250
Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012 CAPITOLUL I NOŢIUNEA, OBIECTUL ŞI IZVOARELE DREPTULUI PROCESUAL CIVIL A. NORMATIVITATE * Disciplina dreptului procesual civil, ca orice disciplină de studiu al unei ramuri de drept, nu este produsul sau rezultatul unor dispoziţii normative. Suveranitatea legiuitorului care s-ar manifesta în creaţia şi impunerea de discipline artificiale fără acoperire în normativitate şi factualitate juridică, ar risca să se compromită prin emisiuni anorganice, într-un sistem social - politic * . Emisiunea normativă sistematică interesând o sumă de relaţii sociale şi exerciţii de autoritate afine prin destinatari şi conţinut, frecvente şi rezonante social, care ating factura unei licenţieri de atitudini (acte de conduită, * Asupra raportului dintre emisiunea normativă şi cunoaşterea juridică, din perspectiva epistemologică, V. Christian Atias, Epistémologie juridique, Dalloz, Paris, 2002, p. 122-124. 1

Curs Proced Civ

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

CAPITOLUL I

NOŢIUNEA, OBIECTUL ŞI IZVOARELE DREPTULUI PROCESUAL CIVIL

A. NORMATIVITATE

* Disciplina dreptului procesual civil, ca orice disciplină de studiu al unei ramuri de drept, nu este produsul sau rezultatul unor dispoziţii normative.

Suveranitatea legiuitorului care s-ar manifesta în creaţia şi impunerea de discipline artificiale fără acoperire în normativitate şi factualitate juridică, ar risca să se compromită prin emisiuni anorganice, într-un sistem social - politic*.

Emisiunea normativă sistematică interesând o sumă de relaţii sociale şi exerciţii de autoritate afine prin destinatari şi conţinut, frecvente şi rezonante social, care ating factura unei licenţieri de atitudini (acte de conduită, interese), a unor specii şi gen de profesare juridică, reclamă însă o cunoaştere prin studiu universitar al constituţiei şi funcţionării normativităţii rezultate.

Astfel, satisfacerea nevoilor şi intereselor particulare într-un cadru social-sistemic, esenţialmente interrelaţional, s-a promovat, printre altele prin normarea raporturilor implicate şi a situaţiilor create.

Până la o cultură a pedepsei juridice, normele respective au constituit dreptul civil, ca drept al raporturilor dintre particulari.

* Asupra raportului dintre emisiunea normativă şi cunoaşterea juridică, din perspectiva epistemologică, V. Christian Atias, Epistémologie juridique, Dalloz, Paris, 2002, p. 122-124.

1

Page 2: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Modul şi gradul diferite de înţelegere al acestor norme civile, respingerea lor mai mult sau mai puţin interesată ori motivată, au creat conflicte, litigii, diferende, care au pus şi pun în criză autoritatea normei juridice de conduită civilă.

Cum stările de conflict interpersonal sunt contraproductive, iar conduita contrară normei juridice civile trebuie amendată pentru a conserva autoritatea normei, s-a înţeles că tot prin norme juridice (prin drept) trebuie să fie reglată şi rezolvarea conflictelor respective.

A apărut astfel specialitatea normelor de procedură civilă, de drept procesual, corespunzător unei specializări a exerciţiului funcţiei publice, rezervată unei autorităţi/puteri numite judiciare/judecătoreşti.

De aceea, procedura civilă este drept judiciar, normele ei fiind destinate judecării/soluţionării litigiilor civile izvorâte din raporturi de drept civil şi raporturi ale altor ramuri de drept a căror rezoluţie este compatibilă cu cenzura justiţiei (dreptul familiei, drept comercial, dreptul muncii, dreptul proprietăţii intelectuale, contenciosul administrativ şi altele).

* Justificarea procedurii civile şi a dreptului procesual civil nu se găseşte în codul de procedură civilă*, ci în codul civil, în două texte:

- art. 3, "Judecătorul care va refuza de a judeca, sub cuvânt că legea nu prevede, sau că este întunecată sau neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca culpabil de denegarea de dreptate".

- art. 4, "Este oprit judecătorul de a se pronunţa, în hotărârile ce dă, prin cale de dispoziţii generale şi reglementare (administrative - n.ns.), asupra cauzelor ce îi sunt supuse".

Textele suferă de anacronism politic şi juridic, astfel că vom face câteva precizări asupra eficienţei lor contemporane.

Astăzi nu există o infracţiune, o contravenţie sau o altă abatere, ca ilicit juridic profesional, care să acopere culpa de denegare de dreptate

.

* Toate textele normative citate în continuare, fără a indica actul normativ, aparţin codului de procedură civilă.

2

Page 3: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Denegarea de dreptate poate echivala cu un exces de putere prin indisponibilitate sau reticenţă, criticabili într-o cale de atac**.

Reglementările constituţionale şi procesuale moderne nu mai prevăd exerciţiul unei acţiuni directe contra judecătorului abuziv sau incorect, relativ la calitatea hotărârii, statul răspunzând pentru erorile judiciare. Judecătorii au să răspundă cu despăgubiri, într-o acţiune de regres a statului, exercitată după ce acesta va fi plătit pentru repararea prejudiciului recunoscut părţii vătămate ca fiind ocazionat de o eroare judiciară, şi motivată de săvârşirea acestei erori "cu rea-credinţă sau gravă neglijenţă"*.

Textul art. 3 este o formalitate de anticipaţie şi mai puţin edificatoare a dreptului fundamental de acces liber la justiţie instituit de art. 21 din Constituţie**.

Valoarea lui rezidă astfel în obligaţia judecătorului de a da act jurisdicţional prin exerciţiu, necondiţionat de calitatea legislaţiei, a puterii de judecată, de a face o "juris dictio", cu care este înzestrat şi care tradiţional este desemnată cu termenul de "judicium".

Textul art. 4 îl ţine pe judecător să cerceteze minuţios dreptul aplicabil, să identifice normele incidente în speţă şi să nu se mărginească la a invoca, prin analogie, dispoziţii generale (ceea ce nu le exclude pe cele principale, cu valoare de postulat), străine de natura pricinii. De asemenea, să nu-şi motiveze soluţia (hotărârea) de dispoziţii ale puterii executive, ceea ce ar însemna să fie o înfrângere a principiului separaţiei puterilor în stat - afirmat de art. 1 (4) din Constituţie - fie omologarea uzurpării domeniului legii de către normativitatea executivului.

* O raţiune a procedurii civile, ca materie normativă elementară a dreptului procesual civil, o exprimă şi textul art. 1169 cod civ., potrivit căruia "cel ce face o propunere înaintea judecăţii trebuie să o dovedească".

** În vechile reglemetări ale casaţiei (activitatea procedurală de soluţionare a căii de atac denumită recurs), "excesul de putere" era motivat separat de recurs.* Vezi art. 94 (7) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor. În codul de la 1805, această acţiune se numea "recursorie".** "(1) Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi intereselor sale legitime. (2) Nici o lege nu poate îngrădi acest drept"

3

Page 4: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Acest text deschide materia "despre probaţiunea obligaţiilor şi a plăţii" dar el relevă corespondenţa cauzal-funcţională dintre situaţia litigioasă şi judecata în procedura civilă, drept cale de a ieşi din respectiva situaţie*.

* Fundamentarea normativă a dreptului procesual civil este evocată de art.21 din Constituţie care, după ce în alin.(1)şi (2) înzestrează orice persoană cu dreptul de a se "adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime" şi exclude limitarea acestui drept, în următorul alineat enunţă imperativul organizării procesului, astfel:

"(3) Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil".

Echitabilitatea procesului priveşte atât procedura cât şi soluţia hotărârii, întrucât concepţia procedurală poate să compromită aplicarea exactă şi corectă a legii.

* În fine, Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară prescrie o serie de reguli de procedură care constituie un mediu normativ în care naşterea unei discipline de studiu este în cursul unei evoluţii naturale:

- art.10 "Toate persoanele au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil, de către o instanţă imparţială şi independentă, constituită potrivit legii."

- art.10¹ "Activitatea de judecată se desfăşoară cu respectarea principiilor distribuirii aleatorii a dosarelor şi continuităţii, cu excepţia situaţiilor în care judecătorul nu poate participa la judecată din motive obiective."

- art. 11 "Şedinţele de judecată sunt publice, în afară de cazurile prevăzute de lege. Pronunţarea hotărârilor se face în şedinţă publică, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege."

- art. 12 (1) "Procedura judiciară se desfăşoară în limba română.

* Obligaţia de probaţiune mai este exprimată şi de textul art. 129 (1) fraza a II-a din cod, potrivit căruia "… ele (părţile litigante - n.ns.) au obligaţia… să-şi probeze pretenţiile şi apărările".

4

Page 5: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

(2) Cetăţenii români aparţinând minorităţilor naţionale au dreptul să se exprime în limba maternă, în faţa instanţelor de judecată, în condiţiile prezentei legi."

- art. 13 "Dreptul la apărare este garantat. În tot cursul procesului, părţile au dreptul să fie reprezentate sau, după caz, asistate de un apărător, ales sau numit din oficiu, potrivit legii."

- art.15 "Hotărârile judecătoreşti pot fi desfiinţate sau modificate numai în căile de atac prevăzute de lege şi exercitate conform dispoziţiilor legale."

* Obiectul dreptului procesual civil este normat prin sumarul Codului de procedură civilă, care în 6 "cărţi", cu titluri subdivizionare, concep o procedură de drept comun, în următoarele materii:

- Cartea I "Competenţa instanţelor judecătoreşti" (art. 1-401

- 6 titluri).

- Cartea II "Procedura contencioasă" (art. 41-3304): Titlul I. "Părţile"; Titlul II. "Dispoziţii generale de procedură"; Titlul III. "Procedura înaintea primei instanţe"; Titlul IV. "Apelul"; Titlul V. "Căile extraordinare de atac"; Titlul VI. "Recursul în interesul legii".

- Cartea III "Dispoziţii generale privind procedurile necontencioase" (art. 331-339).

- Cartea IV "Despre arbitraj" (art. 340-371).- Cartea V "Despre executarea silită" (art. 3711-5805).

- Cartea VI "Proceduri speciale".

* Dimensiunea jurisdicţională a disciplinei noastre este dată de prevederile art. 721 din Cod, potrivit cărora, "dispoziţiile codului de faţă alcătuiesc procedura de drept comun în materie civilă şi comercială; ele se aplică şi în materiile prevăzute de alte legi în măsura în care acestea nu cuprind dispoziţii potrivnice".

Textul consacrează astfel procedura civilă ca procedură de drept comun.

5

Page 6: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Prin "materiile prevăzute de alte legi", textul înţelege referinţele din acele alte legi la litigiile ce s-ar naşte din aplicarea lor (cum este cazul cu: Legea societăţilor comerciale - nr. 31/1990; Legea privind dreptul de autor şi drepturile conexe - nr. 8/1996; Legea privind brevetele de invenţie - nr. 64/1991, ş.a.) şi reglementările unor proceduri speciale, care se completează cu reglementarea Codului, cum sunt: Legea reorganizării judiciare şi a falimentului - nr. 64/1995; Codul Muncii și Legea conflictelor de muncă - nr. 168/1999; Codul de procedură fiscală; Legea contenciosului administrativ.

* Izvoarele dreptului procesual civil, fiind exclusiv de domeniul legii (Constituţia, legea adoptată de Parlament, ordonanţele de urgenţă ale Guvernului şi cele emise în temeiul unei legi de abilitare), au o normare implicită şi parţială, prin deferirea în domeniul legii organice a reglementării contenciosului administrativ: art. 73(3) lit. k) şi l) din Constituţie: "Prin lege organică reglementează: "k) contenciosul administrativ; l) organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al Magistraturii, a instanţelor judecătoreşti, a Ministerului Public şi a unor organe ale puterii judecătoreşti".

Mai sunt de domeniul legii organice, compunerea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi regulile ei de funcţionare - art. 126(3) şi utilizarea limbii materne în justiţie - art. 128(2).

Relativ la nomenclatura normativităţii, mai este de reţinut că sunt de factură constituţională:

- legalitatea, unicitatea, imparţialitatea justiției şi egalitatea ei pentru toți - art. 124 (1) şi (2);

- independenţa judecătorilor şi supunerea lor numai legii - art. 124 (3);

- statutul judecătorilor - art. 125;

- sistemul şi ierarhia organelor justiţiei - art. 126;

- legitimitatea controlului judecătoresc al actelor administrative - art. 126 (6);

6

Page 7: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

B. TRATARE ELEMENTARĂ

Evoluţia disciplinei dreptului procesual civil şi a denumirii sale

1. Consacrarea disciplinei dedicate studiului normelor care reglementează organizarea şi desfăşurarea procesului civil, indiferent de denumirea rezervată în programele de învăţământ juridic superior, este tot atât de veche pe cât este şi acest domeniu de învăţământ.

Modernitatea învăţământului juridic (de drept) superior nu s-a putut instala fără disciplina noastră, căci pozitivitatea şi vigoarea legii civile (dreptului material, substanţial) se afirmă şi se verifică în două modalităţi, pe care le articulează chiar litigiul civil, când acesta nu a putut fi prevenit ori evitat: adoptarea, deliberarea asupra, conduitei particulare în considerarea legii civile, astfel încât conduita decisă să fie benefică practicantului şi sancţionarea potrivit normelor legii civile a conduitei reclamate în discuţie, fie că aceasta este validată sau invalidată prin hotărârea judecătorească ce va rezolva litigiul.

Însemnătatea reglementării procesului civil, în opera de înzestrare a unei comunităţi social-statale date cu o codificare (normare juridică, legislaţie, drept) reuşită, validă, explică de ce această reglementare este edificată într-un corpus legislativ de factura cea mai cea mai complexă şi mai caracterizată, denumit "cod" şi de ce principii şi reguli ale litigiului (procesului) civil sunt enunţate în Constituţie*.

* Pentru a sublinia bogăţia de semnificaţii a disciplinei a cărei examinare am început-o, excepţionalul Dicţionar al culturii juridice ("Dictionnaire de la culture juridique"), publicat de Presses Universitaire de France, la Paris, în 2003, sub direcţia lui Denis Alland şi Stephane Rials, se exprimă astfel în deschiderea tratării subiectului corespunzător - "procedura civilă": "procedura civilă suferă de prea mult timp de a fi prezentată ca o practică făcută din formalităţi şi termene, favorizând şicana şi şiretenia, făcând să fie pierdută onoarea omului, timpul său şi banii săi. Acest clişeu prăfuit, ieşit (mai degrabă )din gravurile lui Daumier sau din romanele lui Balzac, maschează esenţialul. Procedura civilă nu este numai aranjamentul formalist al actelor şi termenelor conducând la hotărârea unei jurisdicţii civile. Maniera de a obţine în justiţie sancţionarea prerogativelor ale căror subiecte de drept se pretind titulari, procedura civilă este înainte de orice pacificarea judiciară a conflictelor din sânul societăţii civile" - p. 1226-1227. Sub titlul "O fiică a lui Themis (zeiţa justiţiei - n.ns.) de proastă reputaţie", reputaţii autori francezi Jean Vincent şi Serge Guinchard (în manualul "Procedure civile", 25e éd., Dalloz, Paris, 1999, p. 7-8, încep pledoaria "pentru procedură", cu următoarea formulare: "Procedura civilă, unii preferă să vorbească despre un drept

7

Page 8: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

2. Ţara noastră (Principatele Române), după modelul francez, a adoptat în cadrul operei de codificare unitară, modernă, şi un "Codice de procedură civilă", intrat în vigoare la 01 decembrie 1865.

Titlul reglementării de referinţă a inspirat denumirea disciplinei, consacrată de primele tratări universitare reputate, anume aceea de "procedură civilă"**.

După cel de-al doilea război mondial, a început să fie consacrată denumirea de "drept procesual civil"***, mai puţin populară în romanitatea juridică occidentală.

După decembrie 1989, unii autori* au revenit la denumirea tradiţională a disciplinei, alţii** au păstrat-o pe cea consacrată în perioada postbelică.

3. Opţiunea pentru o denumire sau alta a făcut obiectul unor dispute doctrinare în occidentul de romanitate juridică.

Două denumiri au fost practicate şi vehiculate cu intensitate: cea de "procedură civilă" şi cea de "drept judiciar privat"***.

judiciar privat… este un pic copilul teribil al familiei juridice, în orice caz acela care nu are întotdeauna o bună reputaţie: disciplină aridă şi complexă ea ar fi apanajul părţilor litigante meschine, a celor despre care se spune că utilizează exact toate armele de procedură pentru că procesul lor a fost rău pornit în fond. Această prezentare caricaturală a unei discipline indispensabile în orice timp şi în orice loc trebuie să fie respinsă… Înaltul grad de abstractizare a unora dintre conceptele sale, unit cu exigenţele practicii tribunalelor nu trebuie să descurajeze pe cei care o aplică şi o respectă căci ea participă în maniera sa la protecţia drepturilor noastre fundamentale" - De aceea aceşti autori mai apelează procedura civilă ca pe "un fiu al lui Janus la înălţimea devizei republicane (liberté, égalité, fraternité - n.ns.) şi a preotecţiei drepturilor noastre fundamentale" - p.8).** Grigore Tocilescu, Curs de procedură civilă, partea I, Tipografia Naţională, Iaşi, 1887; Eugen Herovanu, Principiile procedurei judiciare, I, Institutul de Arte Grafice "Lupta", Bucureşti, 1932; Victor Cădere, Tratat de procedură civilă, Tipografiile Române Unite, Bucureşti, 1935; Petre Vasilescu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, Institutul de Arte Grafice A. Terek, Iaşi, 3 vol. 1939-1943.*** După apariţia manualului lui Arthur Hilsenrad şi Ilie Stoenescu, Procesul civil în RPR, Edit. Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, au urmat: Ilie Stoenescu şi Graţian Porumb, Drept procesual civil român, Edit. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966; Vasile Negru, Dumitru Radu, Drept procesual civil, Edit. Did. şi Pedag., Bucureşti, 1972; Ilie Stoenescu, Savelly Zilberştein, Drept procesual civil. Teoria generală, Edit. Did. şi Pedag., Bucureşti, 1977; Viorel Mihai Ciobanu, Drept procesual civil, Universitatea din Bucureşti, vol. I 1986, vol. II, 1988.* Viorel Mihai Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură ivilă, Teoria generală, Naţional, Bucureşti, 1996 (vol. I), 1997 (vol. II); Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă, ultima ed., a IV-a, 2 vol., Servo Sat, Arad, 2004.** Ioan Leş, Tratat de drept procesual civil, All Beck, Bucureşti, 2001; Mihaela Tăbîrcă, Drept procesual civil, 2 vol., Global Lex, Bucureşti, 2004; Florea Măgureanu, Drept procesual civil român, 2 vol., Sylvi, Bucureşti, 1998 (Ediţia a VII-a, 2005).*** Vezi, Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 1227-1228.

8

Page 9: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Denumirea de "drept procedural" pare să capete audienţă în doctrina occidentală****.

Denumirea de "drept judiciar privat" sau "drept judiciar civil", este considerată că slujeşte unui studiu complet al funcţiei publice jurisdicţionale, pentru care procedura civilă este drept comun, iar jurisdicţia justiţiei, este plenitudinea.

Noţiunea dreptului procesual civil şi a procedurii civile

4. Dreptul procesual civil este dedicat, aşa cum exprimă chiar denumirea sa, organizării şi desfăşurării procesului civil, adică acelei activităţi jurisdicţionale căreia legea îi deferă litigiile care izvorăsc din realizarea raporturilor juridice reglementate de legea civilă "lato sensu", ceea ce este orice act normativ ale cărei norme interesează raporturile de drept privat sau de drept public compatibile cu un tratament judiciar.

Ca orice ramură de drept, şi disciplina noastră, este un ansamblu de norme juridice, anume acelea reglementând soluţionarea unui litigiu reputat civil*.

Autorii care optează pentru denumirea de "procedură civilă", definesc disciplina raportându-se la conţinutul şi exigenţele procesului civil.

Acesta este înţeles ca "activitate desfăşurată, potrivit normelor procedurale, de către organul de jurisdicţie, părţile interesate, organele de executare, de alte organe sau persoane care, în condiţiile legii, participă la înfăptuirea justiţiei în pricinile civile, în scopul stabilirii sau realizării drepturilor şi intereselor protejate juridiceşte, ajunse sau nu în stare conflictuală, inclusiv prin executarea silită a hotărârilor pronunţate"**.

**** Detalii în Deleanu, vol. I, p. 17-18; Jean Vincent, Serge Guinchard, Procedure civle, 25e éd., Dalloz, Paris, 1999, p. 14-19, 21-24; Loic Cadiet, Droit Judiciaire Privé, troisième édition, Litec, Paris, 2000* Reproducem câteva definiţii ale autorilor cu manuale consacrate şi actuale: Ciobanu, p. 158, "ansamblul normelor juridice care reglementează modul de judecată de către instanţele judecătoreşti a pricinilor privitoare la drepturi civile ori la interese legitime care se pot realiza numai pe calea justiţiei, precum şi modul de executare silită a hotărârilor judecătoreşti sau a altor titluri executorii"; Leş, p. 11, "totalitatea normelor juridice care reglementează modul de desfăşurare a activităţii judiciare în scopul soluţionării litigiilor civile".** Deleanu, vol. I, p. 30

9

Page 10: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

5. Ştiinţa procedurii este, într-o tratare mai recentă, "dreptul procesului" iar "procedura" are, în sens larg, inţelesul de "serie de formalităţi de îndeplinit pentru a atinge un rezultat determinat…, independent de orice contencios, de orice idee de conflict", iar, în sens restrâns, înţelesul de "ansamblu de formalităţi prin care o dificultate de ordin juridic poate să fie supusă unui tribunal, pentru a ajunge la o soluţie… jurisdicţională"*.

În conţinutul său procedura civilă integrează şi se defineşte prin trei noţiuni fundamentale, susţin aceiaşi autori: acţiunea, jurisdicţia şi instanţa, fiecare cu o teorie corespunzătoare**.

O definiţie consacrată procedurii civile este aceea a vocabularului juridic publicat sub direcţia "decanului" dreptului francez, Gérard Cornu: "ramura procedurii având ca obiect să determine regulile organizării judiciare, de competenţă, de instrucţie ale procesului şi de executare particulare tribunalelor civile de ordin judiciar"***.

Pentru raţionalitatea abordării disciplinei noastre, avem să constatăm că indiferent de denumirea aleasă sau profesată, tratările cuprind normele, instituţiile şi materiile faţă de care instrucţia universitară în drept ar fi deficitară.

6. Obiectul dreptului procesual civil şi al procedurii civile cuprinde normele, instituţiile şi materiile interesate de:

- exerciţiul funcţiei publice jurisdicţionale de către instanţa civilă în regim de plenitudine de competenţă jurisdicţională;

- principiile şi regulile elementare ale jurisdicţiei de ordin judiciar;

- dreptul la acţiunea jurisdicţională şi condiţiile de exerciţiu al acestuia (competenţa, dreptul şi îndatoririle procesuale ale părţilor litigante, investirea instanţei);

- exerciţiul puterilor instanţei şi ale judecătorului (regulile de procedură, de judecată în gradele de jurisdicţie ierarhic amenajate);

* Vincent, Guinchard, p. 7.** Vincent, Guinchard, p. 23-24.*** "Vocabulaire juridique", Presses Universitaires de France, 8e éd., Paris, 2000, p. 506.

10

Page 11: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

- actul jurisdicţional (formare, eficienţă, control de legalitate şi regularitate);

- asistenţa pentru executarea actului jurisdicţional şi controlul asupra legalităţii şi regularităţii operaţiunilor de executare;

- asistenţa pentru formarea şi funcţionarea concesiunilor judiciare (arbitrajul) şi controlul de legalitate şi de regularitate al acestora şi ale exerciţiului jurisdicţiilor speciale.

ACTIVITATEA JURISDICŢIONALĂ ÎN EXERCIŢIUL PUTERII PUBLICE

§1. Specializarea şi profesionalizarea puterii publice în activitatea jurisdicţională.

11

Page 12: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

1. Domeniul puterii publice.

“Postdecembrismul 89” nu poate fi reuşit şi complet caracterizat politic şi juridic, fără a remarca reactivarea teoriei şi principiului separaţiei puterilor în stat.

Această reactivare a fost prima şi necesara reacţie de respingere esenţială, calificată, a sistemului politic al socialismului real, fundamentat ideologic de marxism-leninismul cel mai intransigent, care a produs “partidul – stat”, acesta, un sistem politic în care instanţele partidului unic - entităţi organizatorice - erau legitimate să dicteze instanţelor profesionale judecătoreşti.

Ultima Constituţie “Socialistă”, cea din 1965, nu a conceput decât o singură putere în stat, pe care a numit-o ca atare “puterea de stat” şi i-a atribuit exerciţiul unor organe centrale (Marea Adunare Naţională – parlamentul, ca organ suprem al acestei puteri, Preşedintele ţării şi Consiliul de Stat) şi locale (consiliile populare).

Administraţia publică (“de stat”) şi justiţia – care în concepţia democratică tradiţională se leagă într-o triadă a puterilor în stat alături de cea legislativă – erau “activităţi fundamentale ale statului”.

Activitatea procuraturii, care corespunde în Constituţia de la 8 decembrie 1991 Ministerului Public, era considerată o a patra “activitate fundamentală a statului”, şi se realiza, în principal, prin supravegherea respectării legii în cadrul urmăririi penale şi în regimul penitenciar.

Dacă s-ar face abstracţie de consacrarea partidului comunist ca “forţă politică conducătoare a întregii societăţi” (art. 3 din defuncta constituţie) şi de separaţia instituţională între organele judecătoreşti şi organele procuraturii, această topografie a puterii politice ar apărea mai aproape de înţelegerea modernă a principiului separaţiei puterilor în stat, în care este sancţionată tocmai contradicţia în termeni a acestui principiu, raportat la unicitatea puterii statului1.

1 Pe larg, asupra evoluţiei şi criticii ştiinţifice a acestui principiu, Ion Deleanu, Instituții și proceduri constituționale: în dreptul român și în dreptul comparat, C.H. Beck, București, 2006, p.

12

Page 13: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Lipsa de conţinut şi de eficienţă a principiului independenţei judecătorului în activitatea de judecată, a reprezentat în regimul politic al defunctei Constituţii, tocmai negarea valorii supreme a principiului în discuţie; anume accesul liber, egal, la justiţie şi protejarea acesteia contra intervenţiilor şi influenţelor din partea celorlalte autorităţi şi instituţii politice, inclusiv a forţelor politice.

La rigoare, deşi această separaţie în exerciţiul puterii politice, publice, este valoroasă şi prin restricţii şi limitări, care se identifică în raporturile parlament – guvern (neimplicarea parlamentului în activitatea guvernului şi controlul parlamentar formal şi instituţionalizat al acesteia, legiferarea de către guvern numai în regim de autorizare şi aprobare din partea parlamentului), în fiziologia puterii politice exercitate în regim democratic, separaţia cea mai valoroasă este aceea care promovează şi susţine statutul sănătos al justiţiei.

În exerciţiul său, această putere unică şi unitară (chiar în statele federale), ca orice activitate socială, are nevoie de o distribuţie, de o specializare şi de o programare a potenţialului său, ca resurse şi disponibilităţi.

Randamentul social al puterii publice a consacrat şi reclamă ca unul dintre domeniile (funcţiile, ramurile, felurile) acesteia să fie justiţia, ca activitate a instanţelor judecătoreşti de soluţionare a litigiilor de ordin juridic2.

2. Sub raport structural, entitatea justiţiei a suportat o evoluţie aparent contradictorie în istoria modernă.

“Constituţionalismul”, remarcabil ca un progres indiscutabil în amenajarea exerciţiului puterii publice, a reclamat monopolul justiţiei asupra rezolvării oricăror conflicte juridice inter-personale şi a angajării răspunderii juridice.

44-68; Ioan Muraru, Simina Tănăsescu, Drept Constituţional şi Instituţii Politice, ed. a - II- a, Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.273; Viorel – Mihai Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. I, Teoria generală, Edit. Naţional, Bucureşti, 1996, p. 12 - 17, şi doctrina românească şi străină citată de aceştia.2 Asupra evoluţiei conceptuale şi formale a “puterii judecătoreşti”, vezi Ciobanu, I., 13 – 17. Pentru o abordare de domeniul tehnicii puterii, vezi Francis Kernaleguen, Institutions Judiciaires, deux éd., Litec, Paris, 1999, p. 5-9.

13

Page 14: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Erau condamnate astfel justiţiile cu fundamentare sau de extracţie religioasă, politico-ideologică, justiţiile administrative, oculte, corporative, care au produs negări, încălcări sau amputări ale drepturilor şi libertăţilor fundamentale, tratamente barbare, inacceptabile, ale condiţiei umane.

O altă reacţie de condamnare, care a justificat acest monopol, a fost privitor la justiţiile ocazionale, excepţionale, delegate, paralele, sumare.

Încă din a doua jumătate a secolului al XIX-lea, funcţionarea, dinamica unei societăţi fondată pe civilizaţia comerţului, o societate deschisă, pluralistă, care, sub raport politic-constituţionale este civilizaţia statului de drept, au reclamat atât justiţii specializate în interiorul justiţiei constituţionale (contenciosul administrativ, litigiile comerciale), cât şi jurisdicţii sub controlul acesteia (contenciosul fiscal, contenciosul bugetar, contenciosul profesional-disciplinar) sau în afara ei (contenciosul constituţional, contenciosul concurenţial).

Sub aceiaşi determinare, s-a produs şi o dezetatizare a actului de justiţie, fiind astfel sancţionate normativ arbitrajele (comerciale instituţionalizate, privat-ocazionale, ad-hoc), jurisdicţiile anumitor specialităţi de comerţ (valori mobiliare) sau de creaţie (proprietatea intelectuală).

Aceste amendări ale monopolului justiţiei, nu reprezintă, însă, pierderi nete, întrucât, cel puţin în România, sub impulsul soluţiilor date în contenciosul constituţional, mai întâi, şi prin intervenţii normative, mai apoi, dându-se cuvenita eficienţă principiului accesului liber la justiţie3, cu excepţia jurisdicţiei constituţionale, s-a asigurat justiţiei, chiar dacă nu cu aceiaşi cuprindere, rolul de cenzor ultim, de autoritate de depozit şi de executare, al actelor celorlalte jurisdicţii.

3. Raţiunea, fundamentele şi fizionomia activităţii jurisdicţionale în exerciţiul puterii publice.

În prezenţa rezultatelor evoluţiilor structurii justiţiei de factură constituţională, rezumate mai-sus, entitatea conceptuală care acoperă cel mai reuşit specializarea puterii publice în soluţionarea litigiilor de ordin

3 Consfinţit de art. 21 din Noua Constituţie.

14

Page 15: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

juridic şi a litigiilor care interesează răspunderea (sancţiunea) juridică, este aceea de jurisdicţie4.

Din perspectiva acestei identificări, instanţele judecătoreşti, realizează o jurisdicţie de domeniul justiţiei.

Termenul „activitate judiciară” utilizat de art. 131 (1) din Constituție pentru a defini „rolul Ministerului Public”, trebuie corelat și conciliat cu acela de „justiție” utilizat de art. 21 (1) și art. 126 (1).

Este adevărat că „uzual”, termenii de „justiție” și „activitate judiciară”, sunt considerați sinonimi.

Parchetele și procurorii nu pronunță, nu dau, actul jurisdicțional cel mai caracterizat: „hotărârea judecătorească”.

Preocupându-se de rolul lor în „activitatea judiciară”, Constituția pare să dea activității judiciare un domeniu mai larg decât acela al justiției.

Însă, socotim că, mai degrabă, tributară Codului de procedură penală, care utilizează termenul de „organe judiciare”, atât pentru procuror, alte organe de urmărire penală, cât și pentru instanța de judecată, Constituția a vrut să consacreze Ministerul Public drept „organul judiciar penal constituțional”, altul decât instanța de judecată care „realizează” justiția – art. 126 (1).

4 Legislația noastră, inclusiv, este în continuare reticentă în a utiliza termenul de activitate jurisdicțională. În mod cu totul izolat, Codul civil utilizează termenul „jurisdicțional” cu sensul de „circumscripție” a tribunalului județean (astăzi trebuie să înțelegem judecătoria, care are plenitudinea de jurisdicție în materie civilă). O face în art. 1659, care cere debitorului „obligat a da siguranț㔄să prezinte o persoană capabilă de a contracta, care să posede o avere îndestulată spre a garanta o obligație, și care să aibă domiciliul în teritorul jurisdicțional (subl.ns.) al tribunalului județean, la care trebuie să se dea”.În termenii Constituției Revizuite în 2003, introducerea la art. 21 „accesul liber la justiție” a alin. 4 – „jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite” – consacrează implicit plenitudinea de jurisdicție a instanțelor judecătorești – „justiției” (alin. 1 al articolului citat) – cărora orice persoană li se poate adresa „pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor sale legitime”.

15

Page 16: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Urmând economia legii fundamentale, avem să reținem că „justiția se înfăptuiește (subl.ns.) în numele legii” – art. 124 (1) – prin judecători, și „se realizează (subl.ns.) prin Înalta Curte de Casație și Justiție și prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege” – art. 126 (1).

Raţiunea oricărei jurisdicţii etatice este aceea de a menţine normalitatea vieţii sociale, comunitare, un curs şi un conţinut ale acesteia care să permită reproducerea şi dezvoltarea societăţii.

De aceea, se poate spune că regularitatea şi reuşita jurisdicţiei etatice sunt chestiuni care dau măsura randamentului social al puterii publice personificate ca administrator al societăţii.

4. Nepersonificată (sistem de organe, autorităţi, ideologie, agenţi), puterea publică apare ca un instrumentar complex, articulat, aflat într-o dinamică permanentă şi cu o sensibilitate extrem de pretenţioasă, un perpetuum mobile, care nu ar putea fi epuizat decât de reducerea, până la dispariţie, a cerinţelor civilizaţiei statale.

Civilizaţia comunitar-statală, până la a da exponate de muzeu, până la se reproduce şi expune în istorie - istorii, practici şi sisteme constituţional-politice - şi în drept, este pusă în cauză, în criză, de voinţele individuale sau colective, juridice sau private, ale destinatarilor ei, oricare dintre omul social şi omul politic, priviţi aici ca subiecte de drept (de drepturi şi obligaţii).

Aceste voinţe nu pot fi uniforme şi unitare. Ipoteza unor manifestări ale subiectelor de drept numai conforme cu valorile civilizaţiei comunitar-statale, nu reprezintă însă un eden politic, şi această ipoteză trebuie să rămână “în lucru”, ea interesând numai latura sancţiunii juridice a dreptului.

Este de esenţa naturii umane manifestate într-o astfel de civilizaţie, ca să aibă emisiuni de voinţă juridică variabile ca intensitate, motivaţie şi finalitate.

Astfel, “interesele în prezenţă”, în limbajul pur jurisdicţional, sunt, din natura lui “zoon politikon”, neuniforme şi neunitare sau arată divergenţa în timpul istoric şi social dat.

16

Page 17: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

5. Orice conflict de interese, acut, deschis, nerezolvat în termeni autoritari-juridic, reprezintă un “atentat” la civilizaţia comunitar statală, un inconvenient, o incomoditate pentru acesta.

Rezolvarea acestor conflicte, regularizarea situaţiilor care reclamă tratament juridic, trebuie concepută ca o operă integrală, cu observarea şi în respectul personalităţii umane de factură politico-juridică, o operă, ea însăşi un produs şi un act de civilizaţie.

6. Fundamentele jurisdicţiei publice, ca şi pentru orice construcţie socială care se comportă ca o structură a unui sistem social5, rezidă în:

- constituţia fatal irepetibilă a personalităţii umane cu identitate social-politică (cetăţeanul, resortisantul, guvernatul, subiectul de drept), care formează un câmp al subiectivităţii juridice imposibil de captat şi de centrat pe miezul civilizaţiei comunitar-statale, fără asistenţa publică constând în organizarea şi realizarea unei jurisdicţii, care să rezolve conflictele şi să regularizeze situaţiile relevante sau discutabile;

- pozitivitatea şi continuitatea dreptului, acesta fiind confecţionat sub comandamentele şi impulsurile aceleiaşi civilizaţii, configurarea validităţii sale fiind dată tocmai de aptitudinile de a orienta productiv subiectivitatea juridică şi de a calma, a restabiliza normalitatea vieţii sociale, comunitare;

- dezamorsarea tensiunilor sociale create de excesele de putere publică6, fiind elementar că puterea discreţionară acuzată/vinovată de excese nu poate fi reprimată, inhibată, intimidată, decât tot de către o putere, anume aceea care se exprimă prin jurisdicţii publice.

7. Teza cuprinderii în domeniul justiţiei şi a activităţii jurisdicţionale exercitate de alte autorităţi ale statului decât cele

5 Vezi, Haralambie Ene, Teoria reglării sistemelor sociale, Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 40 şi urm.; Pavel Apostol, Normă etică şi activitate normată, Edit. Ştiinţifică, Bucureşti, 1968, p. 43 şi urm.6 Asupra noţiunilor, conţinutului şi modalităţilor puterii discreţionare şi a excesului de putere în exerciţiul autorităţii judecătoreşti, vezi, Dana Apostol Tofan, Puterea discreţionară şi excesul de putere al autorităţilor publice, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 14 – 22, 33 – 34, 348 – 349 şi doctrina citată de acesta.

17

Page 18: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

judecătoreşti7, fondată pe o interpretare fenomenologică a textelor Noii Constituţii a României (art. 124, 126), nu este, chiar dacă valabilă, suficientă, pentru a vorbi de o reglementare de rang constituţional a întregii activităţi jurisdicţionale a puterii publice.

Economia textului Noii Constituţii, titlurile diviziunilor şi formularea textelor art. 124 şi art. 134, nu lasă loc de dubiu: “autoritatea judecătorească” se exercită prin instanţele judecătoreşti (“Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instanțe stabilite de lege”), iar jurisdicţia realizată de acestea se numeşte “justiţie”; Ministerul Public (procurori și parchete) și prin Consiliul Superior al Magistraturii.

Noua noastră Constituţie a optat pentru ceea ce este “peren”, “dat”, în conţinutul şi portofoliul puterii publice/politice: jurisdicţia justiţiei.

Şi, chiar, relativ la tabloul acesteia, a optat pentru o identificare/nominalizare/personificare extrem de prudentă şi economicoasă, în acelaşi timp: a localizat vârful ierarhiei, Curtea Supremă de Justiţie, ("Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie", după revizuirea din 2003), şi a interzis instanţele extraordinare – art. 125(1) și (5).

În concepţia Constituţiei de la 1991 mai erau funcţionale şi productive şi alte jurisdicţii, două dintre acestea – cea constituţională, a Curţii Constituţionale, şi cea financiar-bugetară, fiind instituite în textul ei - aceasta din urmă revenind la instanţele judecătoreşti, după ce, în textul originar fusese atribuită Curţii de Conturi (rămasă după revizuirea din 2003 numai cu atribuţia de control).

