PPUUCC

RROODDRRIIGGOO HHEENNRRIIQQUUEE CCOOLLNNAAGGOO

CCrriimmee ee PPoollíítt iiccaa PPeennaall

CCrriissee ddoo SSiisstteemmaa PP rriissiioonnaall ee AAllttee rrnnaattiivvaass ààss PPrriissõõeess

DDiisssseerrttaaççããoo ppaarraa oobbtteennççããoo ddoo ggrraauu ddee mmeessttrree eemm DDiirree iittoo PPrroocceessssuuaall PPeennaall ppee llaa PPoonnttiiff íícciiaa UUnniivveerrss iiddaaddee CCaattóóll iiccaa ddee SSããoo PPaauulloo,, ssoobb oorriieennttaaççããoo ddoo PPrroo ffeessssoorr DDoouuttoorr HHeerrmmíínniioo AAllbbeerrttoo MMaarrqquueess PPoorrttoo..

SSããoo PPaauulloo 22000066

SSUUMMÁÁRRIIOO

I-IInnttrroodduuççããoo .......................................................................................................................................................................................................... 55

II – AA MMoolldduurraa TTeeóórriiccaa .................................................................................................................................................................... 88

III – CCaappííttuulloo II –– AA PPrroobbllee mmáátt iiccaa GGeerraa ll ............................................................................................................ 99

§§ 11 –– OO DDiirree iittoo ee oo EEssttaaddoo CCaappiittaalliiss ttaa .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... 1100 §§ 22 -- AA ccrriissee ddoo ccoonnttrroollee ssoocciiaall nnaa ssoocciiee ddaaddee ccaappiittaalliiss ttaa .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 1133 §§ 33-- AA ccrriissee ddee lleeggiittiimmiiddaaddee .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... 1166 §§ 44 -- OO ccuuss ttoo hhuummaannoo ee ssoocciiaall ddoo ccrriimmee .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 1199 § 5 - A crise fiscal do Estado ................................................................................... 24 §§ 66 -- TTrraannss ppaarrêê nncciiaa ddoo ssiiss ttee mmaa ee ooppiinniiããoo ppúúbblliiccaa .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... ..2266 IV – CCaappííttuulloo IIII –– AA ddooggmmááttiiccaa ppeennaa ll .................................................................................................................. 2288

§§ 11 -- NNoorrmmaa JJuurrííddiiccaa ee LLeeggiittiimmiiddaaddee .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... 2299 §§ 22 -- AA NNoorrmmaa PPee nnaall .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... 3322 §§ 33 -- AA ddee ffiinniiççããoo ddee ddee lliittoo nnaa ddooggmmááttiiccaa ppee nnaall .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 3344 §§ 44 -- AA PPeennaa .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 3388

V – CCaappííttuulloo IIIIII –– AA CCrriimmiinnoo llooggiiaa ............................................................................................................................ 4433

§§ 11 –– CCrriimmiinnoollooggiiaa ee SSoocciioollooggiiaa CCrriimmiinnaall:: aa ccrriimmiinnaalliiddaaddee ccoommoo uumm ssttaattuuss ,, uummaa ccoonnss ttrruuççããoo ssoocciiaall.. .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... 4455

VI – CCaappííttuulloo IIVV –– PPooll íítt iiccaa CCrriimmiinnaall .................................................................................................................. 4488

§§ 11 –– AA ccoonnss ttrruuççããoo ddee uummaa PPoollííttiiccaa CCrriimmiinnaall .. .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 5500

aa))-- AAss ppee nnaass nnããoo ccoonnss iissttee mm nnoo úúnniiccoo mmee iioo aaddee qquuaaddoo ppaarraa ssee lluuttaarr ccoonnttrraa aa ccrriimmiinnaalliiddaaddee bb))-- AAss ppee nnaass pprriivvaattiivvaass ddee lliibbee rrddaaddee ccoonnss ttiittuueemm uumm iinnss ttrruummee nnttoo ppaarrttiiccuullaarrmmee nnttee pprroobbllee mmááttiiccoo nnaa lluuttaa ccoonnttrraa aa ccrriimmiinnaalliiddaaddee .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .. 5544 cc))-- AA pprree vveennççããoo mmuuiittaass vvee zzeess éé mmaaiiss ee ffee ttiivvaa qquuee aa ppeennaa .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 5555 dd))-- AAmmpplliiaaççããoo ee ccoommppllee mmee nnttaaççããoo ddoo ss iissttee mmaa ddee rree aaççããoo ppee nnaall aattrraavvééss ddee ss aannççõõeess ppee nnaaiiss ddee ccaarrááttee rr ccoonnss ttrruuttiivvoo .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 5555

VII – CCaappííttuulloo VV –– CCrriissee nnaa JJuussttiiççaa .................................................................................................................... 5555

§§ 11 -- JJuuss ttiiççaa CCoommuuttaattiivvaa:: ““ccrriimmee ccoommoo rreess ppoonnss aabbiilliiddaaddee iinnddiivviidduuaall”” .. .... .. .... .. .... .. .... 5577 aa))-- AAss ppeeccttooss HHiiss ttóórriiccooss .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 5588 §§ 22 -- JJuuss ttiiççaa DDiiss ttrriibbuuttiivvaa:: ““ccrriimmee ccoommoo rreessppoonnss aabbiilliiddaaddee ccoollee ttiivvaa”” .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 6600

VIII – CCaappííttuulloo VVII –– ““JJuussttiiççaa PPuunniittiivvaa””:: OO EEssttaaddoo--ppeennaall ............................................ 6622

§§ 11 -- OO ccrriimmee ccoommoo ttrraannssggrreessss ããoo àà rreeggrraa jjuurrííddiiccaa .. .. .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 6666 §§ 22 -- SSoobbrree aa hhiiss ttóórriiaa ddaass pprriissõõeess .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 6699 §§ 33 -- AA pprriiss ããoo ccoommoo iinnss ttrruummee nnttoo ddee ddiiss cciipplliinnaa .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... 7711 aa))-- UUmm ee nnffooqquuee ppoollííttiiccoo--eeccoonnôômmiiccoo .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 7733 §§ 44 -- OO SSiissttee mmaa PPrriiss iioonnaall BB rraass iillee iirroo .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... 7755 a)- A Legislação ..................................................................................................... 78 §§ 55 -- AA CCrriissee ddoo SSiiss ttee mmaa PPrriiss iioonnaall BB rraass iillee iirroo:: aa ss uuppee rrlloottaaççããoo .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 7799 §§ 66 -- AA IInnee ffiiccáácciiaa ddaa PPeennaa ddee PPrriiss ããoo .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 8855 IX – CCaappííttuulloo VVIIII –– ““JJuussttiiççaa RReessttaauurraaddoorraa””:: oo ccrriimmee ccoommoo ddaannoo àà ssoocciieeddaaddee

§§ 11-- AA ““JJuuss ttiiççaa RReessttaauurraaddoorraa”” ccoommoo TTeeoorriiaa .. .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 8899 §§ 22 -- AA ““JJuussttiiççaa RReess ttaauurraaddoorraa”” ccoommoo PPrrooggrraammaa .. .. .. .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 9900 §§ 33 -- AA JJuuss ttiiççaa RReessttaauurraaddoorraa ee oo ppaappee ll ddoo EEssttaaddoo:: oo pprroocceessssoo ddee mmee ddiiaaççããoo .. .. .. 9922 a) - Mediação Voluntária ..................................................................................... 94 b) - Mediação Obrigatória ................................................................................... 95 §§ 44 -- JJuuss ttiiççaa RReessttaauurraaddoorraa:: mmee ddiiaaççããoo ee iinnffoorrmmaalliizzaaççããoo .. .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... 9966 §§ 55 –– OOss JJuuiizzaaddooss PPee nnaaiiss EEss ppeecciiaaiiss ee aa JJuussttiiççaa RReessttaauurraaddoorraa .. .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... 9999 §§ 66 –– OO DDiirree iittoo CCoommppaarraaddoo .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 110011 §§ 77 –– DDiirree iittoo PPúúbblliiccoo SSuubbjjeettiivvoo ddoo AAuuttuuaaddoo oouu DDiissccrriicciioonnaarriiee ddaaddee ddoo MMiinniiss ttéé rriioo PPúúbblliiccoo §§ 88 --AA rree ppaarraaççããoo ddooss ddaannooss ee oo mmooddee lloo ddee mmee ddiiaaççããoo bbrraass iillee iirroo .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... 110055 §§ 99 -- CCrrííttiiccaass aaoo mmooddee lloo ddee ““JJuussttiiççaa NNeeggoocciiaaddaa”” .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 110077 X – CCaappííttuulloo VVIIIIII –– ““JJuussttiiççaa DDiiss ttrriibbuuttiivvaa”” :: ccrriimmee ccoommoo rreessppoonnssaabbiill iiddaaddee ccoollee ttiivvaa

§§ 11 -- UUmmaa ccoonnccee ppççããoo iigguuaalliittáárriiaa ddee jjuuss ttiiççaa .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 111111 §§ 22 -- DDeessiigguuaallddaaddee ee EExxcclluuss ããoo .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 111133 XI – CCaappííttuulloo IIXX –– ““JJuussttiiççaa RReeaabbii lliittaaddoorraa”” .. ....................................................................................111166 XII – CCaappííttuulloo XX –– UUmmaa nnoovvaa rraacc iioonnaalliiddaaddee ppeennaa ll .............................................................. 111166 §§ 11 -- OObbrriiggaaççããoo ddee PPuunniirr xx AAuuttoorriizzaaççããoo ddee PPuunniirr .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 111199 §§ 22 -- AA PPeennaa ccoommoo mmeeddiiddaa ss óócciioo--eedduuccaattiivvaa .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 112222 XIII – CCaappííttuulloo XXII –– AAss ppeennaass aallttee rrnnaattiivvaass ...................................................................................... 112244

§§ 11 -- AAss ffoorrmmaass ddee iinnddiivviidduuaalliizzaaççããoo ddaass ppee nnaass ee aass ppee nnaass aallttee rrnnaattiivvaass àà pprriiss ããoo nnoo mmoommee nnttoo ddaa ccoommiinnaaççããoo ee aapplliiccaaççããoo .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 112299

§§ 22 -- AAss ffoorrmmaass ddee iinnddiivviidduuaalliizzaaççããoo ddaass ppee nnaass ee aass ppee nnaass aallttee rrnnaattiivvaass àà pprriiss ããoo nnoo mmoommee nnttoo ddaa eexxeeccuuççããoo ppee nnaall .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... 113300 §§ 33-- AA aapplliiccaaççããoo ddaass ppee nnaass aallttee rrnnaattiivvaass .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 113311 §§ 44 –– AA bbuuss ccaa ddee uumm ss iiss tteemmaa ppee nnaall ee ffiiccaazz .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 113333 XIV – CCaappííttuulloo XXIIII –– JJuussttiiççaa CCoommuuttaatt iivvaa ee JJuussttiiççaa DDiiss ttrriibbuutt iivvaa ................ 113344 §§ 11 –– RReessppoonnss aabbiilliiddaaddee ccoommoo ppaarrttiicciippaaççããoo .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 113355 §§ 22 –– SSiiss ttee mmaa PPeennaall ee RRee aalliiddaaddee SSoocciiaall .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 113399

XV – CCoonncclluussõõeess FFiinnaaiiss ..........................................................................................................................................................114400

XXVVII –– BBiibblliiooggrraa ffiiaa .......................................................................................................................................................................... 114422

Agradecimentos

Ao professor e orientador HERMÍNIO

ALBERTO MARQUES PORTO, exímio jurista, que

se manteve firme na orientação, sempre disposto a

contribuir na elaboração do ideal do presente

trabalho e pelo agradável convívio no programa de

Direito Processual Penal da Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo.

Da mesma forma agradeço aos demais

membros da banca examinadora, DR. JOSÉ LUIZ

RAGAZZI e ao DR. FLÁVIO LUÍS DE OLIVEIRA,

ilustres juristas que abrilhantam com sua presença o

respectivo momento.

________________________________________

DR. HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO ________________________________________

DR. JOSÉ LUIZ RAGAZZI ________________________________________

DR. FLÁVIO LUÍS DE OLIVEIRA ________________________________________

Avaliação

Resumo

A dissertação analisará a política penal a partir da crise do sistema prisional e das penas alternativas. Na primeira parte, analisaremos os elementos fundamentais que definem a estrutura social e o sistema de justiça penal. A partir de uma visão crítica da realidade, a dissertação buscará definir as relações que se estabelecem entre as circunstâncias econômicas e sociais e o sistema de justiça penal, colocando em evidência o sistema penal.

A preocupação empírica de nosso estudo com as condições sociais brasileiras

demonstra o impacto das desigualdades e da profunda estratificação das relações sociais sobre o sistema penal.

Na segunda parte da pesquisa, examinaremos os mecanismos adotados pela teoria

do direito, buscando oferecer soluções para o problema do controle social do crime e sua relação com a realidade social. A falta de adequação de uma boa parte desses instrumentos é analisada a luz da noção de crise dos paradigmas jurídicos atuais e de crise da justiça.

Os limites desta crise são de finidos pela descontinuidade lógica da estrutura jurídica

de tratamento das demandas. Na terceira parte do trabalho, procuraremos delimitar os contornos de uma justiça

distributiva. Nesta perspectiva, o estudo discute as noções de justiça punitiva, justiça reabilitadora e justiça restauradora com ênfase na participação da comunidade (vítimas e ofensores) e do Estado. A participação na tomada de decisão de todos aqueles que foram afetados a luz da teoria da justiça social.

Finalmente, os reflexos do impasse epistemológico da crise do sistema de justiça

penal sobre a legitimação dos mecanismos de controle social serão igualmente objeto de nossa análise, através de um diálogo entre o sistema de justiça penal tradicional, os novos modelos de justiça (mediação, justiça restauradora, penas alternativas, desencarceramento, etc.), as condições sociais brasileiras e a idéia de justiça.

I-IInnttrroodduuççããoo

Os problemas vinculados à crise do sistema prisional encontram-se

presentes em praticamente todas as sociedades como sendo algo resultante de um

processo histórico. Sempre esteve presente, entre as principais preocupações de

uma determinada sociedade, o problema com relação à punição, à reabilitação e à

readaptação daqueles indivíduos que infringiram suas regras, sendo esta uma

necessidade essencial para a manutenção e para a própria sobrevivência da ordem

social.

O surgimento das idéias contratualistas1, da idéia do pacto social e

do papel do Estado enquanto fiscalizador das relações sociais e da atuação dos

indivíduos, no sentido de assegurar que cada parte cumpra o seu papel, resultou de

um rompimento com uma estrutura anterior, onde a vingança e a justiça pessoal

predominavam2. O criminoso passou a ser aquele que descumpriu o contrato

social, atingindo a toda a sociedade cabendo a partir de agora a esta a

implementação e a manutenção dos meios necessários para que se mantenha o

contrato, os meios de controle social.

1 Filósofos que, entre o século XVI e o XVIII, afirmaram que a origem do Estado e/ou da sociedade está num contrato: os homens viveriam, naturalmente, sem poder e sem organização, que somente surgiriam depois de um pacto firmado por eles, estabelecendo as regras de convívio social e de subordinação política., cf. RIBEIRO, Renato Janine, Hobbes: o medo e a esperança, in Os clássicos da Política, org. Francisco C. Weffort, São Paulo, Ed. Atica, 1991, pág.53. 2 Segundo Thomas Hobbes, o “estado de natureza”, precedente ao contrato social e ao surgimento do Estado, é marcado por homens que são governados pelo “instinto de conservação”, pelos seus desejos. No estado de natureza os homens são iguais, o que significa que possuem os mesmos desejos, os mesmos direitos a todas as coisas e os mesmos meios de os adquirir. É por isso que essa igualdade natural se transforma naturalmente em rivalidade. O estado de natureza é um estado de “guerra de todos contra todos”.

2

Em um primeiro momento o Estado exercia apenas um poder de

polícia, sem interferir no conteúdo das relações entre os indivíduos, apenas

zelando pela ordem. Para a manutenção da harmonia na sociedade, o Estado

impunha regras de conduta aos membros do grupo e previa sanções para aqueles

que descumprissem as normas. Com o passar dos tempos a sua atuação passou a

ser cada vez maior, cada vez mais intervencionista.

A crise da sociedade liberal e o grande crescimento do aparelho

estatal com o aparecimento do welfare state consubstanciaram uma nova realidade

na qual o Estado através de aparelhos diretos e indiretos passou a monopolizar

todas as formas de controle social3.

Tal tentativa de adaptação do Estado às transformações decorrentes

das novas condições sociais visa também a própria sobrevivência do Estado.

Sabe-se que o Estado está submetido a constantes pressões, a crises políticas

permanentes, gerando crises sociais gigantescas, desta forma, o Estado deveria

empenhar-se em controlar os aspectos econômicos, sociais e culturais da

sociedade.

Ocorre então uma transferência do espaço vital dominado, ou seja,

aquele em que o indivíduo pode controlar, exercer o seu domínio, onde predomina

o individualismo para o espaço vital efetivo, que é aquele em que o indivíduo

utiliza, mas não exerce o seu domínio, onde predomina o coletivo.

3 Genericamente, o Welfare State ou o Estado Social (bem-estar, providência) significa a adaptação do Estado tradicional (Liberal Burguês) às condições econômicas e sociais da civilização industrial e pós industrial, período este caracterizado pelas grandes possibilidades técnicas, econômicas e sociais, mas também pelos seus novos e complexos problemas.

3

Esse grande crescimento da estrutura estatal e da burocracia com o

passar do tempo apresentou problemas. A maximização do aparelho estatal e sua

conseqüente ineficácia, o insustentável aparelho burocrático, os gastos excessivos,

a corrupção causaram a falência do Estado.

A nova realidade social e as novas relações que se estabeleciam

não suportavam mais um Estado intervencionista, monopolizador e onipresente. O

Estado assume então feições eminentemente neo- liberais, onde a economia passa

a calibrar, balizar e a pautar tanto a agenda quanto as decisões políticas e

jurídicas4.

O desmantelamento do modelo estatal, a lógica de mercado como

determinante das relações econômicas e sociais proporcionaram profundas

transformações, as quais tiveram um grande impacto sobre a política penal.

Diante do exposto o que se procurará mostrar inicialmente é que as

novas formas de controle social como alternativas ao sistema prisional não são

produtos do acaso ou simples construções teóricas e laboratoriais, mas sim fruto

de necessidades práticas. O que também se buscará observar é o fato de que a

crise do sistema prisional como instrumento estatal de controle social não é algo

isolado, mas sim uma das faces de uma crise bem mais ampla, bem mais geral.

A partir desses elementos poder-se-á analisar a crise do sistema

prisional, suas implicações e as alternativas propostas de acordo com determinada

realidade histórica, social e econômica como tentativas no sentido de readaptar a

política penal, ou seja, “o conjunto de normas, meios e procedimentos técnicos

4

adotados pelo Estado para prevenir a criminalidade, conter a delinqüência,

promover a reparação de um bem atingido pela ofensa criminal, custodiar

cidadãos condenados pela Justiça e realizar a segurança da população5”.

II – AA MMoolldduurraa TTeeóórriiccaa

Chamamos aqui de “moldura” ao pano de fundo conceitual que

permeará toda a análise do nosso objeto de estudo com a intenção de tornar esta

mais fértil e profunda, além de fundamentada em um modelo metodológico.

Assim, essa parte adquire o papel fundamental de desenvolver o instrumental

analítico a ser utilizado na pesquisa, e na elaboração da dissertação.

Teremos como ponto de partida dessa empreitada a noção de que

um sistema jurídico pode ser desdobrado em três componentes: um

estrutural/institucional; o outro substancial/material e um terceiro cultural, tal

como o desenvolvido por Friedmann6.

Ao primeiro correspondem as instituições (tribunais, constituição,

etc.), ao segundo componente correspondem às leis, regras, decretos, doutrina e

todas as normas em vigor, seja qual for o seu status formal e, finalmente, o

sistema jurídico também é constituído de uma cultura, ou seja, as atitudes que

fazem do sistema um todo, uma unidade, e que determinam o lugar dos aparelhos

4 Cf. FARIA, José Eduardo, O direito na economia globalizada, tese apresentada ao concurso para professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1996, pág. 197 e ss. 5 ADORNO, Sergio, Sistema Penitenciário no Brasil, Problemas e desafios, Revista da USP, São Paulo, Dossiê Violência, n.º9, 1991, págs.65-78.

5

e das normas na sociedade. A cultura jurídica engloba tanto as atitudes, hábitos e

treinamento dos profissionais quanto do cidadão comum.

Assim sendo, para podermos diagnosticar e compreender o tema a

ser analisado, devemos observar os diferentes componentes (normas, aparelhos,

cultura), investigando as relações entre direito e sociedade através das

intersecções que tais variáveis propiciam.

Cabe aqui a seguinte questão: por que decidiu-se escolher esse

modelo como ponto de partida ? Que vantagem oferece ele? A distinção feita por

Friedmann nos propicia uma análise mais completa sobre o tema, uma vez que

não apenas podemos trabalhar com elementos tradicionalmente reconhecidos

como jurídicos (a norma) como também outros elementos de comunicação com

outras ciências (as instituições e a cultura). A tripartição de Friedmann nos

proporciona observar as alterações ocorridas e que poderão ocorrer nos três

elementos de modos diversos.

III – CCaappííttuulloo II –– AA PPrroobblleemmááttiiccaa GGeerraall

Antes de abordar os principais pontos levantadas pela análise do

tema proposto, faz-se necessário evocar algumas questões preliminares.

6 FRIEDMANN, Lawrence, Legal Culture and Social Development , Law and Society Review, 1969 apud José Reinaldo de Lima Lopes, Direito e Transformação Social, ensaio interdisciplinar das mudanças no direito, Edições Ciência Jurídica, São Paulo, 1997, págs. 76 e ss.

6

§§ 11 –– OO DDiirree iittoo ee oo EEssttaaddoo CCaappiittaall iiss ttaa

Para Vicente Ráo7, "o direito ampara o ser humano desde o

momento em que é concebido e enquanto vive no ventre materno. E depois o

segue e acompanha em todos os passos e contingências de sua vida, contemplando

o seu nascimento e, com o seu nascimento, o início de sua personalidade. Protege-

lhe, com a liberdade, a integridade física e moral. Prevê e segue, de grau em grau,

seu desenvolvimento físico e moral, dispondo sobre sua capacidade progressiva

ou sobre sua incapacidade. Regula relações de família, como filho, parente,

nubente, esposo e pai, bem assim suas relações patrimoniais, quer tenham por

objeto bens corpóreos, quer recaiam sobre outras pessoas, obrigadas a uma

prestação de dar, fazer, ou não fazer alguma coisa. Prevê e disciplina as

conseqüências patrimoniais e penais da violação de seus direitos".

A performance do Estado encontra-se subordinada à lógica do

capital e apresenta como uma de suas principais funções "dispersar" as

contradições e as lutas que dentro dele se reproduzem.

Boaventura de Souza Santos8 afirma que a dispersão das

contradições é um fenômeno complexo e geralmente opera-se através de

mecanismos envolvendo fenômenos de integração, trivialização, neutralização e

exclusão de acordo com as condições históricas e as formas específicas de lutas de

classe.

7 RÁO, Vicente, O direito e a vida dos direitos. São Paulo, Ed. RT, 1997, pág. 47-48. 8 SANTOS, Boaventura de Sousa, Law and Community: the changing nature of State Power in Late Capitalism, in ABEL, R. org. the politics of informal justice, VI. the American Experience,International Journal of Sociology of Law, 1980, págs.379-397.

7

A lógica do capital, à qual se subordina a performance estatal, não

é, por sua vez, homogênea, estável ou sem tensão, o que resulta no fato de que as

contradições nunca podem ser resolvidas, tornando-se, no máximo latentes e cuja

latência também não é algo permanente. O Estado passa a se concentrar em

determinadas áreas onde há a intensificação das lutas de classe, esta concentração

setorial resulta no fato de que outras áreas ficam em determinado momento

cobertas por uma intervenção estatal mais difusa. Dependendo de condições

históricas específicas, este fato poderá contribuir para a intensificação das lutas

de classe em algumas áreas e como resultado, mais cedo ou mais tarde, o Estado

se vê forçado a concentrar seus mecanismos de dispersão nessas áreas.

O Estado capitalista é, assim, forçado a constantes mudanças com

relação às áreas de maior ou de menor intervenção, nem sempre obtendo uma

pacificação global. Este processo se desenvolve de acordo com uma lógica

interna chamada por Boaventura de "dialética negativa do Estado"9.

A forma do Estado capitalista é uma "forma aberta" que admite

uma especificação estrutural e histórica e essa historicidade da forma estatal leva

a conclusão de que o Estado capitalista não é uma estrutura monolítica, sendo

uma estrutura fragmentada e assimétrica.

Boaventura10 parte da consideração de que o direito (o sistema

legal) é algo exterior às relações sociais capitalistas a partir da visão marxista de

superestrutura e infraestrutura. Essa exterioridade é, desta forma, condição

essencial assim como não colide com o monopólio estatal da produção de

9 SANTOS, Boaventura de Souza, ibid,,pág. 380. 10 SANTOS, Boaventura de Souza, ibid, ,pág.385.

8

legalidade o qual, por sua vez, também se apresenta fragmentado e assimétrico

assim como a legalidade por ele produzida.

A partir de três elementos os quais considera como sendo os

componentes estruturais básicos da legalidade capitalista: a retórica, a burocracia

e a violência, Boaventura11 distingui três grandes tipos de articulação estrutural

por ele chamados de co-variação quantitativa, combinação geopolítica e

interpenetração estrutural ou qualitativa.

No que diz respeito à co-variação quantitativa, Boaventura12 chega

a conclusão de que quanto maior é o nível de institucionalização burocrática da

produção jurídica, menor é o espaço retórico das estruturas legais e dos discursos

e vice-versa e; quanto mais poderosos os instrumentos de violência a serviço da

produção jurídica, menor será também o espaço retórico das estruturas legais e

dos discursos. Com base nisto o desenvolvimento da legalidade capitalista

envolve uma gradual retração dos elementos retóricos do direito e, em

contraposição, uma gradual expansão dos elementos burocráticos e violentos.

A combinação geopolítica demonstra segundo Boaventura13 que a

retórica tende a dominar nas áreas onde a dominação política encontra-se difusa

(áreas periféricas), enquanto que, nas áreas onde há uma grande concentração de

dominação política (áreas centrais), dominam a burocracia e a violência.

A interpenetração estrutural ou qualitativa consiste na presença de

uma estrutura (dominante) no interior de outra estrutura (dominada), baseada na

11 SANTOS, Boaventura de Souza, ibid, ,pág.381. 12 SANTOS, Boaventura de Souza, ibid, ,pág.382. 13 SANTOS, Boaventura de Souza, ibid, ,pág.382.

9

possibilidade de uma determinada estrutura ou discurso reproduzir por si mesmo

outra estrutura ou outro discurso.

A partir dos três tipos de articulação estrutural apresentados,

Boaventura14 conclui que o sistema legal do Estado capitalista, nos últimos 200

anos caracterizou-se pela retração da estrutura retórica em face da estrutura

burocrática e da violência.

§§ 22 -- AA ccrriissee ddoo ccoonnttrroo llee15 ssoocciiaall nnaa ssoocciieeddaaddee ccaappiittaalliiss ttaa

A manutenção da ordem se dá mediante a presença visível do

Estado e não se refere exclusivamente aos delitos criminais, mas a atividades de

pacificação, mediações de conflitos, inclusive em âmbitos domésticos,

patrulhamento e, em volume significativo, atividades assistenciais.

A presença simbólica da justiça, por outro lado, refere-se à

implementação da lei, e à certeza de punição quando normas sociais são feridas.

No Estado Moderno, o sistema penal não é apenas monopolizado

pelo Estado mas por ele programado, podendo ser definido como um “controle

social punitivo institucionalizado”, comportando duas dimensões: a) uma

dimensão programadora, que define o objeto de controle, a conduta delitiva, e as

14 SANTOS, Boaventura de Souza, ibid, ,pág.388 e ss. 15 Conjunto das instâncias e ações, públicas e privadas, genéricas e específicas, orientadas à definição, individualização, detecção, manejo e/ou supressão de condutas qualificadas como delitivas ou desviadas, segundo se encontrem ou não expressamente previstas em um corpo normativo formal como passíveis de sanção. O controle social tem, pois, por objeto, condutas humanas e o seu disciplinamento em sociedade. E pode se formal ou institucionalizado (caso em que se baseia numa programação normativa específica) e informal ou difuso (caso em que prescinde deste, sendo exercido de forma inespecífica por atores sociais) cf. GABALDÓN, Luis

10

regras do jogo para as suas ações e decisões; que define, portanto, o seu horizonte

de projeção; b) uma dimensão operacional que deve realizar a repressão penal

com base naquela programação normativa e decisória 16.

