Curso Damásio - Módulo 05

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO V

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

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MÓDULO V

DIREITO ADMINISTRATIVOSociedades de Economia Mista

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___________________________________________________________________________ MÓDULO VDIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO

Sociedades de Economia Mista

Prof.: Márcio Fernando Elias Rosa

1. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

1.1. Definição

As sociedades de economia mista são entidades estatais (ou empresariais), constituídas segundo o modelo imposto pelo Direito Privado, após autorização legislativa, para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica, contando com capital misto, e constituídas somente sob a modalidade empresarial de sociedade anônima.

Assim, de acordo com as características das sociedades de economia mista, temos como principais desdobramentos os seguintes fatos:

São pessoas jurídicas de Direito Privado.

São empresas de capital misto: apesar da existência de capital, em parte público e em parte privado na constituição de uma sociedade de economia mista, não é unicamente o ingresso de capital público que faz com que o empreendimento particular assim se torne, mas a efetiva participação do Poder Público no gerenciamento da sociedade, não importando que se dê de forma majoritária ou minoritária.

Constituídas sob forma empresarial de sociedade anônima: diferente das empresas públicas que, conforme se verá, podem se revestir de qualquer tipo societário, de caráter civil ou comercial. As sociedades de economia mista podem ser constituídas somente sob a modalidade de sociedade anônima, em razão de maiores possibilidades de fiscalização, controle preventivo e expansão do empreendimento. Como conseqüência dessa regra, ainda que prestem serviços públicos, serão sociedades comerciais por força de lei (Lei n. 6.404/76), com registro obrigatório nas juntas comerciais competentes.

Como exemplo de sociedades de economia mista, podemos citar o Banco do Brasil S/A, a Petróleo Brasileiro S/A (Petrobrás), estas exploradoras de atividade econômica; e como prestadora de serviços públicos, a Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano (CDHU), a Companhia Paulista de Obras e Serviços (CPOS), empresa responsável pelo gerenciamento da execução de contratos que envolvem obras e serviços públicos no Estado de São Paulo, o Metropolitano de São Paulo (Metrô), a Sabesp, entre outras.

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1.2. Características

As sociedades de economia mista têm as seguintes características:

Dirigentes próprios: depois de criadas, contam com dirigentes próprios, escolhidos na forma prevista na Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) e segundo as prescrições da lei que autorizou sua constituição.

Patrimônio próprio: o patrimônio da sociedade de economia mista é transferido, em parte, pelo ente político que autoriza a sua criação, por termo administrativo ou escritura pública, e em parte pela iniciativa privada. É considerado misto, e por isso penhorável, suscetível de responder, ab initio, pelas dívidas decorrentes do desenvolvimento de seu objeto.

Liberdade financeira: as sociedades de economia mista possuem verbas próprias (surgem como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentárias (decorrentes de previsão e repasse pelo Poder Público), caracterizando em determinados casos, a parafiscalidade. Há também liberdade para uso das verbas que recebem, dentro dos limites da lei que autorizou a sua criação, e do estatuto das sociedades por ações, sempre sob controle do tribunal de contas competente.

Liberdade administrativa: possuem liberdade para desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc).

Pessoal: O quadro de pessoal é composto de empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, mas em tudo equiparados aos agentes públicos, inclusive para fins penais (artigo 327 do Código Penal). As reclamações trabalhistas processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho, e o acesso exige, em regra, concurso público de provas ou de provas e títulos.

1.3. Funções das Sociedades de Economia Mista

As sociedades de economia mista são criadas com o fim de atender a prestação de serviços públicos ou de, excepcionalmente, explorar atividade econômica.

A prestação de serviços públicos não sugere dificuldade, posto incumbir ao Estado (Poder Público) o dever de prestá-los (artigo 175 da Constituição Federal). No entanto, a exploração de atividade econômica será sempre excepcional, já que o exercício deve ser efetuado pelo setor privado.