8. Din arhitectura constituţională şi din evoluţia dreptului nostru pozitiv, fizionomia activităţii jurisdicţionale în exerciţiul puterii publice, apare conturată de:

7 Nicolae Cochinescu, Organizarea puterii judecătoreşti în România. Instanţele judecătoreşti. Ministerul Public. Jurisdicţiile speciale., Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 325 – 327. Pentru instanţele Curţii de Conturi, contra, Ioan Leş, Principii şi instituţii de drept procesual civil, Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 274; Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. I, Europa Nova, Bucureşti, 1995, p. 43 – 44, Ciobanu, Tratat ..., vol. I. , p. 391 - 392; Horia Diaconescu, Este jurisdicţia financiară una din componentele autorităţii judecătoreşti, Dreptul nr. 2/1995, p. 14 – 17; Gavril Iosif Chiuzbaian, Sistemul puterii judecătoreşti, Continent XXI, Bucureşti, 2002, p. 24; Muraru, Tănăsescu: "cuvântul jurisdicţional a devenit preferabil cuvântului judiciar care se aplică numai unei categorii de jurisdicţii", p. 586.

18

Page 19: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

9. a) Caracterul pozitiv, prin antamarea unor interese şi conflicte “în prezenţă”, active, ale căror rezolvări aduc modificări în câmpul realităţilor (calificărilor) juridice, mutaţii de ordin patrimonial sau statutar.

Spre deosebire de jurisdicţiile care nu aparţin puterii publice ori care nu sunt asistate de aceasta – cum este cazul, spre exemplu, cu jurisdicţia ecleziastică sau jurisdicţiile elitare (ale uniunilor de autori/creatori) – cea în discuţie se pronunţă, aplică norma/dreptul, pentru a da eficienţă unor drepturi subiective, sancţiuni unor conduite contra normei şi efectivitate unor situaţii/condiţii juridice.

Jurisdicţiile ecleziastică, elitare, exemplificate mai-sus, deşi au şi un caracter profesional-disciplinar, antrenează în bună măsură calificări ideologice/confesionale, în litigii “de muzeu”.

Noul Cod exprimă acest caracter în art. 1 (2), potrivit căruia „în înfăptuirea justiţiei, instanţele judecătoreşti îndeplinesc un serviciu de interes public, asigurând respectarea ordinii de drept, a libertăţilor fundamentale, a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi persoanelor juridice, aplicarea legii şi garantarea supremaţiei acesteia”.

10. b) Caracterul permanent şi sedentar, exprimat printr-un complex de norme prin care se realizează instituţionalizarea ei, rezidenţialitatea şi regularitatea competenţei.

Deci, jurisdicţia publică nu se conciliază cu convocările, mobilizările conjuncturale sau cu itineranţa8.

11. c) Caracterul obligatoriu, exclusiv şi suveran, exprimat prin inexistenţa unor jurisdicţii alternative, de rezervă ori paralele şi prin neadmiterea unor jurisdicţii reziduale, acestea din urmă justificate, de regulă, pentru lichidarea litigiilor unor naţionalităţi din teritorii revenite sub suveranitatea statului de jurisdicţie9.

8 Spre ex., “ambulanţa judecătorească” instituită de „Legea Toma Stelian” din 1907, de Legea de organizare judecătorească din 1938 şi de Legea nr. 726/1943, V. Octavian Cojocaru, Organizarea judecătorească şi administrarea justiţiei în România din cele mai vechi timpuri până în zilele noastre, Lumina Lex Bucureşti, 1998, p. 48 – 49, 77 şi 83. 9 Cum au fost Cadiatele pe lângă tribunalele din Tulcea, Constanţa, Silistra şi Durostor pentru anumite litigii dintre mahomedani, care aplicau legile şi obiceiurile musulmane, preluate şi instituite prin Legea unificatoare de organizare judecătorească din 1924; aplicarea în

19

Page 20: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Formularea foarte cuprinzătoare a articolului 1 (2) citat din Noul Cod, acoperă şi acest caracter.

12. O atenţie specială reclamă arbitrajul privat, reformat şi reactivat în Codul de procedură civilă prin Legea nr. 59/1993.

Deosebit de faptul că în peste 10 ani de activitate normativă „arbitrajul privat” nu a fost exploatat decât ca îndreptar pentru regulamentele unor arbitraje organizate ad-hoc de camerele teritoriale de comerţ şi industrie (şi, deci, reactualizarea lui nu a servit decât ideii de restauraţie – garanţie a democratizării post-decembriste), el trebuie privit ca o procedură mixtă: normată și convențională.

Din perspectivă sociologică, arbitrajul privat înseamnă o desacralizare, o “domesticire” a justiţiei etatice.

Într-adevăr, cei care apelează la această procedură se dezinteresează de “judicium” – puterea de a judeca a judecătorului -, substituindu-şi arbitrul, pentru propria lor indisponibilitate de a stinge litigiul.

Poziţia instanţei judecătoreşti de depozitar al cauzei judecate (cu excepția arbitrajului organizat de o instituție permanentă), de asistent al executării hotărârii arbitrale, şi de judecător al acţiunii în anularea hotărârii arbitrale, reabilitează jurisdicţia publică a justiţiei.

13. d) Poziţia de drept comun a procedurii judecătoreşti civile.

Considerată cea mai evoluată sub raportul compatibilităţii cu democraţia şi civilizaţia juridică, procedura judecătorească civilă oferă celorlalte proceduri jurisdicţionale normele cele mai autorizate şi verificate de o istorie judiciară completă.

Codul Actual exprimă acest primat în textul art. 721, potrivit căruia „dispoziţiile codului de faţă alcătuiesc procedura de drept comun în materie civilă şi comercială; ele se aplică şi în materiile prevăzute de alte legi în măsura în care acestea nu cuprind dispoziţii potrivnice”.

judeţele Basarabiei de Sud (Cahul, Cetatea Albă şi Ismail), după Marea Unire, a procedurii civile ruse, a codurilor Armanopol şi Donici.

20

Page 21: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Noul Cod îl exprimă în art. 2 (1), potrivit căruia „dispoziţiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă”, şi (2), potrivit căruia „deasemenea, dispoziţiile prezentului cod se aplică şi în materiile reglementate de alte legi, în măsura în care acestea nu cuprind dispoziţii contrare”.

Absenţa referinţei la materia comercială se explică prin renunţarea legiuitorului Noului Cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, publicată în Monitorul Oficial nr. 511 din 24 iulie 2009, și intrat în vigoare la 1 octombrie 201110 – citat în continuare „Noul Cod civil” - la identitatea normativă a Codului comercial, abrogat de acesta.

S-a dat astfel satisfacţie concepţiei moniste în ce priveşte reglementările de drept civil şi reglementările de drept comercial, deferindu-se Codului civil întreaga reglementare elementară şi originară a dreptului privat.

În acest nou climat al normativităţii dreptului privat, raporturile de drept material angajate în ceea ce, tradiţional, s-a numit comerţ sau afaceri comerciale, au fost depersonalizate de noţiuni şi entităţi fundamentale ale dreptului comercial, cum ar fi acelea de comerciant şi fapt de comerţ.

În noua arhitectură a reglementării unitare a raporturilor de drept privat, civile, noţiunile şi entităţile tradiţionale ale dreptului comercial sunt înlocuite cu acelea de „profesionist”, „întreprinzător” şi „întreprindere”.

Astfel, potrivit textului art. 3 din Noul Cod civil „Aplicarea generală a Codului civil”, „ (1) Dispoziţiile prezentului cod se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice ale subiecte de drept civil. (2) Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ”.

10 Potrivit normelor tranzitorii ale Legii nr. 71/2011, și cu modificările aduse de aceasta.

21

Page 22: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

În sinteză, s-ar putea spune că Noul Cod civil salvează faptul de comerţ enunţat de Codul comercial în art. 3 pct. 5-10, ca diferite specii de „întreprinderi”.

Totuşi, noţiunea de „act de comerţ” (echivalentă cu aceea de „fapt de comerţ” în tratările materiilor dreptului comercial), nu a putut fi evitată în cazul contractului de agenţie, el fiind menţionat în legătură cu remuneraţia agentului (art. 2082 (2)) şi cu condiţiile plăţii comisionului (art. 2083 lit. b).

Şi Noul Cod de procedură civilă utilizează izolat termenul de comerţ (art. 741 (2), privitor la posibilitatea probării cu martori, de către terţul care contestă executarea, a dreptului său de proprietate asupra bunurilor mobile sechestrate în locuinţa, sau în întreprinderea debitorului urmărit – „comerţul contestatorului ori debitorului”).

Deasemeni izolat, este utilizat termenul de activitate comercială (art. 111 (2), privitor la competenţa teritorială alternativă; art. 1065 pct. 3, privitor la competenţa exclusivă în materia unor acţiuni patrimoniale), acela de legături comerciale (art. 554 (1) lit. c, privitor la incompatibilitatea arbitrului care se află în astfel de legături cu una dintre părţi) şi acela de caracter comercial (art. 999 (3) lit. b, privitor la exceptarea de la domeniul de aplicare al procedurii ordonanţei de plată).

Noţiunea de fond de comerţ, deasemeni elementară pentru dreptul comercial şi dreptul afacerilor, a fost indispensabilă în reglementarea dată de Noul Cod civil regimului comunităţii legale a soţilor, anume în definirea bunurilor proprii (nu au această calificare acele „elemente ale unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri” – art. 340 lit. c), în reglementarea uzufructului fondului de comerţ (art. 745) şi în determinarea legii aplicabile actului juridic, anume legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice sau, după caz, autorul actului, are, la data încheierii actului, după caz, fondul de comerţ – art. 2638 (2).

În fine, termenul de comerţ apare izolat, ataşat de titlurile de credit care interesează contractul de report (art. 1772 (1)), aportul în bunuri necorporale la constituirea societăţii (art. 1787 (3)) şi de titlurile de credit a căror vânzare interesează contractul de comision (art. 2050 (1)).

22

Page 23: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

La o privire sumară, ar reveni să considerăm că termenul de comerţ va rămâne destinat operaţiunilor de piaţă, de domeniul tranzacţiilor, anume distribuţia, furnizarea de produse şi servicii, operaţiunile cu titluri comerciale de valoare, exploataţiile comerciale a unor fonduri (mobiliare, imobiliare), etc.

În ce priveşte noţiunile de profesionişti şi întreprinzători, deşi atât Noul Cod civil, cât şi Noul Cod de procedură civilă, le foloseşte alternativ, ar fi de observat că termenii de profesiune, profesionist, activitate profesională, sunt mai cuprinzători decât aceia de întreprinzător și de întreprindere.

Noul Cod civil foloseşte în unele texte, în aceeaşi prescripţie, şi termenul de profesie, şi pe acela de întreprindere.

Este cazul locaţiunii spaţiilor – art. 1778 (3), al locaţiunii fără durată determinată – art. 1785 lit. a, al creanţelor privilegiate – art. 2339 (1) lit. b.

Noul Cod de procedură civilă distinge între profesionişti sau neprofesionişti (art. 92 pct. 1 lit. l, privitor la competenţa judecătoriei; art. 93 pct. 1 lit. a, privitor la competenţa tribunalului) şi între întreprinzători sau alţi profesionişti (art. 111 (1) pct. 8, privitor la competenţa teritorială alternativă; art. 118, privitor la competenţa teritorială în cererile împotriva unui consumator; art. 270, privitor la neaplicarea, pentru înscrisul sub semnătură privată, a cerinţelor pluralităţii de exemplare şi formalităţii „bun şi aprobat”; art. 274 (1), privitor la forţa probantă a registrelor întreprinzătorilor şi ale altor profesionişti, şi art. 294 (1), privitor la administrarea probei cu aceste registre; art. 303 (2) fraza a 2-a privitor la admisibilitatea probării cu martori a unui act juridic făcut în exerciţiul activităţii profesionale; art. 1003 (2) pct. 1, privitor la determinarea dobânzii).

Din lectura sumară a acestor texte, este clară opţiunea legiuitorului pentru considerarea întreprinzătorilor, veritabili comercianţi, ca una dintre categoriile apartenente la clasa profesioniştilor.

Distincţia este esenţială, întrucât, în alte texte, termenul de profesie, sau de profesional, este foarte general, evocându-l pe acela de profesii liberale sau profesii independente (este cazul art. 311 (1) pct. 1 care îi califică drept profesionişti şi pe: slujitorii cultelor, medici, farmacişti,

23

Page 24: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

avocaţi, notarii publici, executorii judecătoreşti, mediatori şi asistenţii medicali).

De remarcat că şi în Noul Cod civil se produce această generalizare de nomenclatură.

Astfel, textul art. 2520 (1) pct. 8, instituie prescripţia de 1 an a dreptului la acţiune în cazul „inginerilor, arhitecţilor, geodezilor, contabililor şi a altor liberi profesionişti (subl.ns.) pentru plata sumelor ce li se cuvin”.

Această generalizare este ilustrată și de textul pct. 1 alin. (1) al aceluiași articol, potrivi căruia, „se prescrie în termen de un an dreptul la acțiune în cazul: 1. Profesioniștilor în alimentația publică sau hotelierilor pentru serviciile pe care le prestează.”

Apoi, în alte texte, profesia este evocată ca o ocupaţie, o meserie (este cazul art. 320 privind drepturile băneşti ale martorului, art. 550 (4) privind identitatea arbitrului desemnat).

14. Având caracter ordinar, normele procedurii civile

alimentează atât procedurile speciale, atipice, din propriul domeniu11, cât şi procedurile jurisdicţionale sau administrativ-jurisdicţionale, sub care lucrează alte entităţi organizaţionale. Această furnizare are loc atât prin norme de trimitere cât şi prin principii care dau regularitate, validitate şi legitimitate oricărei proceduri jurisdicţionale12.

15. Din perspectiva acestei poziţii se poate vorbi şi de complementaritatea care există între procedura judecătorească civilă şi

11 Cartea a VI-a din Codul de procedură civilă al cărei titlu “Proceduri diverse” a fost înlocuit de OUG nr. 138/2000 (în vigoare de la 02 mai 2001) cu acela de “Proceduri speciale”.

Este demn de reţinut că judecata unor litigii apare sub o procedură specială şi datorită normelor din reglementări de drept material, cum este cazul litigiilor de concurenţă neloială (Legea nr. 11/1991) și comercială (Legea nr. 21/1996), al litigiilor societare (Legea nr. 31/1990), executării creanţelor bugetare (OG nr. 13/2001 şi Noul Cod de Procedură Fiscală). 12 Legea nr. 105/1997 privind soluţionarea obiecţiunilor, contestaţiilor şi a plângerilor asupra sumelor constatate şi aplicate prin actele de control sau de impunere ale organelor Ministerului Finanţelor, a consacrat in terminis chiar un principiu neenunţat la epoca în Codul de procedură civilă – acela al neagravării situaţiei în propria cale de atac. Reglementarea contestaţiei administrative este astăzi în Codul de Procedură Fiscală.

24

Page 25: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

celelalte proceduri jurisdicţionale, o relaţie vie, chiar dacă ea nu iese în evidenţă în viaţa judiciară diurnă.

Această relaţie este subliniată de cel puţin următoarele realităţi normative:

- controlul judecătoresc asupra actelor finale ale jurisdicţiilor autonome;

- caracterul facultativ și gratuit al jurisdicțiilor speciale administrative, la care, pentru prima dată, Constituția revizuită în 2003, face referire – art. 21 (4); ne aflăm în fața unui text de prevenție, întrucât astăzi, în țara noastră, astfel de jurisdicții nu pot fi identificate13;

- adjudecarea unei a doua faze a unor specii de contencios, cum sunt cel fiscal şi de control financiar (Legea nr. 105/1997, urmată de OUG nr. 13/2001 şi de Noul Cod de Procedură Fiscală), cel de concurenţă comercială (Legea nr. 21/1996), cel de arbitraj comercial;

13 Comentatorii Constituției Revizuite – Mihai Constantinescu, Antonie Iorgovan, Ioan Muraru, Elena-Simina Tănăsescu, Constituția României Revizuită, Comentarii și explicații, All Beck, București, 2004, p.34-35 – consideră că «Sintagma „jurisdicții speciale administrative” are în vedere acele activități de soluționare a litigiilor care se desfășoară în fața unui organ administrativ-jurisdicțional prin emiterea unui act administrativ-jurisdicțional». Ei precizează că nu intră în această categorie recursurile prealabile, obligatorii, sesizării instanței judecătorești. Atât acești autori, cât și comentatorii Noii Legi a Contenciosului Administrativ (nr. 554/2004), Antonie Iorgovan, Noua Lege a Contenciosului Administrativ, Genesă și explicații, Roata, București, 2004, p. 308 – 311, aceștia în legătură cu „actele administrativ-jurisdicționale”, nu dau exemple de instituții sau organe pe acelea care realizează o „jurisdicție administrativă specială, facultativă și gratuită”.La cunoștința noastră, numai jurisdicția raporturilor din exercitarea unor sporturi cu integrare federativă (cum ar fi aceea a organelor Federației Române de Fotbal), mai exact raporturile contractuale dintre cluburi și jucători și jurisdicțiile oferite de unele asociații profesionale (spre exemplu, cooperația), ar putea primi calificarea discutată.Deși potrivit art. IV (1) din Legea nr. 262/2007 pentru modificarea și completarea Legii contenciosului administrativ nr. 554/2007, a obligat Guvernul ca în termen de 6 luni de la intrarea în vigoare a legii de modificare, să prezinte Parlamentului spre aprobare, în pricedură de urgență, proiectele de legi pentru reglementarea diferitelor jurisdicții administrative speciale; Guvernul nu și-a îndeplinit încă obligația (septembrie 2011).

25

Page 26: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

- rezolvarea conflictelor de competenţă dintre instanţele judecătoreşti şi alte organe cu activitate jurisdicţională (art. 22 alin. 4 c. pr. civ. actual; în Noul Cod, art. 130 (3));

- depozitul reglementar, asistenţa procesuală, exerciţiul unor măsuri asigurătorii şi de executare, controlul de regularitate, pentru jurisdicţii speciale, cum sunt: arbitrajul privat, investigaţiile de concurenţă comercială.

16. O problemă interesantă, din aceiaşi perspectivă, este aceea a concesiunii (concesiunilor) judiciare produse, pentru perioade semnificative de istorie judiciară, prin mutaţii instituţionale şi transferuri de competenţă în anumite materii caracterizate de tehnicitate şi licenţiere foarte pronunţate.

Istoria acestor concesiuni, marcată, din păcate, de excese ideologice, inventariază în mod cert următoarele materii:

17. Litigiile comerciale, numite “economice” în perioada socialismului real (1948 – 1990), au beneficiat de o procedură specială încă din codul comercial (de la 1887), de tribunale sau secţii specializate (chiar cu judecători aleşi de comercianţi, potrivit primelor reglementări de organizare judecătorească14).

Din 1949 până în 1985 (Decretul nr. 81), ele au fost soluţionate de “arbitrajele de stat”, revenind apoi la instanţele judecătoreşti (tribunale) şi fiind supuse unei proceduri speciale.

După 1990, prin adoptarea Legii nr. 15/1990 de transformare în regii autonome şi societăţi comerciale a întreprinderilor statului, ele au rămas în competenţa instanţelor judecătoreşti (cu oscilaţii asupra competenţei materiale de primă instanţă: judecătoria sau tribunalul), fără a beneficia de suficiente norme speciale, cele din codul comercial rămânând desuete şi dezarticulate.

14 Implicarea comercianţilor în desemnarea judecătorilor pentru litigiile lor, nu ni se pare desuetă astăzi, mai ales că arbitrajele ad-hoc propuse de Camerele teritoriale de Comerţ şi Industrie n-au găsit o audienţă semnificativă.

26

Page 27: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

OUG nr. 138/2000 aduce în Codul de procedură civilă normele speciale necesare şi unitare, într-un capitol nou, XIV, al cărţii a VI-a intitulat “dispoziţii privind soluţionarea litigiilor în materie comercială”.

Noul Cod abandonează reglementarea, prin norme de procedură specială, a procedurii aplicabile în litigiile dintre profesionişti sau în legătură cu activitatea, ori exploatarea unei întreprinderi.

El dă numai câteva norme aplicabile acestor litigii, fiind remarcabilă renunţarea la procedura prealabilă a concilierii directe.

Pentru a înţelege aplicarea acestor norme, apreciem că este necesar să facem un inventar al normelor de drept material, din Noul Cod civil, aplicabile în raporturile juridice formate în exercitarea unei profesii şi în funcţionarea unei întreprinderi, şi care, evident, derogă de la dreptul comun.

În reglementarea domiciliului, ca atribut al persoanei fizice, se instituie domiciliul profesional ca fiind locul întreprinderii exploatate „în tot ceea ce priveşte obligaţiile patrimoniale ce s-au născut sau urmează a se executa în acel loc” - art. 96.

În reglementarea cheltuielilor căsătoriei, se instituie dreptul la compensaţie a soţului „care a participat efectiv la activitatea profesională a celuilalt soţ” – art. 328 (sub condiţiile îmbogăţirii fără justă cauză a celuilalt soţ şi depăşirii de către participarea respectivă a limitelor obligaţiei de sprijin material şi ale obligaţiei de a contribui la cheltuielile căsătoriei).

În materie de patrimoniu, este reglementat „patrimoniul profesional individual”, care rezultă din „constituirea masei patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei profesii autorizate” – art. 33 (1), formalitate care se realizează printr-un act ale cărui formă şi publicitate sunt prevăzute de lege, tot o lege specială urmând a reglementa şi lichidarea patrimoniului profesional individual – art. 33 (3).

Pentru ipoteza în care, în legătură cu funcţionarea masei patrimoniale afectate unei destinaţii speciale, profesionale, apare necesitatea alegerii legii aplicabile, Noul Cod civil a optat pentru „legea statului cu care această masă patrimonială are cele mai strânse legături” – art. 2614.

27

Page 28: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Interesat să determine drepturile şi obligaţiile uzufructuarului în privinţa bunurilor aportate la capitalul social, art. 741 (2), Noul Cod civil prevede că „votul care are ca efect modificarea substanţei bunului principal, cum ar fi capitalul social, sau bunul deținut în coproprietate ori schimbarea destinaţiei acestui bun sau încetarea societăţii, reorganizarea ori încetarea persoanei juridice sau, după caz, a unei întreprinderi”, aparţine nudului proprietar.

În materie de obligaţii, Noul Cod civil are prescripţii particulare pentru raporturile juridice izvorând din activitatea profesională şi funcţionarea întreprinderii, relativ la: determinarea preţului între profesionişti, diligenţa cerută în executarea obligaţiilor, prezumţia de solidaritate pasivă, executarea silită a obligaţiilor, garantarea obligaţiilor şi termenele speciale de prescripţie extinctivă.

Relativ la conţinutul şi întinderea obligaţiei civile sub raport normativ, în Titlul Preliminar (Despre legea civilă) se determină eficienţa „uzanţelor şi principiilor generale”.

Pentru toate obligaţiile, „uzanţele produc efecte numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea” – art. 1 (3).

Pentru materia obligaţiilor comerciale sunt incidente două alineate ale acestui articol.

În alineatul (5) al art. 1, părţile sunt dispensate de probarea uzanţelor „publicate în culegeri elaborate de către entitățile sau organismele autorizate în domeniu”15.

Acestea, „se prezumă că există, până la proba contrară”.

În cadrul acestui agrement normativ, „uzurile profesionale” sunt calificate, alături de „obiceiul (cutuma)”, drept „uzanţe”.

Relativ la determinarea preţului între profesionişti, neprevăzut în contract nici sub o modalitate de determinare, se instituie prezumţia de luare în considerare, de către părţi, a preţului „practicat în mod obişnuit în domeniul respectiv pentru aceleaşi prestaţii realizate în condiţii comparabile sau, în lipsa unui asemenea preț, un preț rezonabil” – art. 1233.15 Este exemplul, cel mai ilustrativ, al Regulilor INCOTERMS.

28

Page 29: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

În cazul contractului încheiat de reprezentant, pentru ipoteza reprezentantului care „... atunci când contractează cu terţul în limita puterilor conferite, pe seama unei întreprinderi, pretinde că este titularul acesteia, terţul care descoperă ulterior identitatea devăratului titular poate să exercite şi împotriva acestuia din urmă drepturile pe care le are împotriva reprezentantului” – art. 1297 (2).

Reglementând diligenţa cerută în executarea obligaţiilor, Noul Cod civil prescrie că „în cazul unor obligaţii inerente unor activităţi profesionale, diligenţa se apreciază ţinând seama de natura activităţii exercitate” – art. 1480 (2).

Putem vorbi, aşadar, despre o „profesionalizare a obligaţiilor”.

Art. 1358 instituie drept criteriu particular de apreciere a vinovăției şi pe acela al cauzării prejudiciului „de un profesionist în exploatarea unei întreprinderi”.

Art. 1446 reproduce regula de solidaritate pasivă în obligaţiile comerciale, instituită de art. 42 alin. 1 Cod comercial, prevăzând că „solidaritatea se prezumă între debitorii unei obligaţii contractate în exerciţiul activităţii unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel”.

În ce priveşte executarea silită a obligaţiilor, este reprodusă regula enunţată de art. 43 Cod com., astfel că „... debitorul se află de drept în întârziere... când... nu a fost executată obligaţia de a plăti o sumă de bani, asumată în exerciţiul activităţii unei întreprinderi” - art. 1523 (2) lit. d.

Relativ la garantarea obligaţiilor, unde Noul Cod civil inovează, în mod cu totul imprevizibil, prin instituirea „ipotecii asupra unei universalităţi de bunuri” (art. 2368) şi prin instituirea „ipotecii mobiliare” (Secţiunea a 3-a, Capitolul III, Titlul XI, Cartea V), sunt de reţinut următoarele reguli particulare raporturilor dintre profesionişti şi în legătură cu activitatea unei întreprinderi.

„Ipoteca convenţională asupra unei universalităţi de bunuri mobile sau imobile, prezente ori viitoare, corporale sau incorporale nu

29

Page 30: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

poate fi consimţită decât cu privire la bunurile afectate activităţii unei întreprinderi” – art. 2368.

„Ipoteca mobiliară” poate avea ca obiect, potrivit art. 2389, printre altele, „creanţe băneşti rezultate... dintr-un contract de asigurare... în considerarea... folosirii unei cărţi de credit ori de debit, ori a câştigării unui premiu la o loterie sau alte jocuri de noroc organizate în condiţiile legii” (lit. a); „creanţe constatate prin titluri nominative, la ordin sau la purtător” (lit. b); „conturi bancare” (lit. c); „acţiuni şi părţi sociale, valori mobiliare şi alte instrumente financiare” (lit. d); „petrolul, gazul natural şi celelalte resurse minerale care urmează a fi extrase” (lit. f); „efectivele de animale” (lit. g); „recoltele care urmează a fi culese” (lit. h); „pădurile care urmează a fi tăiate” (lit. i); „bunurile corporale care fac obiectul unui contract de locaţiune, care sunt deţinute în vederea vânzării, închirierii ori furnizării în temeiul unui contract de prestări servicii, care sunt furnizate în temeiul unui contract de prestări de servicii, precum şi materia primă şi materialele destinate a fi consumate sau prelucrate în exploatarea unei întreprinderi, produsele în curs de fabricaţie şi produsele finite” (lit. j); „echipamentele, instalaţiile şi orice alte bunuri destinate să servească în mod durabil exploatării unei întreprinderi” (lit. k).

În reglementarea funcţionării şi executării ipotecii, sunt de reţinut două reguli care interesează activitatea unei întreprinderi.

Prima este aceea interesând achiziţia unui bun ipotecat „în cursul obişnuit al activităţii unei întreprinderi care înstrăinează bunuri de acelaşi fel, dobândeşte bunul liber de ipotecile constituite de înstrăinător, chiar dacă ipoteca este perfectă, iar dobânditorul cunoaşte existenţa acesteia” – art. 2393 (1). „În acest caz, ipoteca se strămută asupra preţului sau altor bunuri rezultate din întrăinarea bunului ipotecat” - (2).

A doua este aceea a exploatării bunurilor ipotecate ale unei întreprinderi, cu privire la care creditorul le poate prelua „în vederea administrării, dacă notifică hotărârea sa persoanelor prevăzute la art. 2450 (debitorilor obligaţiei garantate, fideiusorului şi codebitorilor solidari, constituitorului, terţilor interesaţi – n.ns.) şi înscrie la arhivă un aviz de executare...” –art. 2468 (1)16.

16 Cu titlu provizoriu, menţionăm că această facultate recunoscută creditorului ipotecar asupra unor bunuri ale întreprinderii, poate să compromită întreprinderea.

30

Page 31: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Relativ la termenele speciale de prescripţie, Noul Cod civil instituie un termen de 1 an pentru dreptul la acţiune al „inginerilor, arhitecţilor, geodezilor, contabililor şi a altor liberi-profesionişti pentru plata sumelor ce li se cuvin” – art. 2520 pct. 8.

În materia contractelor speciale, unele dintre acestea sunt reputate normativ eminamente comerciale (contractul de comision – art. 2043, contractul de consignație – art. 2054, contractul de expediţie – art. 2064, contractul de agenţie – art. 2072).

Altele sunt tratate normativ ca bivalente (contractul de transport – art. 1958, contractul de mandat – art. 2010, contractul de intermediere – art. 2096, contractul de depozit – art. 2107, contractul de cont curent – art. 2172, contractul de reprezentare – art. 1296, contractul de locaţiune – art. 1778, contractul de societate – art. 1881, 1888)17.

În materie de contracte speciale, în cazul contractelor bivalente, Noul Cod civil enunţă reguli particulare, unele dintre acestea preluate din Codul comercial.

Astfel, în cazul antreprizei pentru executarea de lucrări de construcţii, antreprenorul este făcut obligat să comunice de îndată beneficiarului şi proiectantului constatările ce a făcut, privind greşeli sau lipsuri în lucrările de proiectare, împreună cu propunerile sale, şi să ceară beneficiarului să ia măsurile corespunzătoare, în măsura în care acele greşeli reprezintă împrejurări care împiedică executarea lucrărilor - art. 1877.

Tot în funcţionarea acestei antreprize, „dacă beneficiarul, luând şi avizul proiectantului, nu comunică de îndată măsurile luate pentru înlăturarea greşelilor sau lipsurilor semnalate ori dacă măsurile luate nu sunt corespunzătoare, antreprenorul poate să suspende executarea lucrărilor, înştiinţându-i de îndată despre aceasta pe beneficiar şi proiectant” – alin. 2 al textului citat.

Relativ la domeniul de aplicare a reglementării contractului de transport, art. 1958 (2), ţine răspunzător deplin de executarea contractului pe transportatorul „care îşi oferă serviciile publicului în cadrul

17 Este remarcabil că contractul de asociere, nu mai este eminamente comercial, aşa cum este astăzi datorită reglementării în Codul comercial – art. 251-256.

31

Page 32: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

activităţii sale profesionale”, chiar cu titlu gratuit (în timp ce transportatorul care oferă serviciile sale publicului „este ţinut numai de o obligaţie de prudenţă şi diligenţă”).

În reglementarea mandatului „dat pentru acte de exercitare a unei activităţi profesionale”, acesta „se prezumă a fi cu titlu oneros” – art. 2010 (1) (această prevedere corespunde celei a art. 374 alin. 2 Cod com. – „mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit”).

În reglementarea ex nuovo a contractului de expediţie, art. 2069 (1) oferă, pentru stabilirea comisionului neprevăzut în contract, criteriul „tarifelor profesionale”.

În reglementarea contractului de intermediere, „în lipsa convenţiei părţilor sau a unor prevederi legale speciale, intermediarul are dreptul la o remuneraţie în conformitate cu practicile anterioare stabilite între părţi sau cu uzanţele existente între profesionişti (subl.ns.) pentru astfel de contracte” – art. 2097 (2).

În reglementarea contractului de depozit, relativ la diligenţa cerută depozitarului care este un profesionist, „în lipsă de stipulaţie contrară... el are obligaţia de a păstra bunul cu prudenţă şi diligenţă” – art. 2107 (2).

În reglementarea contractului de cont curent, art. 2172 (2) prescrie că „în cazul contractului încheiat între profesionişti, se vor înscrie în cont exclusiv creanţele derivând din exerciţiul activităţii profesionale, dacă nu se prevede expres contrariul”.

În reglementarea contractului de locaţiune, în situaţia în care „părţile nu au arătat durata locaţiunii, fără a-şi fi dorit să contracteze pe o durată nedeterminată, în lipsa uzanţelor, locaţiunea se consideră încheiată: a) pentru un an, în cazul... spaţiilor pentru exercitarea unei profesii ori întreprinderi” – art. 1785.

18. Reguli particulare în Noul Cod de procedură civilă pentru litigiile din activitatea întreprinderii sau din raporturile dintre profesionişti.

Deşi Noul Cod, spre deosebire de Codul Actual (Cap. XIV “Dispoziţii privind soluţionarea litigiilor în materie comercială”), nu mai

32

Page 33: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

dedică o subdiviziune litigiilor născute din activitatea întreprinderii şi din raporturile dintre profesionişti, totuşi sunt enunţate unele reguli particulare pentru aceste litigii, pe care le vom prezenta în continuare.

În materie de competenţă, relativ la criteriul valoric, Noul Cod nu mai distinge între litigiile civile şi litigiile comerciale, competenţa materială după valoare find distribuită “… indifferent de calitatea părţilor, profesionişti sau neprofesionişti” – art. 92 pct. 1 lit. l, art. 93 pct. 1 lit. a.

Relativ la competenţa teritorială alternativă, instanţa domiciliului consumatorului poate fi aleasă pentru litigiile acestuia “având ca obiect executarea, constatarea nulităţii absolute, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractului încheiat cu un întreprinzător ori alt profesionist sau în cererile având ca obiect repararea pagubelor produse consumatorilor” – art. 111 (1) pct. 8.

Asemeni, “când pârâtul exercită în mod tatornic, în afara domiciliului său, o activitatea profesională ori o activitate agricolă, comercială, industrială sau altele asemenea, cererea de chemare în judecată se poate introduce şi la instanţa în circumscripţia căreia se află locul activităţii respective, penru obligaţiile patrimoniale născute sau care urmează să se execute în acel loc” – art. 111(2).

Art. 118 instituie un nou caz de competenţă teritorială exclusivă, în favoarea instanţei domiciliului consumatorului, pentru “cererile formulate de un întreprinzător sau alt profesionist împotriva unui consumator”.

În materie de probaţiune (reglementată complet în Noul Cod), înscrisurile sub semnătură privată făcute în raporturile dintre întreprinzători sau alţi profesionişti, sunt dispensate de condiţiile pluralităţii de exemplare şi a menţiunii “bun şi aprobat pentru” – art. 270.

Asemeni reglementării din art. 50-54 Cod com., registrele întreprinzătorilor şi ale altor profesionişti au o forţă probantă specială şi diferenţiată după regularitatea lor.

Astfel, cele “întocmite şi ţinute cu respectarea condiţiilor legale, pot face între aceştia deplină dovadă în justiţie, pentru faptele şi chestiunile legate de activitatea lor comercială” – art. 274(1).

33

Page 34: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Aceste registre “chiar neţinute cu respectarea dispoziţiilor legale, fac dovadă contra celor care le-au ţinut” – art. 274(2) fraza întâia.

Fraza a doua a acestui text reproduce interdicţia de scindare a conţinutului registrelor, enunţată de art. 52 fraza a doua Cod com.

Alineatul (3) al textului citat, asemeni art. 54 Cod com., deferă instanţei dreptul de “a aprecia dacă se poate atribui conţinutului registrelor unui întreprinzător sau altui profesionist o altă putere doveditoare, dacă trebuie să se renunţe la această probă, în cazul în care registrele părţilor nu concordă sau dacă trebuie să atrbuie o credibilitate mai mare registrelor uneia dintre părţi”.

Articolul 294(1), relativ la administrarea probei cu registrele întreprinzătorilor, dă instanţei prerogativa de a “ordona înfăţişarea registrelor întreprinzătorilor şi altor pofesionişti sau comunicarea lor”.

Alineatul (2) al acestui text prevede cercetarea prin comisie rogatorie a registrelor care se află în altă circumscripţie judecătorească.

Relativ la admisibilitatea şi administrarea probei cu martori, art. 303(2) stabileşte un regim derogatoriu în cazul actelor juridice care, având un obiect de o valoare mai mare de 250 lei, nu pot fi dovedite cu martori.

Acest text prevede că “se poate face dovada cu martori contra unui întreprinzător sau altui profesionist, a oricărui act juridic, indiferent de valoarea lui, dacă a fost făcut de acesta în exerciţiul activităţii sale profesionale, în afară de cazul în care legea specială cere proba scrisă”.

Se traduce, astfel, prevederea de la art. 46 alin. 2 Cod com.

De observat că textul din Noul Cod nu mai prevede această derogare pentru “operaţiunile comerciale şi liberaţiunile” – art. 46 alin 1 Cod com. – ci numai “contra unui întreprinzător sau altui profesionist”.

Articolul 311(1) pct. 1 scuteşte de a fi martori “orice alţi profesionişti cărora legea le impune să păstreze secretul de serviciu sau secretul profesional cu privire la faptele de care au luat cunoştinţă în cadrul serviciului ori în exercitarea profesiei lor, chiar şi după încetarea activităţii lor”.

34

Page 35: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Aceşti alţi profesionişti, se adaugă slujitorilor cultelor, medicilor, farmaciştilor, avocaţilor, notarilor publici, executorilor judecătoreşti, mediatorilor, moaşelor şi asistenţilor medicali.

În materie de executare silită, întreprinderea, profesia, comerţul, sunt invocate în legatură cu bunurile urmăribile cu executarea mobiliară prin vânzarea unor bunuri sechestrate şi cu determinarea dobânzii purtată de creanţa în executare.

Astfel, potrivit art. 717(1) “bunurile care servesc la exercitarea ocupaţiei sau profesiei debitorului persoană fizică, nu pot fi supuse urmăririi silite decât în lipsă de alte bunuri urmăribile şi numai pentru obligaţii de întreţinere, chirii, arenzi sau alte creanţe privilegiate asupra mobilelor”.

Este reprodusă prevederea de la art. 407 alin. 1 din Codul Actual, cu menţiunea că noul legiuitor a ţinut să adauge la termenul de „profesie” şi calittea de „persoană fizică” a debitorului.

Apoi, potrivit art. 741(2) din Noul Cod, “terţul care contestă executarea nu va putea dovedi cu martori dreptul său de proprietate supra bunurilor mobile sechestrate în locuinţa sau întreprinderea debitorului urmărit, în afară de cazul când, faţă de profesia sau comerţul contestatorului ori debitorului, o asemenea dovadă devine admisibilă”.

Când terţul contestator este soţul debitorului, şi locuieşte cu acesta şi nu exercită o profesie şi nici nu exploatează o întreprindere, el “nu va putea dovedi dreptul său de proprietate asupra bunurilor mobile sechestrate decât cu convenţia matrimonială sau cu alte încriuri cu dată certă, din care să rezulte că acestea i-au aparţinut şi înainte de căsătorie sau că le-a dobândit ulterior prin donaţie sau moştenire ori, dacă la data dobândirii avea bunuri proprii, că le-a dobândit prin cumpărare ori în alt mod” – art. 741 (3).

În fine, tot în materia executării silite, textul art. 1003(2) pct. 1 şi 2 din Noul Cod reglementează producerea dobânzilor de către creanţa în executare, de la data la care obligaţia a devenit exigibilă, “în cazul cotractelor încheiate între întreprinzători sau alţi profesionişti” (pct. 1), şi fără punere în întârziere, “în cazul contractelor încheiate între întreprinzători şi o autoritate contractntă” (pct. 2).

35

Page 36: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Activitatea profesională sau comercială mai este invocată de textele Noului Cod în prevederi care dau reguli particulare de procedură.