Nos últimos tempos, foram grandes as transformações

testemunhadas no cenário econômico. A progressiva centralização do capital,

levada adiante pelo processo de acumulação transcende o capitalismo

competitivo cria uma nova estrutura de monopólio ou de equilíbrio, dentro da

qual a esfera de circulação das mercadorias (campo do consumo) se integra

progressivamente e se subordina à esfera da produção (fábrica). A esfera da

circulação torna-se diretamente submetida à dominação do capital através das

decisões sobre os preços e com isso, a organização do mercado e a organização

do consenso tornam-se unificadas. Não apenas ocorre um alargamento dos

instrumentos tradicionais de controle sobre essas áreas como também novos

instrumentos são criados, como, por exemplo, o surgimento da propaganda e da

mídia como novos e mais efetivos sistemas de policiamento e de vigilância

social.

A crise das instituições é desta forma contornada pela

reconstrução das cidades enquanto fábricas e pelo deslocamento do foco de

vigilância das fábricas para as cidades.

Geraldo, El control social dentro de la sociedade y tendências criminológicas actuales, Cenipec, Mérida, Universidade de los Andes, n. 9 , p 9-41, 1984-5. 16ANDRADE, Vera Regina Pereira, Dogmática e Controle Penal: em busca da “segurança jurídica” prometida, , in Teoria do Direito e do Estado, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1994 , pág. 123.

11

Dario Melossi17 afirma que a conexão existente entre o controle

social e a organização capitalista do trabalho emergiu na consciência das massas

e se refletiu nas práticas políticas e nas demandas sociais. A explosão dos

movimentos antiinstitucionais e antiautoritários não ocorreu por acaso

coincidindo com o desenvolvimento das lutas de classe, ou seja, a crise das

instituições chamadas auxiliares é fruto da própria crise da estrutura capitalista de

produção.

Rusche e Kichheimer18 esclarecem as relações existentes entre

mercado de trabalho e sistema punitivo, um discurso sobre as relações existentes

entre emprego e criminalidade não exaure, contudo, todo o tema da

marginalização criminal, sobretudo porque o “mercado de trabalho” se manifesta

no sistema capitalista, como uma dimensão não só econômica, mas política e

econômica ao mesmo tempo, sobre a qual influi o sistema de status e o poder

estatal.

O Estado, por outro lado, somente pode funcionar, como um

Estado capitalista, na medida em que utiliza símbolos e fontes de apoio que

escondem sua natureza, como um Estado capitalista: a exigência de um Estado

capitalista pressupõe a sistemática negação de sua natureza, como um Estado

capitalista19.

O sistema penal representa o núcleo do monopólio da violência

física pelo Estado moderno, recoberto por uma legitimidade que se refugia no

17 MELOSSI, Dario, Institutions of social control and capitalist organization of work, in B. Fine et al. Capitalism and the Rule of law. London: Hutchinson, 1979. 18 RUSCHI, G. e KIRCHHEIMER, O., Punis hment and Social Structure, New York: Columbia University Press, 1968. 19 CARNOY, Martim, Estado e Teoria Política, Campinas, Papirus, 1986.

12

reino da lei, sendo ao mesmo tempo, um Estado capitalista e um Estado de

Direito.

No entanto, esse Estado manifesta-se incapaz de reduzir a

criminalidade face à crise econômica que afeta a qualidade de vida da população,

afetando também a capacidade do Estado em aplicar a lei e garantir a segurança.

Os crimes crescem em velocidade acelerada, muito além da

capacidade de resposta por parte das agências encarregadas do controle repressivo

da ordem pública tendo como conseqüência mais evidente o sentimento coletivo

de impunidade. Daí as demandas por “ordem”, mais policiamento repressivo,

maior violência contra os bandidos 20.

Observa-se o surgimento de um novo “etos punitivo” com o

objetivo de restabelecer a ordem com a expansão do aparelho policial e penal,

através da difusão de um novo senso comum penal, presente nas decisões tanto

jurídicas quanto políticas na definição oficial do “problema social” e nas soluções

apresentadas.

§§ 33-- AA ccrriissee ddee lleeggiittiimmiiddaaddee

A concepção do crime como um problema social atribui ao Estado

a responsabilidade de estabelecer linhas se atuação que visem à diminuição do

20 Cf. ADORNO, Sergio, op. Cit. ,pág. 65 e ss.

13

problema. Segundo Norberto Bobbio21, o que caracteriza o poder político é a

exclusividade do uso da força em relação a todos os grupos que agem em um

determinado contexto social, exclusividade que é o resultado de um processo que

se desenvolve, em toda sociedade organizada, na direção da monopolização da

posse e do uso dos meios com os quais é possível exercer a coação física.

O Estado encontra no sistema penal seus instrumentos de controle e

dominação, de violência (força) e poder político.

A crise do Estado social e a necessidade de redefinição do seu

papel pressupõe uma crise do direito e, como correspondência, a necessidade de

redefinição do mesmo. A ineficácia da norma jurídica na solução dos problemas

conduz a uma crise de legitimidade do Estado enquanto fonte produtora de normas

jurídicas em face da insegurança da sociedade com relação à impunidade criando

condições de instabilidade social.

Assim sendo, a idéia de legitimidade encontra-se ligada à idéia de

eficácia. A sociologia jurídica identifica algumas condições necessárias para que

uma norma jurídica possa ter êxito em seu desempenho, ou seja, ser eficaz. De

acordo com W.M. Evan22 são condições de eficácia da norma jurídica: a) a norma

jurídica deve emanar de uma autoridade prestigiosa; b) a norma jurídica deve ser

compatível com as idéias jurídicas, culturais, já aceitas; c) deve-se levar em conta

o fator temporal na quebra da resistência ao cumprimento da norma; d) os agentes

encarregados de aplicar a norma devem se comprometer, pelo menos

21 BOBBIO, Norberto, Teoria Geral da Política, Rio de Janeiro, Campus, 2000, pág.164 e ss. 22 Cf. EVAN W.M., El derecho como instrumento de cambio social, in Applied Sociology, Nueva York, 1965, apud SANTIAGO NINO, Carlos, Introducción al análisis del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1997, pág. 301.

14

externamente, ao seu cumprimento, sem demonstrações de hipocrisia, corrupção

ou privilégio; e) emprego de prêmios e castigos adequados para a motivação do

cumprimento da norma e; f) deve haver proteção efetiva para aqueles que forem

afetados pelo cumprimento da norma.

A crise hoje vivida pelo direito em face das transformações sociais,

leva a necessidade de se repensar a dogmática jurídica e sua técnica singular,

impessoal e neutra da construção de conceitos e categorias na fixação das normas

jurídicas e nos critérios de referência para a sua aplicação23.

Para José Eduardo Faria 24, a funcionalidade desta técnica sempre

esteve ligada à crença na capacidade de converter leis e códigos em técnica de

controle social fundada em mecanismos formais, fazendo das normas jurídicas

medidas universais de comportamento social não vinculadas a nenhum conteúdo

material (circunstâncias sociais, econômicas, políticas, etc.).

Partindo do direito como um “sistema de normas”, o qual confere

sentido jurídico aos fatos sociais à medida que estes são enquadrados no esquema

normativo vigente, faz-se uma separação entre o jurídico e o social, privilegiando-

se o primeiro.

No entanto, devido às transformações sociais, políticas e

econômicas, exige-se uma nova reflexão sobre o direito, que vai dos modelos

jurídicos aos métodos hermenêuticos e a necessidade de interconexão entre

legalidade e legitimidade, ou seja, a eficácia da norma jurídica, não apenas numa

23 A dogmática jurídica é reduzida ao positivismo jurídico, ideologia que reduz todos os fenômenos institucionais, enquanto produtos das normas jurídicas, a fenômenos formais, de tal modo que sua “realidade” acabaria sendo inteira e exclusivamente definida pela própria norma “positivada”.

15

dimensão exclusivamente normativista (validade formal), mas levando-se em

consideração os efeitos ou resultados efetivamente alcançados pela aplicação

destas.

A visão dogmática deve ser substituída por uma visão sociológica

onde as normas costumam ser eficazes quando encontram, na realidade por elas

regulada, as condições sociais, econômicas, políticas, culturais para o seu

reconhecimento, para sua aceitação e para o seu cumprimento por parte dos seus

destinatários.

Assim o Estado poderá se tornar capaz de mobilizar coerentemente

os instrumentos normativos de que dispõe.

§§ 44 -- OO ccuussttoo hhuummaannoo ee ssoocciiaall ddoo ccrriimmee

Os prejuízos causados pelo crime ultrapassam os danos a vítimas

concretas, afetando a sociedade cujos prejuízos podem ser materiais e concretos,

mas em grande parte, prejuízos indiretos e abstratos nem sempre facilmente

identificados e avaliados.

A ocorrência do crime ameaça a paz e a qualidade de vida na

sociedade, impondo a necessidade de intervenção dos órgãos oficiais na apuração

do crime e na punição dos criminosos. Ao concentrar no Estado e em suas

instituições de controle social o monopólio do uso legítimo dos meios de

violência, a ordem jurídica "expropria" dos indivíduos o recurso à violência

24 FARIA, José Eduardo, Eficácia jurídica e violência simbólica: O Direito como instrumento de transformação social, Edusp, São Paulo, 1984, pág. 126.

16

privada e desenvolvendo a proteção pública e estatal dos cidadãos contra os custos

externos correspondentes à ameaça criminosa.

No entanto, se esta intervenção não ocorrer de forma eficaz, poderá

gerar uma descrença por parte da população no direito e nas autoridades no seu

papel de garantidores da ordem e da justiça.

Essa “crise de confiança25” por sua vez, gera uma “insegurança”

generalizada, fazendo com que o outro (co-cidadão) passe a ser visto como um

rival.

O medo diante do crime constitui um dos principais quesitos na

agenda de inseguranças e incertezas do cidadão. O risco está em todos os cantos:

nas vias públicas, dentro das casas, nos ambientes de comércio e lazer, nos

transportes, nos locais de trabalho. Todo espaço e todo tempo estão impregnados

de perigo 26.

São visíveis os custos sociais e humanos gerados por uma realidade

marcada pela generalização da insegurança social e física, pelo crescimento

vertiginoso das desigualdades, gerador de segregação, criminalidade e abandono

das instituições públicas.

Desta forma a criminalidade, se não for tratada de maneira

adequada, volta-se contra a própria sociedade, que passa a viver sob o signo do

medo e da insegurança. Na busca desesperada de uma suposta tranqüilidade

25 Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes a “crise de confiança” é identificada pelo descrédito na capacidade das instiruições públicas, in O Judiciário e a Democracia no Brasil, Revista da USP, Dossiê Judiciário, n.º 21, mar/abr/mai 1994, pág. 120. 26 ADORNO, Sérgio, em artigo publicado na Revista da USP, n.º21, “Crime, justiça penal e desigualdade jurídica” menciona pesquisa realizada no Rio de Janeiro, na década de 90, na qual observou-se que cerca de 30% dos entrevistados já haviam sido assaltados, 77% já tiveram algum

17

social, advoga-se por medidas repressivas de extrema severidade e a sanção penal

passou a ser considerada como indispensável para a solução dos conflitos sociais.

No entanto, os sentimentos de medo e de insegurança não se

distribuem uniformemente entre cidadãos procedentes das distintas classes sociais.

Cidadãos mais vulneráveis à violência fatal tendem a habitar regiões ou bairros

onde predominam precárias condições de existência. Ao contrário, cidadãos

procedentes de classes médias e altas são menos vulneráveis à violência fatal,

porém mais vulneráveis aos ataques ao seu patrimônio pessoal27.

Ocorre um processo seletivo de criminalização que se opera pela

aplicação de duas fórmulas: a seleção dos bens jurídicos penalmente protegidos e

comportamentos ofensivos a eles atinentes e seleção dos indivíduos

estigmatizados entre todos os que praticam tais comportamentos28.

Para Luiz Regis Prado29, na atualidade, o postulado de que o delito

constitui lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico não encontra praticamente

oposição. Ainda segundo o autor, o pensamento jurídico moderno reconhece que o

escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens

jurídicos, essenciais ao indivíduo e à comunidade.

morador de sua residência assaltado, 60% não confiam na justiça, proporção um pouco mais elevada (63%) na desconfiança da polícia. 27 ADORNO, Sergio, Insegurança verus direitos humanos, entre a lei e a ordem, Tempo Social, Revista de Sociologia da USP, São Paulo, outubro, 1999, pág. 140. 28 BISSOLI FILHO, Francisco, Estigmas da criminalização: dos antecedentes à reincidência criminal, Florianópolis, Obra Jurídica, 1998, pp. 180/181. 29 PRADO, Luiz Regis, Bem jurídico-penal e Constituição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2º ed. rev. e atual., 1997.

18

A noção de bem jurídico implica a realização de um juízo de valor

acerca de determinado objeto ou situação social e de sua relevância para o

desenvolvimento do ser humano 30.

Frente a essa realidade, são raras as manifestações de solidariedade

entre classes sociais, entre ricos e pobres. As desigualdades sociais e a segregação

tendem a agravar os conflitos, as pressões em torno das autoridades acabam por

implementar proteção e segurança para determinados segmentos sociais em

detrimento de outros.

É aspecto dramático do problema do crime no Brasil que ele venha

a ser objeto da atenção de nossos governantes somente quando ultrapassa os

limites estruturais às quais está tradicionalmente confinado. Quando atinge as

classes alta e média, imediatamente soam os alarmes da mídia e a indignação.

Nesse momento as pessoas põem-se a especular a respeito das

causas da criminalidade afim de combatê- la, e ainda mais grave, o cenário social

no qual as questões de segurança e justiça penal são colocadas torna-se mais

problemático quando marcado por uma “política de criminalização da miséria31”,

30 Cf. PRADO, Luiz Regis, substancialidade do bem jurídico põe em destaque a necessidade de uma valoração ética, implicando em uma “contingência do conceito”. Trata-se de um conceito valorado e relativo, isto é, válido para um determinado sistema social e em um dado momento histórico-cultural. Isto porque seus elementos formadores se encontram condicionados por uma gama de circunstâncias variáveis imanentes à própria existência humana. Essa característica – relatividade – baseia-se “no fato de que a avaliação dos círculos de conduta delitiva deve estar conectada à necessidade de garantia e às representações de valor da sociedade nas situações históricas singulares”. Essencialmente, há uma dependência dos interesses mutáveis e diversos do Estado e da coletividade, ob. Cit. pág. 82 e ss. 31 “a reclusão era antes de tudo um método visando o controle das populações desviantes dependentes, in WACQUANT, Loic, As Prisões da Miséria, tradução, André Telles, Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 2001, pág. 96.

19

caracterizada por um aparato disciplinar voltado à gestão das ilegalidades dos

extratos mais baixos da população (caráter classista da justiça penal moderna)32.

Sergio Adorno 33 afirma que a criação judiciária contém igualmente

um peso não desprezível de incontáveis preconceitos que versam sobre

determinada parcela da população suspeita de ser perigosa e violenta

desenvolvendo teorias que parecem mesclar-se com a interpretação racional dos

códigos, entre elas: a dos “três pês”, a do “MIB” e a da “nordestinidade”. Pela

primeira, os réus são preferencialmente recrutados entre pobres, pretos e

prostitutas. Pela segunda, o que leva as pessoas a delinqüir são a miséria, a

ignorância e a bebida. Pela terceira, os réus e vítimas são infelizes migrantes

nordestinos que não conseguem se adaptar aos padrões civilizatórios da

metrópole.

Felson34 se refere a esta perspectiva como a “falácia da

pestilência”: “...as coisas ruins provém de outras coisas ruins. O crime é uma má

coisa, portanto, ele deve emergir de outras maldades tais como o desemprego,

pobreza, crueldade e assim por diante. Além disso, a prosperidade deveria

conduzir-nos a taxas mais baixas de crime”.

No pensamento de Foucault 35, “o crime não é uma virtualidade que

o interesse ou as paixões introduziram no coração de todos os homens, mas é

quase que exclusiva de uma certa classe social; que os criminosos, que

32 MINHOTO, Laurindo Dias, Privatização de Presídios e criminalidade, Editora Max Limonad, São |Paulo, 2000. pág. 104. 33 Cf. ADORNO, Sérgio, op.Cit. pág.140. 34 COHEN, Lawrence; FELSON, Marcus, Social Change and Crime Rate Trends: A Routine Approach. American Sociological Review, 44, 1979, págs.588-608. 35 FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir: Nascimento da prisão, tradução de Lígia M. Pondé Vassallo,Petrópolis, Vozes, 1987, pág.243.

20

antigamente eram encontrados em todas as classes sociais, saem agora quase

todos da última fileira da ordem social”.

Desfaz-se a imagem de uma justiça cega e neutra,

descaracterizando a dimensão exclusivamente técnica e jurídica que se procura

atribuir ao desempenho dos agentes e dos aparelhos de contenção da

criminalidade.

O sistema penal assume então uma segunda função, a

“administração da miséria”, ou seja, o controle de uma parcela da população

considerada delinqüente e perigosa, assumindo o papel de um sistema de exclusão

social, ou seja, uma exclusão de parcela da população no processo de formulação

e implementação de políticas de segurança36.

§§ 55 -- AA ccrriissee ffiissccaall ddoo EEssttaaddoo

A crise do modo capitalista de produção causou grande impacto ao

Estado não apenas no que diz respeito ao problema da redução de gastos, mas

também quanto à reorganização dos modos pelos quais se exerce o controle

social, uma vez que os cortes no orçamento impedem o atendimento da demanda

de todo o sistema de justiça penal.

As instituições tradicionais de controle passaram a conviver com

métodos externos de controle social. A crise do aparelho estatal gerou a

necessidade capitalista de socializar cada vez mais os custos e como

conseqüência a necessidade do Estado de procurar métodos de controle social

21

mais baratos. Através desta visão funcional pode-se ter como explicação para o

fenômeno do crescente desencarceramento e do aparecimento de penas

alternativas o aspecto puramente econômico. O alto custo das prisões seria a

partir desse ponto de vista a base fundamental para busca em direção a outros

métodos de controle social a partir da idéia do custo/efetividade das novas

formas de controle com relação às formas tradicionais.

O crescimento das chamadas penas alternativas não pode ser visto

como algo autônomo, devendo-se, antes de tudo, examinar as mudanças

ocorridas na natureza das relações de produção e nas relações sociais do

capitalismo37.

O controle no capitalismo liberal tornou-se cada vez menos um

controle direto do trabalhador na sua relação de produção o qual com o tempo se

adaptou a disciplina de trabalho exigida pelo modo de produção capitalista. As

organizações de classe passaram a funcionar com para-choques entre os

proprietários e os não proprietários dos meios de produção. Os problemas

passaram a surgir então com relação à reprodução, o fornecimento de uma força

de trabalho saudável, educada e disciplinada necessitando-se ao mesmo tempo

oferecer melhores condições de bem-estar social na tentativa de prevenir o

aumento das lutas de classe, caminhando-se, desta forma, para uma organização

baseada no consenso através do uso dos meios de comunicação de massa, do

aumento da média dos salários, do poder de consumo etc.

36 Cf. WACQUANT, Loïc, op. Cit. pág.96 e ss. 37 MELOSSI, Dario, The effect of economic circumstances on the criminal justice system, in Crime and Economy,11º Colóquio Criminológico, European Commitee on Crime Problems, Estrasburgo: Council of Europe Publishing, 1995.

22

As instituições como a escola, a família entre outras, tornaram-se

mais importantes que a prisão. A "comunidade", ou mais especificamente, as

áreas de reprodução, tornaram-se novos terrenos onde passaram a ocorrer as lutas

de classe possibilitando também novas estratégias de intervenção que sofriam

dificuldades nas prisões.

Através da crise fiscal, parte-se do fato de que a justiça informal é

mais barata que a justiça formal, explicando as soluções adotadas de acordo com

as necessidades externas e não de acordo com a lógica interna, ou seja, não

explica o porquê de determinado gasto ser escolhido em detrimento de outro.

As reformas de informalização e desjurisdiciona lização apelando

para a participação popular também surgem como alternativas para a diminuição

do impacto de uma possível perda de legitimidade devido ao aumento dos gastos.

O auto-governo, o consenso, a luta contra a burocracia apresentam certo potencial

de legitimidade que de certa forma compensa a eventual perda da legitimidade em

face dos altos gastos.

§§ 66 -- TTrraannssppaarrêênncc iiaa ddoo ss iiss tteemmaa ee ooppiinniiããoo ppúúbbll iiccaa

Para Celso Fernandes Campilongo 38, um dos pilares sobre o qual se

assenta o conceito de estado de direito, fundamental em qualquer concepção de

democracia, é o Princípio da Publicidade, que deve orientar as instituições

públicas.

38 CAMPILONGO, Celso Fernandes, op.Cit. pág. 121.

23

O poder público nunca esteve tão exposto ao crivo da mídia e da

opinião pública como na atualidade. A democracia supõe, como justiça, a

“transparência”, sendo assim, a análise do sistema prisional pressupõe colocar a

prisão no centro dos problemas sociais e devolver- lhe uma certa “visibilidade”

(transparência) face aos processos de ocultação e dissimulação dos quais ela é

constantemente objeto.

A “publicidade” da crise do sistema de controle social gera um

certo descrédito na sua capacidade institucional refletida numa “crise de

confiança” por parte da população com a sua crescente deterioração. Acumulam-

se denúncias de incontáveis ocorrências, através das quais personalidades

públicas, movimentos sociais, organizações não-governamentais, organizações de

classe exigem providências por parte do poder público.

Nunca no Brasil a opinião pública foi tão obsessivamente solicitada

para as questões ligadas à Justiça, em particular a penal. Algumas alterações na

legislação tiveram por objetivo dar respostas às preocupações de justiça e indução

da opinião pública. Como exemplo, temos a Lei dos Crimes Hediondos, tomando

por base penas excessivamente agravadas, sem qualquer direito ao benefício da

progressão de regime, acreditando que a onda da criminalidade crescente seria

contida, mas esqueceu-se que os instrumentos foram ficando defasados, dentre

eles os aparatos de Polícia Judiciária, bem como, a ineficiência dos Sistema

Penitenciário 39.

39 Cf. MATOZINHOS, Dea Rita, "a lei dos crimes hediondos é claro e lamentável exemplo da tendência moderna a uma política criminal "de mercado", regida por aquilo que é "notícia" e que,

24

A síndrome da vitimização e da violência como resposta ao crime

engendrada por uma predileção de certo setores da imprensa só fomenta a

belicosidade geral e recíproca (grupos dos “maus” contra grupos “bons”,

sociedade contra sociedade, incluídos contra excluídos). Além disso, enquanto os

índices de violência chegam a patamares nunca vistos, o Estado mostra-se cada

vez mais incapacitado e impotente para solucionar a questão da segurança

pública. Ora, nesse contexto é inegável o papel da mídia na adoção de medidas

emergenciais, otimizando o emprego promocional e simbólico do sistema

eminentemente repressivo, jamais reeducador ou ressocializador, com distribuição

igualitária de direitos e deveres.

A preocupação com os sentimentos generalizados de insegurança,

real ou mediatizada são evidentes face ao julgamento das instituições públicas

pela população marcada por um sentimento de impotência e de vulnerabilidade

social40.

Por sua vez, compete à sociedade zelar para que o Estado cumpra os

seus deveres específicos como educação fundamental, saúde, preservação do

meio ambiente, atualização e pertinência das leis, e também a responsabilidade

social no exato cumprimentos das penas em função dos crimes.

IV – CCaappííttuulloo IIII –– AA ddooggmmááttiiccaa ppeennaall

A dogmática penal é uma ciência normativa (de “dever ser”) que

tem por objeto o Direito penal identificado com a legislação penal vigente e por

naturalmente renda dividendos eleitorais", in A lei de crimes hediondos e a execução penal in estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 1995, págs. 11-25.

25

método o técnico jurídico de natureza lógico-abstrata, cuja tarefa é a “construção

jurídica” de um sistema de conceitos e princípios direcionado para uma função

essencialmente prática41.

Primeiramente, a dogmática penal apresenta uma função

instrumental, inserindo-se como uma instância comunicacional entre as normas

penais em abstrato (programação penal) e a sua aplicação (decisões judiciais).

Trata-se, de acordo com Luhmann42, de estabelecer as “condições do

juridicamente possível”, do conteúdo das decisões, ou seja, da delimitação das

fronteiras das decisões possíveis.

Uma segunda função da dogmática penal é a da dogmática penal

como instrumento de racionalização do controle penal e de garantia do indivíduo

ou seja, ao mesmo tempo em que a dogmática é um instrumento de prática penal

(função instrumental), também é um instrumento de controle dessa mesma prática

penal (função racionalizadora/garantista), consistindo uma função de limitação do

controle penal (ciência controladora do controle penal).

Por último, a dogmática penal apresenta uma função legitimadora e

justificadora, ou seja, um instrumento de legitimação e justificação do controle

penal, através de uma ideologia jurídico-penal dominante.

§§ 11 -- NNoorrmmaa JJuurrííddiiccaa ee LLeeggiittiimmiiddaaddee

40 MATOZINHOS, Dea Rita, ibid, págs.11-25. 41 ANDRADE, Vera Regina Pereira, op. Cit., pág. 125. 42 LUHMANN, Niklas, Sistema jurídico y dogmática jurídica, Madri, Centro de estúdios Constitucionales, Coleccion Estúdios Constitucionales, 1983.

26

As normas jurídicas são produzidas a partir de processos que

encontram a calibração de legitimidade nas instituições sócio-culturais de cada

Estado. Promanam, pois, de um órgão, habilitado à proposta, à elaboração, à

emenda, à promulgação, à publicação de textos que contêm cláusulas que, à

coletividade como um todo, a um grupo de indivíduos ou a um único indivíduo,

conferem direitos, distribuem ônus e deveres, organizam estruturas, funcionalizam

direitos, delegam poderes, regulamentam relações, disciplinam comportamentos,

dogmatizam procedimentos, etc.

É fato, pois, que in substantiam, as normas são preceitos cogentes

derivados de uma fonte potestativa autorizada e legitimada à atividade de tecitura

do ordenamento positivo de comum observância.

Assim sendo, uma especial exigência se faz para que uma norma

jurídica seja considerada vinculante: a legitimidade43. Repugna a todo juízo de

common sense a observância de norma que não seja legítima, de modo que parece

haver consenso em que para que se observe uma norma esta tem que ser posta por

um poder legítimo 44. O ato de positivação de uma regra jurídica é um ato de

imposição, que pressupõe discricionariedade do poder, mas não arbitrariedade. Há

arbítrio se o poder encontra-se desvinculado de respaldo sócio-cultural e

institucional para a sua atuação.Por outro lado, as normas jurídicas enquanto

normas postas (ius positum) e enquanto direito racional, se submetem tanto aos

desvios de poder quanto à falibilidade da razão.

43 A questão da legitimidade se coloca a nível fático, ou seja, trata-se do reconhecimento uma vez que as normas são legítimas na medida em que obtêm uma prontidão generalizada para serem aceitas. 44 Poder reconhecido, ou seja, o poder não aparece como “pura força”, não se reduz a uma mera submissão, mas em adesão ao que ele representa, aceitação.

27

Normas postas são necessariamente normas falíveis, isto porque

derivadas de uma fonte normativa que se submete aos ditames da espacialidade,

da temporalidade e aos condicionantes da culturalidade.