O Estado pode explorar atividade econômica em caso de relevante interesse público, ou imperativos de segurança nacional, assim:

Prestação de serviços públicos: com essa função, são criadas para auxiliar a Administração direta na obtenção de eficiência na prestação de determinado serviço, em todos os seus nuances, desde a ampliação de acesso ao

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serviço pelos administrados, a otimização nos meios de execução, a manutenção eficaz da estrutura de prestação, a busca de modicidade nas tarifas etc.

Exploração de atividades econômicas: exercem tal função apenas quando existentes um dos permissivos constitucionais, quais sejam, relevante interesse coletivo, ou imperativos de segurança nacional. Destas restrições decorre o entendimento doutrinário que expõe, de forma correta que, de acordo com os fins desejados pelo Estado, ao Poder Público não cumpre produzir lucro, tarefa esta deferida ao setor privado.

Com efeito, é de se concluir que, mesmo acarretando prejuízos à pessoa jurídica instituidora, a Sociedade de Economia Mista poderá ser mantida na prestação de serviços ou exploração de atividades econômicas em decorrência dos objetivos visados (eficiência na prestação de serviços, especialização de atividades, relevante interesse coletivo, ou imperativos de segurança nacional). É possível imaginar como exemplo o caso de uma sociedade criada para possibilitar a aquisição de moradia própria a famílias de baixa renda, mediante pagamento de prestações mensais módicas, que poderá ser mantida, mesmo que venha a acarretar prejuízos ao Estado de São Paulo.

Portanto, a depender de sua função, de seu objeto, haverá diferentes conseqüências em relação ao regime jurídico a ser aplicado às sociedades de economia mista, a exemplo da sujeição a todas as regras de Direito Privado, notadamente em relação à livre concorrência e conseqüentemente às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, quando explorar atividade econômica, entre outras conseqüências oportunamente verificadas.

1.4. Controle

Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração direta. Embora não se fale em hierarquia e subordinação, é forçoso reconhecer a existência de controle em relação à legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das sociedades de economia mista, com o fito de observar se estão dentro da finalidade e dos limites legais. Se os atos estão dentro dos limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração direta, mas sim à lei que autorizou a criação delas. Em regra, não há recurso hierárquico para a revisão de atos dos dirigentes das sociedades de economia mista pela Administração direta, mas pode a lei que autorizou a constituição da entidade prever a existência de recursos “impróprios” (ou hierárquicos impróprios).

O controle externo é realizado pelo tribunal de contas respectivo, e pelo Poder Judiciário.

Questão interessante é aquela advinda da necessidade ou não de licitação por parte de sociedade de economia mista que explora atividade econômica, quando estiver comprando insumos necessários à fabricação de seus produtos, o que se resolve da seguinte maneira:

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A Constituição Federal, em seu artigo 173, § 1.º, inciso III, prevê a criação de um sistema licitatório próprio, para utilização pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, com a finalidade de imprimir competitividade aos produtos e serviços por elas oferecidos, norma esta ainda de cunho programático, em razão de sua não-efetivação. Diante da falta deste dispositivo, a doutrina majoritária entende ser aplicável o regime de licitações instituído pela Lei n. 8.666/93, de modo subsidiário, até que sobrevenha a indigitada lei.

Observa-se ainda que a inexistência de hierarquia entre a Administração direta e as sociedades de economia mista não implica o não-reconhecimento da hierarquia dentro da própria sociedade, ou seja, há hierarquia dentro da própria entidade, mas não em relação à Administração direta, conforme já dito.

1.5. Criação

As sociedades de economia mista integram a Administração indireta e todas as pessoas que a integram precisam, quando menos, de lei para autorizar sua criação, como é o caso dessas sociedades. Serão elas, posteriormente legalizadas, com o devido registro de seus estatutos.

A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das sociedades de economia mista, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de economia mista, não conferindo a elas personalidade jurídica (artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98).