În materie de arbitraj, sunt cazurile incompatibilităţii arbitrului care are “legături comerciale directe” cu una dintre părţi sau o societate controlată de către una dintre părţi – art. 554(1) lit. c; al normativităţii privind fondul litigiului arbitral, care poate consista şi în uzanţe sau reguli profesionale – art. 592(1), pentru arbitrajul intern şi art. 1105(1), pentru arbitrajul internaţional; al arbitrilor – membri ai unor organizaţii cu caracter asociativ sau care au fost constituite pentru apărarea intereselor unei categorii profesionale, care nu pot fi numiţi de aceste entităţi – art. 609(3).

Alte reguli particulare interesând materia în discuţie sunt cele privitoare la comunicarea din oficiu a hotărârii de divorţ la Registrul Comerţului, dacă unul dintre soţi a fost întreprinzător – art. 916(1) pct. 4; comunicarea dispozitivului hotărârii, în copie legalizată, Registrului Comerţului, dacă persoana pusă sub interdicţie judecătoarească este întreprinzător – art. 929(1) lit. e; solicitarea, din partea instanţei, a înregistrării în registrul comerţului a cererii de declarare a dispariţiei – art. 932(4).

În materie de proceduri speciale, este introdusă în Noul Cod “procedura ordonanţei de plată” dar aceasta nu este aplicabilă creanţelor “care izvorăsc din contractele încheiate între întreprinzători şi consumatori” – art. 999(2) lit. b.

Pentru determinarea instanţei române competente în litigiile de drept internaţional privat, art. 1051(1) o găseşte competentă, printre altele, pe instanţa fondului de comerţ al pârâtului pe teritoriul României la data introducerii cererii.

Articolul 1065 pct. 3 deferă instanţelor române competenţa exclusivă de judecată a litigiilor cu elemente de extraneitate referitoare la contractele încheiate cu consumatori având domiciliul sau reşedinţa obişnuită în România care nu au legătură cu “activitatea comercială sau profesională a acestuia”.

În cazul arbitrajului comercial internaţional, asemeni arbitrajului intern – art. 592(1) - se ţine seama în toate situaţiile de “uzanţe

36

Page 37: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

şi reguli profesionale” – art. 1105(1), indiferent că legea aplicabilă este stabilită de părţi ori că, în absenţa clauzei corespunzătoare în contractul principal sau în convenţia arbitrală, este cea pe care tribunalul arbitral o consideră adecvată.

19. Litigiile de contencios administrativ, au avut cea mai zbuciumată istorie judiciară, explicabilă şi prin rezistenţa puterii celei mai prezente – cea executivă – la controlul actelor sale.

După ce au fost adjudecate de instanţele judecătoreşti sub Constituţia de la 1865 şi au câştigat remarcabil în personalitate, au ieşit timp de 20 de ani din inventarul jurisdicţional - între Constituția de la 1948 și modificarea, în 1967, a Constituției de la 1965 -, cu motivaţia lipsei de personalitate într-un regim de “democraţie populară”.

Au fost readuse, cu restricţii substanţiale de control, în portofoliul instanţelor judecătoreşti, prin Legea nr. 1/1967 şi au fost complet reabilitate prin Legea nr. 29/1990, prima reglementare postdecembristă a contenciosului administrativ, urmată de aceea dată de Legea nr. 554/2004, în vigoare.

20. Litigiile de muncă, şi-au câştigat autoritatea sub Constituţia din 1923 şi Legea de organizare judecătorească din 1924, beneficiind şi de instanţe speciale (”judecătoriile de muncă”).

După 1948, în soluţionarea lor au fost antrenate şi “organe obşteşti de jurisdicţie” (comisii de soluţionare a litigiilor de muncă, comisii de judecată organizate în întreprinderi și instituții), într-o fază prejudicială pentru cele considerate mai puţin importante.

În perioada post-decembristă, după 1992, revin complet la instanţele judecătoreşti, iar prin adoptarea Legii nr. 168/1999, au beneficiat de norme procedurale speciale unitare.

În prezent, procedura acestora este dată exclusiv de Codul Muncii (adoptat prin Legea nr. 53/2003).

21. Contenciosul fiscal a fost sustras instanţelor judecătoreşti după abrogarea Codului de procedură fiscală din 1947, şi a

37

Page 38: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

revenit la acestea, pentru o a doua fază, după adoptarea legilor contenciosului administrativ, nr. 29/1990, şi a Gărzii Financiare şi a controlului financiar, nr. 30/1991, mai întâi prin decizii jurisprudenţiale şi apoi prin legiferare (OG nr. 70/1994 privind impozitul pe profit şi Legea nr. 105/1997 privind soluţionarea obiecţiunilor, contestaţiilor şi a plângerilor asupra sumelor constatate şi aplicate prin actele de control sau de impunere ale organului Ministerului Finanţelor).

În prezent, procedura contenciosului fiscal este compozită, la ea participând Codul de Procedură Fiscală (adoptat prin OG nr. 92/2003), şi Legea Contenciosului Administrativ (nr. 554/2004).

22. Arbitrajul privat - reactivat şi modernizat prin Legea nr. 59/1993 modificatoare a Codului de procedură civilă, care a forţat restauraţia sistemului judiciar amenajat sub Constituţia de la 1923 - funcţionează ca o jurisdicţie alternativă, numai pentru litigiile patrimoniale pretabile la tranzacţie.

Este ceea ce spune Noul Cod în art. 533 (1): „arbitrajul este o jurisdicție alternativă având caracter privat”.

Această concesiune încetează, la cererea părţii interesate, dacă organizarea şi desfăşurarea arbitrajului are piedici insurmontabile (art. 342).

Noul Cod reproduce aproape integral regulile de procedură din Codul Actual, la unele dintre acestea urmând a face referire cu ocazia analizării hotărârii arbitrale şi a efectelor acesteia.

Este remarcabilă extinderea jurisdicției arbitrale promovată de Noul Cod, care nu mai limitează sfera litigiilor arbitrabile la cele patrimoniale.

Potrivit art. 534 persoanele fizice și persoanele juridice de drept privat pot deferi arbitrajului „litigiile dintre ele”, exceptate fiind de la jurisdicția arbitrală numai litigiile „care privesc starea civilă, capacitatea persoanelor, dezbaterea succesorală, relațiile de familie, precum și drepturile asupra cărora părțile nu pot să dispună”.

* Această nominalizare se impune întrucât Noul Cod tranșează o chestiune – care a comportat discuții în doctrină și soluții contradictorii în

38

Page 39: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

jurisprudență – anume aceea a posibilității încheierii convenției arbitrale de către persoanele juridice de drept public.

Potrivit art. 534 (2) și (3), statul și autoritățile publice pot încheia o asemenea convenție dacă sunt autorizate prin lege sau prin convenții internaționale la care România este parte iar persoanele juridice de drept public care au în obiectul lor de activitate și activitățile economice, o pot încheia dacă legea și actul de înființare sau de organizare nu le interzice.

23. Contenciosul constituţional, deferit instanţelor judecătoreşti, mai întâi, pe cale jurisprudenţială, sub Constituţia de la 1865 şi, apoi, prin Constituţia de la 1923, care a absentat timp de peste patru decenii din procedurile jurisdicţionale, pare definitiv câştigat de jurisdicţia specializată a Curţii Constituţionale instituită prin Constituţia de la 1991 şi Legea nr. 47/1992.

Comunicaţia dintre instanţele judecătoreşti şi jurisdicţia constituţională specializată, rezidă în continuare în sesizarea Curţii Constituţionale, pentru controlul ulterior promulgării legii sau al adoptării unei ordonanțe de guvern, numai prin intermediul unei instanţe judecătoreşti şi numai privitor la dispoziţii legale de care depinde soluţionarea cauzei.

24. Contenciosul concurenţial comercial, este deferit unei jurisdicţii cu totul noi, realizate de Consiliul Concurenţei şi Oficiul Concurenţei, conform Legii nr. 21/1996 a concurenţei comerciale.

Această jurisdicţie are punct de contact cu jurisdicţia justiţiei, prin cererile de sancţiuni care se adresează curţii de apel, după ce se vor fi epuizat mijloacele de constrângere la îndemâna Consiliului Concurenţei.

Potrivit legii citate, ineficiența măsurilor luate de Consiliul Concurenței și a sancțiunilor aplicate agentului economic, care a abuzat de poziția sa dominantă, îndreptățește această autoritate, motivat de afectarea unui interes public major, să ceară Curții de Apel București „să ordone măsurile adecvate pentru lichidarea poziției dominante pe piață...”18 – art. 7 (1).

18 Vezi comentariul lui Cristina Butacu, în Legislația Concurenței. Comentarii și explicații, All Beck, București, 2005, p. 109 – 112.

39

Page 40: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Deciziile luate de Consiliul Concurenței în legătură cu antantele anticoncurențiale și cu abuzul de poziție dominantă sau cu o concentrare economică notificată, pot fi atacate în contencios administrativ la instanța citată.

Ne aflăm, deci, în prezenţa unei concesiuni parţiale.

25. Contenciosul financiar public (de conturi publice) a avut stabilitatea cea mai decisă şi o jurisdicţie specială.

Astfel, Curtea de Conturi a funcţionat sub Constituţiile de la 1865 şi 1923, până în 1948, când atribuţiile jurisdicţionale au fost preluate de o direcţie din Ministerul Finanţelor iar activitatea jurisdicţională a fost considerată, sub Constituţiile de la 1948 şi 1952, ca neinteresantă.

În 1973, această jurisdicţie este preluată de un organ nou, Curtea Superioară de Control Financiar, şi după o întrerupere de doi ani (1990 – 1992), când n-a mai funcționat, ea revine la instanţa tradiţională – Curtea de Conturi, înființată potrivit Constituției din 1991 (Legea nr. 94/1992).

Procedura jurisdicţională civilă asigura asistenţă conceptuală procedurii instanţelor Curţii de Conturi şi asistenţa pentru executarea hotărârilor acestora.

Autonomia acestei jurisdicţii a fost criticată, în opoziţie cu principiul “unităţii sistemului judiciar”19.

Ea a primit o amendare serioasă prin decizia nr. 64/1994 a Curţii Constituţionale20, care a declarat neconstituţional textul art. 1 alin. 1 al Legii nr. 94/1992 privind calificarea Curţii de Conturi ca “organ suprem” al jurisdicţiei ei, astfel deschizându-se accesul la justiţie împotriva hotărârii finale din această jurisdicţie, pe calea recursului prevăzut de art. 4 din Legea nr. 29/1990 a contenciosului administrativ21.

19 Cochinescu, p. 414, 424 – 425.20 În CDH 1994, p. 251 – 255, vezi comentariul, în Ciobanu, vol. I, p. 392 – 393.21 Pentru critica dec. nr. 81/1994 şi nr. 86/1994 a CSJ – sec. cont. adm., de a considera curtea de apel ca instanţă a acestui recurs, şi nu Curtea Supremă de Justiţie, vezi, Ciobanu, vol. I, p. 393 – 394 şi doctrina citată de acesta.

40

Page 41: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Legea de revizuire a Constituţiei, adoptată prin referendumul de la 18-19 noiembrie 2003, a adus jurisdicţia discutată la instanţele judecătoreşti, Curtea de Conturi rămânând să funcţioneze numai pentru exercitarea controlului utilizării resurselor bugetare.

Renunţarea la această jurisdicţie specializată a survenit odată cu adoptarea în 1993 a unor reglementări de rangul Codului fiscal şi Codului de Procedură Fiscală.

26. Procedurile judiciare, de mediere, de conciliere, deşi insuficient maturizate legislativ şi fără o tradiţie reală în dreptul nostru, ar putea constitui o preţioasă concesiune judiciară care să contribuie la evitarea mediului justiţiei, neprielnic litigiilor mai uşoare, în general, şi la degrevarea instanţelor judecătoreşti.

În prezent, după renunţarea la comisiile de judecată din întreprinderi și instituții (Legea nr. 104/1992), în această jurisdicţie prealabilă sau procedură prealabilă, cum îi spun atât Actualul Cod, cât și Noul Cod, nu s-ar putea încadra, evident forţat, decât reclamaţia administrativă (din contencios administrativ, reclamaţia administrativă din contractele de transport pe calea ferată, de poştă şi de telecomunicaţii) şi concilierea în litigiile comerciale impusă de dispoziţiile noi pentru materia lor, introduse în Codul de procedură civilă prin OUG nr. 138/2000.

De lege feraenda, s-au făcut discuții doctrinare substanțiale asupra alternativei medierii, la metoda jurisdicțională22.

Reglementarea medierii şi a organizării profesiei de mediator a fost dată prin Legea nr. 192/2006, publicată în Monitorul Oficial nr. 441 din 22.05.2006.

22 Vezi Flavius Baias, Violeta Belegante, Medierea – un alt fel de justiție, Rev. de Dr. Com., nr. 7-8/2002, p. 67 – 97; V. Bădescu, Medierea – un alt mod de soluționare a litigiilor civile, Juridica nr. 7/2000, p. 235 – 256; I.D. Terța, Considerații privind procedura medierii (I), Rev. de Dr. Com., nr. 3/2002, p. 48-59; Violeta Belegante, Medierea – între știința comunicării și arta soluționării conflictelor. O perspectivă asupra proiectului de Lege privind medierea în materie civilă, Curierul judiciar, nr. 3/2004, p. 13-25; Dumitru A.P. Florescu, Adrian Bordea, Medierea, Universul Juridic, Bucureşti, 2010;Angelica Roşu, Medierea – mijloc alternativ de soluţionare a litigiilor comerciale internaţionale. Medierea în România, Universul Juridic, Bucureşti, 2010.

41

Page 42: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Potrivit acestei reglementări, „medierea reprezintă o modalitate de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă, cu ajutorul unei terţe persoane specializate în calitate de mediator, în condiţii de neutralitate, imparţialitate, confidenţialitate şi având liberul consimţământ al părţilor” (art. 1 (1)).

Medierea este deschisă atât pentru faza prejudicială, cât şi pentru timpul ce urmează sesizării instanţei judecătoreşti.

Sunt compatibile cu medierea orice conflicte civile, comerciale, de familie, de natură penală, şi în alte materii, cu excepţia celor care privesc drepturile strict personale (statutul persoanei) şi alte drepturi de care părţile nu pot, potrivit legii, dispune prin convenţie.

Activitatea de mediere este rezervată unor profesionişti autorizaţi ca mediatori, în condiţiile legii citate.

Calificarea medierii ca „o activitate de interes public” – art. 4 (1) – şi înfiinţarea unui „Consiliu de mediere”, ca organism autonom cu personalitate juridică, de interes public – art. 17 (1) – aduce complicaţii de ordin birocratic şi ridică probleme delicate datorate încredinţării unei persoane, care poate să nu aibe pregătire juridică, a unei activităţi de formare şi autentificare a unor acte juridice, aşa cum este şi actul de închidere a procedurii de mediere („înţelegerea”, „constatarea eşuării medierii”, „depunerea contractului de mediere”), fapte constatate într-un proces-verbal pluripartit şi într-un „acord scris”.

Consiliul de mediere, a fost reputat formal ca autoritate de autoreglementare, acesta elaborându-şi deja un Regulament de organizare şi funcţionare voluminos (89 de articole şi 6 anexe), adoptat prin Hotărârea nr. 5/2007, publicată în Monitorul Oficial nr. 505 din 27 iulie 2007.

În opinia noastră, dat fiind că, pe de o parte, activitatea de mediere (fie că este arbitraj nejurisdicţional, fie că se realizează ca un fine de primire a cererii la instanţă – cum este cazul litigiilor comerciale, al litigiilor de contencios administrativ şi fiscal, al reclamaţiei administrative pentru anumite contracte speciale, fie că produce tranzacţia civilă) este deja reglementată, şi că, pe de altă parte, participarea unui avocat este indispensabilă pentru calitatea actului de mediere, această activitate trebuia încredinţată avocaţilor.

42

Page 43: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Noul Cod se referă la mediere, în puține texte - art. 311(1) pct. 1, care scutește mediatorul de a depune mărturie cu privire la faptele de care a luat cunoștință în exercițiul profesiei lui, art. 435, care dă aplicație dispozițiilor de la tranzacție și aceleia care este urmarea procedurii de mediere.

27. Analiza raportului dintre jurisdicţia justiţiei şi celelalte jurisdicţii, interesează acut manualul nostru, relativ la efectele în procesul civil al actelor jurisdicţionale date/adoptate în celelalte jurisdicţii, chestiune dependentă de:

a) Admiterea existenţei unui cod jurisdicţional constituit din reguli comune tuturor jurisdicţiilor, de bună seamă, preluate din sau inspirate de Codul de procedură civilă.

Adoptarea unui asemenea cod ar putea fi socotită o operă normativă pretenţioasă, poate chiar prematură pentru România, poate chiar nenecesară, de vreme ce reglementările jurisdicţiilor speciale operează cu norme de trimitere.

Un asemenea cod ar putea să nu fie un corpus legislativ. O subdivizare a codului de procedură civilă, în partea finală, ar putea colecta principiile şi regulile obligatorii pentru orice jurisdicţie.

Legea nr. 105/1997 privind soluționarea obiectiunilor, contestațiilor și a plângerilor constatate și aplicate prin actele de control sau de impunere ale organului Ministerului Finanțelor, a reprezentat un real câştig pentru dreptul la garantarea şi ocrotirea proprietăţii şi un veritabil progres pentru libertatea în comerţ, iar Codul de procedură fiscală a perfecționat în mod evident jurisdicția administrativ-fiscală. Totuși ele nu au scutit jurisdicţia administrativă de indisponibilităţi şi inhibiţii tradiţionale şi nici n-a asigurat-o cu toate normele care să-i dea regularitate şi eficienţă.

Pentru a convinge de aceste defecţiuni ale oricărei jurisdicţii administrative, este suficient să ilustrăm cu:

- nepracticarea repunerii în termen;

- absenţa rolului activ şi a unor timpi procesuali, care să impună organului jurisdicţional o anumită responsabilitate pentru activitatea

43

Page 44: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

sa şi celeritate; altfel accesul liber la justiţie apare ca o satisfacţie aproape tardivă;

- imposibilitatea sancţionării abuzului de drept procesual/jurisdicţional;

- lipsa de comunicaţie între organul administrativ şi petiţionar, cu consecinţa rămânerii materiei litigiului în starea originară, deşi se vor fi înregistrat împrejurări şi evoluţii relevante.

OUG nr. 13/2001, care a succedat Legii nr. 105/1997, nu a putut înlătura aceste insuficienţe.

b) Caracterizarea actelor jurisdicţionale care n-au fost sau n-au putut fi atacate/cenzurate în justiţie.

Pentru prima ipoteză stătea hotărârea unei instanţe a Curţii de Conturi iar pentru a doua ordonanţele şi rezoluţiile procurorului prin care acţiunea penală nu este găsită fondată sau exercitabilă iar acţiunea civilă separată este astfel făcută ineficientă, prin lipsirea ei de temeiurile de fapt şi de drept.

Cele două situații în care accesul liber la justiție, garantat de Constituția de la 1991 ca un drept fundamental, era pus în criză, au fost rezolvate atât pe cale jurisprudențială cât și pe cale normativă.

Mai întâi, Curtea Constituțională23 a decis că este neconstituțională noțiunea de „organ suprem” din art. 1 alin. 1 al Legii nr. 94/1992, în redactarea inițială, rezervată Curții de Conturi pentru jurisdicția responsabilității bugetare, și că după epuizarea gradelor acestei jurisdicții, poate fi sesizată instanța de contencios administrativ24.

Apoi, prin OUG nr. 117/2003, atribuțiile jurisdicționale ale Curții de Conturi au fost transferate instanțelor judecătorești.

În privința rezoluțiilor procurorului de neîncepere a urmăririi penale, a ordonanțelor sau rezoluțiilor acestuia de clasare, de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale, prin modificarea

23 Decizia Plenului, nr. II/1995.24 Pe larg, asupra evoluției discutate, Ciobanu, Tratat ..., vol. I, p. 381 – 396.

44

Page 45: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

adusă Codului de procedură penală de Legea nr. 281/2003, s-a deschis accesul persoanelor vătămate la instanța judecătorească, pe calea unei plângeri speciale.

§2. Domeniul activităţii jurisdicţionale publice.

28. Activitatea jurisdicţională, în general, nu poate fi disociată de procedura după care se realizează/desfăşoară.

Fiecare este cauză celeilalte. O jurisdicţie fără procedură nu este decât o simplă emisiunea a autorităţii care doreşte s-o instituie. O procedură fără jurisdicţie, nu este drept pozitiv25.

Sub aspect formal, jurisdicţia legitimează/validează procedura iar procedura dă regularitate şi eficienţă jurisdicţiei, pe de o parte, şi o jurisdicţie dă forţă juridică actului său jurisdicţional iar procedura îi dă acestuia validitatea intrinsecă şi, prin aceasta, efectele, pe de altă parte.

Sub raport substanţial, al conţinutului, jurisdicţia reprezintă expresia autorităţii creatoare, care-şi amenajează exerciţiul iar procedura mijlocul tehnic-normativ, care face acest exerciţiu productiv.

Din perspectiva ierarhiei normative, jurisdicţia este de extracţia originară, constituţională, iar procedura este o creaţie derivată, ordinară.

29. Pentru a localiza o jurisdicţie publică, precum este şi cea a justiţiei, trebuie să înţelegem conceptul de procedură ca reprezentând ansamblul de reguli şi norme referitoare la investirea unei entităţi funcţionale cu rezolvarea, judecata, cu deliberarea asupra unor drepturi, interese sau situaţii critice, şi la modalitatea de soluţionare şi de exprimare a voinţei entităţii investite.

Dacă procedura este jurisdicţională, voinţa entităţii investite/organului jurisdicţional, este aceea pe care el o identifică în

25 Nu trebuie asimilată o asemenea ipoteză cu situaţia unor proceduri judiciare speciale care nu mai au aplicaţie datorită dispariţiei realităţilor lor originare sau a neadoptării unor acte normative de aplicare, cum au fost “vânzarea mişcătoarelor unei moşteniri”; “vânzarea bunurilor nemişcătoare ale nevârstnicilor”; “cesiunea bunurilor” (art. 643 – 646; art. 647 – 656; art. 692 – 697 cod pr. civ.).

45

Page 46: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

normele pe care le aplică drepturilor, intereselor sau situaţiilor critice judecate/examinate.

Apreciind o procedură jurisdicţională ca fiind pozitivă, în sensul că se aplică/este obligatorie, o caracterizăm pe aceea a justiţiei ca fiind:

- deschisă, accesibilă oricărui subiect de drept interesat;

- formalizată, cu normativitate juridică şi, de aceea, cu sancţiuni pentru nerespectarea normelor ei;

- inevitabilă şi unică, cu excepţia unor concesiuni de tradiţie, şi care evocă maturizarea conduitei sociale, cum este arbitrajul privat, ea neadmiţând proceduri concurente, opţionale;

- publică/autoritară, fiind organizată şi instrumentată de către o autoritate publică;

- de extracţie constituţională, ceea ce înseamnă că face parte din arhitectura principală, originară şi constitutivă a regimului de exerciţiu al puterii publice/politice;

- contencioasă, presupunând, deopotrivă, adversitate şi contradictorialitate, montându-se pentru un concurs de interese; deși eminamente contencioasă, procedurii civile îi revine și reglementarea „procedurilor necontencioase” (art. 331-339), dedicată dezlegarii cererilor care nu urmăresc „stabilirea unui drept potrivnic față de o altă persoană, precum sunt cele privitoare la darea autorizațiilor judecătorești, sau la luarea unor măsuri legale de supraveghere, ocrotire ori asigurare” (art. 331); prezența normelor respective în Cod este explicată de competența generală a instanțelor judecătorești;

- punitivă/represivă, actele ei condamnând, impunând, obligând, tranşând obligatoriu chestiunile examinate/asupra cărora deliberează, executarea lor fiind asistată şi garantată de forţa publică.

30. Jurisdicţii civile ale autorităţii judecătoreşti şi proceduri speciale.

46

Page 47: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Prin instanțele sale, autoritatea judecătorească realizează atât o jurisdicţie de investitură, completă, pentru litigiile în care are competenţa de prim grad, cât şi o jurisdicţie de control asupra unor acte de jurisdicţie, altele decât hotărârile judecătoreşti.

Cea dintîi este jurisdicţia ei tradiţională, originară, care parcurge, în diagrama oferită de Codul de procedură civilă, fazele investirii şi judecăţii de fond, a judecăţii în căile de atac şi a executării silite.

Cea de-a doua este jurisdicţia care exprimă preeminenţa celei judecătoreşti, prin ea salvându-se principiul constituţional al liberului acces la justiţie, după ce s-a trecut de o jurisdicţie prealabilă, aceea a contestaţiei în sistemul agentului al cărui act este contestat. Este exemplul deplin al contenciosului fiscal care, așa cum am arătat26, nu funcționează ca o jurisdicție administrativă facultativă. Este şi cazul asimilat al contenciosului legat de funcţionarea Registrului Comerţului.

31. În cadrul jurisdicţiei de investitură funcţionează o procedură de drept comun, numită “procedura contencioasă” în cartea II a Codului de procedură civilă şi “proceduri speciale”, unele dintre ele reglementate în Cod (procedura necontencioasă; ordonanţa preşedinţială; refacerea înscrisurilor şi hotărârilor dispărute; oferta reală şi consemnaţiunea; măsurile asigurătorii; divorţul; împărţeala judiciară; acţiunile posesorii; litigiile comerciale, cu menţiunea pentru acestea că alte norme procedurale se găsesc şi în reglementări de drept material, cum sunt Legea nr. 31/1990 a societăţilor comerciale, Legea 11/1991 a concurenţei neloiale), altele reglementate în legile de domeniu, cum sunt litigiile de contencios administrativ şi de contencios fiscal (Legea nr. 554/2004, Codul de Procedură Fiscală), litigiile de muncă (Codul muncii), contenciosul concurenţial (Legea nr. 21/1996) şi contenciosul profesional-disciplinar (statutele unor profesii liberale, precum cele de avocat, executor judecătoresc, medic, ș.a.).

32. Funcţionarea efectului autorităţii de lucru judecat al hotărârii judecătoreşti civile reclamă a se face distincţia între procedurile speciale după următoarele criterii:

- natura litigiului, anume, eminamente civile (împărţeala judiciară, acţiunile posesorii), asimilat civile (contenciosul administrativ, contenciosul fiscal, contenciosul concurenţial şi contenciosul profesional-26 Supra, 25.

47

Page 48: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

disciplinar) şi extracivile (medierea, concilierea, reclamaţia prejudicială, arbitrajul în conflictele colective de muncă);

- plenitudinea dreptului, situaţiei litigioase, anume, proceduri de plenitudine (divorţul, împărţeala judiciară, acţiunile posesorii, litigiile comerciale, litigiile de contencios administrativ şi fiscal, litigiile de muncă, contenciosul concurenţial şi contenciosul profesional-disciplinar) şi proceduri de anticipaţie (provizorii) sau de regularizare (procedura necontencioasă, ordonanţa preşedinţială, refacerea înscrisurilor şi hotărârilor dispărute, oferta reală şi consemnaţiunea, măsurile asigurătorii).

33. În raport cu aceste distincţii, hotărârile pronunţate în litigiile asimilat civile au în principiu autoritate de lucru judecat în litigiile eminamente civile, în timp ce hotărârile pronunţate în acestea din urmă nu au, în principiu, autoritate de lucru judecat în cele dintâi.

Apoi, hotărârile pronunţate în litigiile extracivile nu au în principiu autoritate de lucru judecat în litigiile eminamente civile, aceasta putând funcţiona numai în legătură cu excepţia de ilegalitate a actului de autoritate27, în timp ce hotărârile pronunţate în litigiile eminamente civile au autoritate de lucru judecat în cele dintâi.

În fine, hotărârile pronunţate în procedurile de anticipaţie sau de regularizare, nu sunt înzestrate cu autoritate de lucru judecat.

34. Jurisdicţiile speciale au o istorie zbuciumată, instituirea, domeniul şi procedura lor fiind de expresia unui regim politic, în timp ce jurisdicţia justiţiei este un element originar, constitutiv al puterii publice, al oricărui regim politic.

27 Privitor la controlul de legalitate a actelor administrative pe calea “excepţiei de ilegalitate”, vezi Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, ed. a III-a, All Beck, Bucureşti, 2002, p. 346 – 349; Valentin Prisăcaru, Contenciosul administrativ român, ed. a II-a, All, Bucureşti, 1998, p. 232 – 235; Alexandru Negoiţă, Drept administratv şi ştiinţa administraţiei, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1993, p. 232 – 233; Deleanu, I., Drept constituţional şi Instituţii Politice, p. 466 – 467; Antonie Iorgovan, Noua Lege a contenciosului administrativ, Roata, București, 2004, p.308 - 313; Dana Apostol-Tofan, Drept administrativ, vol. II, All Beck, București, 2004, p. 353 – 354.

48

Page 49: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Legitimitatea, validitatea lor constituţională, în concurs cu dreptul fundamental de acces liber la justiţiie, n-au încetat de a face obiect de dezbateri, cu exprimarea unor dubii de substanţă28.

Un inventar al acestor jurisdicţii stă mereu sub semnul revizuirii.

Sub raportul efectelor actelor jurisdicţionale date în aceste jurisdicţii, aşa cum am arătat29, prezintă interes acele acte jurisdicţionale care n-au făcut şi nu pot face obiectul unui control judecătoresc.

Se impune, deci, să distingem între jurisdicţii speciale care produc acte jurisdicţionale controlabile/cenzurabile în justiţie (contenciosul fiscal, contenciosul profesional-disciplinar, contenciosul proprietăţii intelectuale – Legea nr. 64/1991 privind brevetul de invenţie, Legea nr. 129/1992 privind protecţia desenelor şi modelelor industriale, Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice) şi jurisdicţii speciale care produc acte jurisdicţionale necontrolabile/necenzurabile în justiţie (ex: urmărirea penală care nu se termină cu punerea în mişcare a acţiunii penale şi cu sesizarea instanţei).

§3. Actul jurisdicţional – noţiune, caracteristici clasificări.

NORMATIVITATE:

TRATARE ELEMENTARĂ:

35. Noţiune. Eficienţa activităţii jurisdicţionale rezidă în actul jurisdicţional prin care, după parcurgerea unei proceduri formale, 28 I. Deleanu, Drept constituţional şi Instituţii Politice, I., nr. 17, p. 43 – 45, nr. 185, 186, p. 360 – 383. Fără a voi să ne înscriem în dezbaterea acestei chestiuni, arătăm totuşi că parcurgerea jurisdicţiilor speciale nu aduce nici un câştig de raţionalizare, de economicitate, de eficienţă a autorităţii. Aceasta dovedeşte o reticenţă şi o rigiditate care compromit orice asemenea câştig. De vreme ce specialitatea deosebită, licenţierea şi tehnicitatea materiei litigioase, sunt depăşite prin deschiderea accesului la justiţie, pe calea acţiunii în anulare sau a recursului special, pierderile de timp şi de energie socială nu sunt echilibrate. Apare evident că accesul la justiţie nu are de ce să mai fie întârziat şi că soluţia cea mai productivă este specializarea judecătorilor de carieră şi a unor compartimente ale instanţelor judecătoreşti. Pentru deficienţele jurisdicţiei administrative, v., supra 27. a. 29 Supra, 27. b.

49

Page 50: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

organul jurisdicţional aplică dreptul (legea după care judecă) într-o situaţie conflictuală sau critică, astfel creând o realitate juridică obligatorie pentru subiectele de drept interesate30.

Codul Actual şi, în general, dreptul pozitiv, nu s-au interesat de actul jurisdicţional ca entitate juridică operaţională.

Nici Noul Cod nu defineşte şi nu evocă actul jurisdicţional civil. El se limitează la a delimita domeniul său (“stabileşte regulile de competenţă şi de judecare a cauzelor civile, precum şi cele de executare a hotărârilor instanţelor şi a altor titluri executorii, în scopul înfăptuirii justiţiei în materie civilă” – art. 1(1)) şi la a afirma caracterul de drept comun în materie civilă al dispoziţiilor sale – art. 2(1), precum şi aplicabilitatea lui “în materiile reglemntate de alte legi, în măsura în care acestea nu cuprind dispoziţii contrare” – art. 2(2).

Textul nou, al art. 2(2), privind aplicabilitatea dispoziţiilor sale şi în materii reglementate de alte legi, ar putea fi socotit ca o legitimare a hotărârii judecătoreşti civile drept actul jurisdicţional de drept comun în orice alte materii de procedură decât cele ale procedurii penale.

Teoria actului jurisdicțional s-a format în cadrul tratării funcției jurisdicționale a statului și pentru a fixa efectele sale specifice, cu deosebire acela al autorității de lucru judecat.

Termenul modern de jurisdicție a fost atribuit, în tratările de început ale actului jurisdicțional, pentru a desemna „funcțiunea jurisdicțională” a statului dar și pentru sistemul instituțional public, care „distribuie jurisdicția”31.

Profesorul Eugen Herovanu, găsea drept caractere specifice ale actelor jurisdicționale prin care se făcea «aplicațiunea legei „concretizarea” regulei de drept»32, deosebit de actele administrative cu același scop, următoarele:30 Despre raportul dintre oficierea judecătorului, prin interpretarea și aplicarea legii, și creația juridică a judecătorului în exercițiul funcției jurisdicționale, vezi, Adina Nicolae, Relativitatea și opozabilitatea efectelor hotărârii judecătorești, Universul juridic, București, 2008, p. 14-22; Despre hotărârea judecătorească - act jurisdicțional, idem, p. 26-31.31 Eugen Herovanu, Principiile procedurii judiciare, Institutul de arte grafice „Lupta” N. Stroilă, București, 1932, p. 303 – 308.32 Idem, p. 309.

50

Page 51: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

- investirea judecătorului cu „o pretențiune”, adică acțiunea civilă disponibilă în principiu numai pentru persoana interesată33;

- reprezentarea pretenției de faptul, situația, raportul juridic litigios, care formează „însăși materia pretenției, obiectul, cauza și justificarea ei”, ceea ce face ca „pretențiunea să se prezinte în conținutul ei, ca o problemă de drept dublată de una de fapt”34;

- actul prin care se dă „soluția problemei necesară și obligatorie”, este o hotărâre ca „act cu autoritate legală și cu putere obligatorie”35;

- soluționarea litigiului în cadrul unei discipline formale, după „o procedură apropriată”36.

Izolat, noţiunea de act jurisdicțional apare integrată în expresia unei specii a sa: “actul administrativ-jurisdicţional”, care, potrivit art. 6 (2) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, poate fi atacat cu un recurs special în contencios administrativ, dacă nu se exercită căile administrativ-jurisdicționale de atac.

Poziţia de drept comun procesual (jurisdicţional) a procedurii civile, activitatea jurisdicţională a “altor organe”, pe care o invocă art. 1 pct. 2 și art. 22 alin. 4 din Cod, în reglementarea conflictului de competenţă asimilat, şi perspectiva elaborării unui cod jurisdicţional, justifică examinarea actului jurisdicţional ca fiind genul hotărârii judecătoreşti37.

Utilitatea noţiunii este relevată şi de opinia dominantă care admite procedurii necontencioase să dea, să producă, numai un act jurisdicţional grațios38.

33 Ibidem, p. 310.34 Ibidem, p. 310 – 311.35 Ibidem, p. 311.36 Ibidem, p. 311.37 Tratate şi manuale recente de drept procesual civil (procedură civilă) consideră “actul jurisdicţional” o entitate elementară a justiţiei ca funcţie a puterii publice şi ca serviciu public, v. Ciobanu, Tratat..., vol. I., p. 27 – 31; Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. I., Europa Nova, Bucureşti, 1996, p. 503 – 508.38 Vincent, Guinchard, p. 210 – 217.

51

Page 52: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

36. Nu toate actele prin care se încheie o procedură jurisdicţională sunt, la modul propriu, acte de voinţă asupra litigiului concret, asupra substanţei acestuia. Sunt asemenea acte, care dezinvestesc organul jurisdicţional, şi care rezolvă fondul litigiului, tocmai pentru a degreva organul jurisdicţional investit şi a permite rezolvarea litigiului în mod regulat: hotărârea declinatorie de competenţă, hotărârea de perimare, hotărârile prin care acţiunea este respinsă, anulată, pentru un fine de neprimire.

37. Nomenclatura actului jurisdicţional. Denumirea care acoperă în modul cel mai satisfăcător această entitate, este aceea de “hotărâre” (de exemplu: hotărâre judecătorească, hotărâre arbitrală, hotărâre a unui organ de jurisdicţie). La rândul ei, însă, aceasta are caracter generic (la instanţele judecătoreşti, hotărârile au specii ca încheieri, sentinţe, decizii).

O altă denumire este aceea care priveşte actele emise de jurisdicţii speciale (de exemplu: în contencios fiscal se dau dispoziţii, decizii; în alte jurisdicţii se dau rezoluţii, încheieri).

Şi termenul de sentinţă este generic, îndeosebi pentru procedura arbitrală.

O denumire particulară este ordonanţa (spre exemplu ordonanţa preşedinţială, ordonanţa dată în procedura somaţiei de plată reglementată de OG nr. 5/2001 şi a ordonanţei de creanţă reglementată de OUG nr. 119/2007).

38. Caracteristicile actului jurisdicţional39.

Pentru a se ajunge la separarea acestor caracteristici, doctrina a operat cu criterii de separare a actului jurisdicțional de alte acte de autoritate publică.

Identificarea și nominalizarea acestor criterii au variații semnificative de la un autor la altul, fără însă a fi afectată esența actului jurisdicțional.

39 V., autorii citaţi în nota 46, şi Ilie Stoenescu, Savelly Zilberştein, Drept procesual civil. Teoria generală, Edit. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 27-33.

52

Page 53: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Celebrul teoretician al statului de drept, Carré de Malberg, socotea că „criteriul după care se recunoaște actul jurisdicțional, e pe de o parte faptul că acest act emană de la o autoritate special organizată pentru exercițiul jurisdicției și pe de alta, procedura la care e supus, regulile proprii după care e îndeplinit”40.

Una dintre primele și cele mai complete monografii dedicate actului jurisdicțional și efectului său cel mai important, autoritatea de lucru judecat41, a separat criteriile acestui act, în unele materiale și unele formale.

Cele dintâi fac diferența între actele juridice după natura lor.

Cele din urmă fac diferența în raport cu organele competente și cu procedurile pe care le urmează acestea pentru adoptarea actelor42.

După ce distinge între problemele de drept abstracte (care se rezolvă prin interpretarea legii pentru a da o soluție uniformă, abstractă, susceptibilă să se aplice cazului concret), problemele de drept concrete (care reclamă aplicarea la faptul concret a soluției date problemei abstracte) și probleme de drept principale (care sunt soluționate prin constatarea asupra unei reclamații de încălcare a unei reguli de drept), autorul conchide că „actul jurisdicțional este legat de ideea de violare a regulii”43.

Altfel, actul jurisdicțional „dispare în masa actelor de executare”44, acestea, precizăm, înțelese ca acte de aplicare a legii.

Doctrina asupra criteriilor actului jurisdicțional45 a căutat o rezoluție a acestora, care să permită o distincție sigură a acestui act de alte acte de autoritate publică de aplicare a legii.