A norma jurídica entendida como uma emanação da vida

organizada em sociedade encontra respaldo não pela sua forma, mas pela sua

origem. As normas provenientes de um interlocutor, autorizado sócio-

culturalmente, de dizer o direito (iuris+ dictio) são normas que provêem do seio

da vida social e para ela retornam, demandando obediência, seja uma, seja

algumas ou muitas as autoridades investidas do poder legiferante, isto se dá

culturalmente, de modo que a resposta ao problema da legitimidade só se pode

encontrar fora do plano da normatização discursiva. Um discurso, com a aparência

formal de um discurso legítimo, não é em verdade, um discurso normativo. Este

pressupõe que o interlocutor que autoriza (“é permitido”), que proíbe (“é

proibido”) ou que obrigue (“é obrigado”) esteja efetivamente investido da

finalidade de interlocutor; aquele que diz, deve estar autorizado, senão pela

unanimidade daqueles a quem a norma se dirige, ao menos pela maioria

estabelecida por critérios sociais 45 . O poder aqui é entendido só, e, somente só,

como poder legítimo; a auctoritas ou o poder legítimo é uma decorrência da

própria organização da vida social, e não pode encontrar acalento, no interior

desta noção, qualquer idéia de anarquismo ou poder de fato (força)46 .

45 Mesmo aqueles que adotam uma postura contratualista e neoliberal estão de acordo que consenso contratual não é sinônimo de unanimidade. A respeito, vide GARCIA, Eusébio Fernandez, La Obediência al Derecho, 1987, pp.42 e 43. 46 A distinção de autorictas e poder aparece em GARCIA, Eusébio Fernandez, op.cit.pág.52 e 53.

28

Para efeitos conceituais, legitimidade é entendida como o respaldo

que faz da norma jurídica um discurso vinculante da conduta, seja por sua

razoabilidade ou justiça, seja como decorrência do consenso geral do todo social

em torno do Estado como fonte produtora de normas jurídicas47 .

§§ 22 -- AA NNoorrmmaa PPeennaall

Na lição de Welzel48 "o Direito Penal é aquela parte do

ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa (norma

de comportamento) e impõe penas ou medidas de segurança (norma de sanção).

A missão da ciência penal é desenvolver e explicar o conteúdo destas regras

jurídicas e sua conexão interna é dizer, ‘sistematicamente’. Como ciência

sistemática estabelece a base para uma administração de justiça igualitária e

justa". Sendo assim, a tarefa do Direito Penal é a necessidade de preservação dos

valores ético-sociais, não se restringindo à mera proteção de bens jurídicos.

A norma penal pode ser representada pela seguinte estrutura:

“Aquele que fez X, deve ser punido por Y” – uma norma de comportamento,

“fazer X” (hipótese legal = tipo legal) e uma norma sancionadora ou de aplicação

do direito, “ser punido por Y” (conseqüência jurídica = sanção penal). Assim

47 GARCIA, Eusébio Fernandez, ibid. pág. 129. 48 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. 4. ed. Santiago : Editorial Jurídica de Chile, 1997.

29

sendo, podemos identificar dois níveis distintos da norma: “normas de primeiro

grau” (comportamento) e “normas de segundo grau” (normas de sanção)49.

Para sabermos se determinada conduta está proibida ou é

considerada delituosa (norma de comportamento), em um Estado determinado,

devemos recorrer ao seu ordenamento legal e verificar se a mesma encontra-se

vinculada a uma sanção (norma de sanção). Não basta para fornecer uma

informação sobre aquelas condutas consideradas como delitos, recorrer a

apreciações morais, religiosas, ou basear-se em opiniões dominantes do grupo

social, muito embora muitas vezes exista uma coincidência entre as valorações

morais e as valorações jurídicas.

A tipicidade penal corresponde à descrição da conduta humana feita

pela lei e correspondente ao crime (norma de comportamento). A conduta

descrita, por sua vez, corresponde a uma ação antijurídica ou ilícita

(antijuridicidade) ação essa que serve de pressuposto para a pena (norma de

sanção).

Para Zaffaroni e Pierangeli, o tipo penal é um instrumento legal,

logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por

função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por

estarem penalmente proibidas)50.

Não se deve confundir o tipo com a tipicidade. O tipo é a fórmula

que pertence à lei, enquanto a tipicidade pertence à conduta. A tipicidade é a

49 SANTIAGO NINO, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1997, pág. 91. 50 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique, Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 3º. ed. rev. e atual., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, pág. 443.

30

característica que tem uma conduta em razão de estar adequada a um tipo penal,

ou seja, individualizada como proibida por um tipo penal51.

A norma é imperativa, impõe um “dever ser” a uma conduta alheia.

Um imperativo hipotético, condicional, isto é, condicionado ou vinculado a certo

pressuposto, expressando a relação entre um fato condicionante (tipo legal) e uma

conseqüência condicionada (sanção penal), o que, segundo Kelsen, consiste em

um “Princípio de Imputação”52.

§§ 33 -- AA ddeeffiinniiççããoo ddee ddee lliittoo nnaa ddooggmmááttiiccaa ppeennaa ll53

O delito é uma construção fundamentalmente jurídico-penal,

embora possa ser objeto de exame das mais variadas ciências54. Para Kelsen, o

conceito de delito encontra-se ligado ao conceito de sanção. Kelsen se opõe à

concepção tradicional sobre a vinculação entre delito e sanção, através da qual um

ato merece uma sanção por ser um delito. Diversamente, para Kelsen, ocorre uma

relação inversa: um ato é um delito quando a ordem jurídica impõe uma sanção

para a sua execução, ou seja, “somente pelo fato de uma ação ou omissão

determinada pela ordem jurídica ser feita pressuposto de um ato de coação

51 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique, ibid, pág. 444. 52 Se designa como imputação a ligação de pressuposto e conseqüência expressa na proposição jurídica com a palavra “dever ser”... a imputação que se exprime no conceito de imputabilidade é a ligação de uma determinada conduta, a saber, de um ilícito, com uma conseqüência do ilícito. Por isso pode dizer-se: a conseqüência do ilícito é imputada ao ilícito, mas não é produzida pelo ilícito como sua causa, in KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, Tradução de José Baptista Machado, 6ª edição, Coimbra, Armenio Amado Editora, 1984, págs.126 e 127. 53 O nosso direito não faz diferença entre “delito” e “crime” sendo que as duas expressões serão utilizadas como sinônimas no decorrer do presente trabalho. 54 PRADO, Luiz Regis, op, cit, pág. 147.

31

estatuído pela mesma ordem jurídica é que ela é qualificada como ilícito ou

delito55”.

A primeira concepção (um ato merece uma sanção por ser um delito)

parte do conceito material do delito, ou seja, que define o delito

independentemente de que haja uma sanção prevista, pressupondo a existência de

atos delituosos em si mesmos (conteúdo), “mala in se”.Diversamente, a segunda

concepção (um ato é delito quando a ordem jurídica impõe uma sanção) parte do

conceito formal do delito, isto é, o delito não é um mal em si mesmo, um fato

intrinsecamente mau (“mala in se”), mas um fato legalmente mau, ou seja, para o

qual é prevista uma sanção, “mala in prohibita”.

O conceito de ato antijurídico é importante não somente para o

direito penal como também para os demais ramos do direito, no entanto, são os

teóricos penais os que têm se preocupado em formular sua definição.

Von Liszt56 afirma ser o delito o fato pelo qual a ordem jurídica

associa a pena como legítima conseqüência.

No pensamento de Carrara57, o delito é uma “infração à lei do

Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato

externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente

danoso”. Segundo essa visão, é necessário que uma ação infrinja uma lei positiva

para ser delito, no entanto a lei é promulgada para “proteger a segurança dos

cidadãos (elemento valorativo). Não é possível punir os pensamentos, devem

55 KELSEN, Hans, op. cit, pág. 166. 56 LISZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal, Tradução de Luis Jiménez de Ascia, 3ª edição, Madrid, Réus, T.II, pág. 262. 57 CARRARA, Francisco, Programa de derecho criminal, Parte general, Temis, vol. II, Bogotá, 1972.

32

tratar-se de “ações externas” (sejam comissivas ou omissivas) e tais ações devem

ser produto do livre arbítrio do sujeito (imputável moralmente) e, por último, deve

ser “politicamente danoso”.

Através destas exigências, Carrara busca impor limites ao legislador,

ou seja, não é qualquer ação que pode ser considerada um delito, mas tão somente

aquelas que reúnem as propriedades mencionadas.

O injusto penal, criado pela norma jurídica imperativa, circunscreve-

se à conduta humana possível, em decorrência de se vincular a uma estrutura

lógico-objetiva fundamental, a concepção do homem como ser responsável58.

Considera-se, então, o delito como ação típica, antijurídica e

culpável. Ele não existe sem uma ação (compreendendo também a omissão), a

qual se deve ajustar à figura descrita em lei, opor-se direito e ser atribuível ao

indivíduo a título de culpa lato sensu (dolo ou culpa).

Observa-se que a tipicidade é um dos elementos do delito apontados

pela doutrina penal. Quando uma ação subsume-se na descrição de um ato

proibido pela norma penal dizemos que essa ação é típica. Assim, o tipo é a

descrição da conduta proibida, ou seja, a matéria da proibição legal.

Para Welzel59 os tipos podem ser fechados ou abertos. Os tipos

fechados seriam aqueles que esgotam toda a descrição da conduta proibida e,

diversamente, os tipos abertos não descreveriam suficientemente a matéria da

proibição, exigindo uma complementação do juiz no ato de interpretação da lei.

58 MIR, José Cerezo, La naturaleza de las cosas y su relevância jurídica, problemas fundamentales de derecho penal, p.41-56 apud PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro, p.133. 59 WELZEL, Hans apud WARAT, Luiz Alberto, Introdução Geral ao Direito, interpretação da lei, temas para uma reformulação, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1994, pág. 206.

33

O tipo segundo a doutrina 60, cumpre duas importantes funções: a

função de indício de antijuridicidade e a função de garantia.

A função de indício da antijuridicidade significa que a tipicidade de

uma conduta geralmente antecipa sua qualidade antijurídica, mas pode ocorrer que

uma conduta típica não seja antijurídica, em função de circunstância especial em

que atuou o agente, ou seja, um comportamento conforma-se ao tipo, mas possui

adequação social, desqualificando como antijurídico um comportamento típico.

Ainda segundo Warat61, o critério da adequação social procura

ajustar a norma penal genérica e abstrata às exigências da interação cotidiana, que

reclama para a punição de uma conduta sua efetiva inadequação à ordem jurídica

estabelecida.

Por outro lado, a função de garantia do delito se manifesta pelo fato

de que não existe delito sem prévia definição legal, ou seja, não se pode

caracterizar uma ação como delito sem que ela se encontre prevista num tipo.

Nenhuma ação pode ser definida como delituosa se não for típica, isto é, se

previamente não foi descrita por uma norma penal, função essa materializada no

“princípio da legalidade”.

A antijuridicidade, outro elemento do delito, corresponde ao juízo de

valor realizado em relação a um ato em face das exigências do ordenamento

jurídico pensado como um todo. Trata-se de um juízo sobre uma situação

objetiva, o fato, e não sobre o autor do mesmo.

60 WARAT, Luiz Alberto, Introdução Geral ao Direito, Interpretação da Lei, Temas para um reformulação, Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1994, pág. 206. 61 Cf. WARAT, Luiz Alberto, op.cit.pág.210.

34

Segundo Welzel62, a antijuridicidade é a violação da ordem jurídica

em seu conjunto, mediante a realização do tipo. Se um comportamento jurídico

está amparado por uma causa de justificação não haverá conduta antijurídica, ou

seja, um comportamento conforma-se ao tipo, mas possui adequação social63. As

causas de justificação apenas excluem a antijuridicidade de uma conduta,

perdurando seu caráter típico.

O terceiro elemento do delito é a culpabilidade, definida como o

juízo de reprovação que pesa sobre o autor de um ato criminoso. Segundo

Magalhães Noronha 64, trata-se do elemento subjetivo do delito. O resultado lesivo

ao direito, oriundo da ação do sujeito ativo, há de ser-lhe atribuído a título de

culpa, em sentido amplo, isto é, dolo ou culpa. São pressupostos da culpabilidade:

a imputabilidade do autor, a prática de uma conduta dolosa ou culposa e a

exigibilidade de um comportamento adequado ao dever.

O último elemento do delito é a punibilidade, quando uma conduta é

típica, antijurídica e culpável, é punível, ou seja, está sujeita a sanção. Alguns

autores não aceitam incluir a punibilidade na definição do delito afirmando por

um lado, ser redundante, uma vez que a presença dos demais elementos implica na

punição do agente e por outro lado, porque a pena não corresponde a um elemento

do delito mas uma conseqüência65.

62 WELZEL, Hans apud WARAT, Luiz Alberto, ob. Cit.pág. 206. 63 Como exemplos de “causas de justificação” podemos citar o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito. 64 NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal, São Paulo, Editora Saraiva, Volume I, 1989, pág. 99. 65 A pena não integra o delito, por ser este seu pressuposto. Realmente, tê-la como constitutiva do crime é considerar como elemento da causa o efeito. A pena vem a ser, então, um efeito do delito. É sua conseqüência ou resultado. in NORONHA, E. Magalhães, op. cit. Pág. 102 e 103.

35

§§ 44 -- AA PPeennaa

A penologia consiste em um estudo científico da pena. Esta é, da

mesma forma que o crime, um fenômeno social, mas diferente da criminologia,

que tem por objeto o estudo do ‘criminoso’, a penologia tem por objeto os

métodos de readaptação social do ‘criminoso’.

A pena surge quando fracassaram todos os controles sociais. Na

lição de Muñoz Conde66, sem a pena não seria possível a convivência na

sociedade de nossos dias.

A origem das penas é anterior à própria criação da Sociedade

Organizada, remontando aos mais antigos grupamentos de homens, que lhe

atribuíam um caráter divino, pois, o descumprimento às obrigações devidas aos

"seres sobrenaturais" merecia graves castigos, como a tortura e a morte. Era a

repressão do crime como forma de satisfação aos deuses pela ofensa praticada no

grupo. Diz Aníbal Bruno 67 que o absolutismo dos reis, a pressão da ordem

religiosa, a mescla íntima entre duas forças sociais, confundindo o príncipe os

seus próprios interesses com os da Divindade, porque divina era também a origem

dos seus privilégios; a necessidade de manter submissos e dentro da ordem os

homens, não por convicção ou claro entendimento das coisas, mas pela força do

temor dos castigos.

66 CONDE, Francisco Muñoz, Introducíon al derecho penal, Barcelona, Bosch, pág. 33. 67 BRUNO, Aníbal. Direito Penal, tomo I. Rio de Janeiro, 1978,págs.175-176.

36

Com o passar do tempo, o Estado passou a monopolizar o direito

de punir os infratores das suas normas. A norma passou a carregar um atributo de

valorização com relação à determinada conduta socialmente aceita, de modo a ser

o fiel da balança entre o normal e o anormal.

Durante um certo período, as sanções penais se diferenciavam de

outras sanções ou medidas coativas aplicadas pelo Estado por apresentar como

finalidade (não necessariamente última) colocar os seus destinatários em uma

situação desagradável, impor- lhes sofrimento. Sem esse “sofrimento” a pena

desapareceria, perderia a sua razão de ser.

Na teoria clássica do direito penal, a pena apresenta uma função

moral contribuindo para a manutenção da ordem e do equilíbrio indispensáveis à

vida moral e social. Para Francesco Carrara68 a pena é um conteúdo necessário do

direito. É o mal que a autoridade pública inflige a um culpado por causa de seu

delito. A finalidade da pena é o restabelecimento da ordem na sociedade. A pena

passa então a ser concebida como a retribuição à perturbação da ordem adotada

pelos homens e consagrada pelas leis. A pena é a necessidade de restaurar a

ordem jurídica interrompida.

A idéia de “sofrimento” implícita na pena, levou filósofos e juristas

a buscarem uma justificação moral para esta. Sendo a pena um elemento essencial

do direito, a sua justificação apresenta-se como uma condição necessária para a

própria justificação do direito.

68 CARRARA, Francesco, op.Cit. págs. 44-47.

37

Para a concepção utilitarista a questão é muito clara: a pena não se

justifica pelo fato de que quem a sofreu tenha feito algo no passado (isso já não se

pode mais evitar), mas sim pela promoção da felicidade geral, através das

diferentes funções desta (desmotivar outros e ao próprio condenado a praticarem

delitos, reeducar...). Ou seja, para os utilitaristas a pena somente se justifica se: a)

consistir em um modo eficaz para evitar a ocorrência de delitos; b) consistir em

um meio necessário, no sentido de que não exista outra forma para que se evite a

ocorrência de delitos e; c) o prejuízo que ela cause ao destinatário (para o

criminoso como um membro da sociedade e para a sociedade como um todo) seja

menor que os que a sociedade sofreria se a pena não fosse aplicada.

Para os teóricos da retribuição, a pena não se justifica como meio

de minimizar os males futuros, mas como uma resposta ao mal ocorrido,

quaisquer que sejam as conseqüências que esta pena possa ter69.

A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um

mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre

arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre

o justo e o injusto.Esta justificação exige: a) que o destinatário da pena seja

responsável pelo mal que a pena retribui e b) que o mal implícito na pena seja

proporcional ao mal que esta retribui (lei de talião) e ao grau de responsabilidade

do agente. A pena é a retaliação e a expiação, uma exigência absoluta de justiça,

com fins aflitivos e retributivos.

69 Cf.BETTIOL, Giuseppe, Direito Penal, Ed. Revista dos Tribunais, v. III, São Paulo, 1976, pág.121 e ss.

38

É possível combinar aspectos positivos da teoria utilitarista e da

teoria da retribuição em uma justificação coerente da pena. Deve-se exigir uma

condição necessária de legitimidade de toda pena para que esta seja o meio mais

eficaz de evitar prejuízos sociais maiores aos nela implicados (utilitarismo), no

entanto, uma coisa é justificar a pena e outra é justificar a sua aplicação contra

alguém em particular, e para dar este último passo, devemos complementar o

princípio utilitarista da proteção social com um princípio fundado no

consentimento dos indivíduos afetados. A imposição a um indivíduo de

determinado sacrifício social útil é justificada se é consentida por este, assim

sendo, é razoável afirmar que uma pessoa deve estar consciente sobre quais as

conseqüências necessárias de sua conduta voluntária, ou seja, se alguém executa

livre e conscientemente um ato que apresenta certas conseqüências normativas

(penas), é consciente para ter “responsabilidade penal”. Este consentimento é o

que justifica a imposição de uma pena. A utilidade social da pena passou a ter um

papel importante e sob esta perspectiva desenvolve-se a idéia de “prevenção”.

Para Luiz Regis Prado70, o fundamento da pena está na necessidade

de evitar a prática futura de delitos (punitur ut ne peccetur).

A pena tem a característica de retribuição, de ameaça de um mal

contra aquele que causou também um mal; tem finalidade preventiva, com o

escopo de se evitar a prática de novas infrações; possui, outrossim, um fim

intimidativo aos demais destinatários da norma penal, fazendo com que eles, ao

verem o sofrimento das pessoas enviadas ao cárcere, se desestimulem e deixem de

praticar delitos (prevenção geral); e por último, agora sim, a pena visa o autor do

39

crime, retirando-o do meio social, impedindo-o de delinqüir e procurando corrigi-

lo (prevenção especial).

Assim, enquanto a prevenção geral dirigi-se indistintamente à

totalidade dos indivíduos integrantes da sociedade, a idéia de prevenção especial

refere-se ao delinqüente, concretamente considerado. Manifesta-se como

advertência ou intimidação individual, correção ou emenda do delinqüente,

reinserção social ou separação do delinqüente, quando incorrigível ou de difícil

correção71.

Sendo assim, a principal finalidade da pena é a dissuasão e não a

punição, ou seja, pena deve atuar social e pedagogicamente sobre a coletividade e

deve proteger a coletividade ante o condenado e corrigir a este.

V – CCaappííttuulloo IIIIII –– AA CCrriimmiinnoollooggiiaa

A criminologia é uma ciência causal-explicativa. Segundo Antonio

Garcia-Pablos de Molina 72, “é uma ciência empírica e interdisciplinar, que se

ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do

comportamento delitivo, e que trata de subministrar uma informação válida,

contrastada, sobre a gênese, dinâmica e variáveis principais do crime,

contemplando este como problema individual e como problema social, assim

70 PRADO, Luiz Regis, op. Cit. Pág. 342. 71 PRADO, Liuz Regis, ibid, pág. 342.

40

como sobre os programas de prevenção eficaz do mesmo e técnicas de

intervenção positiva no homem delinqüente.”

Na visão de Winfried Hassemer e Francisco Muñoz Conde73, é

compreensível que a criminologia não queira que seu objeto venha dado pelo

direito penal, uma vez que, sendo uma ciência empírica e interdisciplinar, deve

estender seu campo de investigação. Assim sendo, a criminologia não apenas

inclui a criminalidade, mas tudo o que possa ser inserido no conceito de conduta

desviada, podendo abranger áreas da antropologia e da sociologia criminal, por

exemplo.

É natural e necessário que o direito penal restrinja dentro de seu

campo o que seja conduta punível, no entanto, a conduta punível deve ser

encarada como parte de um campo mais amplo que é a conduta desviada. Embora

ambos estudem o crime, fazem-no em campos diferentes, acentuando-se contudo,

que, não obstante ser autônoma, recebe a criminologia do direito penal o juízo

valorativo do fato delituoso74.

A essência do estudo da criminologia parte do indivíduo inserido

na sociedade. O delito e a pena estão de tal forma inter-relacionados que são

indissociáveis a partir de uma análise ampla do tema.

Por outro lado, sendo a criminologia uma ciência empírica e

interdisciplinar, podemos observar uma constante alteração no que concerne às

suas finalidades e conceitos. Fala-se em criminologia americana, criminologia dos

72 MOLINA, Antonio Garcia-Pablos; GOMES, Luis Flávio, Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977. 73 HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Muñoz, Introduccion a la criminologia y al derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p.51. 74 NORONHA. Magalhães, Direito Penal, Editora Saraiva, Volume I, São Paulo, 1989

41

países socialistas, criminologia nova ou criminologia crítica. As diversas escolas,

correntes, divisões ou perspectivas da criminologia demonstram exatamente essa

interdisciplinaridade com as demais ciências penais, havendo, em alguns casos,

correspondência com as diferentes escolas jurídicas75.

§§ 11 –– CCrriimmiinnoolloogg iiaa ee SSoocciioollooggiiaa CCrriimmiinnaa ll:: aa ccrriimmiinnaalliiddaaddee ccoommoo uumm ssttaattuuss,, uummaa ccoonnssttrruuççããoo ssoocciiaall

No pensamento de Alessandro Baratta76, a criminologia tradicional

toma por empréstimo do direito penal as suas definições de comportamento

criminoso, e estuda esse comportamento como se sua qualidade criminal existisse

objetivamente. Do mesmo modo e ao mesmo tempo, tomam por evidente que as

normas e os valores sociais que os indivíduos transgridem, ou dos quais desviam,

são universalmente compartilhados, imutáveis, etc.

Desta forma, os criminólogos tradicionais examinam problemas do

tipo “quem é criminoso?”, “como se torna desviante?”, etc.

Diversamente, a nova sociologia criminal parte da idéia de que a

realidade social não se coloca como pré-constituída, devendo ser vista como uma

“construção social”, ou seja, a sociedade não é uma realidade que se possa

conhecer sobre o plano objetivo, mas é obtida graças a um processo de definição e

de tipificação por parte de indivíduos e de grupos diversos. Assim sendo,

75 Cf. FARIA, Antonio Celso Campos de Oliveira, Política Criminal e Pena Privativa de Liberdade, Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, orientadora: Ivette Senise Ferreira. 76 BARATTA, Alessandro, Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal, Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 1999.

42

pergunta-se “quem é definido como desviante?”, “quem é definido como

criminoso?”, enfim, “quem define quem?”.

O comportamento desviante é o comportamento rotulado como tal.

Desta forma, o que é a criminalidade se apreende, de fato, pela observação da

reação social diante de um comportamento, no contexto do qual um ato é

interpretado como criminoso, e o seu autor tratado conseqüentemente como tal.

Além disso, os processos de definição (do que é crime, de quem é um

criminoso...) não se limitam àqueles realizados pelas instâncias oficiais de

controle social, também identificando-se pelos processos de definição do senso

comum, os quais se produzem em situações não oficiais.

Para a sociologia criminal, um comportamento assume o caráter de

crime, não simplesmente devido a um desvio objetivo em relação a uma norma,

sendo necessário que o mesmo desencadeie uma “reação social”.

Tal posição pressupõe a interpretação do fenômeno criminal como

historicamente determinada, dentro da estrutura social em que ele se insere.

Dentro dessa perspectiva o papel do poder aparece como

fundamental, uma vez que nega o princípio de interesse social e de delito natural

afirmando que os interesses que estão na base da formação e da aplicação do

direito penal são os interesses daqueles grupos que têm o poder de influir sobre os

processos de criminalização, por outro lado, os interesses protegidos pelo direito

penal não são os interesses comuns a todos os cidadãos.

Se a criminalidade é uma realidade social criada através de um

processo de criminalização, a criminalidade e todo o direito penal têm, sempre,

natureza política, ou seja, é uma qualidade atribuída a comportamentos e a

43

pessoas por instâncias detentoras de um correspondente poder de definição e de

estigmatização.

A criminalidade não é mais uma qualidade ontológica de

determinados comportamentos e de determinados indivíduos, mas se revela,

principalmente, como um status atribuído a determinados indivíduos, mediante

uma dupla seleção: em primeiro lugar, a seleção dos bens protegidos penalmente,

e dos comportamentos ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais; em

segundo lugar, a seleção dos indivíduos estigmatizados entre todos os indivíduos

que realizam infrações a normas penalmente sancionadas.

O momento crítico ocorre quando a perspectiva sociológica se

desloca do comportamento desviante para os mecanismos de controle social dele,

em particular, para o processo de criminalização, quando então quebra-se o “mito

da igualdade”, ou seja, a criminalidade é distribuída desigualmente conforme a

hierarquia dos interesses fixada no sistema sócio-econômico e conforme a

desigualdade social entre os indivíduos.

Para Alessandro Baratta77, o mito da igualdade pode ser resumido

nas seguintes proposições: a) o direito penal protege igualmente todos os cidadãos

contra ofensas aos bens essenciais, nos quais estão igualmente interessados todos

os cidadãos (princípio do interesse social e do delito natural); b) a lei penal é igual

para todos, ou seja, todos os autores de comportamentos anti-sociais e violadores

de normas penalmente sancionadas têm iguais chances de tornar-se sujeitos, e

com as mesmas conseqüências, do processo de criminalização (princípio da

igualdade).

44

Ainda, conforme lição de Baratta78, exatamente opostas são as

proposições da crítica ao mito da igualdade: a) o direito penal não defende todos e

somente os bens essenciais, nos quais estão igualmente interessados todos os

cidadãos, e quando pune as ofensas aos bens essenciais o faz com intensidade

desigual e de modo fragmentário; b) a lei penal não é igual para todos, o status de

criminoso é distribuído de modo desigual entre os indivíduos; c) o grau efetivo da

tutela e a distribuição do status de criminoso é independente da danosidade social

das ações e da gravidade das infrações à lei, no sentido de que estas não

constituem a variável principal da reação criminalizante e da sua intensidade.

VI – CCaappííttuulloo IIVV –– PPoollííttiiccaa CCrriimmiinnaall

A política criminal pode ser entendida como “a determinação e o

estudo dos meios ou remédios adotáveis pelo Estado para prevenir eficazmente o

maior número possível de crimes79”.

Segundo Claus Roxin80, é importante observar que a política

criminal não se limita a um conjunto de práticas, ou a um articulado teórico sobre

o crime e suas variadas formas de manifestação, apresentado sim ao mesmo tempo

aspectos teóricos e práticos. O componente prático é complementado pelo

elemento teórico.

77 Op. Cit. BARATTA, Alessandro, pág.11 e ss. 78 Baratta, Alessandro, ibidem, pág. 11 e ss. 79 Cf. MELO, Lydio M. Bandeira, O criminoso, o crime e a pena, Belo Horizonte, Prisma Cultural, 1970, p.13. 80 ROXIN, Claus, Política Criminal y estrucutura del delito – elementos del delito en la base a la política criminal, Barcelona, PPU, 1992.

45

Para Eugenio Raúl Zaffaroni81, não há separação entre a

criminologia e a política criminal, pois todo saber criminológico está delimitado

por uma intencionalidade política. No entanto, colocar a criminologia como mero

saber necessário para instrumentalizar as decisões político-criminais significa

estreitar o seu estudo, relegando-lhe o papel de mero instrumento da política

criminal.