Assim, por serem pessoas jurídicas de Direito Privado, passarão a gozar de personalidade jurídica de acordo com as regras previstas para as sociedades comerciais, com necessidade de registro na junta comercial competente, pois, vale relembrar, as sociedades por ações são mercantis por força de lei (artigo 2.º, § 1.º, da Lei n. 6.404/76).

1.6. Privilégios

Quanto aos privilégios possíveis de serem concedidos às sociedades de economia mista, cumpre distinguir os privilégios de natureza tributária (substanciais) e os privilégios de natureza processual, elencados no artigo 188, do diploma processual civil, além de estarem os privilégios, ao menos em tese, intimamente ligados à atividade desenvolvida:

Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: não faz jus aos privilégios substanciais concedidos à Administração direta, tendo em vista a previsão constitucional de livre concorrência com a iniciativa privada, além da sujeição, inclusive, às mesmas obrigações de caráter civil, comercial, trabalhista e tributário (artigo 173, § 1.º, inciso II, e § 2.º, e artigo 170, inciso IV, da

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Constituição Federal/88). Com efeito, não há que se falar em livre concorrência se houver privilégios. Em relação aos privilégios processuais, a doutrina, a lei e a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, vedam a sua concessão, qualquer que seja a atividade da sociedade de economia mista, uma vez que não se encontra no conceito de Fazenda Pública.

Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: na área tributária, em regra, poderia gozar dos privilégios substanciais concedidos à Administração direta, visto não existir regime de concorrência, e conforme interpretação extensiva dada ao artigo 150, parágrafo 2.º, da Constituição. Todavia, a vedação da concessão de tais privilégios se impõe não só pela interpretação restritiva que se deve fazer ao parágrafo 2.º do artigo 150, mas também em razão de o parágrafo 3.º do mesmo artigo vedar a concessão de tais benefícios às entidades que executam serviços públicos mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Na área processual, não possuem nenhum privilégio, uma vez que as sociedades de economia mista, conforme embasamento anterior, não se encontram no conceito de Fazenda Pública.

Faz-se oportuno salientar que segundo lição de Hely Lopes Meirelles e maciça orientação jurisprudencial, as Sociedades de Economia Mista poderão ser beneficiadas por prerrogativas processuais, administrativas ou tributárias desde que a lei que as autoriza ou dispositivos especiais tragam esta disposição de maneira expressa.

1.7. Responsabilidade

Em relação à responsabilidade das sociedades de economia mista, e subsidiariamente, do Estado, pela solvência das obrigações daquelas, a doutrina não é uniforme, adotando-se soluções díspares. Para a corrente majoritária é necessário distinguir a atividade pelas sociedades realizadas:

Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: ela mesma responde por suas obrigações, mas não na forma do § 6.º do artigo 37 da Constituição Federal/88, que trata da responsabilidade objetiva, mas sim subjetivamente, ou seja, havendo necessidade de demonstração de dolo ou culpa (responsabilidade é subjetiva, fundada no Direito Privado). O Estado não tem responsabilidade alguma, não podendo ser acionado nem mesmo subsidiariamente, em razão de a Constituição exigir, de todos que exploram atividades econômicas, a submissão à livre iniciativa;

Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: possui responsabilidade objetiva. Enquadra-se no parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Assim, reponde em primeiro lugar a sociedade de economia mista, até que se encontrem exauridas as forças do patrimônio desta. O

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Estado responde de forma subsidiária, ou seja, depois de exaurido o patrimônio da sociedade.

1.8. Falência

A discussão a respeito da possibilidade ou não de submeter-se a sociedade de economia mista às regras da falência, antes acalorada na doutrina e jurisprudência, notadamente quanto às regras do artigo 242 da Lei n. 6.404/76, foi minimizada em virtude da revogação do controvertido artigo 242 pela Lei n. 10.303/01, que modificou a lei das sociedades por ações, imprimindo, assim, consonância entre a lei modificada e as disposições constitucionais a respeito do tema em estudo. Assim, a aplicação do regime falimentar às sociedades de economia mista, hoje, torna-se ou não possível de acordo com a atividade realizada pela sociedade, vejamos:

Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: quando explora atividade econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive em relação às obrigações “comerciais”, civis, trabalhistas e tributárias, atendendo ao princípio da livre concorrência. Logo, a sociedade de economia mista que explora atividade econômica submete-se ao regime falimentar.

Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: não se submete ao regime falimentar, visto que não está sob regime de livre concorrência, não explora atividade econômica, e deve ser mantida em razão dos princípios da continuidade e eficiência dos serviços públicos, sofrendo inclusive, segundo parte da doutrina, pequenas restrições quanto à possibilidade de penhora dos bens de seu patrimônio afetados à prestação dos serviços para que foram criadas.

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MÓDULO V

DIREITO CIVILPrescrição

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___________________________________________________________________________ MÓDULO VDIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

Prescrição

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. CONCEITO

É a perda da ação atribuída a um direito por não ter sido exercida no prazo fixado em lei. Faz com que a pessoa perca a ação atribuída ao seu direito. Há a conservação do direito, mas não haverá mais ação para exercê-lo em juízo. A prescrição se destina a consolidar os direitos de maneira que não se caiba mais discussão sobre o assunto. É tratada na Parte Geral do Código Civil.

2. REQUISITOS

2.1. Inércia do Titular ante a Violação do seu Direito

A pessoa não propõe nenhuma ação quando tem seu direito violado.

2.2. Decurso do Prazo Estabelecido em Lei

O artigo 205 do Código Civil dispõe que tanto as ações pessoais quanto as reais prescrevem em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Portanto, os antigos prazos de 20 anos para prescrição das ações pessoas e 15 anos para as ações reais, restaram concentrados no prazo máximo de 10 anos. É bom lembrarmos que no Código Civil de 1916 o prazo chegou a ser de 30 anos e foi reduzido para 20 anos por força da Lei 2437/55. Portanto, é uma evolução a diminuição de prazos.

A regra geral do artigo 205 do Código Civil deve ser entendida dentro de algumas limitações, pois tanto as ações meramente declaratórias quanto as ações desconstitutivas ou constitutivas são, em tese, imprescritíveis.

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3. AÇÕES IMPRESCRITÍVEIS

3.1. Ações que Versem sobre os Direitos da Personalidade

Não existe prazo prescricional para ações que defendem direito à vida, à liberdade etc.

3.2. Ações que Versem sobre o Estado da Pessoa

Ações de interdição, separação judicial, divórcio, investigação de paternidade etc.

3.3. Ações que têm por Objeto Bens Públicos

A Súmula n. 340 do Supremo Tribunal Federal dispõe que os bens públicos não podem ser objetos de usucapião (que é uma forma de prescrição).

3.4. Ações de Exercício Facultativo

São ações de divisão, de demarcatória etc. Algumas ações podem ser propostas ainda que não tenha havido violação de direito algum. Estas ações são as chamadas Ações de Exercício Facultativo. Não há prazo prescricional, visto não haver violação de direitos.

3.5. Ação Reivindicatória

Não prescreve, visto ser ação específica para a defesa do domínio do direito de propriedade e o domínio é perpétuo (não se perde o domínio pela não utilização do bem). Pode-se, entretanto, perder o domínio nas causas previstas em lei (exemplos: usucapião em favor de terceiro, desapropriação, renúncia, abandono etc.). Não ocorrendo nenhuma dessas causas, o proprietário não perde o domínio.

4. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA

Conhecida como usucapião. Acarreta a aquisição do domínio de um bem pelo decurso do tempo. É tratada pelo Código Civil na Parte Especial. O artigo 1.244 é uma espécie de traço de união entre a prescrição aquisitiva e a prescrição extintiva, dispondo que as mesmas causas que impedem, suspendem e interrompem a prescrição aplicam-se também ao usucapião.

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5. PRESCRIÇÃO E INSTITUTOS AFINS

São institutos que também têm relação com o decurso do tempo.