40 Apud, Herovanu, Principii..., p. 316.41 Raymond Guillien, L`acte jurisdictionnel el l`autorité de la chose jugée, Imprimerie de l`Universite, Bordeaux, 1931.42 Idem, p. 2.43 Idem, p. 81.44 Idem.45 Vezi îndeosebi, Henry Solus, Roger Perrot, Droit judiciaire privé, tome I, Sirey, Paris, 1961, p. 426 – 442, nr. 465 – 482; Loic Cadiet, Droit judiciaire privé, troisième édition, Litec, Paris, 2000; Serge Guinchard, Monique Bandrac, Xavier Lagarde, Mélina Douchy, Droit processuel. Droit commun du process, 1er edition, Dalloz, Paris, 2001; Jean Vincent, Serge Guinchard, Procédure, 25e edition, Dalloz, Paris, 1999, p. 200-207; Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă, Ed. 2, vol. II, C.H. Beck, București, 2007, p. 1-7.

53

Page 54: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

S-a pledat, astfel, pentru combinația criteriilor, deja consacrate, pentru obținerea unui criteriu universal, fiind antrenate criterii formale și criterii materiale46.

În raport cu o altă nominalizare a criteriilor discutate, s-a pledat47 pentru o combinație între „criterii extrinseci”: cel organic – calitatea autorului actului și modalitățile elaborării acestuia – cel procedural, și criterii intrinseci: finalitatea actului – autoritatea de lucru judecat și criteriile materiale – antamarea unui litigiu și maniera jurisdicțională a examinării.

a) Actul jurisdicţional se emite, se adoptă, întotdeauna, în rezolvarea unui litigiu, a unei chestiuni care reclamă o jurisdicţie.

Această caracteristică are importanţă în a distinge între actul jurisdicţional propriu-zis şi alte acte care contribuie la acesta, îl pregătesc (de ex. cercetarea locală - act de probaţiune în procedura civilă, se consemnează într-un proces verbal, ca act autentic încheiat de către judecător; acesta nu este însă un act jurisdicţional, tot astfel cum, nici procesul verbal de executare încheiat de către executorul judecătoresc, nu este un act jurisdicţional).

Sunt acte jurisdicţionale care nu reprezintă o exprimare directă, prin oficiul agentului jurisdicțional, propriu-zisă a voinţei legiuitorului la speţă, la cazul judecat (ex. hotărârea dată într-o adopţie; încheierea judecătorului delegat la registrul comerţului, relativ la autorizarea constituirii unei societăţi comerciale, nu rezolvă o situaţie conflictuală).

Aceste diferenţieri justifică o clasificare a procedurilor jurisdicţionale în: proceduri contencioase şi proceduri necontencioase.

46 Vincent, Guinchard, p. 200 – 205, criterii formale fiind specializarea, ierarhizarea, independența și autonomia organelor jurisdicționale – criteriu organic - și conformarea la reguli de procedură particulare, care dau garanții părților litigante – criteriu procedural; autoritatea de lucru judecat; criteriile materiale fiind caracterul contencios al dezbaterilor jurisdciționale – „ideea de contestație”, structura actului sau finalitatea actului – criteriul teleologic.47 Cadiet, p. 138 – 140.

54

Page 55: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Procedura contencioasă este aceea în care organul de jurisdicţie este chemat să examineze o situaţie conflictuală, o adversitate, anumite interese contrarii. Ea este contencioasă, chiar dacă părţile nu se manifestă în contradictoriu, chiar dacă părţile nu-şi dispută interesele în faţa instanţei.

Procedurile necontencioase sunt, însă, acelea în care instanţa nu are de examinat un conflict de interese, în care părţile nu-şi exprimă interese contrare, cum sunt procedurile de autorizare a unei activităţi.

Această distincţie justifică şi efectele diferite ale actelor jurisdicţionale pronunţate într-o procedură sau alta, esențială fiind lipsirea de puterea lucrului judecat a hotărârilor date în procedura necontencioasă.

b) Actul jurisdicţional se adoptă după parcurgerea unei proceduri ale cărei norme au forţă juridică şi a căror respectare dă regularitatea şi validitatea actului.

Este, aceasta, o procedură de drept scris, o procedură care nu admite cutume, uzuri, uzanţe, instanţa putând face aplicarea acestora numai privitor la organizare, la aspectul tehnic al exerciţiului procedural.

Domeniul normelor de procedură prezintă interes pentru a distinge între diferitele acte procesuale sau de procedură care au caracter jurisdicţional, între acestea, hotărârea, evident, fiind cel mai bine caracterizată.

Domeniul unei reglementări sau instituţii presupune stabilirea, pe de o parte, a câmpului de aplicare a normelor respective şi, pe de altă parte, a ce anume chestiune cade sub incidenţa lor.

Intră în domeniul normelor de procedură reglementările privind:

- competenţa (înţelegând prin competenţă chiar obligația unui anumit organ de jurisdicţie de a se investi şi a rezolva un anumit litigiu sau o anumită categorie de litigii). Competenţa este reglementată nu doar sub raportul atribuirii litigiilor la un anumit organ, ci şi relativ la rezolvarea conflictelor care apar la organele aceleiaşi jurisdicţii sau între organe de jurisdicţie diferite (aşa-zisele conflicte pozitive sau negative de competenţă);

55

Page 56: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

- forma în care este învestit organul jurisdicţional, titularul actului de învestire, condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească cererea de învestire;

- condiţiile de admisibilitate a cererii de învestire (de exemplu, în contencios administrativ, instanţa nu este regulat investită, dacă nu s-a făcut reclamaţia administrativă, numită plângerea prealabilă sau recursul graţios);

- participanţii, părţile, drepturile şi îndatoririle lor procesuale, aspectele privind calitatea şi capacitatea lor procesuală;

- desfăşurarea propriu-zisă a judecăţii; sunt afectate normele de procedură stricto sensu (modul în care judecă, oficiază, organul de jurisdicţie);

- probele pe care poate şi trebuie să le ia în examinare organul de jurisdicţie pentru a da soluţia corectă; ele sunt diferenţiate de la un organ de jurisdicţie la altul, de la o procedură judiciară la alta (spre exemplu, proba cu mărturisirea uneia dintre părţi nu este admisibilă în divorţ; copii nu sunt admişi ca martori în aceiaşi procedură a divorţului);

- actele înseşi care se adoptă în activitatea jurisdicţională: actele procesuale (spre exemplu procesul verbal, încheierea, inventarierea, punerea de sigilii, citaţia, hotărârea );

- căile de atac împotriva actului jurisdicţional;

- executarea actului jurisdicţional – reglementarea acestui aspect diferenţiază actul jurisdicţional de actul administrativ; deosebirea rezidă în aceea că dacă, în cazul actului jurisdicţional, eficienţa actului este dependentă de posibilitatea executării lui (executare care se face cu intervenţia forţei publice, a unei autorităţi executive), în cazul actului administrativ, autoritatea emitentă îl pune ea însăşi în aplicare, astfel că eficienţa acestuia nu depinde de acte de executare propriu-zise.

c) Actul jurisdicţional se emite într-o speţă determinată.

Organul jurisdicţional, judecătorul, nu creează dreptul prin actul jurisdicţional. Acesta poate fi un îndreptar de conduită pentru cei care sunt interesaţi de situaţia litigioasă, critică, asupra căreia s-a pronunţat, dar

56

Page 57: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

el nu poate fi invocat pentru a ordona conduita comunitară. Organul de jurisdicţie poate să interpreteze, să “rescrie” dreptul dând un înţeles nou (raportat istoric), sensuri noi unor norme care cad pe realităţi noi, dar el nu este creator de drept. Chiar în sistemele de drept în care jurisprudenţa este izvor de drept, judecătorul nu emite norme juridice; El dă o soluţie, o hotărâre care trebuie să fie repetată într-o altă speţă identică, dar celelalte autorităţi nu sunt obligate să acţioneze, să se conducă raportat obligatoriu la punctul de vedere exprimat de judecător prin soluţii şi hotărâri.

Într-un stat de drept nu se poate admite dreptul praetorian. Dreptul nu trebuie să fie produsul unor dispoziţii reglementare, prin care autorităţile executive montează executarea actelor normative cu putere de lege.

d) Actul jurisdicţional este un act provocat.

Nici jurisdicţia nu se declanşează, nici organul judiciar nu începe să oficieze decât ca urmare a unei sesizări din partea persoanei interesate, a unui agent/autorităţi anume abilitate. Actul jurisdicţional, oricare ar fi forma acestuia şi oricine ar fi emitentul, este întotdeauna rezultatul unei provocări a jurisdicţiei.

Pentru această caracteristică, nu are relevanţă disponibilitatea organului jurisdicţional, anume dacă el se investeşte din oficiu sau la cerere. Investirea din oficiu priveşte acţiunea publică (penală), pe care instanţa n-o poate înregistra fără actul de investire, care este rechizitoriul.

e) Poziţia independentă a judecătorului (agentului) care administrează jurisdicţia.

Este, aceasta, o independenţă relativ la orice putere de autoritate, faţă de orice considerente care sunt străine de conştiinţa profesională a judecătorului, de lege, aşa cum aceasta trebuie aplicată, în spiritul şi în litera ei.

Actul jurisdicţional, deci, trebuie emis sub cea mai bună pricepere profesională a judecătorului, a agentului instrumentator şi cu cea mai riguroasă aplicare a legii. Judecătorul nu trebuie influenţat (direct sau indirect) de fapte, manifestări de putere, de considerente străine de lege şi de conştiinţa sa profesională.

57

Page 58: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

În exerciţiul jurisdicţiei în care instrumentează, organul respectiv este obligat să ţină cont, să ia în seamă, doar punctele de drept, dezlegările date de instanţele, de organele de jurisdicţie ori de alte acte jurisdicţionale cărora însăşi legea le dă autoritatea de a fi respectate (spre ex.: judecătorul sau organul jurisdicţional se pronunţă după ce a fost investit de o instanţă superioară care a dispus rejudecarea; invocarea, într-o speţă, a unui act jurisdicţional dat anterior pentru acelaşi litigiu – aici judecătorul trebuie să ţină cont de acestea, pentru că legea spune că hotărârile irevocabile (în materie civilă) şi cele definitive (în materie penală) nu pot fi reformulate.

f) Judecata în care actul s-a dat, în care hotărârea s-a pronunţat, este irepetibilă.

Actul jurisdicţional beneficiază de o stabilitate specială, el este incontestabil şi emană putere de lucru judecat.

Organul de jurisdicţie, odată ce l-a pronunţat, nu-l mai poate revoca, retracta, chiar dacă există conştiinţa lui şi a altora în sensul că soluţia acelui act este greşită. Judecătorul se dezinvesteşte deodată cu pronunţarea hotărârii. Chiar şi în cazul în care doreşte să remedieze o greşeală pe care şi-o asumă, judecătorul nu mai poate reveni asupra actului. Aceasta este şi o garanţie a legalităţii, a corectitudinii celui care operează în manieră jurisdicţională.

Exercițiul căilor de atac, chiar când acestea sunt de retractare (contestația în anulare, revizuirea), nu înseamnă o repetiție a actului jurisdicțional, întrucât noua judecată corespunde unei alte legitimări a instanței, anume aceea constituțională de a exercita, într-un regim de o remarcabilă strictețe, controlul judecătoresc.

58

Page 59: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

* Procesul civil

A. Normativitate

- art. 6.1. din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului: "Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public, şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită prin lege, care va hotărâ, fie asupra contestaţiilor privind drepturile şi obligaţiile sale cu caracter civil…";

- art. 21 din Constituţie: (1) "Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru

apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime."

(2) "Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept."

(3) "Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil."

(4) "Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite."

- art. 6 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară:

(1) "Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime în exercitarea dreptului său la un proces echitabil."

(2) "Accesul la justiţie nu poate fi îngrădit."

- art. 10, din aceeaşi lege: "Toate persoanele au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cuzelor într-un termen rezonabil, de către o instanţă imparţială şi independentă, constituită potrivit legii".

art. 101 "Activitatea de judecată se desfăşoară cu respectarea principiilor distribuirii aleatorii a dosarelor şi continuităţii,

59

Page 60: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

cu excepţia situaţiilor în care judecătorul nu poate participa la judecată din motive obiective".

- art. 41 alin. 1 "Orice persoană care are folosinţa drepturilor civile poate să fie parte în judecată";

- art. 109 alin. 1 "Oricine pretinde un drept împotriva unei alte persoane trebuie să facă o cerere înaintea instanţei competente";

- art. 1551 alin 1 "Când constată că desfăşurarea normală a procesului este împiedicată din vina părţii reclamante, prin neîndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege ori stabilite în cursul judecăţii, instanţa poate suspenda judecata, arătând în încheiere care anume obligaţii nu au fost respectate";

- art. 246 alin. 1 "Reclamantul poate să renunţe oricând la judecată, fie verbal în şedinţă, fie prin cerere scrisă";

- art. 247 alin 1 "În caz de renunţare la însuşi dreptul pretins, instanţa dă o hotărâre prin care va respinge cererea în fond şi va hotărî asupra cheltuielilor"

60

Page 61: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

B. TRATARE ELEMENTARĂ

* Din puţinele texte ale Codului, ale unor instituţii constitutive, care pot fi repartizate noţiunii şi entităţii numite "procesul civil", rezultă că această operă judiciară este deschisă oricărei persoane care are capacitate civilă (persoană fizică, persoană juridică), ca şi capacitate de folosinţă, că el poate fi pornit, în temeiul unei cereri calificate, de "oricine pretinde un drept împotriva altei persoane", că reclamantul (cel care îl porneşte/îl declanşează) este ţinut să-şi exercite toate drepturile, prerogativele şi îndatoririle procesuale pentru a-i asigura "desfăşurarea normală" (sub sancţiunea suspendării judecăţii) şi că el are caracter facultativ atât relativ la pornire cât şi la încetare (disponibilitatea acţiunii civile).

* Aceste texte, numai, evocă constituţia şi fenomenologia procesului civil, a căror surprindere este necesară în demersul nostru.

Noţiunea şi entitatea procesului civil sunt compatibile cu abordările sociologice şi fenomenologice*.

Procesul civil este un fapt social în măsura în care mobilizează indivizi şi alţi actori sociali, autorităţi publice; investighează statute, situaţii juridice (fondate pe drepturi şi interese) revendicate, se finalizează cu o decizie publică obligatorie, creatoare de statu-quo-uri juridice, garantate cu forţa publică pentru instalarea şi menţinerea lor.

În acelaşi timp, procesul civil are o dinamică, o cadenţă, o fizionomie şi o fiziologie, ale căror funcţionare, exteriorizare antrenează un

* Spre ilustrare, cităm din acelaşi excepţional "Dictionaire de la culture juridique", op. cit. sub redactarea lui Denis Salas, p. 1238: "Se defineşte în mod obişnuit procesul mai curând ca o contestaţie reglată de o jurisdicţie, decât ca un mod de rezolvare a conflictelor. Juriştii îl văd ca o procedură guvernată de reguli formale. Sociologii îl asimilează unei modalităţi, printre alte tehnici de control social, utilizată de profesioniştii dreptului şi dominată de strategii de convingere şi de anticipare. Cele două abordări uită că actul procesului este înainte de orice influenţat de o cultură. Tributar sistemului care susţine comportamentul actorilor, ele este fortificat nu numai de reguli pozitive dar şi de spiritul în care ele acţionează şi de valorile împărtăşite de aceşti actori. Dincolo de diversitatea contextelor sale culturale, un proces prilejuieşte înainte de toate o ceremonie de reconstituire a coeziunii sociale, Din acest unghi de vedere, el comportă patru consecinţe. Intervenţia nepartizană a unui terţ face să fie atenuată violenţa conflictului. Oficierea dreptului determină cercul de soluţii posibile ale litigiului. Dezbaterea pune în joc incertitudinea şi organizează confruntarea argumentativă. În fine, hotărârea reaşează legea între oameni şi, în finalitatea sa îndepărtată , vizează restabilirea păcii sociale ".

61

Page 62: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

intens şi interesant proces cognitiv*, elaborări strategice fondate pe idei şi concepţii de factura demersului critic.

Procesul civil este şi o tehnică specială, anume aceea judiciară, dar nu una invariabilă, complet programată şi incompatibilă cu atitudinile afectiv-voliţionale, cum este aceea a proceselor şi procedeelor fizice, chimice sau mecanice..

Norma juridică procesuală este, deopotrivă, compatibilă şi dependentă în vigoarea, eficienţa ei, cu, şi de opţiunile celor care le cer şi le intuiesc aplicaţia.

Astfel, o acţiune care motivează procesul civil, oate sau nu să fie exercitată, poate să fie exercitată pentru o anumită dimensiune a pretenţiei, cu o anumită fondare (fundamentare legală) dintre două sau mai multe disponibile iar în probarea faptelor pe care se sprijină pretenţia, există o anumită libertate de selecţie şi programare, ş.a.

Apoi, fiecare parte mizează pe o adaptare, pe o interpretare posibilă şi convenabilă a textelor de lege incidente în speţă, luând în calcul oportunităţi (o nouă orientare a jurisprudenţei), contextul social, economic şi politic (operativitatea cerută de legislativ, de executiv sau de încărcarea instanţei; predispoziţia pentru interpretarea extensivă sau restrictivă, motivată social-economic, a textelor incidente, ş.a.); judecătorii, deşi sunt reputaţi cu independenţă şi olimpianism, nu sunt imuni la un anumit curs al evenimentelor, la o anumită cristalizare şi caracterizare a factualităţii judiciare (vezi fenomenul cămătăriei, vezi reacţia la fiscalitatea excesivă şi la agresivitatea autorităţii fiscale, vezi prejudecăţile în materie de privatizare şi de întreprindere particulară).

* Din această perspectivă, noţiunea şi entitatea (pentru că el agregă şi articulează într-o arhitectură particulară elementele instituţionale, normative şi voliţional juridice) de proces, primeşte cel puţin următoarele accepţiuni*:

* În procedura romană, ca şi în codul de procedură civilă italian (de la 1940), faza de judecată la instanţă (judecata integrală, plină, primul grad de jurisdicţie), se numeşte "cognitio". Vezi Codice di Procedura Civile, Libro secondo. Del processo di cognizione, V edizione, 1999-2000, IPSOA Editore s.r.l., ediţie îngrijită de Claudio Consolo. * Dintre tratările care ne-au inspirat, vezi V.M. Ciobanu, Tratat de drept procesual civil, vol. I, p. 148-149; I. Leş, Tratat …, p. 17-18, I. Deleanu, Tratat…, vol. I, p.30-31. Ne apar destul de apropiate definiţiile date de Deleanu ("activitate desfăşurată potrivit normelor procedurale de către organul de jurisdicţie, părţile interesate, organele de executare, de alte organe sau persoane care, în condiţiile legii, participă la înfăptuirea justiţiei în pricinile civile, în scopul stabilirii sau realizării drepturilor şi intereselor protejate

62

Page 63: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

a) Litigiul, pricina, cauza litigioasă, formată prin exercitarea unei acţiuni, introducerea cererii de chemare în judecată, care a investit instanţa şi care se află într-un anumit grad de jurisdicţie - în primă instanţă ("fondul" sau primul fond) sau într-o cale de atac la instanţa superioară celei care a pronunţat hotărârea atacată (cale de atac de reformare) sau la instanţa care a pronunţat hotărârea atacată (cale de atac de retractare).

Este sensul întrebuinţat în majoritatea textelor de procedură care enunţă termenul corespunzător.

b) Activitatea de judecată a instanţei judecătoreşti desfăşurată potrivit normelor de procedură citate de Codul de procedură civilă sau de alte legi de procedură civilă sau cuprinzând norme de procedură civilă.

Se deosebeşte astfel acest proces de celălalt proces judiciar care face raţiunea justiţiei - procesul penal, desigur.

Cu această accepţiune, în unele texte din cod sunt enunţaţi în Cod termenii de "instanţă" şi de "judecată" (art. 165; art. 271 alin. 1).

c) În sensul cel mai larg, care interesează tratarea noastră, noţiunea de proces civil, desemnează "exerciţiul funcţiei jurisdicţionale de către instanţele judecătoreşti prin soluţionarea, potrivit normelor de procedură civilă, a litigiilor (pricinilor, cauzelor judiciare) date în competenţa acestora, prin asistenţa şi controlul jurisdicţional privitor la activitatea jurisdicţională a altor autorităţi şi la executarea silită a hotărârilor jurisdicţionale".

Această accepţiune permite următoarele observaţii şi circumstanţieri indispensabile pentru rigoarea demersului cognitiv relativ la acest gen de proces judiciar:

- sunt judecate ca procese civile şi litigiile care izvorăsc din alte raporturi juridice decât cele civile, cum ar fi acelea de drept comercial, drept administrativ, dreptul familiei, dreptul muncii, drept financiar-fiscal,

juridiceşte , ajunse sau nu în stare conflictuală, inclusiv prin executarea silită a hotărârilor pronunţate - p.30) şi de Ciobanu ("activitatea desfăşurată de către instanţă, părţi, organe de executare silită şi alte persoane sau organe care participă la înfăptuirea de către instanţele judecătoreşti justiţiei în pricinile civile, în vederea realizării sau stabilirii drepturilor şi intereselor civile deduse judecăţii şi executării silite a hotărârilor judecătoreşti sau a altor titluri executorii" - p. 148)

63

Page 64: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

etc.; altfel spus nu numai exerciţiul acţiunii civile declanşează/formează procesul civil;

- procesul civil nu se concepe şi nu se identifică numai ca exerciţiu al unei jurisdicţii depline, înţelegând prin aceasta investirea instanţei cu o cerere în contencios judiciar civil pe care o judecă în fond (în primă instanţă), aceste judecăţi urmându-i judecata în căile de atac şi eventual, în cazul hotărârii susceptibile de executare, executarea silită; procesul civil se desfăşoară, se înfăptuieşte şi pentru a controla hotărârile altor jurisdicţii decât cea civilă (contenciosul-fiscal în faţa contestaţiei administrative; arbitrajul privat; contenciosul concurenţial prejudicial, etc.) şi pentru a da asistenţă eventual pentru a-şi aplica jurisdicţia în cazul inoperabilităţii jurisdicţiei speciale, unei astfel de jurisdicţii (cum este cazul cu cea arbitrală cu cea administrativ-facultativă) sau a unor proceduri de factură necontencioasă (valorificarea acţiunilor cambiale, dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale); pentru executarea silită a hotărârilor judecătoreşti şi a altor titluri executorii, etc.

Structura procesului civil. Tradiţional procesul civil a fost perceput şi studiat ca având două faze: judecata şi executarea silită.

Această fracţionare era justificată de realizarea procedurii executării silite de către funcţionarii specializaţi ai instanţelor judecătoreşti de fond (judecătoriile şi, după Legea nr. 59/1993, tribunalele) sub numele şi controlul total al instanţei de care aceştia erau pendinte.

Procedura executării silite oficiată de către instanţă, cu multe arhaisme, anacronică şi greoaie, a suferit două reforme majore.

Prima a fost aplicată prin Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătoreşti, care a creat acestor auxiliari ai justiţiei un statut de autonomie funcţională faţă de instanţele judecătoreşti.

Cea de-a doua a fost aplicată prin O.U.G. nr. 138/2000 (intrată în vigoare la 02 mai 2001, care a renovat complet materia executării silite).

Aceasta a constat, printre altele, în scoaterea de sub lucrarea instanţei a celei mai importante modalităţi de executare silită, anume aceea imobiliară, şi a celei mai populare, anume aceea a popririi; potrivit noii proceduri, instanţa de executare (judecătoria) are următoarele atribuţiuni:

64

Page 65: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

- investirea cu formulă executorie, prin încheiere inatacabilă - art. 374, art. 376 raportate la art. 3733 (2);

- încuviinţarea executării silite, la solicitarea executorului judecătoresc, printr-o încheiere dată în camera de consiliu, fără citarea părţilor - art. 373 (2);

- alcătuirea unui dosar al executării, în care vor fi păstrate câte un exemplar al fiecărui act de executare, în termen de 48 de ore de la efectuarea acestuia - art. 373 (3);

- judecarea plângerii creditorului contra refuzului emiterii titlului executoriu de către un alt organ decât instanţa judecătorească - art. 373;

- soluţionarea cererii de reunire a mai multor executări efectuate privitor la aceleaşi bunuri, cerere care este în competenţa instanţei în circumscripţia căreia a început prima executare - art. 3734 (1) şi (2);

- încuviinţarea executării înainte de scadenţa obligaţiei din titlu - art. 383 (1) şi art. 573;

- judecarea cererii de perimare - art. 389 (1);

- verificarea regularităţii cauţiunii personale (art. 393) şi judecarea contestaţiei privind solvabilitatea garantului - art. 394;

- numirea reprezentantului legal al minorului succesor al debitorului - art. 397 (2);

- judecarea contestaţiei la executare şi a cererii de suspendare a executării - secţiunea a VI-a, Capitolul I, Cartea V;

- judecarea cererii de întoarcere a executării când titlul executor desfiinţat fusese emis de un organ din afara sistemului instanţelor judecătoreşti - art. 4043;

- dispunerea prin încheiere irevocabilă a aplicării sechestrului odată cu înmânarea somaţiei de executare - art. 411 (2);

65

Page 66: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

- judecarea cererilor de încetare sau de suspendare a executării - art. 428 (2) şi (3);

- aplicarea de amenzi judiciare executorului judecătoresc - art. 437 (2);

- validarea în caz de refuz de executare a popririi - art. 460 (1) şi (2);

- soluţionarea cererii dobânditorului imobilului ipotecat urmărit cu privire la urmărirea altor bunuri ale debitorului ipotecate pentru aceeaşi obligaţie - art. 492 (2) şi (3);

- soluţionarea cererii debitorului urmărit imobiliar de a i se încuviinţa plata datoriei din veniturile imobilului urmărit sau alte venituri ale sale pe timp de 6 luni - art. 499 (1) şi (2);

- soluţionarea cererii creditorului de reluare a urmăririi suspendate în ipoteza de mai sus - art. 499 (3);

- soluţionarea plângerii împotriva fixării de către executor a unei cote de până la 20% din veniturile imobilului urmărit, pentru debitorul care nu are alt mijloc de existenţă decât aceste venituri - art. 503 (2);

- soluţionarea cererii de evicţiune privind imobilul adjudecat şi suspendarea împărţelii preţului - art. 520;

- soluţionarea unor incidente privind eliberarea şi distribuirea sumelor realizate prin executarea silită - art. 566 şi art. 570 (2);

- stabilirea echivalentului bănesc al lucrului imposibil de predat şi înfiinţarea de măsuri asigurătorii - art. 574;

- aplicarea amenzii civile în cazul refuzului debitorului de a executa o obligaţie care presupune faptul său personal - art. 5803 (1);

- autorizarea creditorului să desfiinţeze lucrările debitorului reticent, făcute împotriva obligaţiei de a nu face - art. 5805.

Aceste atribuţiuni ale instanţei de executare - reamintim, judecătoria, cu excepţia contestaţiei pentru lămurirea dispozitivului (numită

66

Page 67: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

"la titlu"), care este de competenţa instanţei care a pronunţat hotărârea ce se execută - se încadrează în domeniul asistenţei prin verificări şi certificări de regularitate, încuviinţări de lucrări şi rezolvări de incidente şi nu în domeniul contenciosului direct, de investitură asupra fondului unui raport juridic substanţial.

De aceea, luând în calcul şi autonomizarea unei discipline dedicate exclusiv executării silite civile - motivată, în raport cu dezvoltarea serioasă a activităţii corespunzătoare - apreciem că fracţionarea discutată în cele două faze ale procesului civil nu se mai justifică astăzi, disciplina noastră având să studieze numai exerciţiul atribuţiunilor mai-sus enunţate.

* Este concludentă însă planificarea studiului disciplinei în faze, etape, ale procesului civil corespunzătoare gradelor sau ordinelor jurisdicţiei respective.

Luând în calcul şi condiţionarea investiturii instanţei, pentru unele categorii de litigii, de parcurgerea unei proceduri prealabile, procesul civil este suceptibil de fracţionare în două faze: cea prejudicială şi cea de judecată (judicială).

* Îndeplinirea unei proceduri prealabile sesizării instanţei este prevăzută ca o condiţie de regularitate a investirii instanţei (neîndeplinirea ei funcţionând ca un fine de neprimire a acţiunii), din raţiuni de disponibilitate a părţilor în conflict de a stinge litigiul în mod amiabil, printr-un compromis de conciliere, raportat la calitatea lor şi la specificul relaţiilor din care s-a ivit litigiul.

Printre altele, trei mari categorii de litigii sunt supuse parcurgerii acestei faze prejudiciale: cele comerciale, cele de contencios administrativ şi cele de contencios fiscal.

Normele care reglementează procedura prealabilă sunt înscrise în Cod (cazul litigiilor comerciale) sau în legile speciale ale materiilor (Legea nr. 544/2004 a contenciosului administrativ, Codul de procedură fiscală).

Apartenenţa procedurii prealabile la procedura civilă şi a fazei corespunzătoare la procesul civil ar putea fi pusă în discuţie de repartizarea normelor celei dintâi în alte acte normative decât Codul de procedură civilă.

67

Page 68: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Într-adevăr, dacă legea contenciosului administrativ cuprinde numai norme afectate jurisdicţiei respective, Codul de procedură fiscală cuprinde în principal norme interesând controlul fiscal şi formarea titlurilor de creanţă bugetară.

Situaţia nu are de ce să fie complicată. Câtă vreme, unele norme cuprinse în acte normative care alimentează alte ramuri de drept sunt afectate condiţiilor de investire a instanţei judecătoreşti sau de exercitare a dreptului la acţiune, acestea trebuie condiţionate că se plasează în sfera de interes a dreptului procesual civil şi că numai raţiuni de unitate şi de finalitate a reglementării din legea specială au făcut ca ele să fie plasate în aceasta şi nu în Codul de procedură civilă.

De altfel, această situaţie apare numai în materiile ale căror litigii sunt examinate într-o jurisdicţie extrajudicială sau prejudicială.

* Faza judecăţii la instanţă comportă, în principiu, trei etape: judecata de primă instanţă, judecata în căile de atac şi asistenţa şi controlul în executarea silită a hotărârilor (susceptibile de executare).

Judecata de primă instanţă, fireşte, nu poate fi evitată şi ea face obiect de referinţă pentru aprecierea asupra calităţii actului jurisdicţional şi a justiţiei, în general.

Reglementarea materiilor şi instituţiilor ei este cea mai cuprinzătoare şi reprezintă dreptul comun pentru procedura celorlalte etape ale procesului civil.

Această etapă mai este denumită şi "judecata de fond", întrucât, în raţiunea ei, ea este dedicată examinării fondului litigiului ("principalului", cum se numeşte acesta în procedura franceză), pentru a se da o dezlegare substanţială, propriu-zisă, litigiului.

Este foarte important să observăm că noţiunea de "fond" şi expresii compuse cu acest termen - precum "examinarea, antamarea fondului", "concluzii în/pe fond", "rezolvarea/soluţionarea în/sau pe fond" - acoperă şi alte sensuri decât judecata asupra obiectului litigiului în primă instanţă, astfel:

- prima instanţă se poate dezinvesti fără antamarea/examinarea obiectului litigiului, aşa cum este cazul când admite o excepţie de necompetenţă, când constată existenţa unui fine de neprimire, când admite

68

Page 69: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

chiar o excepţie de fond cum sunt acelea ale autorităţii de lucru judecat sau de prescripţie extinctivă ori când perimă litigiul, ş.a.;

- fondul poate fi examinat şi în calea de atac a apelului(instanţa de apel fiind desemnată în doctrină şi în jurisprudenţă ca o a doua instanţă de fond), poate fi evocat în calea de atac a recursului şi poate fi rejudecat în calea de atac a contestaţiei în anulare sau a revizuirii;

- în căile de atac de reformare (apelul şi recursul) este uzual să se considere că se pun concluzii pe fondul căii de atac respective, atunci când se dă, în prealabil, rezolvare unor excepţii de procedură, cum ar fi nemotivarea, nerespectarea termenului de exercitare, ş.a.

* Judecata în căile de atac, este reglementată de norme specifice „controlului judiciar”, asupra hotărârilor pronunțate de instanțele inferioare, singurul admis de Constituție48, tocmai pentru a prezerva valoarea supremă a statului de drept, care este independența justiției.

Judecata în această fază, se înțelege și din textul constituțional, nu este obligatorie, partea perdantă putând avea varii motive pentru a nu ataca hotărârea.

Normele dedicate judecății în căile de atac nu acoperă întreg tratamentul juridic reclamat de aceasta și cum tocmai judecata fondului face obiectul examinării critice, iar fondul nu poate fi antamat cu norme diferite în faze succesive ale procesului, normele judecății în primă instanță se aplică și în căile de atac49.

Scapă acestui regim normativ mixt, fiind supusă numai normelor căii de atac, judecata privind hotărârile altor organe sau autorități cu activitate jurisdicțională, care se realizează ca un „control jurisdicțional”

* Faza asistenţei şi controlului în procedura de executare silită consistă în exercitarea atribuţiunilor în legătură cu încuviinţarea

48 Potrivit art. 129 „folosirea căilor de atac”; „împotriva hotărârilor judecătorești, părțile interesate și Ministerul Public pot exercita căile de atac, în condițiile legii”.49 Conform art. 298 „dispozițiile de procedură privind judecata în primă instanță se aplică și în instanța de apel, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezentul titlu („IV. Apelul”)”. Conform art. 316 „dispozițiile de procedură privind judecata în apel se aplică și în instanța de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în acest capitol („I. Recursul” – n.ns)”.

69

Page 70: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

executării silite şi cu actele de executare îndeplinite de executorul judecătoresc*.

Demn de reţinut, repetăm, după reformarea materiei executării silite prin O.U.G. nr. 138/2000, nici o procedură/modalitate de executare nu mai este efectuată de instanţa judecătorească.

Ceea ce solicită astăzi judecata instanţelor sunt cererile de investire cu formulă executorie şi de încuviinţare a executării şi contestaţiile la executare.

* Pentru tabloul acestor operaţiuni, vezi, supra….

70

Page 71: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Caracterizarea procesului civil în cadrul sistemului de drept.

* Tradiţional, în ordinul dreptului obiectiv sau pozitiv al sistemelor de factură romano-germanică, urmându-l pe jurisconsultul roman Ulpian, se distinge între dreptul public, care sistematizează ramurile de drept dominate de norme imperative, edictate pentru exerciţiul funcţiilor puterii publice/politice şi dreptul privat, care sistematizează ramurile de drept dominate de norme supletive, edictate pentru reglementarea raporturilor în care sunt vehiculate interese particulare şi în care părţile sunt reputate cu aceeaşi capacitate de exprimare juridică.

Din perspectiva acestei distincţii, a fost comod să se considere că dreptul procesual civil este o ramură de drept public, de vreme ce ea reglementează exerciţiul unei autorităţi publice - aceea judecătorească - a statului de drept, care are ca menire "promovarea adevărului în opera de înfăptuire a justiţiei"*.

* De peste jumătate de secol, în Europa Judiciară al cărui sistem de drept se revendică de la dreptul roman şi-a găsit un loc solid distincţia între ramuri de drept determinatoare şi ramuri de drept sancţionatoare, distincţie care permite o caracterizare mai exactă a ramurii dreptului procesual civil**.

Se consideră de către autorii care s-au ataşat acestei distincţii că separaţia în dreptul public şi dreptul privat este una pe verticală, în timp ce distincţia dintre drept determinator şi drept sancţionator este una pe orizontală*.

Dreptul dominator ar avea să determine drepturile subiective substanţiale şi regulile de conduită în exerciţiul lor. Această ramură de drept este una materială sau substanţială şi este reprezentată atât de ramuri de drept public cât şi de ramuri de drept privat**.

* I. Leş, Tratat…, p. 17.** Distincţie atribuită Vincent Guinchard, în Procedure civile, op. cit., p. 18-19, lui Roger Nerson, ca fiind făcută în teza lui de doctorat din 1939.* Cadiet, p. 7.** Idem, p. 7-8.

71

Page 72: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Dreptul sancţionator ar avea să asigure sancţiunea regulilor de drept determinator care nu este altceva decât un auxiliar al acestuia din urmă, un drept de al doilea grad, care reglementează exerciţiul acţiunii civile ca un drept subiectiv procesual***.

Se apreciază astăzi în doctrina franceză că dreptul judiciar privat este o ramură compozită, un melanj între reguli de pur drept privat (cele relative la acţiune, spre exemplu) şi reguli de pur drept public (cele relative la organizarea judiciară) şi că el organizează un serviciu public pentru punerea în operă a unor interese private****.

* Distincţia între drept determinator şi drept sancţionator pare să fi fost preluată în doctrina noastră ca distincţie între drept material (substanţial) şi drept procesual (procedural.

Ea este oricum preferabilă celei între drept public şi drept privat şi permite caracterizarea dreptului procesual civil ca:

- drept formalist*, întrucât respectarea formei expresiei de voinţă juridică procesuală şi a lucrărilor de procedură este prevăzută sub sancţiunea ineficacităţii actelor corespunzătoare, ea fiind şi o garanţie contra arbitrariului**;

- imperativitatea, atât prin caracterul normelor sale, prin condiţiile şi modalităţile rezolvării tranziţiei normative (aplicarea în timp /conflictul mobil de legi) cât şi prin inadmisibilitatea interpretării din perspectiva anacronismului sau a desuetudinii***.

IZVOARELE DREPTULUI PROCESUAL CIVIL.

A. NORMATIVITATE

*** Un asemenea drept se consideră (Cadiet, p. 8-9) că este evocat de definiţia acţiunii dată de art. 30 al Noului Cod de Procedură Civilă Francez de la 1975: "acţiunea este dreptul, pentru autorul unei pretenţii, de a fi examinată pentru ca judecătorul să aprecieze dacă este întemeiată sau neîntemeiată. Pentru adversar, acţiunea este dreptul de a discuta întemeierea acestei pretenţii."**** Vezi G. Cornu, J. Foyer, Procedure civile, Themis, 3e ed., 1996, p. 6-7; Cadiet p. 10.* Ciobanu, Tratat…, vol. I, p. 159.** Cadiet, p. 19, îl citează pe Ihering, conform căruia "duşmanul neîmpăcat al arbitrariului, forma este sora geamănă a libertăţii".*** Ciobanu, op. cit., p. 159, atribuie în acelaşi sens "caracterul reglementar". De reţinut că, prin drept reglementar se mai înţelege dreptul creat prin normativitatea executivului (vezi şi art. 4 cod civil).

72

Page 73: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Art. 20 “Tratatele internaționale privind drepturile omului”, din Constituție:

„(1) Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte.”

„(2) Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile. ”

Art. 67 „Actele juridice și cvorumul legal”, din Constituție:     „Camera Deputaţilor şi Senatul adoptă legi, hotărâri şi moţiuni,

în prezenţa majorităţii membrilor. ”

Art. 73 „Categorii de legi”, din Constituție”: „(1) Parlamentul adoptă legi constituţionale, legi organice şi

legi ordinare.” „(3) Prin lege organică se reglementează:… k) contenciosul administrativ;  l) organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al

Magistraturii, a instanţelor judecătoreşti, a Ministerului Public şi a Curţii de Conturi;”

Art. 126 „Instanțele judecătorești”, din Constituție: „(2) Competenţa instanţelor judecătoreşti şi procedura de

judecată sunt prevăzute numai prin lege. ”„(3) Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie asigură interpretarea şi

aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competenţei sale. ”

„(4) Compunerea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi regulile de funcţionare a acesteia se stabilesc prin lege organică.”