A criminologia fornece à política criminal os dados empíricos que

permitem a tomada de decisão com um maior conhecimento da realidade, por

outro lado, a política criminal deve acompanhar as transformações sociais,

promovendo incessante revisão de seus postulados e estratégias. Segundo Luiz

Flávio Gomes82, “saber empírico e saber normativo não podem seguir caminhos

distanciados. Quem, nos dias atuais, estuda um fenômeno criminal qualquer

enfocando exclusivamente sob um só ângulo não pode nunca ter a percepção

completa do problema e da realidade”.

Assim sendo, segundo Jorge de Figueiredo Dias83, as proposições

políticas emergentes da criminologia terão sempre a medida que lhes vem das

realizações conseguidas no plano empírico e, inversamente, a política criminal

terá a medida e a força que lhe advém da concreta constelação axiológica de que

recebe o impulso para agir e da fonte onde radica a legitimidade do poder que

exprime. É a partir do que é que a criminologia avança juízos de dever-ser; e é a

partir do que deve ser que a política criminal se propõe a transformar o que é.

81 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas, Rio de Janeiro, Revan, 1998, pág. 171. 82 GOMES, Luiz Flávio, Crime Organizado – enfoques criminológico, jurídico e político-penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 21.

46

§§ 11 –– AA ccoonnssttrruuççããoo ddee uummaa PPoo llíí ttiiccaa CCrriimmiinnaall

Uma das principais características da política criminal nos últimos

tempos consiste na “confiança irracional” no rigor penal do Estado,

consubstanciando-se em uma desvalorização sócio-cultural da política criminal

dentro do conjunto das políticas púb licas.

Quando se fala em política econômica, no que concerne à saúde,

educação, trabalho, etc., procura-se, quando da implementação de medidas de

caráter econômico, identificar os pressupostos técnicos e determinar os objetivos a

serem perseguidos.

Diversamente, quando se trata de política criminal, nunca ou quase

nunca se realizam estudos (de criminologia, política criminal, dogmática penal,

etc.) a fim de se traçar um diagnóstico sobre a criminalidade e desta forma

estabelecer os objetivos e as prioridades identificando assim os instrumentos que

se fazem necessários.

A política criminal relaciona-se com um aspecto da realidade social

especialmente sensível, em face da insegurança provocada pela criminalidade,

entendida como um “temor generalizado” de se tornar uma vítima.

A resposta mais cômoda em épocas de “crise de insegurança”

aparece sempre com o endurecimento do tratamento penal.

No entanto, a realidade atual nos mostra que o excesso de rigor

penal não representa um mecanismo eficaz na luta contra a criminalidade.

83 DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa, Criminologia – O homem delinqüente e a sociedade criminógena, Coimbra, 1992, pág. 31 e ss.

47

Investigações criminológicas realizadas em diferentes países mostram que não

existe correspondência entre, de um lado, os graus de repressão dos sistemas

penais, e, de outro, os índices de criminalidade. Não é verdade que o aumento da

repressão produza a diminuição da criminalidade. Países homogêneos sócio-

economicamente e culturalmente que contam com diferentes sistemas penais, uns

mais severos e outros mais liberais, ostentam níveis similares de criminalidade.

Isso se explica por que o delito é a expressão de conflitos sociais e

culturais complexos e o sistema penal somente consegue captar apenas uma parte

desses conflitos, sem por exemplo, conseguir alcançar os aspectos de fundo social

e pessoal, de naturezas diversas, que incidem sobre a prática do delito.

O que o criminoso verdadeiramente teme não é a pena em si (da

qual espera escapar), mas sim “ser descoberto”, ou seja, a eficácia do sistema

penal.

Desta forma não é o excesso de rigor penal o fim que deve ser

perseguido, mas sim a eficácia do sistema penal identificando dessa forma quais

os instrumentos e as mudanças que se fazem necessárias.

Além disso, observa-se que a crença na eficácia do rigor penal

produz diferentes efeitos humanos e sociais negativos, entre os quais pode-se

destacar: a) sofrimentos que recaem sobre a parcela menos privilegiada da

população, setores menos protegidos que se tornam os mais vulneráveis à

intervenção do sistema penal, o que mais adiante iremos identificar como uma

“criminalização da miséria”; b) criação da ilusão, na forma de um “falso

tranqüilizante”, de que uma maior repressão representa um instrumento eficaz no

controle da criminalidade, confiança essa que se torna perigosa quando torna-se

48

um obstáculo para a adoção de medidas diferentes e, por último, c) o rigor penal

excessivo do sistema penal apresenta um caráter criminógeno, ou seja, contribui

de certa forma para a generalização e reprodução da criminalidade através da

dissocialização e estigmatização do criminoso e do contágio criminal (cadeias

como “escola de criminosos”).

Desta forma, o dever do Estado consiste em desenvolver uma

política criminal eficaz, dirigida para a prevenção e sanção da criminalidade. Para

isso, deve-se levar em conta, em primeiro lugar, que o sistema penal representa

apenas um dos instrumentos que dispõe o Estado e a sociedade para o combate da

criminalidade.

Faz-se necessária a implementação de políticas públicas de caráter

preventivo, relacionadas com aspectos.(socia l, econômico, educacional, etc.) que

incidem sobre a prática do crime. Isso significa que o sistema penal deve ter

consciência sobre as suas limitações e possibilidades, a fim de utilizar

adequadamente os seus instrumentos sem falsas expectativas a seu respeito.

Sendo assim, a partir do pensamento de Claus Roxin84, podemos

identificar alguns pontos importantes que devem ser considerados quando da

construção de uma política criminal.

aa))-- AAss ppeennaass nnããoo ccoonnss iiss tteemm nnoo úúnniiccoo mmee iioo aaddeeqquuaaddoo ppaarraa ssee lluuttaarr ccoonnttrraa aa ccrriimmiinnaa lliiddaaddee8855

84 ROXIN, Claus, Problemas actuales de la política criminal, conferencia traducida de la versión alemana “Aktuelle Probleme der Kriminalpolitik”, por Enrique Díaz Aranda, proferida em 04 de setembro de 2000, ciclo “Pontos de discusión de vanguarda en las cîências penales”.organizado por PGR e INECIPE . 85 ROXIN, Claus, ibid., pág.89.

49

Em toda sociedade existirá sempre um grau de criminalidade, o

crime é um fenômeno normal. Durkheim86 cita que nas sociedades existem crises

que fazem parte delas, que são normais assim como uma gripe para o organismo.

No entanto, se essa crise se tornar tão intensa a ponto de abalar as estruturas que

sustentam a sociedade, aí sim será tida como algo patológico.

O crime, por exemplo, é um fenômeno normal, pois ele existe em

todas as sociedades. Uma sociedade sem o crime é impossível, pois os

sentimentos nas pessoas teriam que existir no mesmo grau e intensidade, ou seja,

praticamente não existiria mais consciência individual, já que todos pensariam da

mesma forma, sendo assim o crime apenas mudaria sua forma fazendo com que os

mínimos comportamentos como praguejar, por exemplo, ferissem a moral da

sociedade e sendo severamente punidos.

Ainda para Durkheim87, É normal que se haja uma criminalidade,

no entanto se esta aumentar a ponto de ameaçar a sobrevivência da sociedade, o

crime passa a se tornar um fenômeno patológico.

Em todas as sociedades sempre haverá um certo número de

indivíduos, que por deficiência intelectual ou por caráter psicótico apresentam a

impossibilidade de se integrarem socialmente, por outro lado, existem situações

em que mesmo o “homem normal” é levado a delinqüir (ex: crimes passionais).

Pode-se também identificar aspectos sociais, culturais e econômicos na

86 DURKHEIN, Émile, As regras do método sociológico, Companhia Editora Nacional, 6ª edição, São Paulo, 1974, pág. 51. 87 Cf, DURKHEIM, Émile, ibid,, pág. 51 e ss.

50

determinação da prática de crimes, como no caso de adolescentes criminosos

provenientes de famílias desajustadas, nas situações de miséria econômica, etc.

Isso não significa que os delitos cometidos, independentemente de

suas causas, não devam ser punidos pelo sistema penal, mas sim que tão somente

a imposição de “penas severas” possa ser a solução para o problema.

bb))-- AAss ppeennaass pprriivvaatt iivvaass ddee ll iibbeerrddaaddee ccoonnssttii ttuuee mm uumm iinnssttrruummeennttoo ppaarrtt iiccuullaarrmmee nnttee pprroobbllee mmáátt iiccoo nnaa lluuttaa ccoonnttrraa aa ccrriimmiinnaa lliiddaaddee8888 Conforme se observará mais adiante, as penas privativas de

liberdade representaram um grande avanço uma vez que levou à abolição as penas

cruéis de tempos passados. No entanto apresentam alguns inconvenientes: a)

torna-se impossível educar alguém para a vida em sociedade, isolando-a do

convívio social e fazendo-a viver em condições totalmente distintas das da vida

em sociedade; b) a pena privativa de liberdade apresenta um múltiplo caráter

dissocializador isolando o criminoso do convívio familiar, da relação de trabalho,

etc ; c) dentro das prisões o um delinqüente potencialmente inofensivo passa a

conviver com um ambiente criminal e; d) a pena privativa de liberdade apresenta

um custo muito alto, no que concerne à manutenção do estabelecimento, dos

presos, do pessoal da administração e da vigilância, etc.

Outrossim, isso não significa que as penas privativas de liberdade

devam ser abolidas, mas tão somente que a sua aplicação deve ser repensada,

podendo ser combinada com penas diversas.

88 ROXIN, Claus, Problemas actuales de la política criminal, op. Cit.pág.92.

51

cc))-- AA pprreevveennççããoo mmuuiittaass vveezzeess éé mmaaiiss ee ffee ttiivvaa qquuee aa ppeennaa8899

Em face da restrita eficácia da pena e da sua nocividade, deve-se

dedicar uma maior atenção à prevenção da criminalidade através de medidas de

política socia l, educacional, econômica, etc. Antes de se punir o crime deve-se

procurar identificar suas causas e procurar evitá- las, prevenindo assim a sua

ocorrência.

dd))-- AAmmpplliiaaççããoo ee ccoommpplleemmeennttaaççããoo ddoo ss iiss tteemmaa ddee rreeaaççããoo ppeennaall aa ttrraavvééss ddee ssaannççõõeess ppeennaaiiss ddee ccaarráátteerr ccoonnssttrruuttiivvoo9900

A implementação de penas alternativas, a mediação penal dentre

outros podem ser instrumentos aptos para o combate a criminalidade, para a

punição dos criminosos e, sobretudo para a eficácia do sistema penal no sent ido

de se restaurar o sentimento de “segurança” e de “paz social” nos tempos atuais.

VII – CCaappííttuulloo VV –– CCrriissee nnaa JJuussttiiççaa

Os cidadãos hoje vivem em absoluto descrédito, no que concerne

ao direito, às instituições (tribunais), e ao estado da justiça.

89 ROXIN, Claus, Problemas actuales de la política criminal, op. Cit. Pág. 94. 90 ROXIN, Claus, ibid, Pág.99.

52

Atualmente, o grande problema da justiça resulta de uma crise de

valores (insegurança dos valores tradicionais e não fixação de novos valores) bem

como uma crise do Estado com uma crescente desvalorização da importância e do

prestígio devido às instituições tradicionais do estado de direito, como os

tribunais, em contraste, com o crescente poder social da mídia, dos mais variados

grupos de pressão, dos movimentos sociais.

Por outro lado constata-se no direito, uma crise geral que decorre

da expansão de conceitos ainda não suficientemente sedimentados, em detrimento

das concepções clássicas em matéria de interpretação, integração e aplicação da

lei, fundadas nos valores da certeza e segurança, gerando situações de incerteza

perante textos legais e decisões judiciais.

Uma das características da sociedade moderna é a coexistência de

variadas esferas com os seus diferentes objetivos, regras, processos e valores,

onde cada uma valoriza aspectos particulares e cultiva a sua própria visão de

sociedade ideal. A esta diversidade corresponderá sempre uma multiplicidade de

justiças.

Para John Rawls91, a sociedade bem ordenada é aquela concebida

para promover o bem de seus membros e que é regulada de forma efetiva por uma

concepção pública de justiça, sabendo que os outros também os aceitam, e as

instituições sociais básicas satisfazem esses princípios, sendo tal fato conhecido.

Os Princípios de Justiça são aqueles que estabelecem critérios para determinar

direitos e deveres às instituições básicas da sociedade (Justiça Comutativa ou

91 RAWLS, John, Uma Teoria da Justiça, Editorial Presença, Lisboa, 1993.

53

Retributiva) e definem a distribuição apropriada dos benefícios e dos custos da

cooperação social (Justiça Distributiva).

Toda regra jurídica resulta de uma opção entre vários caminhos

possíveis. O jurídico é, antes de tudo, político, porque fruto de uma tomada de

posição diante do fato social, ou seja, de uma resolução92. Por outro lado, o

conceito de política está estritamente vinculado ao conceito de poder93. A tomada

de decisão que caracteriza a norma jurídica assume natureza peculiar, à medida

em que implica a afirmação de padrões obrigatórios de conduta.

O legislador, ao longo do tempo, vem buscando solucionar

problemas metodológicos de aplicação do direito, esquecendo-se da sociedade e

de repente vê-se surpreendido pelas suas transformações.

Surge então a necessidade de um novo olhar sobre a justiça. O

futuro não está em formas de proliferação teórica, mas num diálogo entre o

conhecimento científico e o conhecimento empírico.

§§ 11 -- JJuussttiiççaa CCoommuuttaattiivvaa :: ““ccrriimmee ccoommoo rreessppoonnssaabbiill iiddaaddee iinnddiivviidduuaall””

Em uma sociedade razoavelmente ordenada, aqueles que são

castigados por terem violado as leis (crime como transgressão à regra jurídica),

provocaram algum “mau” (crime como dano).

A justiça comutativa ou retributiva pressupõe a capacidade do

Estado de impor o cumprimento das obrigações legais e a capacidade de punir as

92 REALE, Miguel, Filosofia do Direito, São Paulo, Saraiva, 1990, p.557/560. 93 BOBBIO, Norberto, Dicionário de Política, Brasília, UNB, 1994, p. 954.

54

infrações legais, parte de uma separação entre as circunstâncias sociais e o ato

criminoso, as causas e as conseqüências, a sociologia que explica e o direito que

legisla e pune 94.

Além disso, a justiça comutativa ou retributiva encontra-se

marcada por uma ideologia “individualista” que desvaloriza o ponto de vista

sociológico, substituindo-o pelo discurso da retidão e da responsabilidade

individual, desviando assim a atenção das questões sociais que circunscrevem o

crime que não devem constituir uma desculpa para comportamentos individuais

delituosos. Assim sendo, as causas sociais são aqui relegadas ao nível de

“desculpas”95.

aa))-- AAssppeeccttooss HHiiss ttóórriiccooss

Dois modelos de justiça criminal coexistiram ao longo dos séculos

XVI, XVII e XVIII, o modelo da justiça real fundada na condenação e punição e o

modelo da justiça restauradora, fundado na negociação e no acomodamento,

herdado da Idade Média.

O objetivo da jus tiça medieval não era de punir os culpados, mas

sim restabelecer a paz entre as famílias evitando o desencadeamento da vingança

privada através da reparação do dano causado à vítima e a sua família,

94 LOPES, José Reinaldo de Lima, O direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judiciário no Estado Social de Direito, in Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, org. FARIA, José Eduardo, Malheiros Editores, 1994, pág. 129 e ss. 95 WACQUANT, Loïc, op.cit.pág. 62 e ss.

55

caracterizando-se como uma justiça que não conhecia “crimes” mas somente

“fatos”; não conhecia “culpados”, mas “atores”; não conhece “penas” ou

“castigos” mas somente uma reparação dos danos causados à vítima.

O instinto de conservação individual e coletiva, por que cada ser

vivo reage contra toda ação que ameaça ou põe em perigo as condições de

existência, demonstra a origem natural, espontânea e inevitável da justiça penal,

que assumirá depois, na sucessiva evolução social, formas bem mais complexas e

moralmente mais elevadas96.

A vítima assim, se encontrava no centro das preocupações da

justiça.

No momento em que o soberano passa a monopolizar o exercício

da justiça, tornando-se o garantidor da ordem pública, transformaram-se

completamente os objetivos da justiça criminal. Ocorre a invenção da figura

“criminal” que passa a ser julgada e condenada por um juiz, passa-se a falar do

“criminoso”.

A invenção do homem criminoso coincide com o advento do

Estado Moderno, encarnado na pessoa do rei, no momento em que se consolidam

na Europa as monarquias de direito divino.

Além disso, os soberanos absolutistas introduzem no processo

criminal o procedimento “romano-canônico”, herança do direito romano e da

96 FERRI, Enrico - Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime - tradução de Paolo Capitanio- 2 ed. – Campinas: Bookseller, 1998, pág. 33.

56

Igreja, aplicado nos processo de inquisição, desde o século XIII. Esta revolução

no procedimento que permitia a perseguição de ofício (ex officio) sem

necessidade de uma queixa, confere ao Estado o direito de investigar e inquirir

por sua própria iniciativa (inquirire, inquisitio) aqueles considerados como

perigosos para a ordem pública.

Este processo, chamado de “inquisidor”, caracteriza-se pelo

segredo da instrução, pelo recurso sistemático a escrita, pela primazia dada ao

acusador, pela presunção de culpabilidade além do recurso à tortura para obter a

confissão do acusado que então constituía a única prova plena de sua culpa

justificando assim a necessidade de sua condenação.

Nesse tipo de procedimento o acusado é o centro do processo.

A legislação “cria o criminoso” e o processo “fabrica os

culpados”. Por outro lado, a pena também se transforma, passa a consistir

essencialmente em um castigo corporal, infligido em público, a título pedagógico

(penas exemplares) para marcar o triunfo da justiça do rei e de Deus sobre o

crime, o mal e o pecado.

A justiça criminal passa a ter como objetivo punir os culpados.

§§ 22 -- JJuussttiiççaa DDiiss ttrriibbuuttiivvaa:: ““ccrriimmee ccoommoo rreessppoonnssaabbiill iiddaaddee ccoollee ttiivvaa””

A justiça distributiva diz respeito ao bem comum, sendo este “um

conjunto de condições que permite aos membros de uma comunidade atingir por

si mesmos objetivos razoáveis, ou realizar razoavelmente por si mesmos os

57

valores em razão dos quais tem motivo para colaborar uns com os outros numa

comunidade97”.

A justiça distributiva é a regra da distribuição igual e proporcional.

Assim sendo, o crime como responsabilidade coletiva leva a uma atuação mais

moralmente empreendedora por parte do Estado, além do envolvimento de

diversas instituições às quais cabe a responsabilidade de apresentar múltiplas

possibilidades de solução.

Assim, responder à questão do crime como um problema coletivo,

remete-nos à discussão acerca das dimensões culturais e estruturais envolvidas.

Isto implica necessariamente em atribuirmos responsabilidade a quem cabe

resolvê- lo. Governantes, Legisladores, Policiais, Sociólogos, o judiciário?

A definição acerca das causas do crime não é consensual, por outro

lado, a formulação de políticas públicas pode perfeitamente prescindir da

identificação dessas “causas”. Políticas devem pautar-se por metas claras e

definidas a serem alcançadas, por instrumentos de medidas confiáveis para a

avaliação desses objetivos e pelos meios disponíveis para sua realização de forma

democrática. A condição desejável a ser perseguida pode consistir em uma

redução da criminalidade a um custo razoável para sua implementação.

Assim sendo, enquanto a formulação do problema, das alternativas,

das ações e dos possíveis resultados é essencialmente uma questão de natureza

teórica, a avaliação, o monitoramento, as recomendações e as estruturações são de

97 FINNIS, John, Natural Law and Natural Rights,Clardon, Oxford, 1992 apud LOPES, José Reinaldo de Lima, Justiça e Poder Judiciário ou a virtude confronta a instituição, Revista da USP, Dossiê Judiciário, n.º 21, mar/abr/mai 1994, pág. 27.

58

ordem técnica, envolvendo a utilização de modelos de custo/benefício, de

efetividade, eficiência e de equidade.

VIII – CCaappííttuulloo VVII –– ““JJuussttiiççaa PPuunniittiivvaa””:: OO EEssttaaddoo--ppeennaall

A sociedade atual é caracterizada pela generalização da

insegurança social com o aumento da “violência urbana” e apresenta como

conseqüência o enrijecimento de normas penais, amplamente difundido pelos

mais variados meios de comunicação.

Essa problemática deve ser enfocada sob um ponto de vista

conjuntural; observando-se a evolução social, econômica, política, religiosa e

cultural da sociedade, para a partir daí buscar-se soluções inteligentes e eficazes.

O operador do Direito, em especial do Direito Penal, pressionado

pelos vários segmentos sociais, percebe o delicado momento por que esse passa,

desde o seu surgimento.

A criminalidade é um fenômeno que vai muito além da esfera

penal, o jurista busca respostas a perguntas intrigantes: como reprimir a escalada

da violência? como reintegrar, reeducar e ressocializar o infrator a fim de se evitar

a reincidência?

Deve-se analisar a relação entre as circunstâncias sociais do crime e

o ato criminoso, observando-se as causas e as conseqüências do ato criminoso

59

(visão sociológica) e a sua regulação (visão jurídica). Isso leva ao

desenvolvimento de uma “nova racionalidade penal”, uma vez que, o raciocínio

meramente individualista que desvaloriza a visão sociológica do crime,

“desresponsabilizadora98”, não mais responde de forma eficaz à solução da

criminalidade, ou seja, o crescimento da criminalidade não será estagnado com a

criminalização de condutas. Pode ser que atenda a interesses políticos imediatistas

e da mídia sensacionalista. Além disso, a banalização das análises desvia a

atenção sobre o problema da “redefinição das funções (missões) do Estado” que,

vem se retirando da arena econômica, reduzindo o seu papel social e alargando

sua intervenção penal, ou seja, caracterizando-se pelo advento de um “Estado

liberal-paternalista”, liberal na prática do “laisser fairer” na esfera dos

mecanismos geradores das desigualdades sociais (esfera econômica, sobretudo) e

paternalista-punitivo quando se refere ao gerenciamento das conseqüências sociais

das desigualdades (criminalidade e violência), ou seja, pretende remediar com um

"mais Estado" policial e penitenciá rio o "menos Estado" econômico e social que é

a própria causa da escalada generalizada da insegurança99.

Assim sendo, a atrofia deliberada do Estado Social corresponde a

hipertrofia do Estado Penal: a miséria e a extinção de um têm como contrapartida

direta a necessária grandeza e a prosperidade insolente do outro100.

98 " ... a determinação do Estado em punir os "distúrbios" e, ao mesmo tempo, isentar esse mesmo Estado de suas responsabilidades na gênese social e econômica da insegurança para chamar à responsabilidade individual dos habitantes das zonas "incivilizadas"...", Cf. WACQUANT, Loïc, op. cit., pág. 30. 99 Cf. WACQUANT, Loic, ibid, pág. 80. 100 Cf, WACQUANT, Loïc, .ibid, Pág. 80.

60

A violência e o crime, todavia, são comportamentos sociais

inerentes à natureza humana; cada sociedade estabelece até que ponto há de tolera

a violência. Assim o limite à violência não é apenas legal, mas, sobretudo social.

A existência do crime é fato social normal101, embora sempre abominável e logo

punível seu autor; anormal e patologia social é o crime em taxas altas.

Nos discursos oficiais quer políticos quer científicos, os anos

otimistas de prosperidade econômica tendem a ser períodos de crença em

ideologias de recuperação e tolerância quanto a penas menos pesadas, pouca

insistência mediática na “criminalidade”.

Por outro lado, os momentos de crise, de estagnação econômica e

de desemprego, são normalmente acompanhados de endurecimento do discurso

penal e é bem provável que o aumento da população carcerária esteja ligada à

percepção geral da insegurança filtrada pelo aparelho judiciário.

No momento de crise, dentre as soluções para os problemas sociais,

vale a pena destacar duas. Uma tende a transformar os problemas sociais em

problemas de assistência social. O sistema nacional de previdência e o serviço

nacional de assistência social são as expressões mais evidentes dessa forma de

"explicar" e "resolver" tais problemas (Estado-Providência). Outra explicação

tende a transformar as os problemas em problemas de violência, caos. Daí a

resposta óbvia: segurança e repressão (Estado-Penal). Toda manifestação de

setores sociais subalternos,pode trazer o "gérmen" da subversão da ordem social

vigente. A ideologia das forças policiais e militares, bem como de setores

101 DURKHEIM, Émile, op. cit. pág. 13 e ss.

61

dominantes e de tecnocratas do poder público, está impregnada dessa

"explicação".

O Estado caracteriza-se como um “Estado-Penal” que se reflete na

elaboração de leis casuísticas, que não seguem a análise contida, que visem ao

bem coletivo, mas apenas como forma de dizer que se está fazendo algo102,

levando ao desenvolvimento de uma retórica militar da "guerra" ao crime e da

"reconquista" do espaço público103.

Observa-se uma proliferação de leis, que não atenuam em nada os

índices criminológicos proliferantes, mas representam uma resposta a

reinvindicação punitiva gerada por uma insegurança generalizada. Usa-se o

sensacionalismo da violência para se postular por um endurecimento das penas104.

A insistência do noticiário desses crimes criou a síndrome da

vitimização. A população passou a crer que a qualquer momento pode ser vítima

de um ataque criminoso, então criou-se a falsa crença generalizada que a

agravação das penas, é o que vai resolver o problema e garantir tranqüilidade.

Quando se criminaliza o "outro", isto é, um amplo segmento da

sociedade civil, defende-se, mais uma vez, a ordem social estabelecida. Assim, as

desigualdades sociais podem ser apresentadas como manifestações inequívocas de

102 “Teoria da Tolerância Zero” que pressupõe uma política de defesa social com a generalização da penalização como solução dos problemas sócio-econômicos (um raciocínio apenas jurídico e não sociológico) com a propagação de um “discurso anti-crime”, rígido e simplista, onde a segurança aparece como prioridade governamental, no entanto uma segurança apenas física e patrimonial e não uma segurança econômica (segurança de emprego), médica ou educativa. 103 Cf. WACQUANT, Loïc, op.cit, pág. 30. 104 Cf. ARAÚJO JUNIOR, João Marcelo, Os grandes movimentos de política criminal do nosso tempo; in temas atuais do Direito Brasileiro,2ª série, UERJ, Rio de Janeiro, 1989.

62

"fatalidades", "carências", "heranças", quando não "responsabilidades" daqueles

que dependem de medidas de assistência, previdência, segurança ou repressão105.

§§ 11 -- OO ccrriimmee ccoommoo ttrraannssggrreessssããoo àà rreeggrraa jjuurrííddiiccaa

No pensamento de Max Weber106, o Estado Moderno é uma

associação de dominação institucional que dentro de determinado território

pretendeu, com êxito, monopolizar a coação física legítima como meio de

dominação e reuniu para este fim, nas mãos de seus dirigentes, os meios materiais

de organização. Este poder, implica na aceitação das regras estabelecidas pelo

Estado, visando o bem comum.

A justiça punitiva manifesta-se na doutrina jurídico-penal da pena

retributiva que define a pena como uma compensação pela culpabilidade do autor

do fato punível, não buscando alcançar uma finalidade social, mas antes satisfazer

a idéia de justiça: ao mal injusto do crime se deve retribuir com o mal injusto da

pena. O Estado deve estar presente na vida da sociedade, a fim de atender ao

sentimento de justiça.

Uma das marcas do nosso tempo é o desaparecimento dos

suplícios107, com a tendência de “humanização” das penas e com a definição do

caráter mais corretivo da pena. O aspecto cerimonial da pena (penas exemplares)

105 IANNI, Octavio, "A Questão Social". Seção Textos, n. 3, set.-nov./89. págs. 145-54, 106 WEBER, Max, Economia e Sociedade, Editora da UNB, Brasília, 1999, pág. 159. 107 Pena corporal, dolorosa, mais ou menos atroz, cf. FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir, Ed. Vozes, Petrópolis, 1989.

63

desaparece em grande parte dos ordenamentos jurídicos e esta passa a ser apenas

um novo ato de procedimento ou de administração108.

A punição pouco a pouco deixou de ser uma cena e a punição vai

se tornando, pois, a parte mais velada do processo penal. Para Michel Foucault109,

“a justiça não mais assume publicamente a parte da violência que está ligada ao

seu exercício. O fato dela matar ou ferir já não é mais a glorificação da sua força,

mas um elemento intrínseco a ela que ela é obrigada a tolerar e muito lhe custa ter

que impor.A execução da pena vai se tornando um setor autônomo, em que um

mecanismo administrativo desonera a justiça, que se livra desse secreto mal estar

por um enterramento burocrático da pena.”

O que se vê não é apenas uma redução de intensidade da pena

(menos sofrimento, menos crueldade, etc.), mas uma mudança de objetivo, ou

seja, a pena não consiste mais em apenas punir, mas em corrigir, reeducar, curar.

Outrossim, o direito de punir deslocou-se da vingança do soberano

à defesa da sociedade. A proporção entre a pena e a qualidade do delito é

determinada pela influência que o pacto violado110 tem sobre a ordem social.

Busca-se calcular a pena não em função do crime, mas de sua possível repetição

(prevenção).

108 “em algumas dezenas de anos, desapareceu o corpo suplicado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo.”, in FOUCAULT, Michel, ibid, pág. 33 e ss. 109 FOUCAULT, Michel, ibid, pág. 33 e ss. 110 Com base na Teoria Contratualista (contrato social), a atividade do Estado em matéria jurídico-penal caracteriza-se pela obrigação de evitar a luta entre os indivíduos agrupados pela idéia do consenso social. Assim sendo, o indivíduo que contrariava o contrato social era qualificado como traidor, posto que com sua atitude não cumpria o compromisso de conservar a organização social e com isso, passava a não ser considerado mais como parte desse conglomerado social e sim como um rebelde cuja culpa podia ser retribuída com uma pena.

64

Encontrar para um crime o castigo que convém é encontrar a

desvantagem cuja idéia seja tal que torne definitivamente sem atração a idéia de

um delito.

Desenvolve-se o interesse coletivo na pena do condenado e o

caráter visível, controlável do castigo.

O sistema da repressão criminal veio mesmo a desenvolver-se no

período humanitário, no século XVIII, que embora ainda trouxesse a idéia da

retribuição pelo delito cometido, foi influenciado por pensadores como Cesare

Beccaria111, e quando ao invés de adotar-se a severidade das penas, numa época

em que a tortura era a forma a mais comum de se obter a confissão do réu e a sua

conseqüente punição, buscou-se defender os direitos fundamentais do acusado. A

partir de Beccaria, a noção de pena passou por uma grande evolução. Beccaria,

discípulo de Rousseau112, desenvolve o princípio da legalidade das penas e os

princípios de uma justiça que deve ser certa, rápida e moderna, se insurgindo

contra a crueldade das penas de seu tempo113.

Os homens, devendo viver em sociedade, perceberam ser essencial

que cada um cedesse uma pequena parcela da sua liberdade, para preservação da

segurança e tranqüilidade gerais, desta forma, as penas a serem impostas aos

111 BECCARIA, Cesare, Dos Delitos e das Penas, 11º edição, Editora Hemus, Curitiba, 2000. 112 ROUSSEAU, Jean-Jacques, “São necessárias convenções e leis para unir os direitos aos deveres e reconduzir a justiça ao seu objeto” in Do Contrato Social e discurso sobre a economia política, Ed. Hemus, São Paulo, 1981, pág. 47. 113 "Consultemos a história e veremos que as leis, que são ou deveriam ser pactos entre homens livres, não passaram, geralmente, de instrumentos da paixão de uns poucos, ou nasceram da necessidade fortuita; jamais foram elas ditadas por um frio examinador da natureza humana, capaz de aglomerar as ações de muitos homens num só ponto e de considerá-las de um único ponto de vista: a máxime felicidade compartilhada pela maioria. Felizes as raras nações que não esperam que a lenta evolução das circunstâncias e das vicissitudes humanas conduzisse ao bem após ter atingido o mal extremo, mas que por meio de boas leis aceleraram as passagens intermediárias.", in BECCARIA, Cesare, ob.cit., pág. 23.

65

indivíduos que infrinjam as leis da sociedade devem ser proporcionais àquela

parcela mínima de liberdade cedida. Porque, cedendo-a, o homem não se privou

de todos os direitos que possuía, mas se despojou de uma quantidade diminuta.

Por outro lado, Becccaria reserva ao legislador o direito de fixar a

pena correspondente a cada infração. Para fixar esta pena, a lei não observa a

intenção do criminoso, a gravidade do pecado cometido, mas tão somente, o dano

causado à ordem pública. O castigo será sempre o mesmo para determinada

infração114.

Na sua concepção de pena, Beccaria desenvolve uma parte

exclusiva sobre a intimidação e faz menção a um outro objetivo da pena, a

correção, cujo verdadeiro objetivo é preparar a reinserção social do condenado.

A prisão representa, um marco de humanização da sanção penal, na

medida que minimizou a aplicação da pena de morte. Quando a prisão se

converteu na principal resposta ao crime, acreditou-se que poderia ser um meio

adequado para conseguir a reforma do delinqüente.

§§ 22 -- SSoobbrree aa hhiiss ttóórriiaa ddaass pprriissõõeess

114 Beccaria não fala sobre a individualização da pena.

66

A prisão constitui uma instituição recente, um instrumento dos

Estados Modernos que tem por objetivo colocar em prática as sanções penais,

sanções que são resultantes da orientação e da capacidade das sociedades atuais na

gestão de uma complexidade social consolidada que produz ao mesmo tempo

indivíduos e grupos sociais delinqüentes.

O sistema prisional apresenta-se como um instrumento privilegiado

de regulação, controle e tratamento dos comportamentos sociais.

Na maior parte dos ordenamentos jurídicos, a prisão se tornou a

forma essencial de castigo. Na sua origem a prisão aparece inevitavelmente como

o local de execução das penas, seja enquanto um local onde se guardavam os

criminosos com o objetivo de lhes aplicar penas aflitivas (suplícios), seja um local

onde os criminosos estariam simplesmente detidos.

Segundo Fragoso115, “a prisão como pena é de aparecimento tardio

na história do Direito Penal”. As primeiras prisões organizadas datam da primeira

metade do século XVI116. Foi em Londres, no ano de 1553, que foram fundadas os

primeiros estabelecimentos penitenciários. Em 1603, foi criada na Inglaterra a

primeira casa de correção para jovens delinqüentes onde foi praticada a primeira

experiência de isolamento celular. Na Holanda, outros estabelecimentos foram

criados em 1595 e 1596 respectivamente, destinados aos homens e às mulheres

que consistiam na realização de um trabalho e na obrigação imposta aos detentos

de receber uma educação religiosa.

115 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1995, v.1, p. 273.

67

Pouco a pouco, esses estabelecimentos se multiplicaram pela

Europa.

Para Jeremy Bentham117, um dos primeiros teóricos da execução

das penas, a pena privativa de liberdade é a mais eficaz.

Contudo, a pena privativa de liberdade não é apenas um meio de

afastar aquele que cometeu um crime do seio da sociedade e mantê- lo à margem

do convívio social, em virtude da sua "culpabilidade" e "periculosidade". Deve ser

também uma forma de dar- lhe condições para que se recupere e volte à vida em

comunidade.

Foucault118 descreve três grandes instrumentos disciplinares,

reguladores de uma rede de poderes: a vigilância hierárquica, a sanção

normalizadora e o exame. A norma passaria, assim, a ser regida por fundamentos

do vigiar e do punir, escolhidos mediante um exame prévio socialmente acatado.

Torna-se para o Estado moderno muito mais vantajoso economicamente vigiar do

que punir. Se o vigiar não é suficiente, lança-se mão do punir através de sanções

normalizadoras, mesmo que excludentes e sumárias. Em nome da norma

institucionalizada enchem-se os porões das prisões.

§§ 33 -- AA pprriissããoo ccoommoo iinnssttrruummeennttoo ddee ddiisscciippll iinnaa..

116 FALCONI, Romeu, Sistema Presidial: Reinserção Social? Editora Icone, 1ª Edição. 117 BENTHAM, Jeremy , Introdução aos princípios da moral e da legislação. Sistema de lógica dedutive e indutiva e outros textos, São Paulo, Abril Cultural, 3ª Edição, 1984. 118 FOUCAULT, Michel, op. cit. Pág. 153 e ss.

68

O advento da sociedade capitalista a partir da crise do sistema

feudal à época do "laissez faire, laissez passer" tornou as relações de dependência

direta mais relaxadas na sociedade como um todo. As estruturas de autoridade na

sociedade burguesa tornaram-se mais organizadas, baseadas na contradição

fundamental existente entre a liberdade política e a escravidão social, a qual se

manifesta nas condições de trabalho do processo de exploração capitalista.

A totalidade dessas condições encontrou suas bases nas fábricas e

foram reproduzidas em toda uma série de novas instituições que nasceram ou

adquiriram vida nova e significado com o advento da sociedade burguesa. Estas

instituições, através de vários instrumentos e métodos, apresentam a função de

formação e de controle do proletariado fabril a fim de garantir a adaptação da

força de trabalho a ser usada e manuseada. Desenvolve-se então o conceito de

disciplina como elemento de grande importância para que se entenda as relações

existentes entre a estrutura das prisões e a estrutura das fábricas, uma vez que, a

ligação funcional entre a prisão e a fábrica se faz através do conceito de

disciplina, sendo essa a principal lição da prisão para os seus presidiários e, ao

mesmo tempo, o que a autoridade capitalista apresenta para os operários.

A organização capitalista do trabalho e a organização da disciplina

seguem, desta forma, juntas. Quando descreve as prisões juntamente com outras

instituições como a escola, o exército, a fábrica etc. Foucault119, parte também da

idéia de disciplina, a qual se configura como sendo o núcleo central dessas

instituições.

119 FOUCAULT, Michel, op. cit., pág. 125 e ss.

69

Na transição da estrutura religiosa da sociedade medieval para a

estrutura impessoal da sociedade burguesa observou-se uma total redefinição

quanto ao campo de manifestação da autoridade. Sem a presença do controle

central exercido pelo senhor feudal e pelo clero e com o advento da ideologia

liberal, das liberdades individuais a autoridade passou a se manifestar em campos

mais setorizados, sobretudo nas fábricas, assim como, em outras instituições

auxiliares (a escola, a família etc.).

O que se passou a observar então, foi a presença de uma

autoridade ligada ao capital e voltada para o objetivo de moldar os indivíduos no

sentido destes se tornarem mais úteis ao modo de produção capitalista.

Uma época de intelectuais e homens políticos que passam a tomar

consciência dos perigos da pobreza visível nas grandes cidades (identificação das

classes de trabalhadores com classes perigosas) e que consideram a prisão como

solução do problema social através da ‘moralização’dos prisioneiros. Em suma, a

prisão é percebida como um instrumento de disciplina das marginalidades da

sociedade capitalista.

aa))-- UUmm eennffooqquuee ppooll ííttiiccoo--eeccoonnôômmiiccoo

Para que se possa definir a realidade da prisão e interpretar o seu

desenvolvimento histórico, é necessário levar em conta a função efetiva cumprida

por esta instituição no seio da sociedade através de um enfoque materialista ou

político-econômico, em contraposição ao chamado enfoque idealista.

70

O núcleo central do enfoque idealista é representado pelas teorias

dos fins da pena, segundo as quais a pena é uma resposta à criminalidade, um

meio de luta contra ela. Por outro lado, com relação aos fins da pena, são diversas

as posições sobre qual deveria ser a função da prisão, estando divididas entre os

que sustentam que a função deveria ser retributiva, as que sustentam que a função

deveria ser intimidativa (prevenção geral) e, enfim, as que sustentam que a função

deveria ser reeducativa (prevenção especial).

Segundo Michel Foucault120, deve-se “desfazer-se antes de tudo, da

ilusão de que a pena seja, principalmente (e não exclusivamente), um modo de

repressão dos delitos. É preciso, antes, analisar os concretos sistemas punitivos,

estudá- los como fenômenos sociais, dos quais não se pode dar conta a só

armadura jurídica da sociedade, mas nem as suas escolhas éticas fundamentais”.

Atualmente, observa-se que as prisões não apresentam mais aquela

função real de reeducação e disciplina, que possuía na sua origem, observa-se

também o surgimento de formas de controle diversas, como o sistema de penas

alternativas às prisões.

Para o sistema capitalista, uma maior exigência de disciplina e de

repressão, tem por finalidade conter a tensão das massas marginalizadas. Uma

“democracia autoritária”, em uma sociedade em que se torna sempre mais ampla a

barreira que divide a população garantida da zona sempre mais vasta da população

marginalizada e excluída.

120 FOUCAULT, Michel, op. cit., pág.69 e ss.

71

§§ 44 -- OO SSiiss tteemmaa PPrriiss iioonnaa ll BBrraass iillee iirroo

O Brasil apresenta cerca de 233.859 detentos agrupados em cerca

de 895 prisões, milhares de delegacias e vários outros estabelecimentos, apesar

destes números, o índice de encarceramento, isto é, a razão preso-população no

Brasil é considerada relativamente moderada. Com uma taxa aproximada de 150

presos por 100.000 habitantes, o Brasil encarcera menos pessoas per capita que

muitos outros países.

Tabela 1. População Prisional no Brasil

PPooppuullaaççããoo TToottaall

DDoo BBrraassiill ((**)) 115577..007700..666677

CCaarrcceerráárriiaa 223333..885599

PPrreessooss pp//110000..000000hh 115500

Fonte: IBGE /1997

A população carcerária do Brasil está distribuída em vários

estabelecimentos de diferentes categorias, incluindo penitenciárias, presídios,

cadeias públicas, cadeiões, casas de detenção e distritos ou delegacias policiais.

Tabela 2: Número de Estabelecimentos Prisionais no Brasil

TTiippoo ddee EEss ttaabbee lleecciimmee nnttoo QQuuaannttiiddaaddee

CCaaddeeiiaa PPúúbblliiccaa oouu SSiimmiillaarr 447799

CCaassaa ddee AAllbbeerrggaaddoo 2288

CCeennttrroo ddee OObbsseerrvvaaççããoo 44

CCoollôônniiaa AAggrrííccoollaa,, IInndd.. OOuu SSiimmiillaarr 2222

72

HHoossppiittaa ll ddee CCuussttóóddiiaa ee TTrraattaammeennttoo PPssiiqquuiiááttrriiccoo 2255

PPeenniitteenncciiáárriiaa 333377

TToottaall ddee EEss ttaabbee lleecciimmee nnttooss 889955

Fonte: IBGE /1997

Na teoria, a rota de um preso pelo sistema penal deveria seguir um

curso previsível: logo após ser preso, o suspeito criminoso deveria ser levado à

delegacia de polícia para registro e detenção inicial. Dentro de poucos dias, caso

não fosse libertado, deveria ser transferido para uma cadeia ou casa de detenção

enquanto aguardasse julgamento e sentenciamento. Se condenado, ele deveria ser

transferido para um estabelecimento específico para presos condenados.

Na Lei de Execução Penal, os estabelecimentos para presos

condenados seriam divididos em três categorias básicas: estabelecimentos

fechados (presídios); semi-abertos, (colônias agrícolas e industriais); e

estabelecimentos abertos(casa do albergado).

Um preso condenado seria transferido para um desses

estabelecimentos segundo o período de sua pena, o tipo de crime, periculosidade

avaliada e outras características.

No entanto, a realidade brasileira passa longe das descrições da lei.

A crise do sistema prisional é marcada pela falta de uma infra-estrutura física

necessária para garantir o cumprimento da lei. Em muitos estados, por exemplo,

as casas dos albergados simplesmente não existem; em outros, falta capacidade

suficiente para atender o número de detentos. Colônias agrícolas são igualmente

73

raras. Além disso, não existem vagas suficientes nos presídios para suportar o

número de novos detentos, forçando muitos presos condenados a permanecerem

em delegacias durante anos.

Tabela 3: Presos por regime de condenação no Brasil

PPrreessooss ppoorr RReeggiimmee SSiiss ttee mmaa PPoollíícciiaa TToottaall

AAbbeerrttoo 66..663399 66..663399

SSeemmii--AAbbeerrttoo 2244..445577 2244..445577

FFeecchhaaddoo 113322..005533 6622..449933 119944..556644

MMeeddiiddaa ddee SSeegguurraannççaa 88..221177 88..221177

TToottaall ddee PPrreessooss 117711..336666 6622..449933 223333..885599

Fonte: IBGE/1997

Os estabelecimentos penais brasileiros espalham-se por todo o país,

mas estão mais concentrados nos arredores das zonas urbanas e regiões mais

populosas. O estado de São Paulo, por exemplo, mantêm cerca de 40% dos

presos do país121.

O sistema prisional no Brasil apresenta uma estrutura estadual, as

prisões, cadeias e centros de detenção no Brasil são administrados pelos governos

estaduais que administram um conjunto separado de estabelecimentos penais com

uma estrutura organizacional distinta, polícias independentes e, em alguns casos,

leis de execução penal suplementares.

121 Censo Penitenciário de 1995, tabela I, p. 17.

74

Além disso, os estados também gozam de um grau de liberdade

para estabelecer seus próprios sistemas judiciais de supervisão dos presos,

resultando em algumas variações de estado para estado. Muitos dos estados

estabeleceram postos especializados denominados de juizes da vara de execução

penal ou juizes de execuções criminais para trabalhar especificamente a questão

dos presos, tanto em tempo integral quanto parcial.

Outrossim, a autoridade estadual sobre presídios não implica em

dizer que o governo federal esteja totalmente ausente dessa área. Dentro do

Ministério da Justiça operam duas agências federais preocupadas com a política

prisional, o Departamento Penitenciário e o Conselho Nacional de Política

Criminal e Penitenciária.

a)- A Legislação

A Constituição de 1988 contém garantias explícitas para proteção

da população encarcerada, entre essas o inciso onde "é assegurado aos presos o

respeito à integridade física e moral122". O Código Penal Brasileiro no seu art. 38

também determina que aos presos “serão assegurados todos os direitos não

atingidos pela sentença ou pela lei", e impõe às autoridades a obrigação de

respeitar "a integridade física e moral dos presos”.

A Lei de Execução Penal Brasileira reconhece um respeito

saudável aos direitos humanos dos presos e contém várias provisões ordenando

75

tratamento individualizado, protegendo os direitos substantivos e processuais dos

presos e garantindo assistência médica, jurídica, educacional, social, religiosa e

material. De acordo com Mirabete, o foco da lei não é a punição mas, ao invés

disso, a "ressocialização das pessoas condenadas123".

Além de sua preocupação com a humanização do sistema prisional,

a Lei de Execução Penal também incita juizes a fazerem uso de penas alternativas

como fianças, serviços comunitários e suspensão condicional, ou seja, as

responsabilidades judiciais para com os presos não terminam com o

pronunciamento da sentença. Muito pelo contrário, a Lei de Execução Penal, em

seu art.66, dispõe que os juizes têm a obrigação central de conduzir os presos

pelos vários estágios do sistema penal. Dentre suas atribuições estão a avaliação e

determinação sobre os pedidos de transferência dos preso para regimes menos

restritivos (regime fechado para semi-aberto) ou simplesmente para outras prisões;

autorizando saídas temporárias, livramento condicional, suspensão condicional e

convertendo um tipo de pena em outro.

§§ 55 -- AA CCrriissee ddoo SSiiss tteemmaa PPrriiss iioonnaall BB rraass iillee iirroo:: aa ssuuppeerrlloottaaççããoo

Um dos efeitos do crescimento da população prisional diz respeito

a precarização generalizada das condições de encarceramento e ao número

crescente de distorções e rebeliões.

122 . Constituição Federal de 1988, art.5, sec. XLIX. 123 MIRABETE, Júlio Fabrini, Execução Penal, 5º Edição, rev. e atual. São Paulo, Ed. Atlas, 1992, pág. 34.

76

A grave superlotação é talvez o mais básico e crônico problema

afligindo o sistema prisional brasileiro e prisões superlotadas são extremamente

perigosas: aumentam as tensões elevando a violência entre os presos, tentativas de

fuga e ataques aos guardas.

Tabela 4: Déficit de vagas no Brasil

DDaaddooss BB rraass iill TToottaall

VVaaggaass DDiissppoonníívvee iiss 116677..220077

PPooppuullaaççããoo CCaarrcceerráárriiaa 223333..885599

DDéé ffiicciitt ((BB rraass iill)) 6666..991177

Fonte: IBGE/1997

A falta de vagas nas prisões é particularmente dramática quando se

considera o enorme número de acusados que se livraram de cumprir suas penas,

deixando essas penas pendentes.

Um fator importante que contribui para a superlotação dos

presídios brasileiros é o confinamento de presos não condenados, cerca de um

terço da população carcerária. Segundo as normas internacionais de direitos

humanos, acusados deveriam ser soltos enquanto o julgamento estiver pendente.

Somando-se aos efeitos do uso excessivo da prisão preventiva ou temporária estão

os demorados processos criminais, durante os quais o acusado permanece

encarcerado.

77

Tabela 5: Número de presos por condenação no Brasil

PPrreessooss qquuaannttoo aa CCoonnddee nnaaççããoo SSiiss ttee mmaa PPoollíícciiaa TToottaall

CCoonnddeennaaddooss 112288..880099 2266..661133 115555..442222

PPrroovviissóórr iiooss 4422..555577 3355..888800 7788..443377

TToottaall ddee PPrreessooss 117711..336666 6622..449933 223333..885599

Fonte: IBGE/1997

A superlotação tem ainda impedido a obtenção de resultados

positivos decorrentes dos esforços de gerenciamento eficiente do sistema. A

individualização e a progressão de pena de cada preso é um pilar fundamental

para vários dos elementos da Lei de Execução Penal. Isto significa, primeiro, que

o juiz deve considerar as circunstâncias individuais do acusado antes de

determinar a sentença. Assim, por exemplo, a questão sobre se o preso é um

reincidente ou um réu primário é relevante na determinação se ele será

encarcerado em uma prisão de regime fechado, regime aberto ou prestará serviço

comunitário. Em segundo, o juiz de execução penal deve fiscalizar continuamente

seu caso enquanto estiver encarcerado, ajustando os termos da sentença segundo

sua conduta. Normalmente, um preso que inicia o cumprimento de sua sentença

em regime fechado, após cumprir uma parte de sua pena deveria ser transferido

para um estabelecimento de regime semi-aberto e de lá, após mais um tempo, para

78

um de regime aberto e finalmente retornar à sociedade124. Em síntese, a visão do

encarceramento é de um processo dinâmico e não simplesmente um prazo fixo de

determinados anos.

No entanto, as exigências da Lei de Execução Penal com respeito à

progressão de penas não têm sido postas em prática. Grande parte dos presos

nunca vê um estabelecimento de regimes aberto ou semi-aberto; ao invés disso,

cumpre toda sua pena numa prisão de regime fechado ou até mesmo em

delegacias. Em maio de 1998, o Ministro da Justiça estimou que 11,2% dos presos

condenados no país, mais de 11.000 presos, qualificavam-se para a progressão da

pena, embora poucos estivessem se beneficiando disso125.

Através da redução da população carcerária o governo não apenas

remedia o problema da superlotação como reduz os gastos com as prisões. Por

outro lado, as atuais condições do sistema penitenciário levam a que um número

substancial de prisioneiros encontre-se mais endurecido e hostil à sociedade no

momento de saída do cárcere do que no momento de entrada.

Defensores das penas alternativas citam o impacto negativo que o

encarceramento pode ter sobre os detentos, o enorme fracasso do ideal de

reabilitação, os altos custos de se administrar presídios e a crise do superlotado

sistema penal como forma de apoiar seu argumento de que a sociedade deve

procurar novos métodos de lidar com a criminalidade. Eles apontam estudos

124 Lei de Execução Penal, art. 112 (determinando que a pena privativa de liberdade "será executada de forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão").

79

indicando baixas taxas de reincidência entre condenados a penas alternativas

contra aqueles nos quais foram aplicados os termos tradicionais de

encarceramento126. Sendo que, os presídios deveriam ser reservados para os

criminosos mais violentos, aqueles que constituem um claro perigo à comunidade.

A Lei de Execução Penal, nos artigos 147 a 170, aborda essas

idéias até certo ponto, como demonstrado pelo conjunto de suas provisões

relativas a castigos outros que não a prisão. Ainda assim, o uso de penas

alternativas continua relativamente raro na prática; certamente, tais penas ainda

não surtiram grande impacto na redução da superlotação dos presídios. Segundo o

Censo Penitenciário de 1995, apenas cerca de 2.098 criminosos cumpriam penas

alternativas, a maioria, 64% deles, havia sido incumbida de serviços

comunitários127. Vários fatores combinam-se para limitar a confiança nessas

penas. Primeiro, elas somente podem ser aplicadas a presos condenados a menos

de um ano de encarceramento e assim não são aplicáveis a uma ampla variedade

de crimes. Além disso, poucas regiões estabeleceram estruturas organizacionais

necessárias à implementação de tais penas como trabalho comunitário, não

contando com órgãos de supervisão que garantam seu cumprimento. Segundo,

Oscar Vieira, do Instituto Latino-americano para a Prevenção do Delito, os juizes

também são tidos como, genericamente, resistentes à idéia de permitir que

125 "Brasil tem 11 mil presos com direito ao semi-aberto", Folha de S. Paulo , 4 de maio de 1998. 126 MARQUES, João Benedicto de Azevedo, "Penas alternativas: um novo caminho", Folha de S. Paulo, 5 de janeiro de 1998. 127 Censo Penitenciário de 1995, tabela XXIV, p. 50.

80

criminosos cumpram períodos fora de custódia; eles tendem a considerar tais

penas como muito brandas128.

Por outro lado, a redução de penas e o programa de livramento

condicional oferecem opções para reduzir a superlotação. O Art. 126 da Lei de

Execução Penal dispõe que os presos podem reduzir de suas penas um dia para

cada três trabalhados.

A Lei de Execução Penal, art. 131, bem como o Código Penal, art.

83, também prevêem o livramento condicional de presos que podem provar que

preenchem uma série de requisitos, inclusive o de haver cumprido um período

mínimo de suas penas (de no mínimo um terço à metade, dependendo dos

antecedentes do preso) e o de terem "comprovado comportamento satisfatório

durante a execução da pena", uma avaliação mais subjetiva. No entanto, o

principal método através do qual o governo brasileiro propõe remediar a crise nos

presídios é através da construção de novos presídios e a expansão dos que já

existem.

A situação das prisões com superlotação não é privilégio do Brasil,

a ONU, na conferência do Cairo, realizada em 1995, constatou esse gravíssimo

problema e apontou a destinação das prisões exclusivamente para os infratores

perigosos, adotando outros tipos de punição para aqueles que não apresentem

riscos à sociedade, como a prestação de serviços à comunidade, limitação de fins

de semana, dentre outros. Se o criminoso tem o dever de cumprir a pena

128 Entrevista à Human Rights Watch, Oscar Vieira, Instituto Latino-americano para a Prevenção do Delito, São Paulo, 26 de novembro de 1997, disponível em http://www. hrw.org.so em 25 de maio de 2002.

81

estabelecida pela Justiça para o crime que praticou, o poder público cumpre sua

obrigação social proporcionando as condições corretas para que a lei seja

cumprida, respeitando a dignidade humana a que todos temos direito.

§§ 66 -- AA IInneeffiiccáácc iiaa ddaa PPeennaa ddee PPrriissããoo

Atualmente, a adoção indiscriminada da pena de prisão, além de

economicamente inviável, é ineficaz no controle da criminalidade.

A pena de prisão deveria ser utilizada como último recurso para a

punição do condenado, é o que preconiza o Direito Penal Mínimo. Entretanto,

pela falta de estrutura do Estado, ela tem servido para retirar o indivíduo infrator

do âmbito social e garantir segurança aos demais.

Hilde Kaufmann129 destaca os malefícios do encarceramento ao

afirmar que "o preso é incapaz de viver em sociedade com outros indivíduos, por

se compenetrar tão profundamente na cultura carcerária, o que ocorre com o preso

de longa duração. A prisonização constitui grave problema que aprofunda as

tendências criminais e anti-sociais”.

Deve-se observar o objetivo ressocializador da pena, cujo

elemento nuclear é o desenvolvimento da personalidade e dignidade da pessoa e,

para fazer da prisão uma possibilidade de egresso da vida delituosa, os presídios

têm que oferecer certas condições.

129 KAUFMANN, Hilde, Princípios para la reforma de la ejecución penal, Buenos Aires, Depalma, 1977.

82

A Constituição Federal procura velar pela integridade física e

dignidade dos aprisionados, tendo sido expressa ao assegurar no seu artigo 5º,

XLIX "o respeito à integridade física dos presos".