„(5) Este interzisă înfiinţarea de instanţe extraordinare. Prin lege organică pot fi înfiinţate instanţe specializate în anumite materii, cu posibilitatea participării, după caz, a unor persoane din afara magistraturii.”

Art. 108 „Actele Guvernului”, din Constituție: „(1) Guvernul adoptă hotărâri şi ordonanţe.”

73

Page 74: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

„(3) Ordonanţele se emit în temeiul unei legi speciale de abilitare, în limitele şi în condiţiile prevăzute de aceasta.”

Art. 115 „Delegarea legislativă”, din Constituție: „(1) Parlamentul poate adopta o lege specială de abilitare a

Guvernului pentru a emite ordonanţe în domenii care nu fac obiectul legilor organice. ”

„(4) Guvernul poate adopta ordonanţe de urgenţă numai în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligaţia de a motiva urgenţa în cuprinsul acestora. ”

„(6) Ordonanţele de urgenţă nu pot fi adoptate în domeniul legilor constituţionale, nu pot afecta regimul instituţiilor fundamentale ale statului, drepturile, libertăţile şi îndatoririle prevăzute de Constituţie, drepturile electorale şi nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică.”

„(7) Ordonanţele cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege în care vor fi cuprinse şi ordonanţele ale căror efecte au încetat potrivit alineatului (3).”

„(8) Prin legea de aprobare sau de respingere se vor reglementa, dacă este cazul, măsurile necesare cu privire la efectele juridice produse pe perioada de aplicare a ordonanţei.”

Art. 1 „Obligația de a respecta drepturile omului”, din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale adoptată de statele membre ale Consiliului Europei50 la 4 noiembrie 1950 și ratificată de România prin Legea nr. 30/199451: „Înaltele părți contractante recunosc oricărei persoane aflate sub jurisdicția lor drepturile și libertățile definite în titlul I al prezentei convenții (Dreptul la un proces echitabil – art. 6; dreptul la un recurs efectiv – art. 13)”;

Art. 46 „Forța obligatorie și executarea hotărârilor”, din Convenție:

„1. Înaltele părţi contractante se obligă să se conformeze hotărârilor definitive ale Curţii, pronunţate în cauzele în care sunt părţi.”

„2. Hotărârea definitivă a Curţii se transmite Comitetului Miniştrilor care supraveghează executarea acesteia.”

50 Consiliul Europei este o organizație internațională care reunește parlamentarii desemnați de parlamentele statelor europene al căror regim politic corespunde exigențelor democratice.51 Denumită în continuare „Convenția”.

74

Page 75: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

TRATARE ELEMENTARĂ.

* Noțiune și nomenclator

Sunt izvoare ale dreptului procesual civil actele normative care furnizează norme pentru desfășurarea procesului civil.

Primul furnizor, cu norme fundamentale, care beneficiază de o protecție formală excepțională, este Constituția, care enunță principii de organizare a „autorității judecătorești” și de funcționare a justiției prin soluționarea litigiilor civilă.

Preeminența rezervată de Constituție pactelor și tratatelor privitoare la drepturile fundamentale ale omului, în caz de neconcordanță cu legile interne care nu conțin dispoziții mai favorabile, reclamă o distincție între izvoarele interne și izvoarele internaționale.

Rezultă astfel o arhitectură a izvoarelor dreptului procesual civil pe orizontală – izvoare internaționale și izvoare interne și una pe verticală, care interesează numai izvoarele interne.

Dat fiind că prin rezolvarea proceselor civile, instanțele judecătorești realizează cea de-a treia putere52 în statul de drept român – justiția - și, totodată, exercită funcția jurisdicțională principală a acestuia, Constituția a rezervat exclusiv domeniului legii reglementarea competenței instanțelor judecătorești și a procedurii de judecată – art. 126 (2).

În condițiile strict stabilite de Constituție, normele procedurii civile pot fi date și de ordonanțe ale Guvernului, acte normative care se convertesc în legi după aprobarea de către Parlament.

Izvoarele internaționale.

În art. 20 (1) Constituția nominalizează Declarația Universală a Drepturilor Omului, adoptată de ONU în 1948.

52 Această numerotare nu este ierarhică. Ea evocă formarea istorică a celor trei puteri și ordinea de activare pentru funcționarea sistemului politic.

75

Page 76: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Dintre pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului la care România este parte, de bună seamă că sunt de reținut Pactul și Convenția adoptată de Consiliul Europei în anul 1950 la Helsinki (ratificată de România în 1994).

În jurisprudență, însă, Convenția aduptată de Consiliul Europei în 1994 este cea la care se raportează regularitatea procesului civil și valoarea hotărârii care se pronunță la încheierea acestuia.

* „Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale”53 interesează procedura noastră civilă prin enunțul complex al „dreptului la un proces echitabil”, prin enunțul dreptului la un recurs efectiv54.

Dreptul la judecarea în mod echitabil a procesului comportă, potrivit art. 6 din Convenție, pentru procesul civil nu numai o judecată și o hotărâre care să satisfacă legea, valorile statului de drept, dimensiunile condiției umane ci și respectarea unor principii care garantează calitatea judecății, cum sunt publicitatea ședinței de judecată și a hotărârii, durata rezonabilă a procesului, independența, imparțialitatea și legitimarea legală a instanței.

„Dreptul la un recurs efectiv” (art. 13) este recunoscut pentru asigurarea liberului acces la justiție, inclusiv contra autorității abuzive.

Alte reglementări internaționale care furnizează norme pentru procedura noastră civilă sunt reglementările instituțiilor Uniunii Europene, anume Parlamentul European, Consiliul de Miniștri, Comisia Europeană.

Aceste reglementări au fost recepționate de țara noastră prin legi interne, astfel că nu se mai pune problema preeminenței unei reglementări extranaționale.

* Izvoarele interne, în ierarhia constituțională, sunt Constituția, legile parlamentului și ordonanțele guvernului.

53 Denumită simplificat „Convenția europeană a drepturilor omului”.54 Prescurtarea CEDO este de evitat pentru această reglementare, întrucât ea este uzuală.

76

Page 77: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

* Constituția55 are norme care amenajează democrativ justiția ca principal serviciu public prin care se realizează funcția jurisdicțională a statului român, cum sunt cele care:

- caracterizează România ca un stat de drept în care dreptatea este o valoare supremă – art. 1 (3);

- organizează statul potrivit principiului separației și echilibrului puterilor legislativă, executivă și judecătorească – art. 1 (4);

- declară toți cetățenii egali în fața legii și a autorităților publice – art. 16 (1) și (2);

- instituie neretroactivitatea legii – art. 15 (2);

- instituie dreptul la apărare într-un proces judiciar – art. 24;

- instituie accesul liber la justiție – art. 21 (1) și (2);

- instituie dreptul la un proces echitabil și cu o durată rezonabilă – art. 21 (3);

- declară facultative și gratuite jurisdicțiile speciale administrative – art. 21 (4);

- instituie dreptul de a obține sancționarea autorității abuzive – art. 52;

- enunță condițiile în care se înfăptuiește justiția (legalitatea; unicitatea; imparțialitatea și egalitatea de tratament; independența judecătorilor) – art. 124;

- configurează statutul judecătorilor – art. 125;

- enunță regulile generale în care funcționează sistemul de justiție – art. 126;

- enunță principiile publicității dezbaterilor – art. 127, al folosirii limbii materne în justiție – art. 128, și al dreptului la o cale de atac – art. 129;55 Adoptată la 8 decembrie 1991 și revizuită prin Referendumul din 18-19 octombrie 2003.

77

Page 78: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

- configurează rolul Ministerului Public – art. 131, statutul procurorilor – art. 132, și statului Consiliului Superior al Magistraturii.

* Legile adoptate de Parlament

Potrivit dispozițiilor art. 126 (2) din Constituție în materie de competență a instanțelor judecătorești și de procedură de judecată, nu se poate reglementa decât prin lege.

Demn de reținut că în sens larg reglementarea procedurii civile cuprinde și reglementarea competenței.

Inserarea unor dispoziții de procedură în acte normative inferioare legii – cum ar fi hotărârile guvernului, ordinele ministeriale – face neconstituțional actul normativ respectiv.

Examinarea legii – act juridic al Parlamentului – ca izvor al dreptului procesual civil, reclamă observarea clasificării legilor în legi ordinare și legi organice.

Această clasificare distinge după votul necesar în fiecare Cameră a Parlamentului și după obiectul reglementării.

Astfel legile organice se adoptă cu votul majorității membrilor fiecărei Camere și reglementează domeniile și raporturile enunțate la art. 73 din Constituție și cele enunțate în texte separate.

Dintre instituțiile și materiile dreptului procesual civil sunt de domeniul legii organice, organizarea și funcționarea instanțelor judecătorești, compunerea și regulile de funcționare al Înaltei Curți de Casație și Justiție, înființarea de instanțe specializate, organizarea și funcționarea Consiliului Superior al Magistraturii, competența și procedura de judecată, contenciosul administrativ.

Dintre legile organice care alimentează dreptul procesual civil Codul de procedură civilă, firește acoperă marea majoritate a instituțiilor și materiilor dreptului procesual civil.

78

Page 79: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

* Codul de procedură civilă, ca și Codul civil și celelalte coduri ce le-au urmat, a fost elaborat printr-o traducere și adaptare a unor coduri consacrate în sistemul de drept romano-germanic.

Intrat în vigoare la 1 decembrie 1865, el a avut ca model Codul Cantonului Geneva din 1819, acesta la rândul sau fiind considerat ca o prelucrare a codului francez de la 1806.

Deși concepute ca elemente ale operei legislative moderne finalizate în prima jumătate a secolului XIX în Franța, prin codurile napoleoniene, și în celelalte țări euro-occidentale de afinitate romanică, codurile de procedură civilă n-au fost considerate la fel de reușite precum codificarea franceză a dreptului substanțial, desemnată prin codul civil de la 1804.

Reproșul respectiv este în bună măsură nedrept, întrucât, spre deosebire de dreptul substanțial, dreptul procedural stă sub semnul oportunității, el trebuind să recepționeze și să răspundă în mod prompt și adecvat la evoluția orientărilor, valorilor și gusturilor din viața juridică.

Dacă normele substanțiale acoperă un decalog juridic, al conduitei regulat sociale, propuse sau impuse, normele procedurale trebuie să acopere angajarea instituțională și conduitele ocazionale, reclamate de rezolvarea unui conflict care pune în criză normele substanțiale.

De aceea, normele substanțiale își regăsesc o consacrare în stabilitatea motivatăde calitatea și eficiența socială a conduitei pe care o prescriu, pe când normele procedurale își găsesc consacrare în calitatea unui act de autoritate – actul jurisdicțional de care sunt răspunzători nu numai prescripțiile lor, ci și oficierea/prestațiile judecătorului și aplicația pe care părțile litigante le-o dau.

Legea substanțială, chiar criticabilă sub raportul validității ei culturale, social-istorice, nu poate fi contestată decât doctrinar, printr-o critică științifică.

Legea procedurală poate fi criticată, tocmai pentru că nu servește consacrării legii substanțiale sau pentru că aplicarea ei nu produce un act jurisdicțional care să reabiliteze legea substanțială.

79

Page 80: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Hotărârea judecătorească este așteptată pentru a pacifica sau, măcar, a tempera prin aplicația legii substanțiale, nu numai de către părțile litigante dar și de comunitatea a cărei viață este tulburată de litigiul civil și căreia îi profită desfășurarea normală a raporturilor interpersonale civile.

Din această perspectivă, normele care guvernează procesul civil au fost și sunt susceptibile de un anumit servilism istoric, cultural-juridic, care le antrenează într-o reformare periodică.

Așa se explică de ce codul nostru de procedură civilă, deși nu mai păstrează nici un text originar, n-a fost în mod formal declarat abrogat, nici chiar cu ocazia reformării din 1948 când, pentru a se da satisfacție regimului totalitar proaspăt instalat, s-au introdus reguli și instituții noi și s-au modificat reglementările unor materii, toate pe platforma ideologică marxist-leninistă.

În jurul anului 1970, într-o perioadă de așa-zis dezgheț ideologic, a fost inițiat, sub oficiul Ministerului Justiției și al Institutului de Cercetări Juridice al Academiei Române, un nou cod de procedură civilă, proiectul acestuia nemaifiind însă finalizat, în condițiile în care spre sfârșitul anilor 70 regimul totalitar avea fixate alte priorități legislative, tinzând să devină inexpugnabil și prin opera legislativă.

* Evoluția Codului de procedură civilă56.

Prima ediție a Codului, publicată în Monitorul Oficial din 9 septembrie 1865 și-a cuprins reglementarea în șapte cărți, prima „despre judecătoriile de plași (ocoale)”, a doua „despre tribunalele de județe”, a treia „despre curțile de apel”, a patra „despre arbitri”, a cincea „despre executarea silită”, a șasea „procedurile diverse” și a șaptea „dispoziții generale”57.

Cărțile dedicate instanțelor reglementau competența, procedura de judecată, căile de atac împotriva hotărârilor acelor instanțe și parțial, executarea silită.

Judecătoria de plasă sau de ocol avea o competență redusă, după valoare, în acțiunile personale și mobiliare iar procedura ei era sumară. Hotărârile lor erau numite cărți de judecată.

56 Denumit în continuare „Codul” sau „Codul nostru”.57 Am adoptat scrierea la normele actuale.

80

Page 81: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Tribunalul de judecț era instanța de drept comun cu plenitudine de jurisdicție iar procedura sa era amănunțit reglementată.

Cartea dedicată acestor tribunale reglementa și o acțiune recursorie în contra judecătorilor (de competența curților de apel, respectiv Curtea de Casațiune) culpabili de dol, mituire, denegare de dreptate sau în alte cazuri autorizate de lege.

În cartea dedicată curților de apel era reglementată numai exercitarea apelului, singura cale ordinară de atac, de control judiciar, care dădea și numele instanței.

Recursul, cale specială de atac, în judecarea căreia se forma jurisprudența de orientare pentru instanțele care pronunțau hotărâri recurabile, era reglementat prin legea Înaltei Curți de Casație și Justiție58.

În cartea (a patra) intitulată „despre arbitri”, este reglementată o vehce practică a rezolvării litigiilor care nu implică chestiuni de ordine publică de către persoane desemnate de părțile litigante printr-un act numit compromis, după reguli formulate de părțile litigante iar, în absența acestora, după regulile din Cod.

Cartea a cincea a fost dedicată executării silite a hotărârilor judecătorești și a altor obligații rezultate din acte calificate și ele de lege drept „titluri executorii”.

Procedura executării silite a fost apreciată ca fiind greoaie atât sub raport substanțial cât și sub raport temporal, această apreciere justificând modificarea ei repetată și majoră.

Cartea a șasea a reglementat „procedurile diverse” pentru materii și litigii care reclamau reguli derogatorii, unele păstrate până astăzi: oferta reală de plată urmată de consemnare; sechestrul asigurător, împărțeala judiciară.

58 Termenul de casație din denumirea instanței supreme, a fost preluat din procedura franceză care, prin „recursul în casare”, a dat posibilitatea părții nemulțumite de hotărârea de apel de a obține o reexaminare în drept a acesteia, sub prerogativa casării (anulării, desființării, potrivit verbului francez „casser”).

81

Page 82: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Ultima carte, a șaptea, „dispoziții generale” a cuprins și reguli care prin modificări ce au urmat au fost cuprinse în materia actelor de procedură (termenele și nulitățile).

Ultimele dispoziții au reglementat tranziția de competență generală în beneficiul tribunalelor și curților de apel.

* Ediția 1900, înregistrând modificările ce au urmat primei ediții, are aceeași structură, reglementarea recursului rămânând în continuare în cuprinsul legii instanței supreme.

Prima care numai enunță titlul „Legea judecătoriilor de ocoale”, funcționarea și procedura acestor instanțe rămânând în cuprinsul acestei legi.

În procedura tribunalelor de județe apar modificări și noutăți importante.

Astfel, este introdusă ordonanța prezidențială; este reglementată intervenția procesuală a terților, prin chemarea în garanție și intervenția voluntară; procedura la instanțade drept comun – tribunalul de județ enunță pentru prima dată câteva reguli privind rolul activ al judecătorului și este mai rațional sistematizată în materia probelor și a hotărârilor; sunt reglementate prima dată suspendarea și perimarea judecății, conflictele de competență și strămutarea.

Rămâne reglementată acțiunea recursorie sub denumirea „răspunderea judecătorilor către prigonitoarele părți”.

În cartea a șasea „proceduri diverse” este reglementat prima dată sechestrul judiciar.

* Ediția 1921 păstrează întru-totul sistematizarea ediției anterioare, înregistrează modificările intervenite în materia competenței și se configurează câteva reguli de procedură comune instanțelor de orice grad, în vederea ridicării gradului de operativitate.

Este păstrată posibilitatea formării completului de divergențăîn apel, cu un avocat aflat în sala de ședință dacă, din lipsă de judecători, completul nu se poate forma numai cu judecători.

82

Page 83: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

* Ediția 1948 urmează modificărilor majore aduse sistemului judecătoresc și procedurii civile, începând cu anul 1938, după instaurarea regimului personal al lui Carol al II-lea și culminând cu reglementările proprii și necesare ale noului regim totalitar care începuse să se instaleze după instalarea, la 6 martie 1945, a guvernului servil Uniunii Sovietice.

Dintre măsurile legislative cele mai nedemocratice, desigur că, trebuie remarcate suspendarea inamovibilității, care n-a mai fost introdusă până la Constituția din 1991 și deprofesionalizarea justiției (prin numirea ca judecători și procurori a unor persoane cu pregătire precară și formarea completelor de judecată cu asesori populari).

Codul republicat în 1948 după modificarea substanțială adusă lui de Legea nr. 18 din același an, are meritul unei mai bune sistematizări a materiilor sale, ale numerotației mai reușite, care s-a păstrat până astăzi, al formulărilor mai clare.

Cartea întâia este dedicată competenței, în a cărei reglementare se remarcă definirea statutului judecătoriei ca primă instanță de drept comun, competentă „să hotărască asupra tuturor cererilor pe care legea nu le dă în căderea altor instanțe judecătorești” (art. 1).

Tribunalul devine instanță de control judiciar pentru apelurile și recursurile împotriva hotărârilor pronunțate de judecătorie, competența lui de primă instanță fiind foarte redusă.

Pentru prima dată competența materială este reglementată separat de competența teritorială.

Cartea a doua reglementează „procedura contencioasă”, evocând condițiile de exercițiu și elementele acțiunii civile, începând astfel cu capacitatea și calitatea procesuală, pentru prima dată fiind reglementate alte două modalități ale intervenției forțate, anume chemarea în judecată a altor persoane și arătarea titularului dreptului.

Așa cum era rațional, termenele și nulitatea actelor de procedură sunt reglementate în titlul acestei cărți dedicat dispozițiilor generale de procedură.

Procedura înaintea primei instanțe reglementează separat cererea de chemare în judecată, întâmpinarea și cererea reconvențională.

83

Page 84: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Este introdusă acțiunea în constatarea existenței sau inexistenței unui drept și este menționată expres excepția puterii lucrului judecat.

Asigurarea de dovezi este reglementată distinct în subdiviziunea dedicată administrării dovezilor.

Inovațiile Codului de la 1948 privesc și prevederile posibilității de a se pronunța hotărâri parțiale și hotărâri care să consfințească învoiala părților (hotărârea de tranzacție sau de expedient).

În titlul rezervat căilor ordinare de atac, alături de apel este introdus pentru prima dată în Cod, recursul.

În privința apelului, este de remarcat crearea apelului prin aderență, ca apel incidental declarat de intimatul provocat de apelul principal.

Termenele pentru exercitarea apelului și recursului, au fost reduse de la 2 luni la 15 zile.

Alături de revizuire, este introdusă o a doua cale extraordinară de atac: contestația în anulare, pentru unele greșeli grave de procedură.

Tabloul căilor de atac se epuizează cu recursurile speciale de competența Curții de Casație: recursul în interesul legii, exercitabil numai de către Ministerul Public de pe lângă Curtea de Casație, pentru dezlegarea obligatorie, pentru instanțe, a unor puncte de drept; recursul în anulare, exercitabil numai de către Ministerul Justiției, pentru depășirea limitelor puterii judecătorești sau delicte săvârșite de judecători cu prilejul cercetării pricinilor.

Procedurilor necontencioase le este rezervată Cartea a treia.

Conform tradiției, Cartea a patra este dedicată arbitrajului, iar Cartea a cincea executării silite, fără modificări semnificative față de ediția anterioară.

În Cartea a șasea „proceduri diverse”, este reglementată prima dată într-o subdiviziune separată ordonanța președințială.

84

Page 85: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

În această carte sunt reglementate prima dată „despărțenia” (divorțul) și „cererile referitoare la posesiune” (acțiunile posesorii).

Ediția 1958 urmează unor modificări importante ale sistemului judiciar și ale procedurii propriu-zise, între care se disting cele făcute de Decretul nr. 132/1952, care a desființat curțile de apel și apelul și de Legea nr. 5/1954 pentru organizarea și funcționarea Arbitrajului de Stat, potrivit căreia „litigiile dintre unitățile din sectorul socialist” aveau să fie soluționate de organele acestei noi jurisdicții.

Motivat și de noua lege, din 1952, a organizării administrativ-teritoriale, judecătoriile devin tribunale populare cu sediul în reședințele noii unități denumită raion, tribunalele județene devin Tribunalul Capitalei, pentru Regiunea București, și tribunalele regionale, pentru noua unitate, superioară mai multor raioane, care acoperea teritorial, aproximativ, circumscripția unei foste curți de apel.

Drept consecință, potrivit cărții întâia „competința organelor judecătorești”, tribunalul popular devine instanța cu plenitudine de jurisdicție, iar tribunalul regional instanța de control judiciar, exclusiv pe calea recursului.

Instanța supremă se redenumește Tribunalul Suprem și primește în competență recursurile împotriva hotărârilor tribunalelor regionale și noua cale extraordinară de atac, denumită „recurs în supraveghere”.

Cartea a doua „procedura contencioasă” își păstrează denumirea și numerotația.

Recursul devine singura cale ordinară de atac și capătă un caracter devolutiv, cu trei motive de netemeinicie și cinci de nelegalitate.

Alături de contestația în anulare și revizuirea, este reglementată o nouă cale de atac, „recursul în supraveghere”, reputată după 1989 ca fiind un mijloc de a sacrifica independența judecătorului afirmată de legile de organizare judecătorească.

El fusese introdus prin Decretul nr. 132/1952 care, după abrogarea dispozițiilor privind recursurile speciale („în interesul legii” și „în anulare”),

85

Page 86: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

de către Decretul nr. 132/1949, a creat noua cale extraordinară de atac numită „cerere de îndreptare”, denumire convertită în „recurs în supraveghere” (Legea nr. 2/1956).

Acest recurs putea fi exercitat numai de Procurorul General sau de Președintele Tribunalului Suprem.

Celelalte cărți își păstrează denumirea și numerotarea, iar procedura arbitrajului rămâne activă numai pentru litigiile de comerț internațional deferite unui arbitraj organizat după legea română.

Ediția 1979 înregistrează puținele modificări intervenite după ediția anterioară și adaptează nomenclatura instanțelor la noua organizare administrativ-teritorială din 1968 care a revenit la județe, menținând subdiviziunile și numerotația.

„Recursul în supraveghere” devenise în 1969 „recursul extraordinar”.

În același an, prin aceeași reglementare, Decretul nr. 52/1959, întâmpinarea și-a pierdut caracterul obligatoriu.

„Recursul extraordinar” primește în domeniul său hotărâri prin care s-a adus o încălcare esențială a legii sau care erau vădit netemeinice (art. 329 alin. 1).

Ediția 1993, păstrează subdiviziunile și numerotația ediției precedente dar înregistrează prima modificare postdecembristă a Codului.

Anume, aceea adusă de Legea nr. 59/1993.

Noua Lege de organizare judecătorească (nr. 92/1992) marchează și ea această ediție prin noua ierarhie a instanțelor și prin noul statut al judecătorilor.

Judecătoria rămâne instanța de drept comun, cu plenitudine de jurisdicție în primă instanță iar tribunalul (fostul „tribunal județean”) i se lărgește competența, prin introducerea criteriului după valoare și prin atribuirea litigiilor comerciale, de muncă, și a judecății apelurilor și recursurilor împotriva hotărilor pronunțate de judecătorie.

86

Page 87: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Curțile de apel, reînființate după 40 de ani, datorită atribuirii în continuare a primului grad de jurisdicție judecătoriei și caracterului neapelabil al hotărârilor pronunțate în contencios administrativ și în litigiile de muncă, au primit în competență, în principal, judecarea recursurilor, denumirea lor neapărând justificată, situație care se menține și astăzi.

În prezența apelului, recursul își pierde caracterul parțial devolutiv și redevine „recursul în casare”59, o nuanță de devoluțiune rămânându/i numai recursului împotriva hotărârilor neapelabile60.

Instanța supremă, denumită acum Curtea Supremă de Justiție rămâne o instanță de recurs („de casare”).

Alte modificări importante aduse de legea discutată privesc reintroducerea recursului în interesul legii61 și recursul în anulare62.

Cartea a patra, intitulată acum „despre arbitraj” a fost renovată pentru a corespunde noilor realități economice , în care procedura arbitrală a fost reactivată chiar de prima lege a tranziției la economia de piață63.

O modificare, cerută de spiritul statului de drept, a privit rolul procurorului în procesul civil, reglementat de art. 45.

În noua redactare, procurorul nu mai putea exercita acțiunea civilă(„în afară de cele strict personale”) și să participe la proces, decât „pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale minorilor”64.

Ediția 2000, ultima oficială a avut de înregistrat puține modificări față de ediția anterioară remarcabilă fiind aceea adusă de OUG nr. 13/1998, care a scutit de motivare hotărârile atacabile cu apel sau cu recurs care nu au mai fost atacate65.

59 Motivele de casare au fost preluate aproape cuvânt cu cuvânt din Legea Curții de Casație și Justiție din 1939.60 În care se pot face și examina și critici de netemeinicie.61 Pentru uniformizarea practicii judiciare denumit „cerere în interesul legii” în prima Lege a Curții de Casație și Justiție din 186562 Pentru depășirea limitelor puterii judecătorești și săvârșirea de infracțiuni de către judecători în legătură cu hotărârea pronunțată.63 Legea nr. 15/1990 de transformare a întreprinderilor de stat în societăți comerciale și regii autonome.64 Acest rol avea să fie extins de redactarea dată de OUG 138/2000, care l-a legitimat pe procuror să pună concluzii „în orice proces civil, în oricare fază a acestuia, dacă apreciază că este necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor și libertăților cetățenilor” – art. 45 alin. 3.65 Motivarea condiționată numai de apelarea sau recurarea hotărârii a fost sever criticată în doctrină, dispozițiile respective rezistând în cod până la OUG nr. 138/2000.

87

Page 88: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Ultimei ediții i-au urmat modificări importante pentru corespunderea legislației noastre cu exigențele rezultate din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și apropierea de aquis-ul comunitar, astfel:

OUG nr. 138/2000, modificată prin OUG nr. 59/2001 și aprobată, cu multe modificări, prin Legea nr. 519/2005, a reactualizat competența după valoare; a simplificat comunicarea ctelor de procedură; a dat caracter obligatoriu întâmpinării; a modificat administrarea probei cu expertiza; a perfecționat unele instituții precum suspendarea judecății, perimarea; a introdus texte pentru o procedură mai economicoasă la prima instanță, precum lămurirea și completarea hotărârii.

În materia căilor de atac a raționalizat domeniul apelului, prevăzând o serie de hotărâri numai cu recurs, a reintrodus apelul prin aderență (provocat) și a creat apelul prin ricoșeu, iar relativ la recurs s-a remarcat prin eliminarea motivului de netemeinicie („gravă greșeală de fapt”), totodată recursul primind calificarea de cale extraordinară de atac.

Modificări interesante au fost aduce și celor două căi extraordinare de atac ale contestației în anulare și revizuirii.

Reforma cea mai recomandată, așteptată și consistentă a fost adusă materiei executării silite pe care a acordat-o cu noul statut al executorilor judecătorești dat de Legea nr. 188/2000.

Prețioase sunt reglementările renovate și noi ale contestației la executare, prescripției executării silite, executării mobiliare, imobiliare, popririi și a obligațiilor de a face și a nu face.

În ce privește „procedurile speciale” (Cartea a șasea, fostă a „procedurilor diverse”), s-a renovat considerabil procedura împărțelii judiciare, neatinsă din 1943, și s-au introdus reguli de procedură prealabilă pentru litigiile comerciale.

În fine, în cartea a șaptea „dispoziții finale” au fost enunțate prima dată reguli complete privind aplicarea în timp a legii de procedură civilă („conflictul mobil de legi”).

88

Page 89: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Legea nr. 219/2005 de aprobare a OUG 138/2000 a înlăturat o serie de complicații produse de OUG nr. 58/200366 care a provocat aproape un blocaj al Înaltei Curți de Casație și Justiție căreia i-a deferit toate recursurile, în timp ce toate apelurile au fost deferite curților de apel67.

Remodelarea „recursului în casare” și a „casației române” s-a finalizat cu eliminarea și a motivului zece de casare constând în nepronunțarea asupra unui mijloc de apărare sau dovezi administrate, care erau hotărâtoare pentru judecata pricinii.

Noul Cod de Procedură Civilă68, adoptat prin Legea nr. 134/2010, publicată în Monitorul Oficial nr. 485 din 15 iulie 2010, păstrează repartizarea textelor în șapte cărți, schimbându-le denumirea și structura, celei dintâi și celei de-a șaptea.

Este cu totul nou „Titlul preliminar” intitulat „Domeniul de reglementare a Codului de procedură civilă și principiile fundamentale ale procesului civil”, acestea din urmă enunțate pentru prima dată distinct.

În capitolul dedicat principiilor fundamentale sunt afirmate pentru prima dată expres, și definite, principiile dreptului la un proces echitabil și al contradictorialității69.

În acest titlu sunt plasate și normele care privesc aplicarea legii de procedură civilă.

În această chestiune este remarcabilă schimbarea concepției despre momentul intrării în vigoare a legii noi în raport cu stadiul procesului.

În tradiția procedurii noastre civile, legea nouă era de imediată aplicare, cu unele rezerve chiar și proceselor în curs.

66 Această ordonanță are meritul de a fi eliminat recursul în anularen.Din păcate examinarea admisibilității în principiu a recursului, introdusă de aceeași ordonanță a fost abandonată de legea de aprobare a ei (nr. 195/2004).67 Renunțarea la competența exclusivă a instanței supreme asupra recursurilor o făcuse deja Legea nr. 195/2004 de aprobare a amintitei ordonanțe.68 Denumit în continuare Noul Cod (N. cod). Acesta urmează a intra în vigoare la data prevăzută în legea de punere în aplicare, proiectul acesteia urmând a fi prezentat de către Guvern, Parlamentului în termen de 6 luni de la publicarea lui.69 Acesta din urmă mai fusese , numai, afirmat de textul art. 129 alin. 2 în formularea dată de OUG nr. 138/2000. Legea nr. 219/2005 de aprobare a acestei ordonanțea dat și ea altă formulare aceluiași text, astfel că până la Noul Cod, în continuare, principiul discutat rămâne neafirmat în Cod.

89

Page 90: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

În proiect legea nouă se aplică numai proceselor și executărilor silite începute după intrarea ei în vigoare, procesele în curs de judecată și executările silite începute sub legea veche rămânând supuse acesteia.

Cartea întâia, intitulată „dispoziții generale”, este dedicată acțiunii civile, participanților la procesul civil, competenței, actelor de procedură, termenelor procedurale și amenzilor judiciare și despăgubirilor.

Este remarcabilă reglementarea pentru prima dată în procedura noastră civilă ca entitate și instituție distinctă, începând cu definiția ei și continuând cu condițiile de exercitare.

Relativ la participanți, deasemeni pentru prima dată judecătorul este calificat ca atare participant, noutate fiind și cazul de recuzare pentru existența unor aparențe care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparțialitatea sa.

Binevenită este și extinderea cazurilor de incompatibilitate în raport cu o încheiere interlocutorie și la judecata în contestație în anulare și în revizuire.

În privința intervenției forțate, Noul Cod face o inovație necesară și așteptată, reglementând „introducerea... din oficiu, a altor persoane”, anume a acelora la care se referă expres legea, a celor interesate în procedura necontencioasă.

În materie contencioasă, Noul Cod nu atentează la principiul disponibilității dar prevede posibilitatea sancționării cu respingerea acțiunii fără a se antama fondul, a reticenței ambelor părți în a solicita intervenția forțată, atunci când judecătorul constată că raportul juridic litigios o impune, hotărârea respectivă fiind numai apelabilă.

În privința competenței materiale (de atribuțiune), se propune o partajare, după valoare și după obiectul cererii care deplasează, spre tribunal, din competența judecătoriei.

În materie de recurs, competența între tribunale și curtea de apel, urmează a fi ditribuită de textele care prevăd această cale de atac pentru fiecare hotărâre.

90

Page 91: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Noul Cod omologhează comunicarea actelor de procedură prin modalitățile oferite de mijloacele rapide de servicii poștale și de comunicare la distanță.

Este reglementată pentru prima dată modalitatea comunicării între avocați a cererilor, întâmpinărilor și a altor cereri care nu reclamă o procedură specială.

În materia procedurii contencioase (Cartea a doua), pentru îmbunătățirea calității judecății prin activarea părților litigante și pentru sporirea celerității, s-a introdus obligativitatea răspunsului la întâmpinre, iar pentru ipotezele că s-a depus sau nu întâmpinare ori răspunsul la întâmpinare, termenul de judecată nu va fi fixat mai târziu de 20 de zile de la data depunerii răspunsului, respectiv al expirării termenului de depunere al întâmpinării.

Se revine la sancțiunea decăderii din dreptul de a mai propune probe și de a invoca excepții pentru nedepunerea în termen a întâmpinării.

Se prevede înregistrarea ședinței de judecată și transcrierea înregistrărilor la cererea părților interesate, ceea ce stă sub riscul de a fi împovărată simțitor activitatea de grefă.

Tot pentru celeritate Proiectul îi cere judecătorului să estimeze durata cercetării procesului în primă instanță și să consemneze estimația sa.

Se introduce obligativitatea pentru părți de a redacta și depune la dosar, înainte de ședința fixată pentru dezbaterea fondului, note privind susținerile lor.

În materia probelor, Noul Cod aduce în cuprinsul său tabloul, definițiile și constituțiile probelor reglementate până acum în Codul civil.

Având în vedere că prezumțiile sunt contestate majoritar în doctrină ca mijloace de probă, este neașteptată menținerea lor în tabloul respectiv.

Mijloacele materiale de probă sunt pentru prima dată reglementate expres, admițându-se printre ele și filmele, discurile, benzile de înregistrare audio obținute în condițiile legii.

91

Page 92: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Proiectul reactivează posibilitatea administrării probelor de către avocați, deschisă de OUG nr. 138/2000 și nevalorificată până astăzi.

Conținutul hotărârii este mai amplu și mai explicit reglementat.

Pentru prima dată se dedică o subdiviziune efectelor hotărârii.

În materia căilor de atac se înregistrează noutăți remarcabile, între care:

- reglementarea pentru prima dată în Cod, și în detaliu, a sesizării70 Înaltei Curți de Casație și Justiție, în Secții Unite, pentru a se pronunța în prealabil asupra unei probleme de drept care nu a fost dezlegată unitar în jurisprudență;

- introducerea unei căi de atac intitulată „contestația privind tergiversarea procesului”.71

Relativ la căile de atac de reformare:

- posibilitatea convenirii de către părți a exercitării direct a recursului împotriva unei hotărâri apelabile, atunci când părțile consimt expres prin înscris autentic;

- achiesarea la hotărâre, chiar condiționată, dacă partea adversă acceptă expres;

- prelungirea la 30 de zile a termenului de apel și de recurs;

Relativ la apel:

- anularea hotărârii atacate cu apel și trimiterea cauzei la prima instanță pentru rejudecarea fondului, când solicitarea emană de la părți sau s-a făcut prin întâmpinare;

- prevederea expresă a regulii de neînrăutățire a situației în propria cale de atac.70 În prezent, această sesizare este prevăzută de Legea privind organizarea judiciară. Noutate absolută în Proiect, este că această sesizare poate fi făcută din oficiu sau la cererea părților și de un complet al unei curți de apel sau al unui tribunal care judecă în ultimă instanță.71 Rațiunea, nemărturisită de text, a acestei sesizări este de a permite completului de judecată să ia măsuri procesuale de accelerare a judecății.

92

Page 93: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Relativ la recurs:

- deferirea recursului Înaltei Curți de Casație și Justiție în toate cazurile în care textul din materia hotărârii atacate nu-l deferă unei instanțe inferioare;

- restructurarea motivelor de recurs, care se reduc de la nouă la opt, prin reformularea unora dintre cele tradiționale și enunțarea unui motiv nou, acela privind încălcarea autorității de lucru judecat și renunțarea la motivele de interpretare deformantă a actului juridic dedus judecății și de plus sau extrapetita;

- introducerea recursului incident și a celui provocat, cu aceeași constituție ca a apelului;

- filtrarea recursului de un complet special care, pe baza motivării, a întâmpinării, a răspunsului la întâmpinare și a înscrisurilor invocate în recurs, decide asupra admisibilității sale;

- distincția funcțională, în cazul recursului soluționat de tribunal sau curtea de apel, între casarea cu trimitere (la instanța care a pronunțat hotărârea casată sau la o altă instanță de același grad) și casarea cu reținere la instanța de recurs, cu posibilitatea administrării oricăror probe noi;

- părăsirea distincției (introdusă prin Legea nr. 219/2005 de aprobare a OUG nr. 138/2000) între motivele de casare cărora le corespunde soluția de casare cu trimitere și motivele de modificare, cărora le corespundea soluția de casare cu modificarea soluției;

Relativ la contestația în anulare:

- admisibilitatea motivului de necompetență absolută al contestației în anulare numai pentru hotărârile de recurs și asocierea acestuia cu motivul de nealcătuire legală a instanței;

- înlăturarea, relativ la termenul de exercitare, a distincției dintre hotărârile susceptibile și hotărârile nesusceptibile de executare.

Relativ la revizuire:

93

Page 94: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

- reformularea unora dintre motive care, de la nouă, ajung la unsprezece, și introducerea a două motive noi (sancționarea disciplinară a judecătorului pentru rea-credință sau gravă neglijență cu influență asupra soluției pronunțate și declararea neconstituțională a prevederii care a făcut obiectul excepției corespunzătoare).