A realidade, no entanto, é bem diferente. Os condenados são

lançados à prisão sem qualquer critério de classificação, sendo abandonados pelo

Estado e mantidos na ociosidade e no ódio pela sociedade que ali os flagelou.

As principais críticas feitas à pena privativa de liberdade

fundamentam-se em fatos de crescente importância social, tais como o tipo de

tratamento penal freqüentemente inadequado, os elevados custos de construção e

manutenção dos estabelecimentos penais, as conseqüências maléficas para os

infratores primários, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho.

A pena de prisão tem como objetivo não apenas afastar o

criminoso da sociedade, mas, sobretudo, excluí- lo com a finalidade de

ressocializá-lo130. Na situação atual, a pena de prisão atinge o objetivo

exatamente inverso: ao adentrar no presídio, o condenado assume o seu papel

social de um ser marginalizado, adquirindo as atitudes de um preso habitual e

desenvolvendo cada vez mais a tendência criminosa, ao invés de anulá- la.

Assim sendo, nas condições atuais, a prisão é incapaz de trazer o

condenado de volta ao convívio social considerado normal, sob o manto da lei e

da moral.

130 ROURE, Denise, “A verdadeira finalidade da prisão parece ter sido esquecida. Ressocializar a pessoa presa, nas situações atuais, é tarefa impossível. Como evidenciou Denise de Roure130 “falar em reabilitação é quase o mesmo que fal ar em fantasia, pois hoje é fato comprovado que as penitenciárias em vez de recuperar os presos os tornam piores e menos propensos a se reintegrarem ao meio social”, in Panorama dos Processos de Reabilitação de Preseos, Revista Consulex, Ano III, nº 20, Ago. 1998, págs.15-17.

83

A ineficácia da prisão leva ao desenvolvimento de formas

alternativas no campo do controle do crime. A prisão deve transformar-se

radicalmente, porém não pode ser suprimida. Diante das condições sócio-políticas

prevalentes na atualidade, a pena de privativa de liberdade é um meio de controle

social do qual não se pode abrir mão131.

IX – CCaappííttuulloo VVIIII –– ““JJuussttiiççaa RReessttaauurraaddoorraa132””:: oo ccrriimmee ccoommoo ddaannoo

àà ssoocciieeddaaddee

O desenvolvimento de uma justiça restauradora surge como

resposta à perturbação provocada à sociedade pela ocorrência do crime. Por outro

lado, o aparecimento do paradigma restaurador insere, como resposta à

criminalidade, sanções de interesse geral, tanto com relação às vítimas como com

relação à sociedade.

A justiça restauradora parte de uma definição de crime como um

dano causado às vítimas (individuais e coletivas), diversamente da definição

punitiva (Justiça Punitiva) que considera o crime como uma transgressão à regra

jurídica. Pressupõe uma intervenção orientada, sobretudo, para a reparação do

“dano”, diferentemente da idéia de “vingança legalizada” sobre a qual a reação

131 BITENCOURT, Carlos Roberto, Novas penas alternativas, análise político-criminal das alterações da Lei n.º9714/98, Editora Saraiva, São Paulo, 2002, pág. 12. 132 “justiça restauradora” como o equivalente em português ao termo em inglês « restorative justice ».

84

punitiva se apóia e também diversamente dos “objetivos reeducadores” da justiça

reabilitadora.

A justiça restauradora implica em sanções que apresentem um

caráter “reparador” e não simplesmente reabilitador ou punitivo133. O “dano”

causado pelo delito é a chave para a compreensão da justiça restauradora.

Segundo esse paradigma, devemos considerar os problemas ocasionados por um

delito não sob o ângulo da transgressão de uma norma jurídica (justiça punitiva)

ou das necessidades do delinqüente (justiça reabilitadora). A principal função

seria a de criar condições para uma reparação ou compensação dos danos

causados.

A pressuposição da responsabilidade do criminoso e a implicação

ativa e direta deste está presente na ação restauradora da justiça, ao contrário das

reações punitivas ou reabilitadoras que reduzem o criminoso a um objeto passivo

submetido a uma pena ou a um tratamento.

O criminoso promove a reparação restituindo ou compensando as

vítimas concretas ou a coletividade (sociedade).

O crime é considerado como um caso de compensação, reparação,

de indenização. Avalia-se o dano causado e o ofensor fornece então compensação.

133 “Restorative justice is every action that is primarily oriented towards doing justice by restoring the harm that has been caused by a crime” Cf. BAZEMORE, G.; WALGRAVE, Lode, Restorative Juvenile Justice : Repairing the Harm by Youth Crime, Criminal Justice Press, Monsey, New York, 1999, págs. 359-399.

85

Desta forma, a justiça restauradora concebe o crime como um

conflito entre indivíduos ou entre coletividades, um conflito gerador de

conseqüências que devem ser reparadas ou resolvidas134.

Por outro lado, podemos caracterizar a justiça restauradora como a

conjunção de diferentes movimentos de pensamento. Ela resulta diretamente das

correntes críticas das décadas de 60 e 70 que atravessaram as ciências sociais e

que contribuíram não somente na crítica dos usos e das finalidades das instituições

totalitárias, mas também em destacar a ausência de participação dos principais

atores envolvidos nas situações de conflito, denunciando a ausência de

consideração do papel, do lugar e das necessidades das vítimas no processo penal.

Além disso, a crise do Estado Providência também reforçou a

busca de alternativas para a redução das despesas públicas.

§§ 11-- AA ““JJuussttiiççaa RReessttaauurraaddoorraa”” ccoommoo TTeeoorriiaa

Podemos analisar a noção de justiça restauradora a partir de uma

concepção moral de justiça, honestidade, eqüidade, a partir da qual a avaliação de

uma situação ou de um comportamento é realizada segundo critérios morais, neste

sentido, a justiça restauradora busca obter a satisfação de todas as partes

envolvidas, isto é, uma satisfação das vítimas que têm a oportunidade de exprimir

seu medo e sua indignação e de obter o apoio da sociedade com uma atenção para

os seus sofrimentos e danos, uma satisfação dos infratores que são ouvidos,

134 PRESSER, Lois, e LOWENKAMP, Christopher T., Restorative Justice and Offender Screening, Journal of Criminal Justice, Vol. 27, nº4, 1999, págs.333-343.

86

possuem seus direitos respeitados e têm a oportunidade de reparar, de forma

razoável e construtiva, os danos ocasionados por suas ações.

Na sua concepção legal, a justiça restauradora garante que os

procedimentos e os resultados restauradores estão de acordo e são protegidos pela

lei.

§§ 22 -- AA ““JJuussttiiççaa RReessttaauurraaddoorraa”” ccoommoo PPrrooggrraammaa

Ao lado dos objetivos do modelo punitivo (restabelecer a ordem

moral e legal) ou reabilitador (reeducar, ressocializar) a justiça restauradora tem

como objetivo a redução e a reparação dos danos. A reparação. Por sua vez, pode

ser uma reparação simbólica (ou indireta) na medida em que não beneficia

diretamente a vítima mas a coletividade como nos casos das penas alternativas de

“prestação de serviços a comunidade”.

Por outro lado, a justiça restauradora tem como uma de suas

conseqüências a desjurisdicionalização dos conflitos135, propiciando às partes

envolvidas a regulação dos seus interesses próprios o que não significa acabar

com a atuação do Estado na defesa dos direitos e no controle social, mas sim,

reduzir os focos de conflitividade presentes no modelo jurídico penal clássico

(justiça punitiva e reabilitadora), ou seja, a atuação das partes na regulação dos

seus interesses não é ilimitada, é preciso regular o seu exercício, daí a

importância do papel do Estado como centralizador das condições de convivência

social, produzindo normas e aplicando-as com exclusividade.

135 MAXWELL, Gabrielle, MORRIS, Allison, Putting Restorative Justice into Practice for Adult Offenders, The Haward Journal. Vol. 40, nº1, fev. 2001, págs.55-69.

87

A desjurisdicionalização se coloca contra um modelo de justiça

onde todos os conflitos, independentemente de sua natureza, pública ou privada,

individual ou coletiva, devem ser solucionados exclusivamente pelo órgão estatal,

que detém a competência exclusiva para resolvê- los.

O centro do problema não está em criar ou extinguir tribunais

estatais, mas, certamente, na juridicionalização de tudo, ou seja, grande parte dos

acontecimentos da vida social passaram a ser acontecimentos jurídicos, protegidos

por leis e passíveis de serem impostas com o emprego da força e nada mais

natural, assim, que os conflitos de interesse sejam jurisdicializados.

Melhor que criar tribunais para solucionar conflitos será, sem

dúvida, eliminá- los ou evitá- los mediante uma atuação construtiva de todos os

seus atores, num ambiente aberto e propício a um diálogo por meio de "processos

geradores e que os profissionais não podem se limitar a aplicar técnicas, uma vez

que seu trabalho específico consiste em enquadrar problemas, interpretá-los e

defini- los. Não se trata, assim, de uma atividade meramente técnica, mas de ativa

construção de marcos de interpretação que envolvem valores e pontos de vista",

surgindo a mediação como alternativa a uma boa política de pacificação social e

distribuição de justiça.

Por meio dela os conflitos de interesses são resolvidos com

desapego da velha fórmula ganhar-perder e ainda sem os inevitáveis desgastes

emocionais causados pelos processos judiciais porque os envolvidos podem

dialogar diretamente e, desta forma, encontrar uma resposta adequada para aquele

caso.

88

A mediação não constitui uma simples técnica de resolução de

conflitos, mas traduz a emergência de um novo modo de regulação social que

redefini a relação entre Estado e sociedade civil.

§§ 33 -- AA JJuussttiiççaa RReessttaauurraaddoorraa ee oo ppaappee ll ddoo EEssttaaddoo:: oo pprroocceessssoo ddee mmeeddiiaaççããoo

No âmbito penal, a mediação consiste num processo em que as

partes num conflito nascido de uma infração penal buscam, com a intervenção de

um terceiro, uma solução livremente negociada. A mediação propiciará a

conciliação entre a vítima e o autor da infração e a reparação, livremente

consentida por ambas as partes, do dano causado.

Ainda assim, podemos entender por mediação "uma forma de

abordar os conflitos de maneira não adversarial, sustentada pela intervenção de

um terceiro imparcial que colabora com as partes, para que elas interatuando,

descubram por si mesmas, pela palavra e pela comunicação, os caminhos de

transformação de seus desacertos136".

Por outro lado, a mediação surge como uma resposta aos problemas

surgidos com o a realidade social atual, sendo crescentes os litígios, e de igual

forma, as críticas ao judiciário por sua ineficiência frente à impossib ilidade de

resposta adequada a tempo e modo aos conflitos que lhe são apresentados. Nesse

quadro, a mediação aparece como oportunidade de desafogo a essa demanda de

136 WARAT, Valéria Solange, Mediação e Psicopedagogia: Um caminho por construir in WARAT, Luis Alberto (Org). Em nome do acordo. 2ª ed. Argentina: Almed, 1999, p. 120.

89

ações. Também não se pode ignorar que o custo da mediação mostra-se

imensamente inferior ao de um processo judicial com toda sua estrutura.

Além disso, a mediação produz efeitos positivos quer na vítima,

quer no criminoso uma vez que, através da mediação, é dada à vítima a

oportunidade de poder exprimir-se face ao seu agressor, de ser escutada por ele e

de ver ressarcidos os danos morais e materiais produzidos pelo crime. Por seu

lado, o criminoso encontra na mediação uma oportunidade de restaurar laços de

vinculação social, através do exame e reflexão da sua conduta e da reparação dos

danos que o encontro e o confronto com a vítima propiciam.

A mediação atenua “estigmatização” da vítima e do criminoso,

conseqüência característica dos processos penais convencionais, uma vez que

possibilita a ambas as partes regularizar ativamente seu conflito mediante um

novo esquema, não como sujeitos de um processo penal formal, mas como

participantes de uma instância informal de auto-ajustamento do conflito.

No entanto, um dos principais desafios é definir qual o papel do

Estado. A mediação entre vítima e criminoso não satisfaz totalmente, primeiro

porque é insuficiente para a garantia de segurança e paz na sociedade (sobretudo

nas mais complexas), segundo porque se limita a uma regulamentação voluntária

das conseqüências do crime.

Nessa perspectiva suscitam-se questões nucleares no domínio da

implementação da mediação: Que papel deverá caber ao Estado na promoção e na

acessibilidade da mediação, na definição das condições de organização da

mediação, na salvaguarda e no controle da qualidade de intervenção?

90

a) - Mediação Voluntária137

A mediação é concebida como uma alternativa do sistema

judiciário, procurando não perder os benefícios que possam derivar de processos

informais, ampliando assim as possibilidades do sistema judiciário mantendo,

entretanto, seu poder de intervenção.

Tem-se como exemplo de uma concepção voluntarista a

institucionalização da mediação no ordenamento jurídico francês.

Na França, a mediação penal, fundada no princípio de oportunidade

de exercício da ação penal pelo Ministério Público, é assim aplicável, em

princípio, a qualquer infração e constitui uma forma alternativa ao procedimento

judicial138.

Consiste em um modelo de mediação penal delegada, onde o

Ministério Público, em momento prévio à decisão sobre o exercício da ação penal,

decide-se pela mediação, designando uma pessoa ou associação para a sua

realização e informando as partes que são convocadas pelo mediador que lhes

explica os trâmites e objetivos da mediação e que recolhe o seu acordo para a sua

realização.

Terminada a mediação com sucesso, é formalizado e assinado um

protocolo de acordo entre as partes e transmitido um relatório ao Ministério

Público, dando conhecimento do teor do acordo e da sua execução, no caso de

137 LAZERGES, Ch., Médiation Pénale, justice et politique criminelle, Revue de Science Criminelle, 1997, nº1, págs. 186-198. 138 MILBURN, Philip, La médiation comme résolution no juridictionnelle des disputes: émergence d’un objet hybride?, Université de Metz, France,GRASS-CNRS.

91

execução instantânea. O insucesso da mediação deve igualmente ser comunicado

ao Ministério Público.

O resultado da mediação pode traduzir-se numa reparação

financeira, material ou simbólica do dano produzido, tais como pedido de

desculpas, prestação ou atividade a favor da vítima ou da coletividade.

Por último, o Ministério Publico decidirá pelo arquivamento do

processo, pela sua suspensão ou pelo exercício da ação penal.

A mediação representa assim uma alternativa no tratamento

judiciário de determinadas situações, situada entre o arquivamento puro e simples

e o exercício da ação penal, com o objetivo principal de reparação do dano e de

não reiteração do crime.

b) - Mediação Obrigatória139

A principal crítica feita pelos defensores de uma concepção

voluntarista da mediação diz respeito ao fato de que ao limitar os processos de

mediação aos processos voluntários, não discute o sistema clássico de justiça

penal.

Segundo essa concepção, o que se deve buscar é uma alternativa

que venha a substituir o sistema atual não ficando limitada a uma forma

complementar, assim sendo, a mediação não ficaria limitada aos arranjos

139 LAZERGES, Ch., Médiation Pénale, op. Cit. nº1, págs. 186-198.

92

voluntários, uma vez que desta forma não provocaria nenhum impacto real sobre

as opções punitivas do sistema clássico.

§§ 44 -- JJuussttiiççaa RReessttaauurraaddoorraa:: mmeeddiiaaççããoo ee iinnffoorrmmaalliizzaaççããoo

Tendo em vista a crise fiscal do Estado e a conseqüente crise do

sistema prisional, o aparecimento de penas alternativas surge enquanto tentativa

de diminuição da burocracia estatal e da violência monopolizada pelo Estado. A

grande maioria das reformas propostas que aparecem apontam para um modelo de

produção jurídica e de controle social dominado pela retórica.

A esfera da comunidade (relações comunitárias) é marcada por

reformas em direção a informalização, pela presença do consenso e de elementos

de persuasão (integração ao invés de exclusão), ou seja, o que se busca é a mútua

satisfação e não a observação estrita de regras. Ao contrário, o que se vê no campo

da justiça penal o que se vê é a presença de uma estrutura altamente burocratizada

baseada na violência.

A mediação manifesta-se como uma maneira de levar a resolução

do problema para a esfera comunitária, não mais excluindo o criminoso da

sociedade através do seu confinamento em um estabelecimento penitenciário, mas

sim buscando reintegrá- lo a sociedade através de programas alternativos.

As reformas propostas ajudam na redução da crise fiscal,

absorvendo o impacto de uma possível perda de legitimidade do Estado capitalista

resultante de cortes nos gastos estatais e estabilizam as relações de poder na

sociedade.

93

Enquanto o processo judicial afasta e antagoniza, a mediação

também tem por objetivo a manutenção das relações sociais e o exercício da

responsabilidade. Segundo Cappelleti140, a mediação produz resultados

qualitativamente melhores por se chegar a um acordo de vontades que, somando

ao movimento de socialização do Estado141, dá início a um processo de

descentralização no qua l as figuras do cidadão participante e do cidadão protegido

passam a coexistir dando a mediação características predominantemente

reformistas.

O que se vê não é o total desmantelamento do monopólio estatal no

que diz respeito ao estabelecimento e controle das penas, mas sim um alargamento

da sua atuação, só que agora de uma forma mais difusa, compatível a nova

realidade. Em face da crise de legitimidade, o Estado recorre a participação

popular, ao mesmo tempo em que esta passa a penetrar em esferas antes

exclusivas da atuação Estatal, este também passa a penetrar na esfera das relações

sociais na comunidade.

O Estado capitalista tem como principal função desorganizar as

classes trabalhadoras através da forma legal. A novidade trazida pela

informalização, pelos programas comunitários é o fato de que estando agora as

classes oprimidas desorganizadas no nível individual (enquanto cidadãos, eleitores

etc.), no futuro estarão desorganizadas à nível de comunidade.

140 Cappelleti, M., Justiça Civil e suas alternativas, Revista Forense, Volume 326, pá.121. 141 Bobbio, Norberto, Estado, Governo, Sociedade, Editora Paz e Terra, São Paulo, 1988.

94

Para Boaventura142, o patrocínio de programas comunitários e

delegação de atividades a comunidade pelo Estado será a forma de desorganização

específica do capitalismo tardio.

A produção comunitária de serviços: justiça, legalidade, controle

social etc., não é uma produção autônoma. No máximo, apresenta uma autonomia

negativa (não demandando ao Estado a prestação de certos serviços), não

apresenta uma autonomia positiva, isto é, lutar por medidas ou por serviços.

A sociedade burguesa numa dupla concepção de poder "cosmic

power" e "chaosmic power" 143. O primeiro é um poder centralizado, fisicamente

localizado em instituições formais e hierarquicamente organizadas, um macro-

poder, enquanto que o segundo é um poder que surge na multiplicidade das

relações e das interações sociais, na família, na escola, nas ruas... É um micro-

poder, descentralizado, atomizado, móvel, em suma, caótico.

Essas duas formas de exercício de poder, apesar de diferentes na

sua estrutura, são de fato complementares entre si, tomando como exemplo o fato

de cada uma ser tolerada e reproduzida através da outra.

A informalização e a justiça comunitária assim como o processo de

desencarceramento e de privatização indicam que a natureza do poder estatal

(cosmic power) está mudando e isto está relacionado ao poder caótico (chaosmic

power) inerente as relações sociais na sociedade civil.

Através desses fenômenos o Estado se expande através de um

processo que superficialmente aparece como um processo de retração, o que

142 SANTOS, Boaventura de Sousa, Law and Community: The changing nature of State Power in Late Capitalism, op.cit., pág. 389.

95

aparece como deslegalização é de fato uma re-legalização, ou seja, o Estado se

expande na forma da sociedade civil, a violência na forma do consenso e a

dominação na forma de ações comunitárias. O poder estatal se expande na forma

de regras indiretas.

§§ 55 –– OOss JJuuiizzaaddooss PPeennaa iiss EEssppeecciiaaiiss ee aa JJuussttiiççaa RReessttaauurraaddoorraa

Segundo Airton Zanatta144, foi com o Anteprojeto do Código de

Processo Penal, publicado no Diário Oficial da União de 27 de maio de 1981 que

começou a se abrir espaço para a negociação no Direito Penal brasileiro. Previa-se

no seu artigo 84, uma espécie de transação penal, se o crime perseguido fosse

apenado com multa, prisão simples ou detenção, dispositivo que no entanto foi

abolido quando transformado no Projeto de Lei n.º 1655/83.

Foi na Constituição Federal que se dispôs expressamente sobre a

possibilidade de conciliação em sede de juízo criminal: “Art. 98 da CF: A União,

no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – Juizados especiais,

providos de juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o

julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações

penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e

sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o

julgamento dos recursos por turmas de juízes de primeiro grau”, a qual se

consolidou com a implementação dos Juizados Penais Especiais.

143 SANTOS, Boaventura de Sousa, ibid, pág.390 e ss

96

A idéia de que o Estado pode, ou ainda, é capaz de perseguir

penalmente toda e qualquer infração mostra-se cada vez mais distante da

realidade. Os trabalhos de elaboração da Lei 9099/95 na busca de um processo

penal de melhor qualidade, foram marcados por questões como de um lado, a

efetividade do processo, colocando em destaque a instrumentalidade do sistema

processual, de outro a questão da disponibilidade da ação penal pública.

A defesa da participação popular na administração da justiça em

oposição ao sistema fechado e piramidal da Justiça exclusivamente feita pelos

órgãos estatais. Além de dados levantando as vantagens do procedimento oral,

marcado pela celeridade e levando a desburocratização e simplificação da

Justiça145. A Justiça Federal também utiliza o sistema pela Lei 10259/01.

Por outro lado, a tendência rumo a revitalização das vias

conciliativas leva a uma reflexão sobre a função do juiz, que deixaria de ser um

simples solucionador da controvérsia, em seu papel de ditar o direito, para assumir

as vestes de um verdadeiro mediador de conflitos. Outra tendência que marcou a

os trabalhos de elaboração da lei, diz respeito à preocupação com a vítima, até

então pouco valorizada, senão esquecida pelo sistema processual penal146.

Pode-se observar que os principais pontos levantados nos trabalhos

de elaboração dos Juizados Penais Especiais dizem respeito à implantação de um

modelo de Justiça Restauradora, significando uma grande revolução no sistema

processual penal brasileiro.

144 ZANATTA, Airton, A transação penal e o poder discricionário do ministério público, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. 145 GRINOVER, Ada Pellegrini et al., Juizados Especiais Criminais, comentários à Lei 9099 de 26.09.1995, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999. 146 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini, et al., ibid, pág.29 e ss.

97

Até então, o modelo brasileiro caracterizava-se pela tendência

“paleorreperssiva”, tendo como pontos marcantes: aumento das penas, corte de

direitos e garantias fundamentais, tipificações novas, sanções desproporcionais e

endurecimento da execução penal.

Um modelo de “Estado Penal” marcado pela implementação de

“políticas criminais duras” que recebe com surpresa um novo modelo de Justiça

penal fundada no “consenso” quebrando-se a inflexibilidade do princípio da

obrigatoriedade da ação penal.

A preocupação central já não é só a decisão do caso, senão a busca

de solução para o conflito. A vítima passa a ter um papel importante tendo o novo

sistema se preocupado com a reparação dos danos147.

§§ 66 –– OO DDiirree iittoo CCoommppaarraaddoo

A negociação penal não é novidade em alguns países,

especialmente os alinhados aos sistema da common law, onde vigora o princípio

da discricionariedade. Nessas legislações, como regra, aplica-se a plea bargaining

ou a plea negotiation, que não podem ser confundidas com a negociação penal

brasileira.

A plea bargaining consiste fundamentalmente na negociação entre

o Ministério Público e a defesa, objetivando a plea guilty (confissão de culpa ou

declaração de culpado), em troca da acusação de um crime menos grave ou por

um número menor de crimes.

147 Cf.GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op. Cit.pág. 30 e ss.

98

Pelo instituto do plea bargaining a atuação do Ministério Público é

irrestrita, pois vige o princípio da oportunidade pura. Além disso, implica

reconhecimento de culpa (pleaguilty) e oferta de alguma vantagem (acusação de

crime menos grave ou número menor de crimes), para se obter a confissão.

Diversamente na Alemanha, ocorre uma rejeição de toda e qualquer

solução que venha se basear exclusivamente na discricionariedade do Ministério

Público, adota-se, entre outras formas de despenalização, o “processo de ordem

penal” que seria o procedimento que mais se assemelha com o brasileiro,

consistindo num requerimento escrito pelo Ministério Público pedindo a aplicação

da pena de multa que entenda adequada ao caso.

O juiz da causa, concordando com a punição pedida, sem

necessidade de ouvir-se previamente a defesa, expede uma ordem penal escrita,

condenando o infrator. Esse não intervém formalmente no processo, nada

impedindo, contudo, que na prática, seja realizado um acordo prévio entre as

partes. O infrator pode apenas aceitar ou rejeitar a ordem penal, sem contrapor. O

referido procedimento só é aplicável aos crimes de menor gravidade.

Na Itália existe o pattegiamento148, que é um procedimento penal

muito semelhante ao alemão. Por ele, qualquer das partes, defesa ou Ministério

148 Na Itália que possui a obrigatoriedade da ação penal como norma constitucional (art. 112 da Constituição Republicana de 1948), consagrou-se, no novo Código de Processo Penal de 1988, novos procedimentos (alguns já existentes, de forma incipiente, no regime anterior) de abreviação dos prazos e fases processuais, destacando-se o pattegiamento, de que é maior expressão o instituto da "applicazione della pena su richiesta delle parti". Consiste um acordo entre acusação e imputado que prevê a aplicação de pena substitutiva àquela prevista em lei, ou a aplicação de pena detentiva, diminuída de um terço, e, de qualquer forma, não superior a dois anos de reclusão ou detenção. O objeto do acordo entre as partes é justamente a pena a ser aplicada pelo juiz. Quando houver concordância entre as partes, e ocorrerem as condições estabelecidas pelo código, o juiz pronuncia imediatamente a sentença de aplicação da pena a pedido

99

Público, requer ao juiz a aplicação de pena substitutiva, ou de uma pena

pecuniária, ou ainda de uma pena privativa de liberdade.

O que se observa é que embora apresentando diferenças, é comum

aos sistemas analisados a valorização da atividade do Ministério Público como

agente fundamental no encaminhamento das propostas de soluções penais.

Na lição de Airton Zanatta149, verifica-se uma forte tendência para

a mitigação do princípio da obrigatoriedade, especificadamente no que diz

respeito à criminalidade de pequena gravidade. Oportuniza-se a discricionariedade

controlada do Ministério Público em sistemas penais de tradição legalista.

§§ 77 –– DDiirree iittoo PPúúbblliiccoo SS uubbjjee ttiivvoo ddoo AAuuttuuaaddoo oouu DDiissccrriicc iioonnaarriieeddaaddee ddoo

MMiinniiss ttéérriioo PPúúbbll iiccoo

Parte da doutrina entende tratar-se a transação penal de direito

público subjetivo (à liberdade) do autuado, de modo a possibilitar- lhe a

apresentação de proposta mesmo em face da ausência ou contra a vontade da

acusação, quer por iniciativa do juiz, quer por requerimento do interessado ou de

seu defensor. Assim, sempre que o autuado preencher os requisitos objetivos e

subjetivos previstos pela lei, terá direito ao referido benefício legal.

Diversamente, outra parte significativa da doutrina finca posição no

sentido de ser a transação penal um ato discricionário, do juízo de conveniência

do Ministério Público.

149 ZANATTA, Airton, op.cit., pág. 91.

100

O Estado possui o direito de punir o cidadão infrator. Toda vez que

alguém viola uma norma penal, surge para o Estado o direito/obrigação de

reprimir penalmente a conduta criminosa. Por sua vez, a esse direito estatal se

contrapõe o status libertatis do autor do fato. E, dentro desse direito de liberdade

do indivíduo, hoje se compreende inserido o direito à transação penal, pelo que

ela representa a impossibilidade de aplicação da pena privativa de liberdade,

quando cabível aquela.

Nesse contexto, o Ministério Público se apresenta como órgão

oficial da acusação, encarregado de promover, com exclusividade,a persecução

penal.

Airton Zanatta150 afirma que o Ministério Público detém, no

exercício de suas funções institucionais, uma parcela da soberania estatal. Nesta

parcela de soberania está inserida a capacidade de administrar uma parte da

política criminal do Estado. Tanto assim, que quando requer o arquivamento de

um inquérito policial, por exemplo, nada mais pode ser feito. Portanto, desse

poder de arquivar, que faz parte da obrigação maior de promover ou não a ação

penal pública, nasce uma certa parcela de discricionariedade para o Ministério

Público.

Dentro da nova maneira de conceber a atuação do Estado na

repressão da pequena criminalidade, existe um entendimento que pensa ser a

disposição sobre a transação penal um poder discricionário do Ministério Público.

150 ZANATTA, Airton, ibid, pág.85.

101

Para Airton Zanatta151, o que há na verdade é um poder-dever,

porque uma vez satisfeitas as exigências legais, o Ministério Público tem a

obrigação, o dever legal, de oferecer a proposta de transação penal ao autuado.

Porém , reside certa facultatividade em seu atuar, já que o exame

das circunstâncias subjetivas pertence a ele. A transação penal é fruto de uma

conveniência regrada ou regulada (Princípio da Oportunidade Regrada), onde o

Ministério Público é o condutor da política criminal, mas não como seu dono

único e exclusivo e sim como uma das partes responsáveis pela política, consiste

então em um ato de discricionariedade regrada.

§§ 88 --AA rreeppaarraaççããoo ddooss ddaannooss ee oo mmooddee lloo ddee mmeeddiiaaççããoo bbrraass iillee iirroo

No Brasil, a lei no 9.099/95 promoveu grandes transformações na

concepção punitiva de justiça. Já no seu Artigo 2º dispõe, “O processo orientar-

se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia

processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a

transação” e no Artigo 62 estabelece que “o processo perante o Juizado Especial

orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e

celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos

pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade” (grifos nossos).

Com isso, concebe uma “justiça reparadora”, ao menos nas infrações de menor e

151 ZANATTA, Airton, ibid, págs.96 e ss.

102

médio potencial ofensivo. Em primeiro lugar está a reparação dos danos, que deve

ser feita "sempre que possível" .

Segundo Luiz Flávio Gomes152, ganha relevo o atendimento

primeiro da expectativa da vítima e em segundo lugar vem a aplicação de uma

pena não privativa de liberdade. O Estado abre mão da pretensão punitiva estatal.

Logo, a reparação nessa hipótese configura medida alternativa à pena tradicional.

Ainda segundo Luiz Flávio Gomes153, a lei 9.099/95 está em

sintonia com a tendência político-criminal mundial de se privilegiar a reparação

dos danos, encarando o delito, assim, não como mero enfrentamento do infrator

com o Estado, senão como problema social e comunitário.

Concebe o crime, muito mais como um dano causado às vítimas,

sejam elas individuais e coletivas (Justiça Reparadora), do que como uma

transgressão às regras jurídicas (Justiça Punitiva).

Outrossim, a lei 9099/95 tem como principais objetivos, desafogar

os sistemas carcerário e judiciário, adotar procedimentos simples e céleres, bem

como, aplicar de penas com caráter mais social e menos punitivo.

Este novo modelo de Justiça Criminal atribui extraordinária

importância à vítima do delito, priorizando a necessidade de reparar o dano ex

delicto. A reparação surge, na Lei 9099/95, como uma obrigação natural

decorrente da realização da infração penal.

152 GOMES, Luiz Flávio, A reparação dos danos e o modelo consensual brasileiro de justiça criminal, artigo disponível em http://www.apamages.com/publicacoes/revistas/rev-1/sumario.htm. Acesso em 21 de junho de 2002. 153 GOMES, Luiz Flávio, ibid.

103

§§ 99 -- CCrrííttiiccaass aaoo mmooddee lloo ddee ““JJuussttiiççaa NNeeggoocciiaaddaa””

A titularidade do direito de punir por parte do Estado surge no

momento em que é suprimida a vingança privada e são implantados os critérios de

justiça. Desta forma, o Estado passa a monopolizar o direito (e também o dever)

de proteger a comunidade e inclusive o próprio delinqüente, como meio de

cumprir sua função de procurar o bem comum, que se veria afetado pela

transgressão da ordem jurídico-penal, por causa de uma conduta delitiva sendo o

processo penal compreendido como um instrumento de proteção e garantia.

Observa-se hoje, uma tendência generalizada de implantar no

processo penal amplas "zonas de consenso", com a adoção de processos de

mediação, resultando para alguns na adoção de um "processo penal de partes"154.

A discricionariedade da ação penal e os acordos são resquícios

históricos da ação penal privada em que a acusação era disponível. Tal situação

confronta-se com o interesse público como particularidade do processo penal,

tanto na condenação do culpado como na absolvição do inocente.

Segundo Carnelutti155, existe uma diferença insuperável entre o

direito civil e o direito penal, uma vez que no direito penal, “con la ley no se

154LOPES JR, Aury Celso Lima, A instrumentalidade garantista do processo penal, Boletim Paulista de Direito, .Seminários Âmbito Jurídico, Perspectivas do Direito Processual Penal, http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dpp0012.html, acessado em 25/07/2002. 155CARNELUTTI, Francesco, La Equidad en el Juicio Penal. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 292.

104

juega” , ou seja, no direito penal só há lugar para a lei, para o direito já

encontrado, não há a possibilidade de, no caso particular, encontrar outro156.

A negociação viola o monopólio legal e jurisdicional da violência

repressiva quando esta passa a ser submetida à discricionariedade da partes.

Por outro lado, o que caracteriza o princípio do contraditório é

exatamente o confronto claro, público e antagônico entre as partes em igualdade

de condições a qual consiste em uma importante conquista do Estado de Direito.

Através de uma justiça negociada corre-se o risco de sacrificar o contraditório,

uma vez que, tudo é mais difícil para quem não está disposto ao "negócio157".

Além disso, o modelo de justiça negociada não colabora para o

aumento da credibilidade da justiça, pois ninguém gosta de negociar sua

inocência.

Não existe nada mais repugnante que, ante frustrados protestos de

inocência, tenha que decidir entre reconhecer uma culpa inexistente, em troca de

uma pena menor.

Outrossim, no processo de negociação, o nexo de casualidade entre

o delito e a pena e a proporcionalidade da punição é sacrificado uma vez que a

pena não dependerá mais da gravidade do delito, mas da habilidade negociadora

da defesa e da discricionariedade da acusação.

O processo penal passa a não ser mais o caminho necessário para a

pena, e com isso o status de inocente pode ser perdido muito antes do juízo e da

156 “Princípio da Legalidade”, pelo qual a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência deste fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhea sanção correspondente, Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto, op.cit. pág. 34.

105

sentença e, principalmente, sem que para isso a acusação tenha quer provar seu

alegado158.

Trata-se de uma experiência que avança e se apresenta como

alternativa válida eficaz de formulação normativa na engenharia jurídica. No

entanto, há questões fundamentais a serem mais estudadas. A desigualdade no

acesso as informações, falta de paridade de armas, tão bem apregoada por Mauro

Capelletti159, entre os representantes do Estado, o infrator e a vítima,bem como,

muitas vezes, a falta de imparcialidade, acabam levando a uma composição sem

expressão, ou seja, muito mais uma “imposição” do que um “consenso”.

Evidentemente que sempre haverá uma dose de injustiça em relação às decisões

tomadas, exigindo portanto o bom senso na negociação entre as partes para que as

vantagens e desvantagens não sejam induzidas pelo jogo de interesses individuais.

As decisões jurídicas socialmente negociadas apresentam-se como

alternativas mais socialmente participativas (legítimas), do que a decisão imposta

tradicional e exclusivamente estatal a respeito dos interesses públicos. A decisão

exclusivamente estatal tende a apresentar-se como informada exclusivamente por

critérios da racionalidade tecnicista e burocrático.

O pressuposto democrático da decisão negocial entendido como

participação se apresenta com a amplitude e abrangência necessárias para garantir

a participação efetiva dos interesses afetados no processo decisório.

157 LOPES JR, Aury Celso Lima, op.cit. 158 LOPES JR, Aury Celso Lima, op.cit. 159 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, Acesso à Justiça, Ed.Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1988.

106

Além disso, o pressuposto da decisão negocial entendido como a

participação direta no processo decisório só tem sentido na medida em que todos

as partes envolvidas tenham acesso equânime às informações técnicas e à

compreensão racional plena.

X – CCaappííttuulloo VVIIIIII –– ““JJuussttiiççaa DDiissttrriibbuuttiivvaa””:: ccrriimmee ccoommoo rreessppoonnssaabbiilliiddaaddee ccoolleettiivvaa

A justiça distributiva diz respeito ao bem comum, sendo este “um

conjunto de condições que permite aos membros de uma comunidade atingir por

si mesmos objetivos razoáveis, ou realizar razoavelmente por si mesmos os

valores em razão dos quais tem motivo para colaborar uns com os outros numa

comunidade160”.

A justiça distributiva é a regra da distribuição igual e proporcional.

Assim sendo, o crime como responsabilidade coletiva leva a uma atuação mais

moralmente empreendedora por parte do Estado, além do envolvimento de

diversas instituições às quais cabe a responsabilidade de apresentar múltiplas

possibilidades de solução.

Assim, responder à questão do crime como um problema coletivo,

remete-nos à discussão acerca das dimensões culturais e estruturais envolvidas.

160 FINNIS, John,Natural Law and Natural Rights,Clardon, Oxford, 1992 apud LOPES, José Reinaldo de Lima, Justiça e Poder Judiciário ou a virtude confronta a instituição, Revista da USP, Dossiê Judiciário, n.º 21, mar/abr/mai 1994, pág. 27.

107

Isto implica necessariamente em atribuirmos responsabilidade a quem cabe

resolvê- lo. Governantes, Legisladores, Policiais, Sociólogos, o judiciário?

A definição acerca das causas do crime não é consensual, por outro

lado, a formulação de políticas públicas pode perfeitamente prescindir da

identificação dessas “causas”. Políticas devem pautar-se por metas claras e

definidas a serem alcançadas, por instrumentos de medidas confiáveis para a

avaliação desses objetivos e pelos meios disponíveis para sua realização de forma

democrática. A condição desejável a ser perseguida pode consistir em uma

redução da criminalidade a um custo razoável para sua implementação.

Assim sendo, enquanto a formulação do problema, das alternativas,

das ações e dos possíveis resultados é essencialmente uma questão de natureza

teórica, a avaliação, o monitoramento, as recomendações e as estruturações são de

ordem técnica, envolvendo a utilização de modelos de custo/benefício, de

efetividade, eficiência e de equidade.

§§ 11 -- UUmmaa ccoonncceeppççããoo iigguuaall iittáárriiaa ddee jjuussttiiççaa

A igualdade sempre se apresentou como essência dos direitos

humanos, no sentido de que “todos os homens são (ou nascem) iguais”. Essa

máxima percorre todo o pensamento político ocidental, desde os estóicos ao

cristianismo primitivo, assumindo um novo vigor durante a reforma.

O tema assume uma forma filosófica no pensamento de Rousseau e

dos socialistas utópicos, expressando-se mais tarde, na forma de verdadeira regra

jurídica nas declarações de direitos humanos.

108

No entanto, a noção de igualdade apresenta uma natureza

problemática dentro de uma realidade complexa onde são considerados iguais

'indivíduos' com diferentes valores,de diferentes culturas, de diferentes raças e

para quem as próprias noções do que venha a ser 'igualdade' apresentam-se

diversas e até mesmo conflitantes.

Segundo Karl Marx161, na sociedade capitalista, a relação entre

capital e trabalho, uma relação fundada na desigualdade (trabalhador/capitalista),

apresenta-se como o princípio básico de integração social, ou seja, através do

trabalho ou da apropriação do capital, as pessoas inserem-se dentro de uma

determinada classe, adquirem determinados valores etc...

A regulação social na sociedade moderna capitalista se, por um

lado, é constituída por processos que geram desigualdade, por outro, estabelece

mecanismos que permitem controlar ou manter dentro de certos limites esses

processos que visam uma gestão controlada da desigualdade.

O problema da desigualdade teve como principal gestor na

modernidade o Estado-Providência que, através das suas políticas sociais,

procurou assegurar um mínimo de igualdade entre os seus cidadãos.

Esse mínimo de igualdade, por sua vez, apresenta-se como algo

necessário e fundamental para a manutenção da própria convivência social, no

sentido de assegurar o equilíbrio nas relações sociais. A função do Estado consiste

desta forma, em manter a desigualdade dentro de limites que não inviabilizem a

integração subordinada de seus cidadãos (relação capital/trabalho).

161 IANNI, Octavio, Marx – Coleção Grandes Cientistas Sociais, n.º 10, Ática, São Paulo, 1979.

109

Surgem desta forma, mecanismos de igualdade formal, como a

igual submissão de todos a um regime jurídico comum (princípio da isonomia).

Ao lado dessa igualdade formal, que não consegue proteger os

indivíduos e os grupos sociais contra as desigualdades oriundas das diferenças de

fortuna ou os desníveis acentuados pela condição social, a chamada “desigualdade

material”, surgem políticas públicas ou programas de ação governamental,

buscando-se uma maior integração social através de políticas que visam uma

maior igualdade das condições sociais de vida (educação, saúde, habitação,

seguridade social...).

§§ 22 -- DDeess iigguuaallddaaddee ee EExxcclluussããoo

Ao lado dos problemas oriundos da desigualdade, podemos

identificar atualmente um crescente processo de “exclusão social162”.

Diversamente da desigualdade, que é um fenômeno sócio-

econômico, a exclusão apresenta-se como um fenômeno cultural e social. Trata-se

de um processo histórico através do qual uma determinada cultura, por via de um

discurso de verdade (e também de poder), cria o interdito e o rejeita, ou seja, são

162 SANTOS, Boaventura de Sousa, Pela Mão de Alice - O social e o político na pós-modernidade, Cortez Editora - 2ª edição, São Paulo, 1996.

110

colocados certos limites, certos parâmetros que devem ser seguidos sob pena

daqueles que se portarem de forma 'diferente' serem expulsos e excluídos163.

Estabelece-se um limite para além do qual só há transgressão, um lugar

que atira para o outro lugar todos os grupos sociais que são atingidos pelo

interdito social, sejam eles o crime e a delinqüência, por exemplo.

A função do Estado consiste então, em distinguir dentre as

diferentes formas de exclusão, aquelas que devem ser objeto de assimilação ou,

pelo contrário, objeto de segregação, expulsão ou até mesmo extermínio (sistema

de exclusão extrema). O Estado tem de tentar validar socialmente esta partilha

através de critérios tais como o criminoso perigoso e o não perigoso, o bom e o

mau, etc...

A desigualdade e a exclusão não são fenômenos isolados, as

práticas sociais, as ideologias e as atitudes combinam ambos entre si.

Os grupos sociais discriminados por via de processos de exclusão,

como os criminosos, apresentam-se hoje como objetos de várias políticas sociais,

sob a forma de normatividades nacionais e abstratas quase sempre traduzidas em

lei, desenvolvendo diferentes formas de substituição da segregação por

reintegração ou reinserção social através de programas de reeducação, de

devolução à comunidade, de extensão da cidadania com acesso ao mercado de

trabalho, por exemplo164.

163 SANTOS, Boaventura de Sousa, A Construção Multicultural da Igualdade e da Diferença, Palestra proferida no VII Congresso Brasileiro de Sociologia, realizado no Instituto de Filosofia e Ciências Sociais da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Setembro de 1995. 164 Para Boaventura de Sousa Santos, a “cidadania social” implica na conquista de significativos direitos sociais, no domínio das relações de trabalho, da segurança social, da saúde, da educação e da habitação por parte das classes trabalhadoras... in Pela Mão de Alice, op. Cit. Pág. 243.

111

No entanto, percebe-se que em nenhuma destas políticas tratou-se

de eliminar a exclusão, mas tão somente de fazer uma gestão controlada da

mesma. No caso das exclusões que foram objeto de reinserção e assimilação, esse

processo implicou no fato de que os grupos sociais por elas atingidos foram

socialmente transferidos do sistema de exclusão para o sistema de desigualdade,

como no caso dos negros no Brasil.

Na medida em que os direitos de cidadania lhes foram conferidos e

eles foram entrando no mercado de trabalho, foram passando do sistema de

exclusão (excluídos do mercado de trabalho por serem negros, considerados como

coisas apropriáveis e não como cidadãos) para o de desigualdade. Foram

integrados pelo trabalho, mas os seus salários continuam até o presente a ser

inferiores a maioria dos 'brancos' por somente terem acesso, na sua grande

maioria, a formas desvalorizadas de trabalho 165.

No tocante às políticas de reeducação social ou de devolução à

comunidade, a gestão da exclusão baseou-se sempre em um juízo de

periculosidade, os grupos que ficaram além dos máximos de periculosidade

aceitável ou tolerável foram segregados.

Ao lado disso, observamos hoje que o Estado nacional passa por

uma crescente erosão de seus poderes de regulação social. A crise do Estado-

Providência que não consegue mais cumprir suas políticas sociais no tocante ao

estabelecimento de um mínimo de igualdade (pleno emprego, saúde, educação,

etc...) gera processos tanto de desigualdade como de exclusão social, uma vez

que, não consegue mais patrocinar mecanismos de reinserção e de assimilação.

165 Embora se verifique uma igualdade formal, não se tem uma igualdade material, embora todos sejam cidadãos e todos tenham direito a um trabalho, uns são mais iguais do que os outros e o trabalho realizado e o salário recebido por esses 'mais iguais' não é o mesmo daqueles dos outros, 'menos iguais'.

112

XI – CCaappííttuulloo IIXX –– ““JJuussttiiççaa RReeaabbiilliittaaddoorraa””

A justiça reabilitadora tem no “objetivo ressocializador” o seu

fundamento, buscando uma política penal que identifique a criminalidade como

um problema de todos, requerendo uma política de grandes reformas sociais, que

propiciem a igualdade social, a democracia, mudanças na vida comunitária e civil.

Além disso, não é suficiente uma simples mudança na legislação em

vigor (elemento normativo), mas faz-se necessária uma mudança na cultura

jurídica (elemento cultural), a qual observe muito além do indivíduo,ou seja,

observe a sociedade como um todo.

Por último, após auferida a quantidade da pena, a justiça

reabilitadora impõe como necessária a sua rigorosa execução (elemento estrutural),

tendo em vista a reeducação dos valores do apenado com a sua conseqüente

reintegração no meio social e o benefício à sociedade com o cumprimento dessa

pena.

XII – CCaappííttuulloo XX –– UUmmaa nnoovvaa rraacciioonnaalliiddaaddee ppeennaall

A racionalidade penal moderna consiste em uma maneira de pensar

e de construir o direito penal que adquiriu uma forma sistêmica autônoma na

113

segunda metade do Século XVIII. O Direito Penal Moderno constrói-se como um

subsistema, relativamente autônomo, diferenciando-se dos outros subsistemas

jurídicos.

A racionalidade penal moderna se apresenta sob a forma de um

“sistema de pensamento”166.

Os padrões de comportamento que dão origem e servem de base

para a composição dos crimes são suscetíveis de constantes mudanças, tendo em

vista que a sociedade está sempre alterando seus valores e condutas sociais,

adaptações essas, necessárias ao acompanhamento das mudanças causadas pela

tecnologia e pelo desenvolvimento.

A partir disso, condutas anteriormente valoradas como nocivas à

sociedade, estão se transformando em objeto de descriminalização e condutas que

não foram objeto de regramento pelo direito penal estão se tornando hipótese de

incidência de novos crimes por serem opostas aos interesses sociais vigente

emergentes, protegidos pela legislação em vigor.

Nos últimos tempos, observa-se um processo de substituição dos

interesses individualmente protegidos para os interesses coletivamente ou

difusamente protegidos.

Outrossim, substitui-se o binômio criminoso/crime pela visão de

que o indivíduo, identificado como criminoso, encontra-se necessariamente

inserido a um contexto social. Desta forma, a realidade social passa a ter

importância na construção dos “sujeitos criminosos”.

166 FEELEY, M. e SIMON, J., The new penology: notes on the emergency strategy of corrections and its implications, Criminology, vol.30, nº 4, 1998, págs. 449-474.

114

A Exposição de Motivos do Código Penal Brasileiro prescreve:

"mais eficiente a pena quanto maior adaptabilidade social produzir" . No entanto,

para sua realização é necessária uma mudança no sistema de justiça penal

(reforma da polícia, reforma do Judiciário e reforma do sistema de distribuição e

cumprimento de penas).

O Direito Penal enfrenta assim um paradoxo com a coexistência de

duas vertentes definidas: a excessiva criminalização e a agravação das penas,

como solução da problemática criminal, e a tendência de despenalização, advinda

de reflexão sobre as razões do crime, os objetivos da pena, e da possibilidade de

punir o agente de forma eficaz, sem que a ele se imponha gravame

desnecessário 167. O Regime Disciplinar Diferenciado é exemplo de rigidez penal.

Não se trata apenas de uma reforma no sentido da racionalização

dos procedimentos legais, formais, técnicos, mas , antes de tudo, de uma reforma

estrutural que avance no sentido de promover mudanças nas relações de poder

entre os incumbidos de aplicar a lei e aqueles que se encontram na posição de

tutelados e justiçados.

Uma nova racionalidade penal requer, para além de uma nova

normatividade institucional, ou seja, burocrático-administrativa (componente

estrutural/institucional); uma nova regulação (componente substancial/material)

de forma que os cidadãos sejam levados a acreditar na Justiça, ou seja, aumentar a

confiabilidade dos cidadãos nas instituições de justiça (componente cultural).

167 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer, Direito Penal no futuro: paradoxos e projeções, Palestra proferida no V Congresso Catarinense de Magistrados, promovido pela Associação dos Magistrados Catarinenses – AMC, em Itajaí (SC), de 3 a 5 de junho de 1999, disponível em http://www.tj.sc.gov.br/cejur/artigos/doutrina/paradoxo.rtf. Acesso em 15 de junho de 2002.

115

§§ 11 -- OObbrriiggaaççããoo ddee PPuunniirr xx AAuuttoorriizzaaççããoo ddee PPuunniirr

A visão de que os conceitos da dogmática penal não devem ser

afetados pela política penal causa a deslegitimação do sistema penal. Assim

sendo, faz-se necessária uma reformulação da dogmática penal a qual consiste em

uma profunda mudança de mentalidade em relação ao seu objeto de estudo.

A dogmática penal só se justifica e se justificará quando assumir

profundamente seu papel de ciência e prática social, ou seja, as concepções

dogmáticas não podem prescindir das mudanças sociais rápidas e da necessidade

imediata da sociedade por segurança, tranqüilidade e paz social, devendo ser

dinâmica e atenta à política do Estado, no seu sentido também técnico, que é o de

busca ao bem comum através das garantias individuais e sociais indisponíveis.

O que se observa hoje, é que a dogmática penal preocupa-se em

geral com a teoria do crime, colocando em posição secundária a teoria da pena.

Quando se estuda direito penal, tem-se a sensação de que a pena é conseqüência

do crime e que a existência do crime é pressuposto da culpa, mas sem que hajam

vínculos claros entre um e outro. A dogmática penal preocupa-se mais em

justificar a culpabilidade do ponto de vista do crime, sem se preocupar com a

culpabilidade do ponto de vista da pena.

116

As teorias clássicas da pena fundam o direito de punir como uma

obrigação (ou necessidade) de punir muito mais do que como uma simples

autorização de punir168.

A autorização de punir pressupõe um “direito-faculdade”, enquanto

que a obrigação de punir pressupõe um “direito-obrigação”. O problema se

apresenta quando a crença em uma obrigação de punir (direito-obrigação) toma

uma forma sistêmica e torna-se dominante.

Hugo Grócio 169 desenvolve a noção de punição como um “direito-

faculdade” quando defende a idéia de que somente a “guerra defensiva e

retributiva” é autorizada, ou seja, guerra como legítima defesa ou punição.

A “legitimação” pela retribuição autoriza a punição (guerra) mas

não obriga que essa necessariamente ocorra.

A guerra (ou punição) retributiva jamais é obrigatória, o direito de

punir e o direito de guerra apresentam a mesma fonte, isto é, “nascem do crime

do culpado” (ato de nascimento ≠ obrigação de punir).

A pena é devida ao crime (nasce do crime), mas não é devida ao

criminoso. O direito-faculdade de punir exige que o indivíduo encontre-se em

uma posição de merecimento da pena. O preceito é a parte da norma que indica o

que devemos ou não fazer, ou seja, constituem as regras de conduta (norma de

comportamento). A Sanção é a pena imposta a alguém em razão da violabilidade

da norma (norma de sanção).

168 PIRES, Álvaro P., Un noeud gordien autour du droit de punir, in DEBUYST, C. e PIRES, A., les savoirs sur le crime et la peine. La rationalité penale et la naissance de la criminologie, tome 2, De Boeck Université, Bruxelles,págs. 207-220. 169 GRÓCIO, Hugo, Derecho de la Paz y de la Guerra, Reus, Madrid, 1925.

117

A obrigação de obediência a uma norma de comportamento não se

confunde com a obrigação de se aplicar uma sanção.

Ainda para Grócio170, não fazemos injustiça com os culpados

quando estes são punidos, mas isso não significa que todos devem ser punidos.

Por outro lado, a punição não pode ser vista simplesmente como

conseqüência do crime, tampouco o reverso do crime. A punição precisa ser

entendida como fenômeno social que se aparta tanto de sua conceituação jurídica

quanto de sua finalidade social declarada. Não se nega a existência de fins

específicos da punição, porém a possibilidade mesma de explicá- la apenas a partir

de sua finalidade.

Com isso, busca-se questionar a correspondência entre crime e

castigo no sentido de que as normas de comportamento (que tipificam os crimes) e

as normas de sanção (que determinam a punição) devem ser da mesma natureza,

sendo “igualmente obrigatórias”, ou seja, questionar a visão de que não há crime

sem pena (nullum crimen sine poena legali).

O processo punitivo é desta forma identificado como um processo

através do qual os violadores do direito penal são condenados segundo categorias e

procedimentos jurídicos específicos é alargado, a punição pode ser analisada como

uma possibilidade entre as out ras, questionando-se, desta forma, a crença de que a

punição se constitui o único método de controle do crime171. Um conceito de

170 GRÓCIO, Hugo, ibid. 171 LOPES, Maurício Antonio Ribeiro, "o princípio da intervenção mínima foi produzido por ocasião do grande movimento social de ascensão da burguesia, reagindo contra o sistema penal do absolutismo, que mantivera o espírito minuciosamente abrangente das legislações medievais. Montesquieu tomava um episódio da história do direito romano para assentar que "quando um povo é virtuoso, bastam poucas penas"; Beccaria advertia que "proibir uma enorme quantidade de ações indiferentes não é prevenir os crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos"; e a

118

penalidade entendido como “rede de direitos, processos, discursos, representações

e instituições que constituem a esfera penal172”.

Na opinião de Claus Roxin173, o direito penal é de natureza

subsidiária, ou seja, “somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as

contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para a vida

em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público,

o direito penal deve retirar-se”.

§§ 22 -- AA PPeennaa ccoommoo mmeeddiiddaa ssóócciioo--eedduuccaatt iivvaa

Nos últimos anos têm surgido várias medidas repressivas de

extrema severidade em nossa legislação penal, criando um direito penal

excessivamente intervencionista e preventivo, baseado na repressão e na

exacerbação das penas privativas de liberdade como garantia de uma suposta paz

social.

A sanção penal é considerada, para muitos legisladores, como

imprescindível para a solução de todos os conflitos sociais.

Contrariamente, o legislador, através da Lei nº 9.099/95 e da Lei nº

9.714/98, como que colocou uma barreira nessa imposição do movimento

político-criminal de penalização, criminalização, carceirização e

institucionalização cada vez mais crescente.

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prescrevia que "a lei não estabelecesse senão penas estritas e evidentemente necessárias" in Alternativas para o direito penal e o princípio da intervenção mínima. RT 757/408. 172 GARLAND, David, Punishment and Modern Society, Oxford: Clarendon press, 1990, apud Laurindo Dias Minhoto, op. cit, pág.31

119

A pena privativa de liberdade, como sanção principal e de

aplicação genérica, mostrou-se fracassada. Para Evandro Lins e Silva174, a prisão

só pode ser aplicada em última hipótese, pois "perverte, corrompe, deforma,

avilta, embrutece, é uma fábrica de reincidência.se não a pudermos eliminar de

uma vez, só devemos conservá- la para os casos em que ela é ind ispensável".