În materia procedurilor speciale:

- introducerea „divorțului remediu”, fondat fie pe consimțământul soților, fie pe recunoașterea de către soțul-pârât a faptelor imputate de către soțul-reclamant, care au dus la destrămarea vieții conjugale;

- introducerea divorțului din motive de sănătate care fac imposibilă continuarea căsătoriei;

- reintroducerea în Cod a procedurii punerii sub interdicție, desigur, ca efect al reintroducerii în Noul Cod Civil a reglementării persoanei fizice;

- asemeni, a procedurii declarării morții;

- posibilitatea transformării cererii de ordonanță președințială în cerere de drept comun și enunțarea autorității de lucru judecat a hotărârii care dă această ordonanță;

- localizarea în Codul Civil a condițiilor de admisibilitate a cererilor posesorii și enunțarea autorității de lucru judecat a hotărârilor date într-o asemenea cerere;

- introducerea procedurii ordonanței de plată, reglementată în prezent separat prin OUG nr. 119/2007;

- reglementarea pentru prima dată a unei proceduri de evacuare din imobilele deținute sau ocupate fără drept;

- reglementarea, deasemenea „ex nuovo”, a unei proceduri privitoare la înscrierea drepturilor dobândite în temeiul uzucapiunii72;

72 Aceasta este menită să înlăture posibilitatea uzucapării fără contradictorialitatea și verificările necesare în raport cu cei interesați de imobilul respectiv, prevenindu-se astfel, o serie de complicații întâlnite în

94

Page 95: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

- reglementarea separată a cauțiunii judiciare, ca procedură specială;

- conceperea unei proceduri urgente și simplificate pentru cererile cu valoare redusă (până la 10.000 lei).

Ultima carte, a șaptea, este dedicată procesului civil și arbitral intrnațional, fiind aduse astfel în Cod normele din legi speciale.

• Legile Parlamentului care cuprind norme de procedură civilă.

Spcificul anumitor raporturi și situații juridice marchează și procedura de soluționare a litigiilor pe care formarea sau funcționarea acestora le ocazionează.

Alte Coduri, al Muncii, al Familiei, al Procedurii fiscale dau norme pentru procedura litigiilor care apar din funcționarea raporturilor juridice pe care ele le reglementează.

Ele aduc în „jurisdicția justiției”, de rang constituțional și cea mai comletă, „jurisdicții specializate” care, în plan instituțional, sunt confirmate de specializarea corespunzătoare a magistraților73

Norme de procedură care amenajează jurisdicții specializate la instanțele judecătorești, sunt edictate și în Legi ale Parlamentului afectate reglementării unor raporturi sociale , inclusiv a celor de autoritate (de guvernământ) care, prin rezonanța lor socială, reclamă o intervenție judiciară anume calificată.

Este cazul litigiilor ocazionate în exercițiul autorității publice centrale sau locale, pentru care a fost reglementată procedura contenciosului administrativ, prin Legea nr. 554/2004.

prezența reglementării exclusiv în Codul civil a uzucapiunii.73 Tribunalele, curțile de apel și Înalta Curte de Casație și Justiție au secții cărora li se repartizează exclusiv litigiile respective, anume, de „conflicte de muncă și asigurări sociale”, de „litigii de familie și minori”, de „contencios administrativ și fiscal”, acestea din urmă combinate (dar nu obligatoriu) la tribunale și la curțile de apel, cu litigiile comerciale.

95

Page 96: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Mai este cazul litigiilor comerciale pentru care, în afara normelor speciale introduse în Cod de OUG nr. 138/2000, au fost edictate norme în Legea societăților comerciale (nr. 31/1990).

O procedură specială, cu gradul cel mai înalt de autonomie față de procedura de drept comun este reglementată de Legea nr. 85/2006 a procedurii insolvenței74

Materia executării silite, beneficiară a unei proceduri specializate în cuprinsul Codului, are și ea norme într-o lege de statut, anume aceea privind executorii judecătorești – Legea nr. 188/2000.

Norme de procedură civilă, de factură principală și organizatorică, se găsesc și în legile de organizare judiciară75

Strict, relativ la „procedura judiciară” – titlul I, cap. II – ea reafirmă și traduce concepția constituțională a statului de drept.

După repetiția normativă a dreptului la un proces echitabil și la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil, de către o instanță imparțială și independentă, constituită potrivit legii, sunt enunțate ori ilustrate principii sau reguli ale procesului civil, precum distribuirea aleatorie a dosarelor și continuitatea procesului cu judecătorul rezultat din această distribuție, publicitatea ședințelor de judecată și a soluțiilor, limba procedurii, dreptul la apărare, autoritatea și stabilitatea hotărârii judecătorești.

Ordonanțele Guvernului76

Aceste ordonanțe au promovat reforme valoroase dar au și provocat „tulburări” nedorite de reconfigurarea într-un timp istoric precipitat a unei proceduri-garant al unui act de justiție compatibil cu statul de drept și modernitatea judiciară.

74 Insolvența comercianților care, odată confirmată de instanță, provoacă punerea sub supraveghere a debitorului-comerciant și, eventual, dizolvarea acestuia, urmată de lichidarea patrimoniului său.75 Prima lege de organizare judiciară post-decembristă a fost Legea nr. 92/1992, care a încercat să transpună concepția Constituției de la 8 decembrie 1991 despre „autoritatea judecătorească”. Actuala lege de organizare judiciară, nr. 304/2004, care a succedat celei din 1992, nu mai reglementează și statutul judecătorilor, pentru care a fost adoptată o lege specială nr. 303/2004.76 „Se emit în temeiul unei legi speciale de abilitare, în limitele și în condițiile prevăzute de aceasta” – art. 108 (3) din Constituție.„Guvernul poate adopta ordonanțe de urgență numai în situații extraordinare (subl.ns.) a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligația de a motiva urgența în cuprinsul acestora” – art. 115 „Delegarea legislativă”- alin. (4) .

96

Page 97: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

OUG nr. 138/200077 a adus numeroase modificări Codului în materie de competență, de procedură contencioasă, și a reformat complet procedura executării silite78.

OUG nr. 58/2003 a dorit să defere căile de atac de reformare instanțelor cărora le-au fost destinate ca rațiunea plasării lor în ierarhia sistemului judiciar: apelurile, curților de apel; recursurile, Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Modul în care ea a gândit tranziția respectivă de competențe, cu consecința blocării activității instanței supreme, a compromis-o, astfel că Legea nr. 195/2004, care a aprobat-o, i-a adus modificări esențiale, revenindu-se la amenajamentul anterior al competenței și, din păcate, abandonându-se și verificarea, printr-un complet de filtru la Înalta Curte, admisibilității în principiu a recursului79.

După revizuirea Constituției prin Legea nr. 492/2003, aprobată de Referendumul din 2003, numai ordonanțele adoptate în temeiul unei legi de abilitare rămân acte normative autonome dar, și acestea, numai dacă legea de abilitare nu cere supunerea lor spre aprobare Parlamentului80.

• Regulamentul de Ordine Interioară al instanțelor judecătorești81 este destinat reglementării organizării activităților pe care trebuie să le realizeze instanțele judecătorești pentru ca actul de justiție să aibe calitatea reclamată de constituția statului de drept.

Dispozițiile acestui Regulament sunt de factura unui management specific instanțelor judecătorești, stabilind structurile organizatorice în manieră ierarhică și funcțională și activitățile și operațiunile care li se pot repartiza judecătorilor.

77 Intrată în vigoare la 2 mai 2001, după ce, până la intrarea în vigoare, a fost modificată de OUG nr. 59/2001.78 Ea a fost aprobată, cu numeroase modificări, de Legea nr. 219/2005.79 O altă ordonanță de urgență turbulentă a fost cea cu nr. 13/1998, care a dispensat instanța de motivarea hotărârilor atacabile cu apel sau recurs, pentru situația că nu se va fi exercitat calea de atac.80 Ordonanțele de urgență se supun întotdeauna spre aprobare Parlamentului, urmată de publicarea în Monitorul Oficial.81 Ultimul, aprobat prin Hotărârea nr. 387/2005 a Consiliului Superior al Magistraturii.

97

Page 98: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Relativ la „activitățile administrativ-judiciare” ale instanțelor și la încărcarea profesională a judecătorilor, Regulamentul a trebuit să observe rezervarea constituțională exclusiv pentru lege, a normativității82.

De remarcat, că judecătorii, în afară de atribuțiile în exercițiul cărora instanța realizează opera de judecată, mai pot fi desemnați sau delegați pentru exercitarea unor atribuții de factură administrativ-jurisdicțională, unele complementare activității pur judiciare (cum sunt executarea hotărârilor civile și penale) sau specifice unor categorii de litigii în care judecătorul guvernează o sumă de operațiuni administrative, economice (cum este judecătorul sindic în litigiile de insolvență comercială).

Tabloul complet al acestor atribuții suplimentare privește activitatea compartimentului de executări penale, activitatea de executare civilă, analiza practicii instanțelor de control judiciar, soluționarea cererilor privind cetățenia română, judecătorii cu atribuții la oficiul registrului comerțului, judecătorii-sindici, judecătorul desemnat la organul financiar local pentru acordarea personalității juridice asociațiilor de proprietari, judecătorul desemnat cu aplicarea apostilei.

În capitolul dedicat „activității administrativ-judiciare” sunt reglementate câteva activități și operațiuni care servesc realizării competenței organice a instanței judecătorești: activitatea premergătoare ședinței de judecată, activitatea în timpul ședinței de judecată, activitatea ulterioară încheierii dezbaterilor, înregistrarea cererilor de apel sau de recurs și înaintarea dosarelor la instanța de apel sau de recurs, punerea în executare a hotărârilor.

Alte capitole sunt rezervate statutului personalului auxiliar și de altă specialitate, soluționării cererilor sau reclamațiilor individuale ale salariaților și vacanței judecătorești.

Regulamentul nu poate fi invocat pentru pronunțarea unor soluții interlocutorii.

82 După ce reafirmă principiile exercițiului puterii judecătorești și configurează compartimentarea funcțională a activității instanțelor (secții și complete specializate pe domenii jurisdicționale – civil, penal, contencios administrativ, etc.) Regulamentul dă dispozițiile privind conducerea instanțelor, atribuțiilor judecătorilor, ale personalului auxiliar de specialitate și ale personalului din departamentul economico-financiar și administrativ.

98

Page 99: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Anume, acelea care leagă instanța – cum ar fi respingerea unei excepții dirimante sau peremptorii – ori întrerup sau modifică cursul judecății, cum ar fi suspendarea judecății, disjungerea, conexarea.

Acest regulament poate, însă, să creeze complicații relativ la repartizarea aleatorie a cererilor de chemare în judecată și la soluționarea unor incidente procedurale care interesează formarea completului de judecată.

În ce privește repartizarea aleatorie, este de remarcat că programul informatic este unul rigid, achiziționat de Ministerul Justiției din producția particulară, de pe piața achizițiilor publice.

Aplicația acestui sistem informatic lasă fără corespondență în practică dispozițiile din Cod privind procedura primirii cererii de chemare în judecată și pregătirea primei ședințe de judecată – art. 114, 1141.

„Persoana desemnată cu repartizarea aleatorie a cauzelor” – art. 95 din Regulament – nu este președintele instanței sau un judecător, dar ea pune în aplicație un program informatic ce suplinește absența unui magistrat.

În ce privește rezolvarea incidentelor incompatibilității și recuzării care, trebuie soluționate sub garanții de imparțialitate, Regulamentul oferă o procedură care nu este în spiritul Codului (art. 30, 31).

Astfel, potrivit art. 98 (4) din acest Regulament, dacă incidentele referitoare la compunerea completului de judecată se referă la o parte din membrii completului de judecată – adică nu sunt recuzați sau nu se abțin toți judecătorii din complet – iar cererile de abținere ori de recuzare sunt admise, completul care s-a pronunțat asupra acelor incidente „va păstra cauza pentru judecată”.

Evident că se consacrează un mod de „adjudecare a cauzei”, de către un „complet cunoscut” judecătorului care se abține sau părții care recuză.

Un adaos evident, și discutabil, la procedura concepută de normele Codului, este cel privitor la repartizarea cauzelor care revin la instanța de trimiteredupă desființarea sau casarea în căile de atac.

99

Page 100: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Potrivit art. 99 (6), aceste cauze revin la completul inițial investit, urmând ca judecătorii să aprecieze dacă este cazul să se abțină iar părțile să procedeze la recuzare dacă judecătorii nu se abțin.

Evident că se consumă timp până la reluarea judecății, că judecătorul care a respins acțiunea ca prescrisă sau, ca inadmisibilă, pentru lipsa calității procesuale active, de exemplu, nu se va abține, iar completul care judecă cererea de recuzare, poate s-o respingă, întrucât judecătorii recuzați nu „au pronunțat o hotărâre” în acea pricină adică, așa cum gândește jurisprudența, nu a dat o soluție de fond.

* Rolul jurisprudenței în interpretarea și în aplicarea dreptului substanțial și a dreptului procesual.

NORMATIVITATE:

a) Constituția;b) Codul de procedură civilă:- art. 129 alin. 5, fraza întâia:

„ Judecătorii au îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. Dacă probele propuse nu sunt îndestulătoare pentru lămurirea în întregime a procesului, instanţa va dispune ca părţile să completeze probele.”

- art. 329:„ Pentru a se asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către toate instanţele judecătoreşti, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, din oficiu sau la cererea ministrului justiţiei, colegiul de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, colegiile de conducere ale curţilor de apel, precum şi Avocatul Poporului au îndatorirea să ceară Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să se pronunţe

100

Page 101: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

asupra problemelor de drept care au fost soluţionate diferit de instanţele judecătoreşti.”;

- art. 3307 alin. 3:„Decizia se motivează în termen de cel mult 30 de zile de la pronunţare şi se publică în cel mult 15 zile de la motivare în Monitorul Oficial al României, Partea I. ”.

c) Noul Cod de procedură civilă:- art. 5 (2):

„ Este interzis judecătorului să stabilească dispoziţii general obligatorii prin hotărârile pe care le pronunţă în cauzele ce îi sunt supuse judecăţii”

- art. 508:„Pentru a se asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către toate instanţele judecătoreşti, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, din oficiu sau la cererea ministrului justiţiei, colegiul de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, colegiile de conducere ale curţilor de apel, precum şi Avocatul Poporului au îndatorirea să ceară Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să se pronunţe asupra chestiunilor de drept care au fost soluţionate diferit de instanţele judecătoreşti. ”

- art. 511 (4):„ Dezlegarea dată problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instanţe de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial al României, Partea I”

- art. 512: „Dacă, în cursul judecăţii, un complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă, constatând că o problemă de drept de care depinde soluţionarea cauzei respective nu a fost dezlegată unitar în practica instanţelor, va putea solicita secţiei corespunzătoare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să pronunţe o hotărâre prin care să se dea

101

Page 102: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

rezolvare de principiu problemei de drept cu care a fost sesizată.”

- art. 514: „(1) Asupra sesizării, secţia sau, după caz, secţiile se pronunţă prin decizie, numai cu privire la problema de drept supusă dezlegării. (2) Dispoziţiile art. 511 alin. (3) se aplică în mod corespunzător. (3) Dezlegarea dată problemelor de drept este obligatorie pentru instanţe, inclusiv în cauza în legătură cu care s-a ridicat problema de drept, de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial al României, Partea I”.

d) Noul Cod civil:- art. 1 (2):

„ În cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanţele, iar în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare la situaţii asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului.”

- art. 9 (3):„ Interpretarea legii de către instanţă se face numai în scopul aplicării ei în cazul dedus judecăţii.”.

* Jurisprudența în sistemul dreptului pozitiv și al normativității juridice.

„Jurisprudența desemnează astăzi în țările romano-germanice ansamblul regulilor de drept care emană de la judecători, înțelegând ansamblul deciziilor jurisdicționale ale unicelor Curți Supreme sau chiar ansamblul soluțiilor date de tribunale într-o ramură de drept determinată”83.

Jurisprudența (practica judiciară, precedentul judiciar) a reprezentat un izvor al dreptului indispensabil în dreptul roman și în dreptul feudalsmului continental.

83 Dictionnaire de la culture juridic, Sous la direction de Denis Alland et Stephane Rials, Quadrige/Lamy – PUF, Paris, 2003, p.884; „În sens vechi, știința dreptului”. Într-un sens precis și mai modern, soluția sugerată de ansamblul deciziilor concordante date de jurisdicții asupra unei chestiuni de drept, în Lexique de termes juridiques, Sous la direction de Serge Guinchard et Gabriel Montagnier, 17e ed., Dalloz, Paris, 2010, p.420; Pe larg despre jurisprudența ca izvor de drept, Steluța Ionescu, Justiție și jurisprudență în statul de drept, Universul Juridic, București, 2008, p. 84-120.

102

Page 103: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Începând cu marile codificări din dreptul continental de la începutul secolului XIX, în mare măsură marcate de condificările napoleoniene, jurisprudența a fost repudiată ca izvor de drept.

Codul civil francez de la 1804, încă în vigoare, interyice judecătorului să se pronunțe în temeiul unor norme pe care el le creează, desigur acolo unde legea este lacunară84.

Codul nostru civil de la 1864 a preluat din Codul francez și dispoziția amintită, în art. 4: „este oprit judecătorului de a se pronunța, în hotărârile ce dă, prin cale de dispoziții generale și reglementare, asupra cauzelor ce/i sunt supuse”.

După cum am citat la normativitatea temei de față, NCPC, în art. 5 (2): „este interzis judecătorului să stabilească dispoziții general obligatorii prin hotărârile pe care le pronunță în cauzele ce îi sunt supuse judecății”.

În opoziție dreptul statelor continental-europene, dreptul statelor de common law85 consideră precedentul judiciar ca având aptitudinea și legitimitatea de a forma norme de drept în raporturi, situații și chestiuni pe care dreptul scris (Statutary law) nu le reglementează ori de a reformula astfel de norme care sunt lacunare ori confuze (Judge made law)86.

Totuși, există o exagerare în reputarea sistemului de common law ca fiind construit preponderent din precedentul judiciar.

În realitatea dreptului pozitiv judecătorul de common law își revendică autoritatea de legiferare, de normare juridică de la un multiplu interes social, justificat și convertit istoricește.

Anume, evitarea inflației legislative; creditarea judecătorului cu o putere de factura unei sacralități socializate, care îl scutește pe justițiabil de manipulările legislative (instrumentalizarea dreptului); evitarea neuniformității juriprudenței – una dintre bolile sistemelor judiciare continentale și un control mai complet și mai productiv asupra puterii discreționare al autorităților publice.

Este admis astăzi că jurisprudența inspiră stabilitatea legislativă, mobilizează pe legiuitor să reformeze sau să elimine lacunele dreptului pozitiv, dar și revigorează norma de drept87.

În sistemul nostru de drept jurisprudența, totuși, orientează aplicarea legii și modelează conduita celui interesat de înțelesul legii în gândirea judecătorului.84 Vezi și Ion Craiovan, Tratat de teoria generală a dreptului. Ed. A II-a revăzută și adăugită, Universul Juridic, București, 2009, p. 381-384.85 Anglia,SUA, unele țări de limbă engleză ale Commonwealth-ului.86 Vezi, pentru o informare facilă, Rene David, Le droit anglais, 3e ed., PUF, Paris, 1975.87 Vezi Marysse Deguerne, în Dictionnaire..., op.cit., p.888-889.

103

Page 104: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Este de bun înțeles că, deși destinatarul unei norme pe care acesta vrea s-o urmeze nu poate invoca cu titlu rezolutoriu în fața autorității ce-l poate pune în dificultate, o hotărâre judecătorească – mai ales când aceasta nu este apartenentă la jurisprudența obligatorie – totuși, mai ales după consultarea unui practician al dreptului, va lua în seamă soluția judecătorului în modelarea conduitei sale.

* Rolul jurisprudenței în procedura civilă.

Deși judecătorul nu poate da o soluție în temeiul unei norme juridice pe care el o creează sau nu poate să impună soluția sa ca o normă juridică, totuși soluția sa, motivată de o anume percepție a normei de drept, are o creație sub, cel puțin, următoarele reprezentări:

- chiar când nu este de jurisprudență obligatorie, îi permite judecătorului o mai bună apropriere, cunoaștere, a dreptului judecătorului care întâlnește pentru prima dată în cariera sa o anumită problemă de drept;

- deasemeni, poate contribui la uniformizarea jurisprudenței, dacă motivarea ei este riguroasă și convingătoare, efect care, desigur, depinde și de rangul instanțelor interesate;

- dacă este de jurisprudență obligatorie, ea va consolida aplicarea uniformă a legii în problema de drept în care aplicarea neuniformă a legii a reclamat pronunțarea ei pe calea anume autorizată de Cod.

* Jurisprudența obligatorie.

• Codul de procedură civilă, modificat substanțial prin Legea nr. 59/1993, a reintrodus în procedura noastră civilă recursul în interesul legii, care a fost reglementat în toate legile de organizare judecătorească antebelice88.

Acest „recurs” a avut să înlocuiască sesizarea Procurorului General pentru pronunțarea unei „decizii de îndrumare”, care putea fi făcută sub legile de organizare judecătorească antedecembriste.

Prin exercitarea recursului în interesul legii, reformat de Legea Micii Reforme89, Înalta Curte de Casație și Justiție, într-un complet special, la cererea Procurorului General al Parchetului de pe lângă instanța supremă, colegiul de conducere al instanței supreme, colegiile de conducere ale curților de apel sau Avocatul Poporului, are să se pronunțe asupra sesizărilor privind soluționarea diferită de către instanțele judecătorești a unor probleme de drept.

88 În prima lege, din 1865, s-a numit „cerere în interesul legii”.89 „LMR”, Legea nr. 202/2010, intrată în vigoare la 25 noiembrie 2010.

104

Page 105: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Dacă din hotărârile care sunt invocate de autorul sesizării, se constată că o problemă de drept a fost soluționată diferit de instanțe (inclusiv de instanța supremă), Înalta Curte va decide ea care este coluția corectă iar dezlegarea ei este obligatorie pentru instanțe de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial.

Deci, instanța supremă se va pronunța asupra interpretării și aplicării legii, neputând nici ea să normeze în materie substanțială sau în materie procedurală.

De reținut că, potrivit art. 1 (2) NCC, în materie substanțială, în cazurile nereglementate de lege se aplică, în ordine, uzanțele, dispozițiile legale edictate pentru situații asemănătoare și principiile generale ale dreptului.

• Soluțiile prin care se schimbă jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, deși nu sunt obligatorii pentru instanțele inferioare, de bună seamă că vor fi ținute în seamă de acestea.

Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară prevede posibilitatea pentru o secție a instanței supreme de a întrerupe judecata unui proces, atunci când consideră că este necesar să revină asupra propriei jurisprudențe, și de a sesiza Secțiile Unite ale instanței supreme pentru a se pronunța asupra sesizării privind schimbarea jurisprudenței (art. 26).

Se înțelege că pentru secția care a săfuc sesizarea dezlegarea dată de Plenul Înaltei Curți este obligatorie.

Cum „Înalta Curte de Casație și Justiție asigură interpretarea și aplicarea unitară a legii de către celelalte instanțe judecătorești” - art. 18 (2) din legea citată – se mai înțelege că soluția de drept ce va fi găsită cea corectă de către Secțiile Unite, va fi ținută în seamă de celelalte complete ale secției care a făcut sesizarea și de instanțele inferioare.

* Jurispridența Curții Constituționale este obligatorie pentru instanțele judecătorești privitor la aplicabilitatea sau inaplicabilitatea unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță a Guvernului.

Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor de neconstituționalitate a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță, care are legătură cu soluționarea cauzei, excepții care pot fi ridicate într-un litigiu civil sau arbitral, de către una dintre părți, de procuror sau de către instanțpă ori tribunalul arbitral, din oficiu.

Dacă se admite excepția, aplicarea dispoziției normative a legii sau ordonanței de guvern constatată neconstituțională se suspendă timp de 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale în Monitorul Oficial.

105

Page 106: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Dacă în acest interval Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Guvernului, aceste prevederi „își încetează efectele juridice” (art. 147 (1) din Constituție și art. 31 alin. 3 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale).

* Potrivit NCPC, Înalta Curte de Casație și Justiție poate fi solicitată de un complet al ei, al unei curți de apel, sau al unui tribunal să pronunțe o hotărâre prin care să dea o rezolvare de principiu unei probleme de drept, de care depinde soluționarea cauzei respective, în privința căreia completul respectiv a constatat că ea nu a fost dezlegată unitar în practica instanțelor.

O asemenea decizie va fi soluționată de secția interesată de problema de drept respectivă, iar când sunt interesate mai multe secții, acele secții o vor soluționa împreună.

Dezlegarea dată problemelor de dpret prin deciziile secțiilor interesate, este, asemeni dezlegării date printr-o decizie în interesul legii, obligatorie, de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial, pentru instanțe, inclusiv în cauza în care s-a făcut sesizarea.

Deosebirea între cele două decizii rezidă în faptul că decizia în interesul legii nu se aplică în cauzele în care s-au dat soluții contradictorii în drept.

106

Page 107: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Aplicarea legii de procedură civilă

A. NORMATIVITATE.

* Constituția:

Articolul 15 – „Universalitatea” - (2) „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile”;

Articolul 1 – „Statul român” - (5) „În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie”;

Articolul 142 – „Structura” – (1) „Curtea constituţională este garantul supremaţiei constituţiei.”

Articolul 146 – „Atribuţii” – „Curtea Constituţională are următoarele atribuţii: … d) hotărăşte asupra excepţiilor de neconstituţionalitate privind legile şi ordonanţele, ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial; …”

Articolul 147 – „Deciziile Curţii Constituţionale” - (1) „ Dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare, precum şi cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept. ”

(4) „Deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial al României. De la data

107

Page 108: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

publicării, deciziile sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor”.

* Codul civil: Art. 1. – „Legea dispune numai pentru viitor; ea n-are putere retroactiva”.

* Codul de procedură civilă:Art. 725. – „Dispoziţiile legii noi de procedură se aplică, din

momentul intrării ei în vigoare, şi proceselor în curs de judecată începute sub legea veche, precum şi executărilor silite începute sub acea lege. Procesele în curs de judecată la data schimbării competenţei instanţelor legal învestite vor continua să fie judecate de acele instanţe. În caz de casare cu trimitere spre rejudecare, dispoziţiile legii noi privitoare la competenţă sunt pe deplin aplicabile. În cazul în care instanţa este desfiinţată, dosarele se vor trimite din oficiu instanţei competente potrivit legii noi de procedură.

Hotărârile pronunţate înainte de intrarea în vigoare a legii noi rămân supuse căilor de atac şi termenelor prevăzute de legea sub care au fost pronunţate. Actul de procedură îndeplinit înainte de intrarea în vigoare a legii noi rămâne supus dispoziţiilor vechii legi. În cazul în care acest act de procedură ar putea fi anulat potrivit legii vechi, el nu va fi menţinut, chiar dacă potrivit legii noi ar fi valabil. ”

Art. 727. – „Ori de câte ori prin alte legi se face trimitere la dispoziţii abrogate sau modificate din cuprinsul acestui cod, trimiterea se va socoti făcută, când este cazul, la dispoziţiile corespunzătoare care le înlocuiesc. ”

108

Page 109: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

* Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale.

Art. 1. - (2) „Curtea Constituţională este unica autoritate de jurisdicţie constituţională în România. ”

Art. 2. - (1) „Curtea Constituţională asigură controlul constituţionalităţii legilor, a tratatelor internaţionale, a regulamentelor Parlamentului şi a ordonanţelor Guvernului.” (2) „Sunt neconstituţionale prevederile actelor prevăzute la alin. (1), care încalcă dispoziţiile sau principiile Constituţiei.”

Art. 14. – „Procedura jurisdicţională prevăzută de prezenta lege se completează cu regulile procedurii civile, în măsura în care ele sunt compatibile cu natura procedurii în faţa Curţii Constituţionale. Compatibilitatea se hotărăşte exclusiv de Curte. ”

Art. 29. - (1) „Curtea Constituţională decide asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia.” (2) „Excepţia poate fi ridicată la cererea uneia dintre părţi sau, din oficiu, de către instanţa de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepţia poate fi ridicată de procuror în faţa instanţei de judecată, în cauzele la care participă.” (3) „Nu pot face obiectul excepţiei prevederile constatate ca fiind neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale.” (4) „Sesizarea Curţii Constituţionale se dispune de către instanţa în faţa căreia s-a ridicat excepţia de neconstituţionalitate, printr-o încheiere care va cuprinde punctele de vedere ale părţilor, opinia instanţei asupra excepţiei, şi va fi însoţită de dovezile depuse de părţi. Dacă excepţia a fost ridicată din oficiu, încheierea

109

Page 110: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

trebuie motivată, cuprinzând şi susţinerile părţilor, precum şi dovezile necesare. Odată cu încheierea de sesizare, instanţa de judecată va trimite Curţii Constituţionale şi numele părţilor din proces cuprinzând datele necesare pentru îndeplinirea procedurii de citare a acestora.” (5) „Dacă excepţia este inadmisibilă, fiind contrară prevederilor alin. (1), (2) sau (3), instanţa respinge printr-o încheiere motivată cererea de sesizare a Curţii Constituţionale. Încheierea poate fi atacată numai cu recurs la instanţa imediat superioară, în termen de 48 de ore de la pronunţare. Recursul se judecă în termen de 3 zile.”

Art. 30. - (1) „Primind încheierea prevăzută la art. 29 alin. (4), preşedintele Curţii Constituţionale va desemna judecătorul-raportor şi va comunica încheierea prin care a fost sesizată Curtea Constituţională preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, indicându-le data până la care pot să trimită punctul lor de vedere. Prevederile art. 17 alin. (2) se aplică în mod corespunzător.” (2) „Judecătorul desemnat ca raportor, potrivit alin. (1), este obligat să ia măsurile necesare pentru administrarea probelor la data judecăţii. ”(3) „Judecata are loc la termenul stabilit, pe baza actelor cuprinse în dosar, cu înştiinţarea părţilor şi a Ministerului Public. ”(4) „Participarea procurorului la judecată este obligatorie. ”(5) „Părţile pot fi reprezentate prin avocaţi cu drept de a pleda la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.”

Art. 31. - (1) „Decizia prin care se constată neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare este definitivă şi obligatorie.” (2) „În caz de admitere a excepţiei, Curtea se va pronunţa şi asupra constituţionalităţii altor

110

Page 111: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

prevederi din actul atacat, de care, în mod necesar şi evident, nu pot fi disociate prevederile menţionate în sesizare.” (3) „Dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare constatate ca fiind neconstituţionale îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept.” (4) „Deciziile pronunţate în condiţiile alin. (1) se comunică celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi instanţei care a sesizat Curtea Constituţională.” (5) „În cazul în care la data comunicării deciziei Curţii Constituţionale potrivit alin. (4) cauza se află pe rolul altui organ judiciar, instanţa comunică acestuia decizia.”

* Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ:

Art. 1. - (1) „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât şi public. ”(5) „Când Ministerul Public apreciază că prin emiterea unui act administrativ normativ se vatămă un interes legitim public, sesizează instanţa de contencios administrativ competentă de la sediul autorităţii publice emitente. ”(7) „Persoana vătămată în drepturile sau în interesele sale legitime prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe ale Guvernului

111

Page 112: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

neconstituţionale se poate adresa instanţei de contencios administrativ, în condiţiile prezentei legi. ”

Art. 2. - (1) „În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:… c) act administrativ - actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenţei instanţelor de contencios administrativ; …f) contencios administrativ - activitatea de soluţionare de către instanţele de contencios administrativ competente potrivit legii organice a litigiilor în care cel puţin una dintre părţi este o autoritate publică, iar conflictul s-a născut fie din emiterea sau încheierea, după caz, a unui act administrativ, în sensul prezentei legi, fie din nesoluţionarea în termenul legal ori din refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim; …”

112

Page 113: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

B. TRATARE ELEMENTARĂ.

* Preliminarii. Aplicarea normelor de drept procesual civil, reclamă un examen critic în trei trepte succesive, urmând a se răspunde la trei probleme: activitatea normei – dacă norma este activă, în vigoare, aplicabilă în speța dată; teritorialitatea normei – dacă instanța investită aplică norma sistemului de drept în care ea judecă („legea forului”) și, dacă nu, ce normă străină aplică; calitatea normei raportat la supremația Constituției și la obligativitatea respectării legii – dacă norma este în concordanță cu Constituția („constituțională”), și dacă o normă care interesează procesul civil, dintr-un alt act normativ, decât legea sau ordonanța de guvern, este în concordanță cu Constituția și cu legea în executarea căreia s-a emis, inclusiv dacă are valoare de izvor de drept procesual civil, în toate aceste cazuri, când norma aparține sistemului de drept român.

* Prima problemă mai este denumită aceea a aplicării în timp a legii sau a conflictului de legi în timp (mobil, tranzitoriu).

A doua problemă mai este denumită aceea a aplicării în spațiu a legii sau a conflictului de legi în spațiu (inclusiv cel interprovincial).

A treia problemă mai este denumită aceea a constituționalității actelor normative și a conformității cu legea sau cu ordonanța guvernului a actelor normative inferioare acestora.

* Activitatea normelor dreptului procesual civil în timp.

Această chestiune comportă în analiza ei următoarele repere:

- data intrării în vigoare;- neretroactivitatea;- calificarea procesului civil ca o „facta pendentia”.

• Data intrării în vigoare.

Potrivit dispozițiilor art. 78 din Constituție, legea intră în vigoare la 3 zile de la data publicării în Monitorul Oficial sau la o dată ulterioară prevăzută în textul ei.

113

Page 114: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Acest termen de 3 zile se calculează asemeni termenelor de prescripție.

Astfel, ziua publicării în Monitorul Oficial nu consumă din termen. În schimb, consumă din termen cea de-a treia zi ce urmează90.

Legea nouă poate, însă, să prevadă pentru toate sau pentru o parte din dispozițiile sale, date de intrare în vigoare ulterioare publicării sale, la o anumită zi sau ca ziua ce încheie un anumit interval de timp ori urmează acestuia91.

Aceeași poate fi situația și pentru ordonanțele guvernului92.

În privința ordonanțelor Guvernului, dacă noțiunea de „lege” din textul citat privește numai „legea adoptată de Parlament”, pot apare unele complicații relativ la data intrării în vigoare.

Aceasta, întrucât în privința ordonanțelor emise în temeiul unei legi de abilitare93, Constituția nu menționează data intrării în vigoare iar supunerea spre aprobare Parlamentului, potrivit procedurii legislative, nu este obligatorie decât dacă legea de abilitare o cere.

Nesupunerea aprobării Parlamentului până la împlinirea termenului de abilitare atrage „încetarea efectelor ordonanței”94.

Pentru ipoteza în care legea de abilitare nu cere supunerea ordonanței spre aprobare Parlamentului, nu se poate considera că aceasta intră în vigoare de la data publicării ci, la fel ca și legea, la 3 zile de la data publicării sau la o dată ulterioară prevăzută în textul ei.

Ordonanța de urgență, însă, intră în vigoare numai „după depunerea sa spre dezbatere în procedură de urgență la Camera competentă să fie sesizată, și după publicarea ei în Monitorul Oficial”.

90 Deci, o lege publicată în data de 1 februarie, intră în vigoare de la data de 4 februarie. Vezi Ioan Vida; Claudiu Constantin Dinu, Normele de procedură civilă, Universul juridic, București, 2009, p. 115-190, privind aplicarea normei de procedură și timpul.91 Spre exemplu, Legea nr. 459/2006, a intrat în vigoare la 30 de zile de la publicare.92 Spre exemplu OUG nr. 138/2000 a intrat în vigoare la 7 luni de la data publicării.93 Art. 115. Delegarea legislativă.94 Art. 115 (3) teza ultimă.

114

Page 115: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Evident că depunerea spre dezbatere parlamentară este numai o condiție de regularitate, nu și un punct temporal al intrării în vigoare.

* Neretroactivitatea legii este unul dintre principiile fundamentale ale statului de drept, afirmat de textul art. 15 (2) din Constituție care, sub denumirea marginală „universalitatea” deschide Capitolul I. „Dispoziții comune” al Titlului II. „Drepturile, libertățile și îndatoririle fundamentale”95.

Excepția o reprezintă legea penală sau contravențională mai favorabilă.

Până la Constituția din 1991, în materie civilă, principiul neretroactivității legii era afirmat de art. 1 din Vechiul Cod civil.

Totuși, nici regimul totalitar postbelic nu a profesat retroactivitatea în materia legii de procedură civilă96.

* Calificarea procesului civil ca o „facta pendentia”.

Actualitatea unei norme juridice în timp se rezolvă în raport cu calificarea faptelor juridice interesate ca „facta praeterita” (fapt trecut, săvârșit, împlinit, epuizat), „facta pendentia” (fapt în curs, în desfășurare, surprins de legea nouă, neepuizat, neîmplinit) și „facta futura” (fapt ce s-a petrecut, săvârșit sub legea nouă, dar reglementat, calificat, considerat juridic și de legea veche).

Față de aceste calificări, noua lege de procedură civilă ar avea să retroactiveze la „facta praeterita” (un proces soluționat într-o anumită judecată: în primă instanță,în căi de atac) – fapt interzis de Constituție; să se aplice numai procesului în curs și proceselor declanșate după intrarea ei în vigoare – adică lui „facta pendentia” și lui „facta futura”; ori să nu se aplice proceselor în curs, în tot sau în parte, lăsând legea veche în vigoare, ceea ce înseamnă că aceasta din urmă ultraactivează.

Procesul civil este o „facta pendentia”97.

95 Este indiscutabil că termenul de „lege” din acest text acoperă orice fel de act normativ.96 Un exemplu, cel al Decretului nr. 52/1969 al Consiliului de stat, care a modificat câteva texte din Cod, dat de Dinu, în op. Cit., pt. 123, este nesemnificativ.97 De reținut că termenul de „pendinte” care derivă din această calificare, mai are și semnificația de a preciza o ierarhie administrativă, organizațională. Spre exemplu, o anumită instituție este pendinte de un anumit minister.

115

Page 116: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Ultraactivitatea nu semnifică o slăbiciune a legii noi. Ea este jusitificată de o considerație asupra legii vechi pentru a remunera disciplina procesuală sau, invers, pentru a sancționa nerespectarea acestei discipline, pe de o parte, și de previzibilitatea legii vechi ori de echilibrul procesual, pe de altă parte.

• Imediata aplicare a legii noi.

Art. 725 alin. 1 exprimă astfel această regulă de imediată aplicare: „Dispozițiile legii noi de procedură se aplică, din momentul intrării ei în vigoare, și proceselor în curs de judecată începute sub legea veche, precum și executărilor silite începute sub acea lege”.

Această exprimare este reclamată tocmai de calificarea procesului civil ca o „facta pendentia”.

Putem ilustra aplicația cu următoarea ipoteză interesând proba cu martori.

Potrivit Actualului Cod concubinul, fostul soț, ai uneia dintre părți, cei aflați în dușmănie sau în legături de interese cu vreuna dintre părți, pot fi ascultați ca martori98. Noul Cod interzice audierea acestora ca martori.

Dacă o lege nouă ar modifica Actualul Cod, așa cum are să o facă NCPC în art. 309 (1), în sensul interzicerii audierii acestor persoane, chiar dacă unele dintre ele au fost audiate - și depozițiile lor rămân valabile – altele nu vor mai putea fi audiate, dacă sunt propuse sub legea nouă.

* Regula discutată este amendată de textul art. 725 alin. 2, 3 și 4, acestea făcând să ultraactiveze legea veche, cu unele rezerve, în materie de competență, căi de atac și acte de procedură.

• În materie de competență, legea nouă se va aplica proceselor în curs numai în caz de casare cu trimitere, ceea ce înseamnă, pe de o parte, că procesele în curs se vor judeca în continuare de instanțele legal investite și, pe de altă parte, că procesele în care s-a casat cu trimitere (în recurs), vor fi trimise instanțelor competente potrivit legii noi.

98 Desigur că valoarea depozițiilor lor ar cântări mult mai puțin decât a celorlalți martori, care n-au această poziție.

116

Page 117: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Dacă, însă, noua lege desființează instanța la care procesul este în curs, așa cum este de bun-înțeles, dosarul va fi trimis din oficiu instanței căreia i s-a transferat competența.

• În materie de căi de atac, legea nouă se va aplica numai proceselor în care nu s-a pronunțat încă nici o hotărâre.

În procesele în care s-a pronunțat o hotărâre până la intrarea în vigoare a legii noi, hotărârea respectivă va fi supusă căilor de atac prevăzute de legea veche.

• În materia actelor de procedură, legea veche ultraactivează privitor la validitatea acestora, în sensul că actul nul potrivit legii vechi va fi sancționat ca atare, chiar dacă potrivit legii noi ar fi valabil.

• Codul mai are în vedere și situația în care norme din alte legi fac trimitere la norme din cuprinsul lui, abrogate sau modificate, soluția fiind substituirea ad-hoc a acestor norme cu cele care le înlocuiesc.

* Calitatea constituțională a normei sau legii de procedură civilă.

Aplicarea în spațiu a normelor de procedură civilă.

• Este problema conflictului de legi de procedură civilă în litigiile de drept internațional privat sau în litigii arbitrale internaționale, litigii care primesc această calificare întrucât ele antrenează un „element de extraneitate”, cum ar fi cetățenia celeilalte părți decât resortisantul statului român, cetățenia străină a tuturor părților litigante care au investit o instanță română; locul dresării unui act de procedură, a unui act juridic ce urmează a fi probat, loc care este altul decât statul în care se judecă procesul; recunoașterea sau aplicarea în România a unei hotărâri judecătorești sau arbitrale pronunțate de o instanță străină sau de un tribunal arbitral arbitral organizat într-o altă țară decât România.

• Trebuie menționat că în România nu mai pot apare conflicte interprovinciale de legi, întrucât, începând cu Legea nr. 7/1996 privind cadastrul și publicitatea imobiliară, cu renovarea materiei executării silite și sfârșind cu Noul Cod de procedură civilă și cu Legea de punerea în aplicare a acestuia, au fost abrogate și ultimele reglementări (cum erau cele ale cărții funciare și ale executării silite în Ardeal).

117

Page 118: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

• Instituțiile de procedură interesate de stabilirea legii naționale de procedură aplicabile.

Legea aplicabilă în raporturile de drept internațional privat este determinată de Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat.

Noul Cod de procedură civilă abrogă reglementarea dată în materie procedurală de legea citată și reglementează el materia într-o sistematizare evident îmbunătățită.

Normele de procedură în materie de drept internațional privat interesează:

- competența jurisdicțională;

- capacitatea procesuală;

- obiectul și cauza acțiunii civile;

- calitatea procesuală;

- mijloacele de probă;

- condiția străinului-parte litigantă;

- efectele hotărârii străine;

- tranzacțiile judiciare și arbitrajul de drept internațional privat.

De reținut că numai competența teritorială a instanțelor române interesează aplicarea în spațiu a legii de procedură civilă române.

* Criterii și reguli generale de determinare a competenței internaționale a instanțelor române.

• Această competență este atrasă, în regulă generală, de domiciliul sau reședința, de sediul principal, sediul secundar ori de plasamentul fondului de comerț al pârâtului pe teritoriul României la data introducerii cererii.

118

Page 119: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

• Alegerea sau convența de competență denumită de Noul Cod „prorogarea voluntară de competență în favoarea instanței române” – desigur, în materii în care, potrivit legii române părțile dispun libere – creează o competență exclusivă pentru instanța română - art. 1052.

* Adjudecarea competenței în favoarea instanței române operează în cazul în care pârâtul nu invocă necompetența la primul termen cu procedura de citare legal îndeplinită.

* Absența unei legături semnificative a litigiului cu România, îndreptățește instanța sesizată să respingă cererea chiar în cazurile alegerii de competență și al neinvocării excepției de necompetență.

* Forul de necesitate. Instanța română de la locul cu care cauza prezintă o legătură suficientă și care nu este competentă potrivit criteriilor mai-sus prezentate, poate să-și adjudece competența dacă se dovedește că introducerea cererii în străinătate nu este în mod rezonabil posibilă.

Instanța română funcționează obligatoriu ca „for de necesitate”, când cererea este formulată de o persoană fizică sau juridică română sau de un apatrid domiciliat în România.

• În situația în care instanța română este competentă iar aceasta nu poate fi identificată, cauza va fi de competența după materie a Judecătoriei Sectorului 1 București.

*Competența în chestiunile preliminare, cererile incidentale, măsurile provizorii, conservatorii și de executare.

Chestiunile preliminare a căror soluționare este necesară pentru rezolvarea cererii principale, vor fi soluționate de instanța română a cererii principale, chiar dacă nu intră în competența acesteia.

Tot instanței române investită cu cererea originară îi revine competența să judece cererile de intervenție – cu excepția celor formulate pentru sustragerea intervenientului de la jurisdicția normal competentă - și cererea reconvențională.

Instanța română este competentă ca, îmn situații de urgență, să ordone măsuri provizorii, conservatorii și de executare privitor la persoane sau bunuri aflate în România la data sesizării ei, chiar când nu ar avea competența asupra fondului potrivit Noului Cod.

119

Page 120: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

* Litispendența dintre o cerere adresată instanței române ulterior sesizării instanței străine, se rezolvă prin suspendarea facultativă a judecății dacă hotărârea pronunțată de jurisdicția străină este susceptibilă de recunoaștere sau de executare în România.

* Conexitatea internațională prorogă competența instanței române dacă cererea conexă este atât de strâns legată de cea cu care a fost investită investită instanța română, încât trebuie evitat riscul unor soluții de neconciliat.

* Calculul termenelor judiciare și administrative pentru cererile adresate din străinătate unei instanțe române beneficiază de o adevărată dispensă, întrucât un asemenea termen se consideră respectat dacă cererea „parvine” în ultima lui zi la o reprezentanță diplomatică sau consulară română.

* Competența exclusivă a instanțelor române operează după criteriul persoanei și după obiectul sau circumstanțele unor acțiuni patrimoniale.

• Instanțele române au competența personală exclusivă în materie de acte de stare civilă; încuviințare adopție, tutelă și curatelă, punere sub interdicție; desfacerea, nulitatea sau anularea căsătoriei și alte litigii dintre soți, dacă ambii soți domiciliază în România iar unul dintre soți este cetățean român sau apatrid.

Instanțele române au competență exclusivă în materia acțiunilor patrimoniale privind: imobile situate pe teritoriul României; bunurile succesorale lăsate în România de cel cu ultimul domiciuliu aici, contractele cu consumatorii domiciliați sau rezindeți în România, când furnizorul a primit comanda aici sau prestațiile au fost ofertate în România.

• Competența preferențială a instanțelor române este recunoscută acestora pentru litigiile enumerate de art. 1066 din Noul Cod, în raport cu o locație din România (domiciliu, încheierea sau executarea contractului, faptul juridic, etc. – cum sunt cele privind obligația de întreținere izvorâte din contracte, succesiuni) și cu cetățenia română a uneia dintre părți.

* Capacitatea procesuală este, de bună seamă, reglată de legea națională, iar cea a apatridului de legea română.

120

Page 121: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

* Legea fondului procesului este legea procesuală română, adică lex fori.

* Asemeni, pentru calificarea unei probleme ca fiind de drept procesual sau de drept substanțial.

Calitatea procesuală și calificarea pretenției (obiectul și cauza acțiunii) aparțin legii care guvernează fondul raportului juridic litigios.

* Mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic și forța probantă a înscrisului este aceea ce le-a fost permisă de legea locului încheierii actului părților a fi aleasă.

În absența acestei alegeri, se aplică legea locului încheierii actului (locus regit actum).

* Probațiunea se realizează după legea locului producerii sau săvârșirii faptelor de proba.

Legea română se aplică pentru probele pe care numai ea le prevede, pentru proba cu martori și prezumțiile judecătorului.

Administrarea probelor se face și ea potrivit legii române.

* Calitatea normelor de procedură civilă raportat la supremația Constituției și obligativitatea respectării legii.

• După cum am mai arătat, Constituția de la 1991 a instituit un control de constituționalitate, prin Curtea Constituțională, care „este garantul supremației Constituției” – art. 142 (1).

Una dintre modalitățile de sesizare a Curții Constituționale este „excepția de neconstituționalitate” ridicată de către una dintre părți, de procuror, sau din oficiu de către instanța ori tribunalul arbitral care judecă procesul civil. Respectiv litigiul arbitral comercial.

Excepția poate fi ridicată și direct de Avocatul Poporului.Prin această excepție se reclamă neconstituționalitatea unei

legi sau ordonanțe de guvern ori a unei prevederi dintr-un asemenea act normativ, „care are legătură cu soluționarea cauzei” – art. 29 (1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale.

Sesizată de către instanță sau tribunalul arbitral printr-o încheiere, Curtea Constituțională va soluționa excepția examinând concordanța cu Constituția atât a legii ordonanței de guvern, a prevederii dintr-un asemenea act normativ acuzate de neconstituționalitate, cât și a

121

Page 122: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

„altor prevederi” din actul atacat de care, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate prevederile menționate în sesizare.

Prevederile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept, pentru 45 de zile de la data publicării deciziei respective în Monitorul Oficial.

Respectivele prevederi „își încetează efectele juridice” – art. 3 (3) din Legea nr. 47/1992 dacă în acest interval emitentul actului normativ nu le pune de acord cu dispozițiile Constituției.

Deși Codul nu prevede, instanța sau tribunalul arbitral investit cu soluționarea cauzei în care s-a ridicat excepția de neconstituționalitate admisă, trebuie fie să amâne judecata peste intervalul amintit, fie să o suspende.

O problemă la care trebuie dat răspunsul este aceea a fundamentării juridice a hotărârii cânt Parlamentul sau Guvernul nu realizează acordarea prevederilor neconstituționale cu Constituția în intervalul amintit.

Dacă prevederea declarată neconstituțională este de drept substanțial, remediul este în NCC,

Potrivit art. 1 (2) se consideră că există un caz neprevăzut de lege, urmând a se aplica, în ordine, uzanțele, dispozițiile privitoare la situații asemănătoare sau principiile generale ale dreptului99.

Dacă, însă, prevederea declarată neconstituțională este una de drept procesual, cum este denegarea de dreptate care, în mod natural, este prohibită și de NCPC – art. 5 (1) fraza a II-a – instanța are să aplice prevederea veche, dacă prevederea declarată neconstituțională este cea modificatoare100.

Dacă prevederea declarată neconstituționa-lă este una „ex nuovo”, atunci instanța va rezolva situația în spiritul legii în vigoare.

• Întrucât suspendarea judecății odată cu sesizarea Curții Constituționale este facultativă, Legea nr. 177/2010 a creat un nou motiv de revizuire pentru situația în care, după devenirea definitivă a hotărârii, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate.

• În ce privește respectarea supremației legii în actele normative inferioare ei, deși procedura de judecată este exclusiv de 99 Este cazul despăgubirilor condamnaților politic.100 A fost cazul art. 3021 alin. 1 în formularea dată de OUG nr. 58/2003, care prevedea sancționarea cu nulitatea absolută a cererii de recurs pentru lipsa unor mențiuni cum ar fi, codul unic de înregistrare, codul fiscal sau contul bancar (declarat neconstituțional prin Decizia nr. 176 din 24 martie 2005, publicată în Monitorul Oficial nr. 356 din 27 aprilie 2005).

122

Page 123: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

domeniul legii – art. 126 (2) din Constituție - dacă, totuși, un alt act normativ decât legea – înțelegând prin aceasta și ordonanțele de guvern – ar da o normă de procedură civilă, instanța va putea ignora norma respectivă, iar dacă una dintre părțile litigante o va ataca în contencios administrativ, va putea suspenda judecata până la soluționarea definitivă a acțiunii respective.

123

Page 124: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

PRINCIPIILE FUNDAMENTALE ALE PROCESULUI CIVIL

A. NORMATIVITATE.

B. TRATARE ELEMENTARĂ.

* Preliminarii.

Doctrina nu realizează un tablou unitar în această materie. Tratarea tradiţională a acestor principii, păstrarea celor cu o viabilitate independentă de factura regimului politic şi adaptarea celor care reclamă modificări, sunt criterii după care se poate face o selecţie pozitivă a acestor principii.

Actualul Cod nu dedică o subdiviziune acestor principii.

Se poate spune că el nu consacră niciun principiu „in terminis”, având numai dispoziții care enunță, ca regulă de judecată (art. 121 – principiul publicității; art. 127 – principiul oralității), sau evocă unele dintre principii (art. 85 – principiul contradictorialității).

Constituția (art. 16 – egalitatea de tratament; art. 21 – accesul liber la justiție, dreptul la un proces echitabil și la o durată rezonabilă a procesului; art. 24 – dreptul la apărare) și Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară (art. 2 – egalitatea de tratament; art. 6 – accesul liber la justiție; art. 10 – dreptul la un proces echitabil), sunt mai edificatoare în privința tabloului principiilor în discuție.

Noul Cod (art. 5 – 23), sub titlul de subdiviziune „Principiile fundamentale ale procesului civil”, enunță atât principiile de statut ale activității de justiție pentru raporturile civile, cât și reguli privind funcționarea, conduita instanței și a părților litigante.

Sunt enunțate și reglementate pentru aplicația lor, în ordinea din economia reglementării:

- accesul liber la justiție, asociat cu obligația de investire și de soluționare efectivă a cererii – art. 5 (1);

124

Page 125: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

- limitarea puterii de judecată a judecătorului la rezolvarea speței, acesta neputând emite norme juridice – art. 5 (2);

- dreptul la un proces echitabil în termen optim și previzibil – art. 6;

- legalitatea procedurii – art. 7;

- egalitatea de tratament în procesul civil – art. 8;

- principiul disponibilității – art. 9;

- rolul judecătorului, al părților și al terților în desfășurarea procesului – art. 22, 10 și 11;

- dreptul la apărare – art. 13;

- contradictorialitatea – art. 14;

- oralitatea – art. 15;

- nemijlocirea – art. 16;

- publicitatea – art. 17;

- limba română a procesului – art. 18;

- continuitatea – art. 19.

De lege lata, de la autor la autor, apar și principii tratate ca autonome, deși ele fac parte din principii-platformă sau sunt reguli de funcționare ale unor principii complexe ori compozite, cum este cel al dreptului la un proces echitabil, și cel al rolului activ al judecătorului101.

* Principii, reguli, norme.

Este necesară o distincție între acești termeni, pe de o parte, pentru că în absența ei s-ar ajunge la o multiplicare a principiilor care este contraproductivă pentru sesizarea calității cerute activității judiciare de

101 Astfel, este tratat principiul aflării adevărului și principiul independenței judecătorului. Vezi Minodora Condoiu, Procesul civil. Forma, materia și metoda, C.H.Beck, București, 2009, p. 42-126.

125

Page 126: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

statutul de stat de drept și, pe de altă parte, pentru că regimul sancționator al încălcării lor, este diferit de acela al încălcării unor reguli sau norme de procedură particulare.

Astfel, principiul contradictorialității, este de esența fizionomiei procesului civil, înzestrat cu o procedură democratică, compatibilă cu statul de drept.

Nerespectarea lui atrage nulitatea, desființarea, actului jurisdicțional.

Tot astfel, norma de competență privește un litigiu concret, și ea poate să fie de ordine privată.

Încălcarea unei astfel de norme poate să atragă nulitatea actului jurisdicțional, dar sancțiunea se aplică, de regulă, condiționat și circumstanțiat.

Apoi, o regulă precum aceea a rezolvării integrale a litigiului în cuprinsul aceleiași hotărâri, comportă excepții (***vezi rezolvarea separată a unei cereri reconvenționale ori a cererii de chemare în garanție).

Statutul de principiu fundamental al procesului civil îl dau, totodată, generalitatea lui, rațiunea instituirii sale consistând în calitatea unei proceduri democratice și în caracterizarea unui sistem judiciar ca fiind de factura statului de drept.

* Importanța şi fundamentarea principiilor procesului civil.

Aceste principii sunt caracterizate de cel puţin următoarele valențe:

- existenţa unor principii bine determinate şi identificate înseamnă o garanţie de calitate pentru un sistem de justiţie;

- principiile sunt cele care reprezintă elementele de stabilitate, de regularitate ale unei justiţii şi antrenează prefacerile necesare ale dreptului substanţial;

- principiile oferă soluţia, în situaţiile în care dreptul material sau procesual nu oferă texte;

- principiile reprezintă prima şi ultima exigenţă după care trebuie apreciată calitatea unei hotărâri judecătoreşti – o hotărâre

126

Page 127: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

judecătorească trebuie să treacă mai întâi de examinarea potrivit acestor principii – în lipsa promovării acestora, calitatea ei rămâne discutabilă.

Judecătorul deci trebuie să lucreze bine, în condiţiile cele mai potrivite, pentru că acest mediu procesual al principiilor fundamentale conferă prima garanție pentru calitatea soluţiei sale (*** Vincent și Guinchard consideră că principiile sunt ataşate unor direcţii de funcţionare a organului jurisdicţional, unele având în vedere funcţionarea justiţiei, altele preocupate de rolul părţilor şi al judecătorului ori de caracterul procedurii).

* Clasificările principiilor fundamentale ale procesului civil.

Considerăm că pentru a înțelege mai bine funcționarea acestor principii și pentru a realiza o inserție corespunzătoare a lor în opera actului jurisdicțional, trebuie observat că unele dintre principii sunt de genul platformă sau tutelare, iar altele sunt de genul unor reguli tehnice, a căror respectare asigură realizarea procesului civil și calitatea actului jurisdicțional sub cele mai pretențioase exigențe ce trebuie asumate de un sistem judiciar modern.

În acest sens, vedem ca principii-platformă sau tutelare, care dau mediul, atmosfera, exercițiul activității procesual-jurisdicționale, pe acelea ale dreptului la un proces echitabil, normativității legale a procedurii, și rolului activ al judecătorului.

Principii-reguli tehnice, ori principii operaționale, unele desprinse din principiile-platformă sau tutelare, pot fi considerate cele ale disponibilității, contradictorialității, oralității, nemijlocirii, publicității, continuității și oficialității limbii române în procesul civil intern.

O altă clasificare utilă o considerăm pe aceea în principii cu sancțiune, individuală, la speță, cum sunt acelea ale contradictorialității, oralității, nemijlocirii, publicității, continuității, și principii fără sancțiune individuală, cum sunt acelea ale dreptului la un proces echitabil, normativității legale a procedurii, rolului activ al judecătorului.

* Principiile-platformă.

1. Dreptul la un proces echitabil (*** Dintre lucrările de largă documentare în jurisprudența europeană a drepturilor omului, care

127

Page 128: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

tratează acest principiu ca fiind corolarul unei justiții democratice, vezi Corneliu Bârsan, Convenția Europeană a Drepturilor Omului, Comentariu pe articole, Vol. I. Drepturi și libertăți, All Beck, București, 2005; Dragoș Bogdan, Procesul civil echitabil în jurisprudența CEDO, Vol. I. Accesul la justiție, fără editură, București, 2009; Vol. II. Echitatea „stricto-sensu”, fără editură, București, 2011; Radu Chiriță, Dreptul la un proces echitabil, Tomul I, Universul Juridic, București, 2008).

Așa cum s-a remarcat constant în doctrină noțiunea de proces echitabil „este una aproape imposibil de definit din cauza condițiilor specifice în care a apărut între constantele drepturilor și libertăților fundamentale în sistemul juridic contemporan” (*** Chiriță, p. 11).

Doctrina vorbește și de „caracterul vag al noțiunii de echitate” (*** Bogdan, Vol. II, p. 29).

Un judecător al Curții Europene a Drepturilor Omului (citată în continuare CEDO), într-o opinie separată (*** Citată de Bogdan, idem), arăta că „nu există o definiție a termenului de echitate în scopul aplicării convenției. Nu este un termen definit anterior în viața juridică și nu trebuie să i se dea un înțeles strict sau tehnic…”.

Elementele constitutive ale acestui principiu ne arată că echitabilitatea se referă nu la calitatea, justețea, fondarea soluției și a hotărârii, ci la calitatea procedurii, care să constituie o garanție pentru o soluție și o hotărâre justă și fondată (*** Vezi Bârsan, Vol. I, p.393-394, Bogdan, Vol. II, p.42: «standardul echității este diferit de standardul „corectitudinii” soluției»; Chiriță, p.11).

Formarea principiului dreptului la un proces echitabil este considerată opera instanțelor britanice și americane, iar perfecționarea lui este considerată opera Comisiei Europene a Drepturilor omului, devenită Curtea Europeană a Drepturilor Omului (CEDO).

Afirmat pentru prima dată în Declarația universală a drepturilor omului adoptată de ONU în 1948, el avea să fie „specializat” prin Convenția Europeană a Drepturilor și Libertăților Fundamentale adoptată de Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei în 1950 (***denumită în continuare Convenția Europeană).

128

Page 129: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Potrivit articolului 6 din această Convenție, intitulat „Dreptul la un proces echitabil:

1. Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptată împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunțată în mod public, dar accesul în sala de ședință poate fi interzis presei și publicului pe întreaga durată a procesului sau unei părți a acestuia, în interesul moralității, al ordinii publice ori al securității naționale, într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecția vieții private a părților la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanță, atunci când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiției.”

Deși este reglementat într-un text separat – art. 13, trebuie considerat apartenent la dreptul la un proces echitabil, și „dreptul la un recurs efectiv: Orice persoană, ale cărei drepturi și libertăți recunoscute de prezenta convenție au fost încălcate, are dreptul să se adreseze efectiv unei instanțe naționale, chiar și atunci când încălcarea s-ar datora unor persoane care au acționat în exercitarea atribuțiilor lor oficiale”.

Acest drept codificat autonom, este în realitate juridică o expresie particulară a dreptului de acces liber la justiție pentru ipoteza încălcării drepturilor consfințite de Convenție de către funcționari și autorități publice.

Desigur că respectarea acestui drept de către statele membre ale Uniunii Europene, reclamă o reglementare corespunzătoare a procedurii de contencios administrativ.

În țara noastră dreptul la un proces echitabil a fost consfințit pentru prima dată cu ocazia revizuirii, în 2003, a Constituției de la 1991.

Până la această revizuire, în art. 21, Constituția consacra numai accesul liber la justiție.

Constituția revizuită consfințește dreptul la un proces echitabil și la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil în articolul 21 dedicat accesului liber la justiție.

129

Page 130: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Lectura profesională a Constituției ne obligă să vedem că dreptul în discuție este afirmat și de alte texte dedicate materiei drepturilor și libetăților fundamentale, anume egalitatea de tratament din partea autorităților publice (art. 16 (1) și (2)), dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică (art. 52), acesta din urmă corespunzând „dreptului la un recurs efectiv” din Convenție.

* Caracterul compozit, complex, al dreptului la un proces echitabil, este pus în evidență de componentele sale, ca și cerințe procesuale și garanții ale efectivității lui, cum sunt:

- accesul liber la un tribunal legal constituit, independent și imparțial;

- preeminența dreptului în examinarea și soluționarea procesului, adică o judecată „în drept strict”;

- egalitatea de tratament din partea judecătorului, relativ la părțile în proces („egalitatea armelor”);

- contradictorialitatea examinării jurisdicționale;

- motivarea hotărârii;

- publicitatea dezbaterilor judiciare;

- durata rezonabilă a procesului (***pe larg despre conținutul dreptului în discuție, cu referiri la jurisprudența CEDO, vezi Bîrsan, Vol. I, p.393-503).

* Întrucât unele dintre drepturile și cerințele componente ale dreptului la un proces echitabil, vor fi examinate ca drepturi autonome și ca reguli de tehnică procesuală (contradictorialitatea, publicitatea dezbaterilor), ne vom rezuma în examinarea dreptului în discuție la domeniul lui de aplicare, la accesul liber la un tribunal legal constituit, independent și imparțial, la normativitatea legală a procedurii și la caracterul „de drept strict” al examinării jurisdicționale și la egalitatea de tratament.

* Domeniul de aplicare al dreptului la un proces echitabil rezidă în caracterizarea cererii adresate tribunalului, ca fiind o contestație

130

Page 131: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

privitoare la un drept cu caracter civil, reală și serioasă, care să presupună un rezultat direct și determinat al procedurii (*** Bîrsan, Vol. I, p.400-441; Chiriță, p.119-124)

„Articolul 6 nu se aplică acelor proceduri absurde, în cadrul cărora se solicită lucruri imposibile, astfel încât nu se poate afirma că ar exista un litigiu real și serios” (*** Chiriță, p.124. În același sens, într-o hotărâre a CEDO, citată de acest autor, p.76, se afirmă că aplicația art. 6 citat presupune ca reclamantul să probeze faptul că el a exercitat o contestație internă („acțiune”, în gama de limbaj a acestui manual) având ca obiect măcar o aparență de drept de fond, în apărarea căruia a cerut sprijinul unei instanțe interne).

* Accesul liber la un tribunal legal constituit, independent și imparțial, corespunde obligației statului membru de a organiza o jurisdicție de ordinul justiției, care să fie înfăptuită de instanțe judecătorești, organizate într-un sistem și o ierarhie proprii, în a căror activitate jurisdicțională să fie implicați numai judecători cărora să li se asigure și să li se protejeze independența și imparțialitatea.

Aceste exigențe sunt asigurate în sistemul nostru judiciar de reglementarea constituțională, asociată cu reglementările organizării judiciare, prin Legea nr. 304/2003, și statutului magistratului, prin Legea nr. 303/2003.

Statutul de tribunal independent este marcat funciar de separația și echilibrul puterilor – legislativă, executivăși judecătorească – sub care se organizează statul român potrivit art. 1 (4) din Constituție, „în cadrul democrației constituționale”.

Potrivit art. 126 (1) din Constituție, „justiția se realizează prin Înalta Curte de Casație și Justiție și prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege”.

Alin. 5 al articolului citat interzice înființarea de instanțe extraordinare, admițând însă ca prin lege organică să poată fi înființate instanțe specializate în anumite materii, cu posibilitatea participării, după caz, a unor persoane din afara magistraturii (*** Până în prezent asemenea instanțe nu au fost înființate, iar participarea unor persoane din afara magistraturii este admisă numai în completele de judecată ale litigiilor (conflictelor) de muncă, acestea numindu-se „asistenți judiciari”).

131

Page 132: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

În ce privește libertatea accesului la un asemenea tribunal, aprecierea asupra realizării acestui drept subsumat dreptului la un proces echitabil, aprecierea CEDO este destul de concesivă în raport cu o reglementare națională ce poate varia în timp și în spațiu, „în funcție de nevoile și resursele comunității, și ale indivizilor” (Hotărârea CEDO din 23 iunie 1981, Le Compte Van Leuven et De Meyere c/ Belgique, citată de Bîrsan, Vol. I, p.456).

Se consideră că în jurisprudența CEDO se înregistrează o constanță în a nu considera dreptul de acces liber la justiție, ca tribunal legal constituit, independent și imparțial, ca un drept absolut.

Se mai consideră că realizarea acestui drept este împlinită în măsura unei veritabile eficacități, mediată de inexistența unor condiții prohibitive, de „plina jurisdicție a instanței” – în sensul că aceasta se poate pronunța atât în fapt cât și în drept, asupra tuturor aspectelor litigioase ale procesului; prin asigurarea timpului fizic necesar pentru exercițiul drepturilor și îndatoririlor procesuale de către părți, prin reglementarea ajutorului judiciar.

Constituția noastră, în art. 21 (2) și (4), dedicat tocmai accesului liber la justiție, prevede că nicio lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept și că jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite (*** Profesorul Corneliu Bîrsan, judecătorul național al României la CEDO, examinează conținutul dreptului discutat, în raport cu obstacole de drept, obstacole de fapt, cu asigurarea recursului jurisdicțional, cu imunitățile de jurisdicție, în op. cit., p.456-487).

Independența și imparțialitatea tribunalului sesizat este asigurată nu numai de autonomia sistemului judiciar, asigurată de funcționarea efectivă a principiului separației puterilor în stat, ci și de statutul adecvat al judecătorilor.

* Normativitatea legală a procedurii.

Dreptul la un proces echitabil nu se poate concilia cu aplicarea unei proceduri rezultate din alte codificări decât cele care produc legea ca act normativ suprem, desigur concordant cu Constituția.

132

Page 133: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Este ceea ce dictează și Constituția României, în textul art. 126 (2), potrivit căruia competența instanțelor judecătorești și procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege.

Astfel că normele procedurii civile nu pot fi reprezentate de cutume, obiceiuri, uzuri.

NCPC, în art. 7 (1) prevede că „Procesul civil se desfășoară în conformitate cu dispozițiile legii”.

Alin . 2 al acestui text îl îndatorează pe judecător să asigure respectarea dispozițiilor legii privind realizarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor din proces.

De bun înțeles că ne referim la „legalitatea procesuală”, căci „legalitatea hotărârii și a soluției”, este rezultatul unei reușite judecăți „în drept strict”.

Această specie de examinare jurisdicțională evocă deosebirea dintre dualitatea facultativă, la dispoziția părților, în cadrul procedurii arbitrale, între judecata în drept strict și judecata în echitate, aceasta din urmă desemnată și cu sintagma amiable compositeur.

Deci, în procesul judiciar civil, părțile litigante nu-l pot dezlega pe judecător de aplicarea strictă a legii substanțiale (materiale), mandatându-l să judece după pura lui înțelepciune.

Nu-i mai puțin adevărat că la calitatea unei soluții judiciare, uneori, înțelepciunea, care cumulează și agregă erudiție, experiență de viață, asumarea unei moralități productive socialmente, simțul măsurii și al raporturilor dintre fapte și tratamentul ce li se cuvine, contribuie în mod decisiv.

* Egalitatea de tratament.

Aceasta, exprimată de Constituția noastră în art. 16 (1) și (2) (*** (1) „Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări”; (2) „Nimeni nu este mai presus de lege”), reclamă în manieră judiciară, mai întâi imparțialitatea judecătorului, care poate fi compromisă de expresii procesuale ale acestuia care înclină în mod evident balanța în favoarea uneia dintre părțile litigante, mai înainte ca

133

Page 134: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

dezbaterea procesului să fi acumulat faptele care-l favorizează în drept pe acesta, determinarea corespunzătoare trebuind să se vadă doar în soluție.

Este ceea ce în limbajul doctrinei și jurisprudenței CEDO se desemnează cu expresia „egalitatea armelor” (*** Despre gama situațiilor de „inegalitate a armelor”, raportat și la principiul contradictorialității, vezi Bogdan, Vol. II, p.305-394).

NCPC exprimă acest drept-garanție în art. 8: „În procesul civil părților le este garantată exercitarea drepturilor procesuale, în mod egal și fără discriminări”.

Inegalitatea de tratament poate să aibe varii înfățișări și manifestări, de la refuzarea dreptului la probarea pretenției, până la o calificare juridică a actelor și faptelor deduse judecății care echivalează cu o prejudecată partizană.

Potrivit art. 124 (3) din Constituție, judecătorii sunt independenți și se supun numai legii.

Atât Constituția cât și Legea privind statutul magistratului încadrează exercițiul demnității de judecător, în condiții în care, în absența unor deviații particulare sau al unei alienări de regim politic relativ la separația și echilibrul puterilor în stat.

Astfel, judecătorii numiți de Președintele României sunt inamovibili, ceea ce se traduce prin:

- administrarea carierei lor judiciare numai de către o autoritate de sistem numită Consiliul Superior al Magistraturii;

- prin nedependența lor de ciclurile de guvernare, în sensul că nu-și pierd demnitatea odată cu modificarea paternității guvernării;

- nu trebuie reconfirmați de o nouă guvernare;

- nu pot fi mutați din, ori promovați în funcție fără acordul lor;

- nu pot fi eliberați din funcție, nu pot fi sancționați disciplinar, decât în cazurile și cu procedura strict reglementate de lege.

134

Page 135: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Protejarea independenței judecătorului a fost gândită și prin instituirea unor prohibiții, cum sunt:

- incompatibilitatea funcției de judecător cu orice altă funcție publică sau privată (cu excepția funcțiilor didactice din învățământul superior);

- interdicția de apartenență la un partid sau o grupare politică;

- neantrenarea în dezbateri publice asupra unor proiecte de reglementări, decât după o anumită autorizare.

* Dreptul la o durată rezonabilă a procesului este o altă componentă definitorie a dreptului la un proces echitabil.

El a fost instituit în Constituție la revizuirea acesteia din 2003, și plasat ca alineat 3 în textul art. 21 care are titlul „Accesul liber la justiție”.

Acest plasament vrea să spună că efectivitatea și eficiența dreptului de acces liber la justiție sunt condiționate, printre altele, de soluționarea procesului într-un termen rezonabil.

NCPC, în art. 6 (1), exprimă cerința în discuție ca un drept la judecarea cauzei „în termen optim și previzibil”, ceea ce vrea să spună că eficiența aplicării legii este dependentă de terminarea procesului în termenul în care este așteptată de ținta unui impact deplin în conștiința părților litigante și a comunității care se raportează la opțiunea legii în caz de conflict.

Potrivit cerinței de durată rezonabilă a procesului, durata dezbaterilor, cuprinsă între sesizarea instanței și pronunțarea hotărârii, trebuie să fie aceea care, pe de o parte, să asigure exercițiul deplin al drepturilor și îndatoririlor procesuale ale părților, o deplină jurisdicție, astfel încât soluția procesului să fie convingătoare în privința articulației faptelor cu dreptul (cu legea) și, pe de altă parte, să nu compromită, în conștiința părților și în conștiința colectivă, autoritatea legii.

Totuși, o justiție rapidă poate fi o justiție expeditivă, sumară, neangajată potrivit rațiunilor ei comunitare, o justiție nereușită (*** Vezi Chiriță, p.178-179).

135

Page 136: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

O întârziere nerezonabilă în soluționarea unui proces va compromite însăși credibilitatea și eficacitatea justiției.

Nu există unități de măsură pentru a determina formal care este durata rezonabilă sau optimă a unei anumite cauze.

Normele de procedură nu fac mai mult decât să califice unele cauze ca fiind urgente, ca trebuind a fi judecate cu precădere, să stabilească anumite termene procedurale, unele sub pedeapsa decăderii, a tardivității, a nulității, altele de recomandare, administrative, ori să sancționeze cu perimarea lăsarea cauzei în nelucrare.

CEDO apreciază asupra duratei rezonabile sau nerezonabile a procesului în raport cu natura și complexitatea cauzei, cu comportamentul reclamantului, al autorităților, cu contextul și implicațiile cauzei pentru reclamant.

Au fost identificate drept cauze ale duratei excesive a procedurii, potrivit acestor criterii, suspendarea judecății, lucrările expertizelor, comportamentul celorlalte părți, refacerea anumitor faze procedurale datorită unor vicii, neregularități ale actelor de procedură.

NCPC, tocmai pentru a mobiliza judecata pentru încadrarea într-un timp optim și rezonabil, a instituit „contestația privind tergiversarea procesului” (art. 515-519), prin cererea corespunzătoare având să fie reclamată „încălcarea dreptului la soluționarea procesului într-un termen optim și previzibil” și să se solicite „luarea măsurilor legale pentru ca această situație să fie înlăturată” – art. 515 (1).

Avem îndoieli în ce privește eficiența, declarată de text, a acestei contestații.

Exercitarea și soluționarea ei presupun o complicare a procedurii, cu corespondent în timp consumat.

Este preferabil ca o reclamație privind durata nerezonabilă a procesului să nu aibe în formă decât natura unui simplu incident procedural, care să fie ridicat de partea interesată și să determine chestionarea instanței și revizuirea de către aceasta, desigur în termenii normelor de procedură civilă, a calendarului procesului.

136

Page 137: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Pentru juristul avizat care, implicat într-un fel sau altul în procese civile, frecventează în mod curent ședințele de judecată, peste calitatea însăși a procedurii normate, cauzele duratei nerezonabile a procesului sunt, printre altele, cunoașterea sumară din partea judecătorului a elementelor de fapt și de drept relevante în cauză, caracterizarea greșită sau insuficientă a elementelor acțiunii civile, însăși exercițiul precar al rolului judecătorului, insuficiența fondurilor publice pentru susținerea unor lucrări ale procesului, organizarea defectuoasă a instanței, incapacitatea sau indisponibilitatea judecătorului în a mobiliza și disciplina părțile litigante, nereușita selecție a probelor de administrat, sub cerințele concludenței și pertinenței și, până la urmă, însăși prestația judecătorului care să fie, mai mult sau mai puțin, de factura unei arte profesionale.

Desigur că părților litigante li se datorează o mare parte din durata nerezonabilă, dar o asemenea cauză poate să fie anihilată sau cenzurată de către judecător, întrucât, așa cum spun marii jurisconsulți, trecuți și prezenți, el face un sacerdoțiu.

* Sancțiunea pentru nerespectarea dreptului la un proces echitabil.

Nici Constituția, nici Actualul Cod, nici Noul Cod, nu sancționează hotărârea adoptată după o durată nerezonabilă a procesului.

Unele dintre criticile ce se pot face în căile de atac evocă dreptul la un proces echitabil.

Sunt astfel, motivele de recurs ale nealcătuirii legale a instanței, încălcarea principiului nemijlocirii, depășirea atribuțiilor puterii judecătorești, încălcarea formelor esențiale de procedură, nemotivarea hotărârii sau motivarea contradictorie ori străină de natura pricinii (*** De remarcat că NCPC introduce un nou motiv de recurs care evocă dreptul la un proces echitabil, anume acela al încălcării autorității de lucru judecat – art. 482 pct. 7).

Partea care acuză durata nerezonabilă, ar putea cere sancționarea disciplinară a judecătorului dar, chiar dacă o obține, respectiva sancțiune nu va influența soluția procesului.

137

Page 138: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Ar fi absurd ca exercițiul unei căi de atac să provoace o desființare a hotărârii motivat de durata nerezonabilă a procesului încheiat cu adoptarea hotărârii atacate.

Așa cum observa profesorul Corneliu Bîrsan, din poziția de judecător național al României la CEDO, „privit însă ca o obligație ce revine statelor prin semnarea Convenției (dreptul la un proces echitabil – n.ns.) , considerăm că el poate fi analizat ca un adevărat drept substanțial, cu sancțiunea specifică – angajarea răspunderii internaționale a statelor în cauză – în caz de nerespectare a uneia dintre componentele sale” (op.cit., vol.I, p.394).

* Rolul activ al judecătorului.

* Preliminarii.

Acest al doilea principiu-platformă al procesului civil este extras din poziția, rolul, judecătorului în procesul civil, exprimate, totodată, ca putere de judecată discreționară, ca angajament al judecătorului în facerea, realizarea lucrărilor procesului, ca și comunicație procesuală între judecător și părțile litigante, și ca întindere a exercițiului puterii de judecată la speță („judicium”).

În codificările procedurii judiciare ale statelor române rolul judecătorului a avut o evoluție sub tendința netă de a-i da rezoluția de rol activ, cu un cumul de îndatoriri a căror îndeplinire presupune controlul permanent al disputei, duelului, judiciare al părților litigante și intervenția în această dispută pentru ca el să realizeze deplin jurisdicția și să producă o hotărâre care să dea faptelor în judecată tratamentul exact conceput de legiuitor (*** În examinarea principiului rolului activ al judecătorului, vom face dese referiri la o monografie foarte reușită, cu o documentare excepțională, care ne-a inspirat în mod necesar, și ne-a furnizat opinii doctrinare mai greu de accesat: Cristina-Emilia Alexe, Judecătorul în procesul civil, între rol activ și arbitrar, Vol. I, C.H. Beck, București, 2008).