As penas alternativas são uma alternativa diferente para o detento

cumprir sua pena. Trazem benefícios para o apenado, que terá oportunidade de ser

reintegrado e aceito pela sociedade. Ainda, a partir da sistemática deste novo

sistema punitivo, o apenado tem sua pena gradativamente reduzida, incentivando

a boa conduta.

A sistemática de penas alternativas reformula a concepção clássica

da pena como medida eminentemente punitiva e introduz a idéia da pena como

medida sócio-educativa, sendo que a sociedade como um todo se beneficia, uma

vez que as penas alternativas incentivam a solidariedade social e a redução dos

índices de criminalidade.

Nesse contexto, as penas alternativas começam a ocupar maior

espaço nessa incessante tentativa de minorar os problemas do vigente sistema

criminal sinalizando como real oportunidade de recuperação do réu,

principalmente quando se evita o primeiro contato com qualquer tipo de unidade

prisional.

173 Claus Roxin, Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa : Vega, 1986. p. 28.

120

XIII – CCaappííttuulloo XXII –– AAss ppeennaass aalltteerrnnaattiivvaass

Seguindo a tendência mundial contrária às penas segregadoras e de

caráter punitivo, existe hoje, em muitos países, uma preocupação por criar novas

modalidades de penas que substituam a privação de liberdade por medidas que

privilegiem o caráter educativo das penas, para que sejam mais humanas e

envolvam toda a comunidade nos problemas decorrentes da criminalidade.

Tais penas garantem ao criminoso a possibilidade de vir a se

redimir dos seus erros, não pelo aprisionamento, mas pela satisfação pecuniária do

prejuízo ocasionado, pela restrição parcial de seus direitos, como pela prestação

de serviços gratuitos, úteis à comunidade e a si mesmo, como maneira pedagógica

de se conscientizar do mal praticado, e das decorrências que ele provoca.

Para Antonio Garcia de Molina175, encontra-se desacreditada a

idéia de que o delito é uma atitude anormal do homem devendo por isso, ser

combatido com princípios rígidos da "lei e ordem". Atualmente, considera-se o

crime como um comportamento "normal", atingindo a humanidade de forma

integral no tempo e no espaço.

O delito sempre existiu e sempre existirá. Ocorre em todos os

países, em todas as civilizações, sejam quais forem os seus costumes. É

impossível extingui- lo, não quer dizer que o aceitamos, pode-se, entretanto,

reduzi- lo a níveis razoáveis e toleráveis.

174 SILVA, Evandro Lins, Sistema Penal Para o Terceiro Milênio, Rio de Janeiro, Revan, 1991, pp. 33-34.

121

As penas alternativas são tidas como sanções modernas, inovadoras

da estrutura clássica da privação de liberdade.

Segundo René Dotti176, a prisão deverá ser imposta somente em

relação aos crimes graves e delinqüentes de intensa periculosidade. Nos outros

casos, deve ser substituída pelas medidas e penas alternativas e restritivas de

direitos, como a multa, a prestação de serviço à comunidade, limitação de fins de

semana, interdições temporárias de direitos, proibição de freqüentar determinados

lugares, exílio local, realização de tarefas em hospitais, casas de caridade,

prestação de auxílio a vítimas de trânsito, etc.

Desde o primeiro diploma penal elaborado no Brasil177, que foi o

Código Criminal do Império, em 1830, já havia uma preocupação com a

dignidade da pessoa que tinha sua liberdade cerceada. O propósito da pena

privativa de liberdade é recuperar o infrator e não torná-lo pior, sobretudo, se

constatarmos que ela é uma evolução em relação ao sistema antigo de execução

penal, que punia com o açoite, a mutilação e a própria morte.

No Brasil a controvérsia entre posições favoráveis e contrárias às

penas alternativas ocupa espaços na grande imprensa toda vez que fugas, motins

ou massacres evidenciam a crise das instituições prisionais.

Dentre as vantagens apontadas pelas posições favoráveis às penas

alternativas estão178: a) a diminuição do custo do sistema repressivo;

175 MOLINA, Antônio Garcia, GOMES, Luiz Flávio, Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos, 2ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, pág.303. 176 DOTTI, René, Bases Alternativas para o sistema de penas, São Paulo, Saraiva, 1998, pág.178. 177 LOPES, José Reinaldo de Lima, O Direito na História: lições introdutórias, Max Limonad, São Paulo, 2000, pág. 286. 178 Cf. As Penas Alternativas e a dignidade humana, reportagem disponível no site: http://www.comciencia.br/reportagens/violencia/vio05.htm, acessado em 21/06/2002.

122

b) a adequação da pena à gravidade objetiva do fato e às condições pessoais do

condenado, onde ele não precisaria deixar sua família, a comunidade ou perder

seu emprego e; c) o não encarceramento do condenado nas infrações penais de

menor potencial ofensivo, afastando-o do convívio com outros delinqüentes.

As lamentáveis condições de vida em nossas prisões, não são

segredo para ninguém. O sistema carcerário brasileiro não tem cumprido seu

principal objetivo, que é reintegrar o condenado ao convívio social, de modo que

não volte a delinqüir.

O balanço atual da prisão como resposta penal à criminalidade é

sombrio: superpopulação carcerária, exclusão da vida social e profissional,

ausência quase total de programas e ações de reinclusão dos detentos. Juristas,

observadores da realidade penitenciária, legisladores tentam promover medidas e

sanções alternativas à prisão através de uma pesquisa constante sobre a

individualização da pena, de sua adaptação à personalidade do delinqüente, às

circunstâncias.

É importante, para que se inove se repense sobre a pena, ser

informado sobre as diferentes alternativas à prisão, desenvolvidas em diferentes

países, tanto países ricos, como em países mais pobres. Apesar do posicionamento

de vários segmentos que formam a opinião pública, as penas alternativas

encontram defensores na comunidade em geral por três motivos básicos.

Primeiro por se contraporem diretamente ao encarceramento e seus

efeitos perversos tais como tornar o indivíduo improdutivo, afastá-lo da

sociedade, desamparar seus familiares, aumentar sua revolta, corromper. Segundo,

123

por sua efetiva viabilidade, sendo desnecessário qualquer investimento de porte

para sua aplicação .

Tal argumento leva em consideração o colapso do sistema prisional

e a necessidade de criação de uma eficaz resposta à sensação de impunidade geral.

E finalmente por seus resultados, que embora preliminares dão indicativos de

eficácia. Em São Paulo 80% dos detentos em presídios reincidem, enquanto

apenas 12% daqueles que prestam serviços à comunidade voltam a cometer

crimes179.

A Política Penal atual tem se endereçado a desinstitucionalização

da execução penal, transferindo a função de reeducação do agente de custódia,

segurança e controle para a equipe de tratamento comunitário ou alternativo. As

medidas alternativas, resultantes da crise na prisão, sobretudo nas hipóteses de

pena de curta duração, permitem que o condenado cumpra a sua pena junto à

família e ao emprego, eliminando a contaminação carcerária, diminuindo a

superpopulação prisional e suprimindo a contradição entre segurança e

reeducação.

Além do benefício para o criminoso, ao possibilitar a sua

reintegração no grupo social, as penas alternativas são altamente benéficas para o

Estado, pois a prisão é altamente dispendiosa para a sociedade, sendo o custo de

um preso maior que o de um estudante universitário, daí porque o prejuízo para os

recursos humanos e societários.

179 BARELLI, Walter. Penas alternativas. Jornal o Estado de São Paulo, Caderno A2, segunda-feira, 01 de novembro de 1999.

124

A aplicação de penas alternativas está prevista no Código Penal

desde 1984, mas somente após algumas modificações realizadas no final de 1998

elas passaram a ser divididas em modalidades como prestação pecuniária, perda

de bens e valores, interdição temporária de direitos e a prestação de serviços à

comunidade ou a entidades públicas, no entanto ainda é muito restrita a sua

aplicação.

A Constituição Federal enquanto norma fundamental e sustento de

validade de todo o ordenamento jurídico, busca a efetivação dos valores supremos

que orientam o Estado Democrático de Direito: exercício dos direitos sociais e

individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade

e a justiça180.

Desta forma, deve-se observar e garantir os valores e princípios

norteadores do texto constitucional, como a garantia de que ninguém será

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei (art. 5º,

II), e que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia

cominação legal (art. 5º, XXXIX).

A pena citada significa não só aquela sanção imposta pela prática

de conduta tipificada como crime, mas também reprimenda aplicada ao indivíduo

que descumpre qualquer outro preceito legal, seja civil, administrativo, etc.

No que concerne às penas decorrentes da prática de crimes, a

Constituição Federal elenca no art. 5º, XLVI, o rol daquelas que a lei

125

individualizará, dentre outras: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de

bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de

direitos.

O Código Penal, por sua vez, dividiu-as em privativas de liberdade,

restritivas de direitos, e multa (art. 32 do CP), regulou a forma de imposição e

substituição e ditou as regras básicas pelas quais deverão ser executadas181,

destacando-se que são reprimendas distintas e autônomas, possuindo, cada qual,

características próprias e diferenciadas entre si.

As alternativas às prisões podem ser divididas entre aquelas que

são previstas desde a cominação e aplicação da pena e aquelas que surgem após a

condenação, na fase de execução penal.

§§ 11 -- AAss ffoorrmmaass ddee iinnddiivviidduuaall iizzaaççããoo ddaass ppeennaass ee aass ppeennaass aalltteerrnnaattiivvaass àà pprriissããoo

nnoo mmoommee nnttoo ddaa ccoommiinnaaççããoo ee aappll iiccaaççããoo

A pena não tem mais em vista somente o delito. Ao lado da

apreciação dos aspectos objetivos que ela apresenta (gravidade objetiva do crime),

o juiz deve também considerar a pessoa que o praticou, suas qualidades e defeitos,

ou seja, sua personalidade (personalidade do agente).

Art. 5 º, XLVI, 1ª parte, da Constituição Federal - “A lei regulará a

individualização da pena”.

180 Preâmbulo da Constituição Federal. 181 A especificação da execução está na Lei de Execução Penal

126

No momento da aplicação da pena, os modos de individualização

da pena privativa de liberdade estão previstos na lei (cominação), onde, ao lado da

pena principal, estão previstas penas alternativas. (Código Penal – Art. 59 e ss. –

circunstâncias legais).

No momento da decisão judicial (aplicação da pena), o juiz penal

pode dispor, em diferentes legislações (cominação da pena), de uma variedade de

medidas que o permitem evitar, em um primeiro momento, a pena de prisão.

Tradicionalmente, as legislações penais prevêem, a título de penas

principais, à prisão (reclusão e detenção), no entanto, existem outras penas

previstas e que podem ser pronunciadas pelo juiz como pena principal, como, por

exemplo, as penas privativas ou restritivas de direito, penas pecuniárias (multas),

prestação de serviços à comunidade, etc.

A prisão deixa de ser o único recurso e até mesmo, deixa de ser o

mais eficaz.

§§ 22 -- AAss ffoorrmmaass ddee iinnddiivviidduuaall iizzaaççããoo ddaass ppeennaass ee aass ppeennaass aalltteerrnnaattiivvaass àà pprriissããoo

nnoo mmoommee nnttoo ddaa eexxeeccuuççããoo ppeennaa ll

Uma vez pronunciada a pena privativa de liberdade, a

personalidade do condenado, sua evolução, suas possibilidades de reinclusão

social devem ser levadas em consideração pela autoridade judiciária.

127

Conforme o Art. 5º da Lei de Execução Penal, “os condenados

serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a

individualização da execução penal”.

As penas são alternativas e não substitutivas à prisão. A idéia

consiste em reduzir a aplicação das penas privativas de liberdade a um número

determinado de crimes considerados mais graves. Por outro lado, as penas

alternativs podem ser substituídas pelas privativas de liberdade quendo estas

falharem. A prisão seria o ponto expremo da punição.

Face à esta “prisão ameaçadora” , as pensa alternativas são vistas

pelo condenado como um “presente”182.

Parafrasenado Foucault183, “Não (para) punir menos, mas (para)

punir melhor, (seve para) punir talvez com uma severidade atenuada, mas punir

com mais universalidade e necessidade, (finalmente, serve para) inserir o poder de

punir mais profundamente no corpo social ”.

§§ 33-- AA aappll iiccaaççããoo ddaass ppeennaass aalltteerrnnaatt iivvaass

A aplicação das penas alternativas (penas restritivas de direito)

dependem da observância de algumas condições: a) pena privativa de liberdade

não superior a quatro anos e o crime não ter sido cometido com violência ou grave

ameaça à pessoa, ou qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo; b)

réu não reincidente em crime doloso e; c) a culpabilidade, os antecedentes, a

182 Cf. Artigo 44, § 4º do Código Penal: “A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado de restrição imposta ...”.

128

conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as

circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente184.

Tais condições podem ser classificadas pressupostos (ou requisitos)

objetivos e subjetivos185. Como pressupostos objetivos podemos identificar: (i) a

quantidade da pena aplicada, não superior a quatro anos; (ii) a natureza do crime

cometido, se doloso ou culposo e; (iii) a modalidade de execução, sem violência

ou grave ameaça à pessoa. E, como pressupostos subjetivos: (i) não ser o réu

reincidente em crime doloso; (ii) suficiência da substituição, através da

observação dos critérios de culpabilidade, antecedentes, conduta social e

personalidade do condenado, bem como pelos motivos e circunstâncias do fato186.

A substituição da pena privativa de liberdade, uma vez preenchidos

os requisitos objetivos e subjetivos, é direito público subjetivo do réu, ainda mais

por se tratar, inegavelmente, de medida sancionatória mais benéfica.

Além disso, a garantia da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º,

inciso III), vale dizer, o direito à liberdade individual só pode suportar ameaça

diante da necessidade de tutela de outro bem jurídico concreto, não se devendo

permitir haja intervenção estatal na liberdade da pessoa com uma simples

"presunção legal", sob pena de inversão da ordem jurídica e violação do texto

constitucional, que tem na dignidade da pessoa humana um de seus pilares.

183 FOUCAULT, Michel, op. cit.75. 184 Cf. Art. 44, I, II e II do Código Penal. 185 BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit. págs.81 e ss.

129

§§ 44 –– AA bbuussccaa ddee uumm ss iiss tteemmaa ppeennaall ee ffiiccaazz

A justiça criminal deve se transformar para conseguir um controle

razoável da criminalidade. Tendo vários meios e instrumentos político-criminais,

que podem atender a resposta jurídica adequada para cada conduta desviada,

resposta que ao mesmo tempo deve ser justa e útil, nota-se uma forte tendência

metodológica para separar a "grande" da "pequena e média" criminalidade.

Cabe ao ordenamento jurídico prever para espécie de criminalidade

sanções não só quantitativa, como também qualitativa.

A ineficácia do sistema que privilegia a aplicação da pena privativa

de liberdade para combater ou prevenir a criminalidade é fato comprovado,

atestado pelos altos índices de criminalidade e de reincidência que se verifica por

toda parte.

Com isso a busca de medidas alternativas para as penas de prisão

apresenta-se como uma tendência irreversível no moderno direito penal, que se

diversifica nos vários países e sistemas legais em inúmeras possibilidades que se

destinam a solucionar o desprestígio da repercussão penal provocada pela falência

da pena privativa de liberdade como pena principal.

Além disso, o Estado deve tomar atitudes capazes de tornar como

certa a punição daqueles que cometem atos ilícitos uma vez que a impunidade

gera uma “crise de confiança” nos instrumentos do Estado para a manutenção da

segurança e da paz social. Desta forma, as penas alternativas podem surgir como

186 BITTENCOURT, Cezar Roberto, ibid, op.cit. pág. 81 e ss.

130

um meio eficiente de recuperação de um indivíduo, sendo talvez um castigo capaz

de deixá- lo consciente de que o crime não compensa.

A pena alternativa pode ser vista como uma forma de reparação de

dano da pessoa que esta cumprindo esse tipo de pena perante toda a sociedade, ao

prestar determinado trabalho social. As penas alternativas trazem ao condenado a

possibilidade de reintegração social.

XIV – CCaappííttuulloo XXIIII –– JJuussttiiççaa CCoommuuttaattiivvaa ee JJuussttiiççaa DDiissttrriibbuuttiivvaa

No pensamento de José Reinaldo de Lima Lopes187, a distinção

entre justiça comutativa e justiça distributiva está em crise. Em primeiro lugar,

existe uma esfera do direito em que tradicionalmente a fronteira se esfuma: é o

campo do direito constitucional. No estado do bem-estar, os direitos sociais vêm

juntar-se aos direitos individuais, colocando em jogo o conjunto de instituições

básicas da sociedade, levando ao judiciário o conflito entre projetos distintos de

instituição social, uns conservando as discriminações sociais e pessoais, outros

propondo uma sociedade menos excludente e opressiva.

Por outro lado, a crise social e econômica gera problemas à

administração da justiça, comprometendo a credibilidade do Estado de fazer

justiça distributiva e também sua tarefa de fazer justiça comutativa.

Isso gera a impunidade, afetando assim a legitimidade do Estado e

atentando contra o princípio de justiça. Pode indicar assim duas coisas: em

131

primeiro lugar, que uns são punidos e outros não, pelos mesmos delitos, ou por

delitos semelhantes, ou seja, não se dá igualmente aos iguais, pois a autores de

mesmos delitos não se distribui proporcional ou igualmente as sanções, ou até

mesmo, alguns não recebem qualquer sanção; em segundo lugar, pela impunidade

dá-se uma divisão essencial entre os membros de um grupo social, os que

cumprem e os que não cumprem as normas. Isso gera, progressivamente uma

desconfiança generalizada por parte da população, ou seja, uma crise de

legitimidade do sistema.

Originalmente, o direito penal foi um sistema de reparação e de

vingança. As penas não-reparadoras (justiça reparadora) e não-vingativas (justiça

punitiva) são relativamente recentes, antes sempre correspondiam a uma forma de

retribuição, de troca (justiça comutativa-retributiva), baseada na “responsabilidade

individual”.

Por outro lado, a justiça distributiva não se realiza levando-se em

conta a “bilateralidade” (infração-punição/dano-restauração), mas uma

“pluralidade”, chamando a todos para a responsabilidade na manutenção da paz e

da segurança social, uma “responsabilidade coletiva”.

§§ 11 –– RReessppoonnssaabbii lliiddaaddee ccoommoo ppaarrttiicc iippaaççããoo

A justiça distributiva pressupõe uma nova concepção de

responsabilidade, enquanto uma responsabilidade coletiva, enquanto uma

responsabilidade como participação.

187 LOPES, José Reinaldo de Lima, op.cit., pág.25

132

Quando se fala em criminalidade como um fenômeno social,

econômico e cultural muito mais do que um simples desvio de conduta individual,

extrapola-se a relação crime/indivíduo para a relação crime/sociedade. O Estado,

desta forma deve reconhecer que uma política criminal eficaz deve levar em

consideração os diferentes fatores (sociais, econômicos, culturais) que se

encontram presentes na análise do cometimento do delito.

O enfraquecimento da função de integração de grandes instituições

sociais como a família, a igreja, e escola e o próprio Estado, resulta em uma

crescente desorientação do indivíduo ameaçando os laços sociais. Já observamos

anteriormente, que a realidade marcada por uma “insegurança generalizada”, pelo

medo constante do indivíduo de ser a próxima vítima faz com que o “outro” passe

a ser visto como um “inimigo em potencial”, ocasionando um crescente

“individualismo”.

Georg Simmel188 afirma que em condições de paz, o grupo pode

permitir que membros antagônicos convivam em seu interior numa situação

indeterminada, porque cada um deles pode seguir seu próprio caminho e evitar

colisões. Uma condição de conflito, todavia, aproxima os membros tão

estreitamente e os sujeita a um impulso tão uniforme que eles precisam concordar

ou se repelir completamente. Por isso, em qualquer situação guerreira, os grupos

não são tolerantes. Não podem se dar ao luxo de desvios individuais da unidade do

princípio coordenador além de um grau definitivamente limitado.

188 SIMMEL, Georg, A competição. In: Morael Filho, Evaristo (org.). Simmel: Sociologia. São Paulo, Ática, 1987.

133

A realidade das grandes cidades afeta mortalmente o tecido das

relações sociais que garantem a paz e a civilidade urbanas, o modelo de justiça

distributiva impõe que a sociedade como um todo se comprometa com o

problema, ou seja, todos tem responsabilidade enquanto membros participantes da

sociedade189.

A crise do Estado enquanto promotor de uma sociedade justa e

igualitária leva à necessidade de uma postura mais ativa dos indivíduos.

Observamos que as diferentes soluções apontadas para a crise da

política criminal vigente, sobretudo no que diz respeito à falência do sistema

prisional e ineficácia das penas privativas de liberdade no combate à

criminalidade, demandam uma participação da sociedade, tanto no que concerne à

mediação, quanto no que diz respeito às penas alternativas.

A sociedade enquanto “vítima indireta” dos crimes praticados deve

ter voz ativa na determinação da política penal, ou seja, o modelo de justiça penal

189 Em sua obra Sobre a Liberdade, John Stuart Mill apresenta como proposta encontrar o ajustamento apropriado entre a independência individual e o controle social através da análise da liberdade. Stuart Mill define como sendo o objeto de seu estudo a liberdade civil ou social, ou seja, a natureza e os limites do poder que a sociedade legitimamente exerça sobre o indivíduo, deixando de lado o que ele chama de liberdade do querer enquanto necessidade filosófica189.No decorrer da história da sociedade humana, podemos destacar dois momentos da liberdade. Em um primeiro momento, a liberdade significava uma proteção contra a tirania dos governantes políticos uma vez que, os governantes eram concebidos como estando em uma posição necessariamente antagônica ao povo por eles governado. A liberdade aparece então como um instrumento político de defesa dos governados, confundindo-se com a limitação do poder dos governates. A liberdade significava pois, a proteção contra a tirania dos governantes sendo que, a finalidade dos patriotas consistia em colocar limites ao poder que ao governante se toleraria exercesse sobre a comunidade. E essa limitação era o que entendiam por liberdade. Com o fim do poder pessoal do soberano e o aparecimento da soberania popular, muda a idéia de liberdade. Neste segundo momento, os homens cessaram de julgar como uma necessidade da natureza que seus governantes fossem um poder independente, de interesses opostos a eles. O povo agora é soberano e não precisa mais de proteção contra a sua própria vontade. No entanto, diversamente do que se idealizava, percebeu-se que 'self-government' ou o 'poder do povo sobre si próprio' não exprimiam o verdadeiro estado das coisas pois, o povo que exerce o poder não é sempre o mesmo povo sobre quem é o poder exercido, e o falado self-government não é governo de cada qual por si mesmo, mas o de cada qual por todo o resto in MILL, John Stuart, Sobre a Liberdade, Petrópolis, Vozes, 1991.

134

imposta quando substituído por um modelo de justiça penal participativa,

pressupõe uma “real” participação para a sua efetivação.

Nas sociedades, o sistema penal indica o limite além do qual a rixa,

a vingança, a violência e a exploração ameaçariam a manutenção do grupo. Num

grupo unido, a hostilidade entre seus membros pode ter conseqüências bem

opostas. Ou seja, o grupo pode tolerar antagonismos internos, desde que o vigor

das forças que o mantém coeso possa competir com o vigor das suas antíteses. Por

outro lado, este pode se ver ameaçado por cada conflito interno.

Sobre este ponto, as teorias sobre o contrato social contêm um

aspecto relevante: "em qualquer sociedade estratificada, existe um conjunto de

limites sobre aquilo que tanto os governantes como os súditos, os grupos

dominantes e os subordinados, podem fazer. Há também um conjunto de

obrigações mútuas que mantém unidos os dois grupos190”.

Assim sendo, a responsabilidade como participação pressupõe

deveres sociais, ou seja, deveres do indivíduo para com o outro e para com a

sociedade como um todo.

Surge a necessidade de comprometimento, engajamento por parte

do indivíduo, uma vez que a sua ação faz diferença. Segundo Charles Taylor191, há

uma “obrigação de pertença” que corresponde a um a priori existencial, ou seja,

não existem seres sociais por opção, estar em sociedade não é objeto de contrato

(não é um ato de vontade).

190 MOORE, Barrington, Injustiça: as bases sociais da obediência e da revolta, São Paulo, Brasiliense, 1987. 191 TAYLOR, Charles, Argumentos Filosóficos, Edições Loyola, 2000.

135

§§ 22 –– SSiiss tteemmaa PPeennaa ll ee RReeaalliiddaaddee SSoocciiaall

A história do sistema punitivo é mais que a história de um suposto

desenvolvimento autônomo de algumas “instituições jurídicas”. É a história das

relações das “duas nações”, das quais são compostos os povos: os ricos e os

pobres.

É na zona mais baixa da escala social que a função selecionadora

do sistema se transforma em função marginalizadora. O sistema penal assume

uma função de reprodução das relações sociais e de manutenção da estrutura

vertical da sociedade, deve as características específicas de sua estrutura e de seu

funcionamento ao fato de que é sua função a reprodução de um arbitrário cultural

(reprodução cultural) e cuja reprodução contribui à reprodução das relações entre

os grupos ou as classes (reprodução social).

Por outro lado, os processos de criminalização acentuam o caráter

seletivo do sistema penal. Para Alessandro Baratta192, têm sido estudados os

preconceitos e os estereótipos que guiam a ação tanto dos órgãos investigadores

como dos órgãos judicantes a procurar a verdadeira criminalidade principalmente

naqueles extratos sociais dos quais é normal esperá-la.

Ocorre a constituição de uma população criminosa, marginalizada

sendo graves os efeitos de estigmatização penal sobre a identidade social do

192 BARATTA, Alessandro, Criminologia e dogmática penal. Passado e futuro no modelo integral da ciência penal, Revista de Direito Penal, n.º 31, Rio de Janeiro, Forense, 1982.

136

indivíduo, ou seja, sobre a definição que ele dá de si mesmo e que os outros

cidadãos dão dele.

XV – CCoonncclluussõõeess FFiinnaaiiss

As duas últimas décadas foram marcadas por uma redefinição do

setor público, enfatizando a busca de um novo tipo de combinação de esforços

públicos e privados; uma formulação mais clara e precisa do Estado como

mecanismo de regulação e controle.

As novas democracias na América Latina são, naturalmente parte

desse processo. As transições políticas dos anos 80 produziram-se em contextos

de severa crise econômica. No processo de "redemocratização" brasileiro, a

administração governamental dos indispensáveis processos de ajuste estrutural

viu-se acompanhada de mudanças profundas na atuação dos indivíduos com

relação ao Estado.

Trata-se da definição de um novo quadro de relações entre Estado e

sociedade em que as mudanças e as demandas sociais adiantaram-se às estratégias

dos dirigentes, implicando em um novo contexto de valores e expectativas.

Deve-se penetrar na lógica das contradições que a realidade social

apresenta e captar as necessidades dos indivíduos e da comunidade no seu

conteúdo historicamente determinado, para que se possa então orientar a ação

tendo em vista a superação dessas contradições e da satisfação das necessidades.

137

Em razão disso, não se pode limitar-se à descrição das relações sociais de

desigualdade que o sistema penal reflete.

A proposta de uma justiça distributiva pressupõe a consideração

das desigualdades e a adoção de mecanismos para a sua atenuação. Isso requer

que se supere o nível da visibilidade sociológica da desigualdade, para se penetrar

na lógica objetiva da desigualdade, que reside na estrutura das relações sociais de

produção, para apreender a lei invisível, mas efetiva, à qual essas relações

obedecem: a lei do valor.

É nesse nível que as relações econômicas e políticas de poder

revelam a sua raiz comum. Uma nova racionalidade penal deve ter como ponto de

partida essa realidade na construção de uma política penal eficaz e justa.

A revitalização do momento penal como técnica de construção e de

resolução de problemas sociais significa, antes de tudo, sua integração em uma

perspectiva extrapenal mais complexa de reconstrução dos problemas, tendo em

vista uma resposta mais adequada e eficaz a estes.

A função natural do sistema penal é conservar e reproduzir a

realidade existente. O que se objetiva através do presente trabalho é uma política

de transformação dessa realidade, uma estratégia alternativa.

No entanto, antes de tudo é preciso compreender o funcionamento

da política penal para então transformá-la. Assim como o mecânico precisa

conhecer o funcionamento da máquina para poder repará-la, os indivíduos

precisam conhecer como funciona a política penal para que possam tomar

consciência de sua situação e transformá-la.

138

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