Codul Calimach (1816) nu a dat nici o normă privitor la rolul judecătorului.

Legiuirea Caragea, aplicabilă în Muntenia din septembrie 1818, până la intrarea în vigoare a Codului civil de la 1864, a îndatorat

138

Page 139: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

judecătorul să se preocupe de „dovezi cu meșteșug, zicem câte le izvădesc judecătorilor cu istețimea lor (pe care ca unele ce sunt a nevoie de a se coprinde și de a se canonisi, le lăsăm la mintea judecătorilor)”.

Manualul juridic al lui Andronache Donici publicat în 1814, neadaptat oficial, dar aplicat de către judecători, dicta într-un text: „judecătorii sunt datori ca să rânduiască a fi deopotrivă avocați pentru amândouă părțile ce se judecă, adică să nu fie la o parte procopsiți și ispitiți de limbuție, iar în cealaltă parte nepricopsiți” (citat după Alexe, p.393).

Codul de procedură civilă al lui Cuza, intrat în vigoare în 1865 prescria în art. 159 că judecătorul fondului procesului putea să ordone „într-un mod preparator și probator, verificarea scripturiloru, cercetari prin martori, mergeri la fata locului, raporturi de esperti, interogatorulu partiloru, si ori ce alte operatiuni preliminare, daca tote acestea sunt folositore pentru descoperirea adeverului, si permise de lege”.

Prima lege a judecătoriilor de ocoale din 1879 nu a dat același conținut rolului judecătorului de fond.

În marginile Codului cu redactarea originară și a primei legi a judecătoriilor de ocoale, timp de patru decenii a fost susținut „principiul neintervenirii judecătorului în desfășurarea procesului civil” (*** Pe larg, Alexe, p.394-416).

Reforma Codului, concepută de profesorul Disescu în 1900, a dat rolului judecătorului o formulare mai pozitivă, astfel că în art. 95, rezultat din noua numerotare, se prevedea: „tribunalul va căuta ca prin întrebări puse părților să deslușească punctele nelămurite ale pricinei. Va putea cere orice lămurire pentru dezlegarea chestiunilor ce sunt a se ridica din oficiu. Va putea asemenea ordona din oficiu, în marginile rânduielilor legii pentru dovezi, toate măsurile care pot să-l lumineze”.

Următoarea lege a judecătoriilor de ocoale adoptată în 1908 prin ministeriatul de la justiție al lui Toma Stelian a revigorat rolul judecătorului, prevăzând în art. 83 alin. 2: „judecătorul însuși e dator să le invoce din oficiu când părțile interesate omit a o face, în asemenea caz însă, trebuie să le pună în discuția părților („mijloacele de apărare şi excepţiunile cari, după dreptul comun sunt admisibile în raport cu natura şi importanţa afacerei” – n.ns.)”.

139

Page 140: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Legile de accelerare a judecăților din 1925, 1929 și 1943, au resuscitat și ele rolul judecătorului în procesul civil.

Reputați profesori (*** Dumitru Negulescu, Victor Cădere, Mircea Djuvara, Petre Vasilescu, citați de Alexe, p.403-404) și-au declarat adeziunea la modul în care articolul 26 din Legea de accelerare din 1925 a conceput rolul judecătorului: (1) „Judecătorii sunt în drept să pună întrebări părților spre a desluși punctele nelămurite ale procesului.” (2) „Se va pune, din oficiu, în dezbaterea părților orice chestiune care poate duce la soluționarea procesului și ordona, în marginile dispozițiilor legale pentru dovezi, toate măsurile care pot lămuri judecata.” (3) „Dispozițiile de mai-sus se aplică și la ședința preliminară.”.

Reputați proceduriști civil, în perioada interbelică, precum Eugen Herovanu și George Plastara, au pledat pentru sporirea intervenției judecătorului în proces (*** Alexe, p.409).

Reforma de la 1948 a Codului, făcută de pe platforma ideologică a regimului totalitar care se instalase a reglementat rolul judecătorului, accentuând activismul acestuia în art. 129-130.

Potrivit art. 129 „președintele este în drept să pună întrebări părților sau să pună în dezbaterea lor orice împrejurări de fapt sau de drept care duc la dezlegarea pricinei, chiar dacă nu sunt cuprinse în cerere sau întâmpinare. El va putea ordona dovezile pe care le va găsi de cuviință, chiar dacă părțile se împotrivesc”.

Art. 130 alin. 2 prevedea că „judecătorii sunt datori să stăruie prin toate mijloacele legale, pentru a descoperi adevărul și pentru a preveni orice greșeală în cunoașterea faptelor; ei vor da părților ajutor activ în ocrotirea drepturilor și intereselor lor”.

Aplicarea textelor citate, timp de peste 50 de ani, a fost acuzată după decembrie 1989 ca fiind prilejul de a contesta și sancționa în căile de atac suveranitatea judecătorului în aprecierea faptelor și în calificarea juridică a acestora, și de a încuraja partizanatul judecătorului pentru partea pe care el o aprecia a fi mai slabă sau în dificultate datorită neasistării de către un avocat, ori a nivelului de instruire.

140

Page 141: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Aceste prescripții au fost în vigoare până la reformarea Codului prin OUG nr. 138/2000, intrată în vigoare la 02 mai 2001 și aprobată, cu unele modificări importante, prin Legea nr. 219/2005.

Potrivit formulării date de această ordonanță în art. 129:(2) „Judecătorul, în tot cursul procesului, conduce

desfăşurarea acestuia, veghează la respectarea dispoziţiilor legale şi are puterea de a fixa termenele şi de a ordona măsurile necesare judecării cererii. De asemenea, el are îndatorirea să facă respectate şi să respecte el însuşi principiul contradictorialităţii şi celelalte principii ale procesului civil.”

(3) „În cazul în care părţile nu sunt asistate sau reprezentate de avocat sau de mandatarii prevăzuţi la art. 68 alin. 5, judecătorul le va da îndrumări cu privire la drepturile şi obligaţiile ce le revin în proces.”

(4) „Cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care părţile le invocă în susţinerea pretenţiilor şi apărărilor lor, judecătorul este în drept să le ceară acestora să prezinte explicaţii, oral sau în scris, precum şi să pună în dezbaterea lor orice împrejurări de fapt ori de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare.”

(5) „Judecătorii au îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. Ei vor putea ordona administrarea probelor pe care le consideră necesare, chiar dacă părţile se împotrivesc.”

(6) „În toate cazurile, judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii.”

Art. 130 a completat exercițiul rolului judecătorului: „Judecătorii sau părţile pot pune întrebări martorilor sau experţilor numai prin mijlocirea preşedintelui, care poate însă încuviinţa ca aceştia să pună întrebările direct.”

Textul art. 129 a fost reformulat de legea de aprobare a amintitei ordonanțe:

141

Page 142: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

(1) „Părţile au îndatorirea ca, în condiţiile legii, să urmărească desfăşurarea şi finalizarea procesului. De asemenea, ele au obligaţia să îndeplinească actele de procedură în condiţiile, ordinea şi termenele stabilite de lege sau de judecător, să-şi exercite drepturile procedurale conform dispoziţiilor art. 723 alin. 1, precum şi să-şi probeze pretenţiile şi apărările.”

(2) „Judecătorul va pune în vedere părţilor drepturile şi obligaţiile ce le revin în calitatea lor din proces şi va stărui, în toate fazele procesuale, pentru soluţionarea amiabilă a cauzei.”

(3) „Abrogat.” (4) „Cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care

părţile le invocă în susţinerea pretenţiilor şi apărărilor lor, judecătorul este în drept să le ceară acestora să prezinte explicaţii, oral sau în scris, precum şi să pună în dezbaterea lor orice împrejurări de fapt ori de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare.”

(5) „Judecătorii au îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. Ei vor putea ordona administrarea probelor pe care le consideră necesare, chiar dacă părţile se împotrivesc.„

(6) „În toate cazurile, judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii.”

Textul art. 129 rezultat din modificarea adusă de OUG nr. 138/2000 a gafat, în alin. 3, lăsând loc la un partizanat declarat, el prevăzând că „în cazul în care părțile nu sunt asistate sau reprezentate de avocat sau de mandatarii prevăzuți la art. 68 alin. 5, judecătorul le va da îndrumări cu privire la drepturile și obligațiile ce le revin în proces”.

Această gafă a fost înlăturată la aprobarea ordonanței, textul alin. 3 fiind abrogat.

Textul rezultat din aprobarea ordonanței a eliminat însă, în mod cu totul surprinzător, și nefericit, din alin. 2, îndatorirea judecătorului

142

Page 143: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

de a respecta, alături de celelalte principii, și principiul contradictorialității, principiu afirmat pentru prima dată în Cod in terminis.

Încheiem acest periplu istoric în concepția normativă despre rolul judecătorului în procesul civil, arătând că reglementările europene au încurajat statele membre ale UE să-i confere judecătorului un statut și un rol, prin concepția competenței de a exercita îndatoririle judiciare „în așa fel încât să se asigure că legea este aplicată în mod corect și cauzele sunt judecate echitabil, eficient și cu celeritate” – Recomandarea nr. R(94)12 asupra independenței eficacității și rolului judecătorului, adoptată la 13 octombrie 1994, principiul V, pct. 2 (*** De remarcat Recomandarea comitetului miniștrilor Consiliului Europei din 14 mai 1981 nr. R(81)7 privind măsurile ce facilitează accesul la justiție: „de asemenea, judecătorul prin asumarea unui rol activ poate sugera părților care apar insuficient pregătite să-și susțină propria cauză, să apeleze la un avocat sau la o persoană cu cunoștințe de specialitate”. Despre alte reglementări europene și despre reglementările naționale ale statelor membre ale UE în aceeași materie, vezi Alexe, p.449-470).

În concluzie, putem spune că reglementarea Actualului Cod privind rolul judecătorului în proces este în acord cu concepția europeană în materie.

* Conținutul și exercitarea rolului judecătorului în procesul civil, potrivit Actualului Cod.

Judecătorul trebuie să observe, să aplice și să facă eficiente prescripțiile de exercițiu al rolului său, alcătuind următorul portofoliu:

1. Cu privire la mobilizarea părților litigante pentru finalizarea reușită a procesului, el este obligat să le pună acestora în vedere, iar când sunt asistate de avocat, mai degrabă să le amintească, drepturile și obligațiile care le revin potrivit calităților lor din proces.

Desigur că judecătorul nu va trebui să dea părților o adevărată instrucție profesională dar, atunci când sesizează că, în manieră evazivă, ori explicat de ignoranță, una dintre părți nu-și exercită un drept, nu-și îndeplinește o obligație procesuală, de care o judecată de plină jurisdicție nu se poate dispensa, el va atenționa și va edifica partea asupra deficitului respectiv de prestație procesuală.

143

Page 144: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Este arta judecătorului, ca operă judiciară, să nu ocazioneze, prin îndeplinirea îndatoririi în discuție, o reclamație de prejudecată, care dacă s-ar confirma, l-ar face recuzabil potrivit art. 27 pct. 7.

Astfel, el nu trebuie să lase a se înțelege, sau să se constate, că îi sugerează uneia dintre părțile litigante oportunități de apărare sau de ofensivă, că se substituie indolenței procesuale a părții litigante, că îi asanează acesteia greșelile procesuale pe care, în ordinea procesului, are să și le asume.

2. Judecătorul va stărui, până la închiderea dezbaterilor, pentru soluționarea cauzei pe cale amiabilă.

Soluționarea pe cale amiabilă a primit o oportunitate deosebită prin noua formulare a art. 131, dată de LMR, care reglementează mai complet procedura de împăcare și posibilitatea edificării părților asupra procedurii de mediere reglementată de Legea nr. 192/2006, și a recomandării acesteia de a fi urmată.

Această stăruință a judecătorului poate să producă și o tranzacție, care va fi incorporată într-o hotărâre definitivă ce va consfinți învoiala părților (art. 271-273).

Și exercițiul acestei îndatoriri trebuie făcut cu prudență și abilitate, altfel ar fi posibil ca una dintre părți să acuze că judecătorul vrea să salveze cealaltă parte dintr-o situație de iminență de eșec procesual.

3. Îndatorirea judecătorului de a se edifica deplin asupra situației de fapt, a motivării în drept, ce interesează susținerea pretențiilor sau apărările, și de a pune în acest sens, în dezbaterea părților, orice împrejurare de fapt sau de drept, chiar nemenționată în cerere sau în întâmpinare, este de esența rolului său activ „stricto sensu”.

Pentru îndeplinirea acestei îndatoriri textul alin. 4 al art. 129, îi conferă judecătorului prerogativa de a chestiona părțile, cerându-le explicații oral sau în scris.

Îndatorirea în discuție are în cuprinsul său și prerogativa de a pune în dezbaterea părților acele împrejurări, elemente, de fapt ori de drept, relevante pentru corecta soluționare a procesului și pe care părțile nu le-au

144

Page 145: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

sesizat ori nu sunt interesate să le sesizeze și să le pună în evidență, să reclame o eficiență a lor.

Îndeplinirea acestei îndatoriri este garanția unor cerințe esențiale ale procesului civil, începând de la durata rezonabilă a procesului, care poate fi realizată atunci când judecătorul își definește complet și corect materia judecății sale, până la însăși corectitudinea soluției ce va da.

Altfel spus, activând conform textului citat, judecătorul își pregătește materialul – faptele și dreptul – din care va extrage soluția procesului.

Relativ la această îndatorire, judecătorul trebuie să-și asume un studiu foarte atent al pieselor și lucrărilor dosarului, să se pregătească prin documentare doctrinară și jurisprudențială, să vadă, să deceleze, corect și complet, elementele de fapt și de drept la care trebuie să se raporteze atunci când va delibera.

Este vorba despre o adevărată pregătire a procesului, a judecății, astfel încât rezultatul să satisfacă și echitatea, justețea, corectitudinea, fondarea de drept substanțial.

El va trebui să învingă și reticența părților litigante, care nu lipsește în procesul civil, și tactica ori strategia procesuală adoptată de una sau alta dintre părțile litigante, contraproductive pentru dezideratul unei hotărâri exemplare și convingătoare.

În această lucrare, trebuie evitate agresivitatea, care poate motiva o cerere de recuzare, divagațiile care diluează materia și cursul procesului.

4. Îndatorirea judecătorului de a stărui prin toate mijloacele pentru ca să separe adevărul din faptele corect și fidel reconstituite și din aplicarea corectă a legii, este, deasemeni, de esența rolului său activ stricto sensu.

Această îndatorire îi cere judecătorului ca, după ce a stabilit cadrul procesual, materia procesului (obiectul și cauza), să utilizeze orice mijloc pe care legea i-l oferă pentru a se apropia de adevărata constituție a faptelor în judecată și a normelor de drept aplicabile, astfel încât soluția să

145

Page 146: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

poată fi calificată ca adevărul legitimat în fapt și în drept prin desfășurarea procesului.

Apoi, aceiași îndatorire este asigurată de prerogativa conferită judecătorului de textul alin. 5 al art. 129 citat, de a „ordona administrarea probelor pe care le consideră necesare, chiar dacă părțile se împotrivesc”.

Și în exercițiul acestei îndatoriri trebuie evitate imaginea de stăruință partizană, de surmontare din partea judecătorului a dezinteresului, indolenței uneia dintre părți care, mai degrabă ar trebui să fie soldată cu respingerea acțiunii ca netemeinică, ca nefondată, decât cu continuarea cu șanse a procesului numai datorită inițiativelor de probațiune ale judecătorului.

5. Exercițiul rolului activ are o limitare la obiectul cererii deduse judecății, astfel cum se exprimă alin. 6 al textului art. 129 citat.

Altfel spus, exercițiul îndatoririlor și prerogativelor judecătorului relativ la stabilirea situației de fapt, la fundamentarea juridică a soluției cerute de una sau alta dintre părțile litigante, nu trebuie să producă o restrângere sau extindere a obiectului cererii deduse judecății, peste voința părților litigante, cărora trebuie să li se respecte suveranitatea rezultată din principiul disponibilității pe care îl vom analiza mai jos.

6. NCPC inovează în privința funcționării „rolului judecătorului în aflarea adevărului”, prin conferirea prerogativei de introducere în cauză a altor persoane interesate, astfel încât, prin hotărârea ce va da, să se realizeze o ordine socială mai largă – art. 22 (3).

Este novator în noua reglementare (art. 22 (4) și (5)) și modul în care se prescrie judecătorului dreptul de a restabili calificarea juridică a actelor și faptelor deduse judecății.

7. Sancțiunea pentru nerespectarea principiului rolului activ al judecătorului, nu consistă în desființarea sau anularea hotărârii.

Textul alin. 51 introdus în cod de LMR descurajează chiar părțile indolente în privința formării unui probatoriu care să le susțină pretențiile, închizându-le posibilitatea de a invoca în căile de atac „omisiunea instanței de a ordona din oficiu probe pe care ele nu le-au propus și administrat în condițiile legii”.

146

Page 147: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Totuși, cum funcționarea principiului în discuție implică alte principii, anume dintre cele operaționale, cum sunt cel al contradictorialității, cel al nemijlocirii, și cum în căile de atac poate fi criticată calificarea juridică pe care instanța a dat-o temeiului pretenției sau însăși pretenției, desigur că partea care a exercitat calea de atac poate primi o satisfacție cu referire la acest principiu.

* Principiul disponibilității.

El este evocat de art. 109 alin. 1, potrivit căruia „oricine pretinde un drept împotriva unei alte persoane trebuie să facă o cerere înaintea instanței competente”.

Mai este evocat de norme de procedură care lasă exclusiv la dispoziția părților anumite acte de conduită și de voință procesuală, cum ar fi renunțarea la judecată (art. 246), renunțarea la drept (art. 247), achiesarea (art. 270), tranzacția (art. 271), ș.a..

Acest principiu separă net procedura civilă de procedura penală, de natura celei dintâi fiind exercitarea acțiunii civile și a drepturilor procesuale care pregătesc soluția, numai de către părțile litigante care ridică o pretenție (nemo judex ex officio), iar de natura celei de-a doua fiind exercitarea acțiunii penale numai de către o autoritate publică, anume constituită și organizată – parchetul și procurorul – acțiunea penală fiind anume caracterizată drept „publică”.

Chiar când procurorul exercită, potrivit art. 45 din Cod, acțiunea civilă, el o face pentru un număr restrâns de persoane (incapabilii, cei cu capacitate de exercițiu restrânsă), iar reprezentantul legal al celui pentru care s-a exercitat acțiunea are libertatea de a dispune de acțiunea astfel pusă în mișcare.

Chiar dacă instanța poate să nu țină cont de renunțarea la acțiune, renunțarea la drept, achiesare, propunerea unei tranzacții, dacă apreciază că acestea nu sunt în interesul persoanelor ocrotite prin exercițiul acțiunii civile de către procuror, totuși, nu se poate considera că principiul disponibilității este anihilat.

147

Page 148: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Principiul în discuție interferează cu principiul rolului activ al judecătorului, rămânând acestuia din urmă ca, în cadrul inițiativelor sale procesuale, să-l conserveze și să-l menajeze.

Noul Cod, în art. 9, dă o reglementare de detaliu funcționării „dreptului de dispoziție al părților”.

Textul prevede că procesul civil poate fi pornit atât la cererea celui interesat, și că, în cazurile anume prevăzute de lege, el poate fi pornit și la cererea nei alte persoane, organizații ori a unei autorități sau instituții publice ori de interes public.

Pornirea procesului și de către alte persoane, fizice sau juridice, are ca rațiune interesul public de punere în aplicare a unor dispoziții legale de ordine publică și de ocrotire a celor care sunt reputați ca fragili juridic – este cazul, cum am arătat, al procurorului, sau al unei instituții publice de ocrotire, cum sunt cele care lucrează pentru protecția drepturilor copilului.

În concepția Noului Cod, principiul disponibilității trebuie să se manifeste, iar actele de dispoziție concrete să primească eficiență procesuală, relativ la obiectul și limitele procesului, renunțarea la judecată, renunțarea la însăși dreptul pretins, achiesarea, tranzacția, exercițiul căilor de atac, executarea hotărârii, textul amintit nevoind să epuizeze emisiunile procesuale de dispoziție ale părților litigante.

* Principiul contradictorialității.

Este principiul care, alături de cel al disponibilității, caracterizează esențialmente procesul civil și procedura civilă.

Exprimat în latinitatea juridică prin dictonul „audiatur et altera pars” (să fie ascultată și cealaltă parte, să-i fie luată părerea celelilalte părți), acest principiu se realizează, în esență, prin obligația judecătorului de a pune în discuția părților litigante orice chestiune care prepară sau decide în tot sau în parte soluția litigiului, și care reclamă o examinare jurisdicțională, și prin dreptul părților litigante de a-și expune poziția cu privire la tranșarea acelor chestiuni.

Într-o secvență spectaculară, principiul contradictorialității se realizează când oricare dintre părțile litigante, ori judecătorul, dacă este

148

Page 149: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

abilitat de normă să o facă din oficiu, formulează o cerere, o pretenție, o excepție procesuală și orice alt act sau emisiune de voință procesuală asupra căreia instanța trebuie să tranșeze, iar cealaltă parte este invitată de judecător să-și spună părerea, să revendice o soluție, fiind posibil și previzibil că, după replica în apărare, urmează o duplică – autorul chestiunii dă replica la replică, și o triplică – cealaltă parte litigantă răspunde din nou autorului chestiunii care a beneficiat de duplică.

Succesiunea de replici poate fi prelungită dacă economia și exigențele procesului, gândite bine de către judecător, o cere.

Totuși, realizarea acestui principiu nu înseamnă un șir nesfârșit de replici.

Repetăm, intră din nou în discuție arta judecătorului de a sesiza tot ce îi cere procesul să facă, pentru a ajunge la exacta aplicare a legii, oficiind și instrumentând în mod corespunzător.

Altfel spus, este de domeniul artei judecătorului verificarea prin soluție a silogismului judiciar.

Principiul contradictorialității mai înseamnă că tot ce e de decis, de hotărât în proces trebuie antamat în dezbaterile din ședința de judecată, chiar când aceasta nu este publică potrivit Actualului Cod, sau când etapa „de cercetare a procesului” se desfășoară în camera de consiliu, așa cum a optat Noul Cod.

Ținem să raportăm realizarea principiului la ședința de judecată, pentru că el se consideră încălcat atunci când judecătorul se pronunță asupra unor chestiuni jurisdicționale prin surprinderea părților, care n-au fost chemate să-și expună opinia.

Deși este principiul sacru al procesului civil, acesta al contradictorialității, el nu este exprimat in terminis în Actualul Cod.

El a beneficiat de o asemenea exprimare între data intrării în vigoare a OUG nr. 138/2000 (reamintim, 2 mai 2001 – când a fost înscris în noua formulare a art. 129 alin. 1) și data intrării în vigoare a Legii de aprobare nr. 219/2005 (17 iulie 2005), aceasta ștergându-l din text.

149

Page 150: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Textul din Actualul Cod care îl conturează decisiv este cel al art. 85, potrivit căruia: „judecătorul nu poate hotărî asupra unei cereri decât după citarea sau înfățișarea părților, afară numai dacă legea nu dispune altfel”.

Se poate considera că și art. 129 (6), care limitează judecata „numai asupra obiectului cererii”, evocă principiul contradictorialității.

De bună-seamă că acest principiu se articulează, în unele circumstanțe chiar absorbindu-l, cu dreptul la apărare dar și cu egalitatea de tratament – „egalitatea armelor” în limbajul jurisprudenței CEDO și a doctrinei care o analizează pe aceasta (*** „Fiecare parte trebuie să aibă oportunitatea nu numai de a-și face cunoscute elementele necesare pentru a avea succes, ci trebuie deasemeni, să aibe posibilitatea de a lua cunoștință și de a face observații pe marginea dovezilor aduse sau observațiilor făcute în vederea influențării deciziei instanței…”, Bogdan, p.110).

Realizarea principiului trebuie să producă un just echilibru între părți, el fiind interesat, printre altele, de: propunerea și administrarea probelor, sarcina probei, termenele judiciare, asistența judiciară, intervenția procesuală, participarea procurorului, accesul deplin la dosarul cauzei (*** Vezi și Bogdan, p.305).

O interferență se verifică și cu principiile publicității ședinței și oralității dezbaterilor, întrucât audiența rezultată din publicitatea ședinței îl obligă pe judecător să-și controleze și să-și măsoare „privirile” acordate părților litigante, iar oralitatea dezbaterilor îl obligă pe judecător să înregistreze emisiunile de poziție și de voință procesuală ale părților.

Noul Cod, în art. 14, dă o amplă reglementare principiului contradictorialității, inovând în mod productiv prin includerea între elementele acestuia și obligațiile procesuale ale părților interesând expunerea situației de fapt „în mod corect și complet, fără a denatura sau omite faptele ce sunt cunoscute” – (3), și a unui „punct de vedere propriu față de afirmațiile părții adverse cu privire la împrejurările de fapt relevante în cauză” – (3).

La fel de prețioasă este în noua reglementare și enunțarea obligațiilor instanței de a supune părților „toate cererile, excepțiile și împrejurările de fapt sau de drept invocate” – (5), și de a-și „întemeia

150

Page 151: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

hotărârea numai pe motive de fapt și de drept, pe explicații sau pe mijloace de probă care au fost supuse, în prealabil, dezbaterii contradictorii” – (6).

Nutrim speranța că în îndeplinirea acestor obligații, instanța nu numai va invita partea prezentă la expunerea punctului său de vedere în privința acelor chestiuni, ci va și cita partea care lipsește pentru această expunere, indiferent că acele chestiuni au fost ridicate din oficiu sau la inițiativa părții prezente.

Nu este ceea ce se întâmplă astăzi, când instanța nu ezită să-l sancționeze chiar pe pârât pentru absența din ședința de judecată, pronunțându-se asupra chestiunilor ridicate de partea prezentă, chiar în ședința respectivă.

Aplicarea corectă a principiului în discuție presupune și sesizarea interferenței dintre funcționarea sa și funcționarea principiului rolului activ al judecătorului.

Sesizarea acestei interferențe ar putea să se sprijine în Noul Cod și pe textele art. 219, dedicat discutării cererilor și excepțiilor, și art. 241-242, dedicate invocării și procedurii de soluționare a excepțiilor procesuale.

* Sancțiunea pentru nerespectarea principiului contradictorialității este concretă, și consistă în desființarea, anularea sau casarea hotărârii respective în căile de atac.

Observarea și respectarea acestui principiu fiind o formă de procedură, de bună-seamă că va putea fi sancționată prin confirmarea motivului 5 de casare, enunțat de art. 304, dedicat încălcării formelor esențiale de procedură.

Nimic nu se opune ca până la adoptarea hotărârii, actele de procedură viciate de nerespectarea principiului contradictorialității, să fie refăcute în sensul art. 106 alin. 2.

* Publicitatea ședinței de judecată.

Principiul corespunzător este enunțat de art. 127 din Constituție „Caracterul public al dezbaterilor” și de art. 121 din Cod.

151

Page 152: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

În Convenția Europeană el este un element incorporat în dreptul la un proces echitabil.

Potrivit acestui principiu, orice persoană, chiar neinteresată, poate să asiste la dezbaterile proceselor civile în ședință publică, publicitatea dezbaterilor fiind o garanție a exercițiului responsabil al puterii de judecată a judecătorului.

Codul admite ca instanța să dispună desfășurarea dezbaterilor în ședință secretă „dacă dezbaterea publică ar putea vătăma ordinea sau morialitatea publică sau pe părți” – art. 121 alin. 2.

Pentru a salva totuși cerința de publicitate a dezbaterilor unui proces într-o procedură democratică, Codul prevede în același text că într-o ședință secretă fiecare parte, deosebit de apărători, poate fi însoțită de cel mult două persoane desemnate de ele.

Obligația pronunțării hotărârii, întotdeauna, în ședință publică – art. 121 (3), ține să reabiliteze principiul.

Cum era și firesc, Codul prevede pentru președintele completului de judecată posibilitatea ca, pentru disciplina și atmosfera adecvată a ședinței de judecată, să limiteze accesul publicului în sala de ședință, ori de a-i îndepărta pe cei care nu respectă regulile de acces în sala de ședință, ori care au în aceasta o purtare necuviincioasă.

În cazul în care manifestarea audienței provoacă turbulențe ce pun în cauză realizarea jurisdicției, instanța poate îndepărta din sala de ședință întreaga audiență.

Reglementarea din Codul Actual este în acord cu normele europene.

Înalta Curte de Casație și Justiție a decis în interesul legii că publicitatea dezbaterilor trebuie asigurată și la judecata în primă instanță a cererilor privitoare la procedurile necontencioase (*** Decizia nr. 15/2008, M.Of. nr. 866/22 decembrie 2008).

Din rațiuni de celeritate în judecata unor cereri care prezintă un interes strict personal sau din rațiuni care țin de discreția, confidențialitatea cu care legea remunerează anumite fapte, situații juridice, statute personale,

152

Page 153: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

au fost adoptate norme de procedură care au declarat secrete, nepublice, ședințele de judecată respective (*** Cu titlu de exemplu, este cazul opoziției împotriva unei hotărâri de modificare a actului constitutiv al unei societăți comerciale, cererii de anulare a hotărârii adunării generale a unei asociații sau fundații, conflictelor de competență, recuzării, cererii de strămutare, ascultării copiilor minori, cererii de asigurare a dovezilor, cererii de îndreptare a erorilor materiale, cererii de încuviințare a executării silite, cererii de înființare sau ridicare a sechestrului asigurător, divorțului prin acordul părților).

Acestor ședințe li se rezervă o locație care poate fi numită mai degrabă procedurală, anume „camera de consiliu”, aceasta putând fi chiar o sală de ședință, chiar biroul judecătorului ori o altă încăpere adecvată din sediul instanței.

Art. 124 ține să menționeze că publicitatea ședinței de judecată funcționează „în toate locurile unde judecătorii sunt chemați să-și îndeplinească funcțiunile lor”.

* Sancțiunea pentru nerespectarea principiului publicității este desființarea, anularea sau casarea hotărârii, motivul 5 de casare fiind deasemenea compatibil cu critica privind încălcarea unei forme esențiale de procedură.

* Principiul oralității dezbaterilor.

Este enunțat de art. 127 și are o legătură organică cu principiile publicității dezbaterilor și contradictorialității.

Înțelegerea funcționării acestui principiu presupune stabilirea raportului dintre caracterul scris al procedurii și expunerea orală asupra lucrărilor, pieselor scrise aflate la dosarul cauzei.

Pentru acte de procedură și emisiuni de voință procesuală care stabilesc limitele și conținutul judecății, ori care sunt decizorii relativ la drepturile și îndatoririle procesuale ale instanței și ale părților, începând de la cererea de chemare în judecată, ca și cerere introductivă de instanță, este necesară forma scrisă.

Dar, Codul concepe că expunerea scrisă trebuie însoțită sau urmată de expunerea orală, aceasta întregind responsabilitatea cu care

153

Page 154: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

instanța și părțile se angajează în proces, și făcând să funcționeze principiul cardinal al contradictorialității, principiul dreptului la apărare și, desigur, principiul publicității dezbaterilor.

În Codul Actual, părțile pot cere judecarea în lipsă, ceea ce înseamnă că instanța e dispensată de a le lua susținerile sau concluziile, oral, în ședință.

Aplicarea principiului nu înseamnă că partea care nu răspunde la apel în ședință publică, trebuie invitată anume pentru expunerea orală a susținerilor și concluziilor sale.

Principiul funcționează și pentru ipoteza în care judecata se face în camera de consiliu.

Noul Cod admite ca părțile să poată solicita expres instanței ca judecata să se facă numai pe baza actelor de la dosar, ceea ce se înțelege, deosebit de facultatea de opțiune pentru judecata în lipsa lor.

* Sancțiunea pentru încălcarea acestui principiu este desființarea, nulitatea sau casarea hotărârii pentru încălcarea unei forme esențiale de procedură.

* Principiul continuității și nemijlocirii.

Potrivit înțelesului său tradițional acest principiu rezidă în stabilitatea completului de judecată într-o anumită cauză, în instrumentarea procesului exclusiv prin oficiul judecătorului, cu consecința pronunțării hotărârii numai de către judecătorul care a instrumentat procesul în ultima ședință de judecată, și care a luat concluziile părților.

Principiul nu este enunțat în Cod, fiind numai evocat de motivul 2 de casare: „când hotărârea s-a dat de alți judecători decât cei care au luat parte la dezbaterea în fond a pricinii” – art. 304 pct. 2.

Conținutul acestui principiu suportă o restructurare importantă întrucât Legea privind organizarea judiciară (nr. 304/2003) a introdus repartizarea aleatorie a cauzelor și a prescris stabilitatea completului de judecată – ceea ce echivalează cu continuitatea – modificarea completului neputându-se face decât în cazurile anume autorizate de lege, cu procedura

154

Page 155: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Regulamentului de Ordine Interioară al instanțelor judecătorești aprobat de către Consiliul Superior al Magistraturii.

Este de discutat dacă nerespectarea regulii de repartizare aleatorie și de stabilitate a completului de judecată în dosar, ar putea fi socotită o încălcare a unei forme esențiale de procedură, corespunzător motivului 5 de casare.

Înclinăm să credem că este de considerat că se produce o astfel de încălcare a unei forme esențiale de procedură, pentru că regula în discuție este de esența independenței și imparțialității judecătorului în activitatea de judecată, și a egalității de tratament în justiție.

De reținut că principiul în discuție nu este încălcat atunci când judecătorul care a instrumentat dezbaterea în fond a cauzei – ceea ce, repetăm, înseamnă în ultima ședință, în care au fost luate concluziile părților, și când instanța a rămas în deliberare („în pronunțare”) – nu mai funcționează la acea instanță, continuându-și activitatea la o altă instanță ori că profesează într-o altă calitate derivată din aceea de judecător (spre exemplu, inspector la Consiliul Superior al Magistraturii).

O asemenea situație este posibilă atunci când a fost amânată pronunțarea, iar judecătorul a fost transferat, ori promovat, până la data la care instanța ar avea să se pronunțe.

Potrivit Noului Cod (art. 16), nemijlocirea privește numai administrarea de probe, care trebuie făcută exclusiv de către instanța investită cu soluționarea cauzei.

Aici trebuie menționată și posibilitatea administrării probelor prin comisie rogatorie, de către o altă instanță solicitată de instanța investită.

Continuitatea este reglementată în Noul Cod cu evocarea stabilității completului de judecată, ceea ce se poate traduce printr-un gen de inalienabilitate a acestuia: „judecătorul investit cu soluționarea cauzei nu poate fi înlocuit pe durata procesului decât pentru motive temeinice, în condițiile legii” – art. 19.

155

Page 156: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

* Sancțiunea pentru nerespectarea acestui principiu este aceea a desființării, nulității, casării hotărârii pentru încălcarea unei forme esențiale de procedură.

* Dreptul la apărare în procesul civil.

Nici principiul corespunzător acestui drept nu este enunțat în Actualul Cod.

El este evocat de articolul 85 - care obligă instanța să nu se pronunțe asupra unei cereri decât după citarea ori înfățișarea părților - socotit matricea normativă a principiului contradictorialității.

S-ar putea socoti că și art. 129 alin. 2, 4 și 5, evocă, este adevărat, mai slab, după abrogarea alin. 3 (*** Făcută de Legea nr. 219/2005 de aprobare cu modificări a OUG nr. 138/2000. Textul avea următoarea formulare: „în cazul în care părțile nu sunt asistate sau reprezentate de avocat, sau de mandatarii prevăzuți la art. 68 alin. 5, judecătorul le va da îndrumări cu privire la drepturile și obligațiile ce le revin în proces”), dreptul la apărare în procesul civil.

Constituția, în art. 24, dă un conținut dreptului la apărare care poate fi socotit satisfăcător pentru procesul penal: „(1) Dreptul la apărare este garantat. (2) În tot cursul procesului, părțile au dreptul să fie asistate de un avocat, ales sau numit din oficiu.”

În procesul civil, dreptul la apărare nu este esențialmente realizat prin asistența și/sau reprezentarea din partea unui avocat, numit „apărător”.

Multe din procesele civile, spre deosebire de procesele penale, se desfășoară fără prestația unui avocat.

Dreptul la apărare în procesul civil are două sensuri, clare și complementare.

Într-un prim sens, dreptul la apărare compare ca și complex de drepturi și prerogative procesuale conferite de normele de procedură părților litigante pentru susținerea pretențiilor și a apărărilor, și tratament din partea instanței compatibil cu o realizare deplină a acestor drepturi și prerogative, având rezultatul conservării egalității de șansă în proces.

156

Page 157: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

Într-un al doilea sens, dreptul la apărare este posibilitatea pentru oricare dintre părțile litigante de a-și susține pretențiile, respectiv de a-și face apărările printr-un avocat sau, după caz, consilier juridic, care o asistă, inclusiv în sensul de substituție profesională, și chiar o și reprezintă.

În reglementarea Actualului Cod, apărarea cu asistența sau/și reprezentarea unui avocat ori a unui consilier juridic, nu este obligatorie în nici un proces, spre deosebire de procesul penal, unde, prin avocat, aceasta este majoritar obligatorie.

Numai Noul Cod cere ca redactarea motivelor de recurs și susținerea recursului să se facă, sub pedeapsa nulității, exclusiv prin avocat.

În procesul civil „succesul realizării dreptului la apărare”, nu este dat neapărat de asistența și/sau reprezentarea din partea unui avocat sau consilier juridic, ci de disponibilitatea instanței de a oferi oricăreia dintre părțile litigante, fără a deosebi funcție de faptul că își face apărarea singură sau beneficiază de o apărare calificată, posibilitatea reală, efectivă, de a-și fructifica drepturile și prerogativele procesuale care-i permit să-și promoveze pretenția, fie în ofensivă, fie în apărare.

Din această perspectivă, enunțarea probațiunii în sarcina părții care pretinde, ca făcând obiectul unei obligații procesuale, și a unui drept procesual, pe care o constatăm și în Actualul Cod, și în Noul Cod, este impardonabilă.

O monografie valoroasă dedicată dreptului la apărare (*** Gheorghe Florea, Apărarea în procesul civil. Garanții procesuale, Universul juridic, București, 2006) definește asistarea de către avocat în sensul unui ajutor tehnic dat justițiabilului, ceea ce implică prezența efectivă și activă a avocatului alături de justițiabil la îndeplinirea activităților procesuale (*** Idem, p.25).

Același autor, prin „drept la apărare în sens material”, înțelege „posibilitatea recunoscută părților din proces de a folosi toate mijloacele pentru a convinge instanța cu privire la temeinicia susținerilor și cercetărilor lor” (*** Ibidem, p.38).

Ca acte concrete, directe de exercitare a apărării în procesul civil, sunt enumerate (*** Ibidem, p.44):

157

Page 158: Curs Proced Civ

Procedură civilă - Note de curs - 2011/2012

- dreptul fiecărei părți de a adresa cereri instanțelor;- dreptul de a participa la judecata pricinii;- dreptul la exprimarea poziției în chestiuni de factura

procesuală;- dreptul de informare și documentare auspra conținutului

dosarului;- dreptul de asistare și reprezentare prin avocat;- dreptul la traducător;- dreptul la recuzare.

158