5.1. Preclusão

É a perda de uma faculdade processual por não ter sido exercida no momento oportuno. Em cada fase do processo, a lei faculta às partes praticarem certos atos. Caso as partes não pratiquem os atos na fase em que a lei lhes faculta, perdem a oportunidade, ocorrendo a preclusão.

5.2. Perempção

Também de natureza processual, consiste na perda da ação atribuída a um direito pelo autor contumaz (aquele que reitera no erro) que deu causa a três arquivamentos sucessivos (artigo 268, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Se houver três extinções por abandono da causa, ocorrerá o fenômeno da perempção, que impede que o autor proponha a ação uma quarta vez.

O direito material, neste caso, não se perde, mas não poderá mais ser exigido por meio de ação. Este direito somente poderá ser alegado em defesa.

5.3. Decadência

Chamada também de caducidade. O Código Civil de 1916 não se referia à decadência, ficando um pouco difícil distinguir quais prazos são prescricionais e quais prazos são decadenciais. A doutrina e a jurisprudência sempre foram pacíficas em admitir os vários prazos decadenciais do Código Civil de 1916. O atual Código Civil tem um capítulo sobre a decadência (artigos 207 a 211). Existem alguns critérios para a distinção.

5.3.1. Quanto aos efeitos

A prescrição não corre contra determinadas pessoas e a decadência corre contra todas as pessoas.

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5.3.2. Quanto à origem

Na prescrição, o direito antecede a ação, que só nasce quando aquele é violado. Na decadência, o direito e a ação nascem no mesmo instante (exemplo: ação negatória de paternidade é prazo decadencial, visto que, no momento em que a criança nasce, já começa a correr o prazo para a propositura da ação).

5.3.3. Quanto à natureza

Na prescrição, o que perece é a ação que protege o direito e, na decadência, é o próprio direito que perece. Os processualistas corrigem esse critério dizendo que, na prescrição, perece a pretensão que atinge a ação.

O critério de Agnelo Amorim Filho partiu da divisão das ações em declaratórias, condenatórias e constitutivas ou desconstitutivas. Se a ação for de natureza condenatória, o prazo será prescricional. Se a ação for de natureza constitutiva ou desconstitutiva, com prazo previsto em lei, o prazo será decadencial, entretanto serão imprescritíveis caso não haja prazo previsto em lei (exemplo: divórcio). As ações declaratórias são sempre imprescritíveis, pois visam apenas a obtenção de uma certeza jurídica.

A jurisprudência entende que a ação negatória de paternidade é imprescritível.

6. DISPOSIÇÕES GERAIS

O artigo 191 do Código Civil dispõe sobre a renúncia da prescrição, ou seja, a renúncia ao direito de argüir para a qual a ação está prescrita. Admite-se a renúncia da prescrição quando a prescrição já estiver consumada e quando a renúncia não prejudicar terceiros.

O próprio artigo dispõe que a renúncia pode ser expressa ou tácita. Geralmente, a renúncia é tácita, decorrendo da conduta do devedor. Não se admite a renúncia antecipada, visto ser a prescrição de ordem pública.

Os terceiros que poderiam ser prejudicados com a renúncia da prescrição são, em geral, outros credores (exemplo: um credor ingressa com uma ação que está prescrita; o devedor, se pagar a dívida, não terá como pagar os outros credores; no caso, não poderá o devedor renunciar a prescrição).

O Código de Processo Civil dispõe que quando o réu não alega matéria no primeiro momento que se manifestou nos autos, ele perderá o direito aos honorários. É uma sanção de ordem processual. Caso o réu alegar a prescrição na contestação, o autor da ação arcará com o ônus da sucumbência.

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A prescrição poderá ser alegada a qualquer tempo. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, julgando os recursos especiais, criou a figura do pré-questionamento, ou seja, ele somente conhecerá a matéria que já foi alegada anteriormente. Então, embora a prescrição possa ser alegada a qualquer tempo, não poderá ser alegada pela primeira vez em Recurso Especial.

O juiz não pode conhecer de ofício a prescrição de direitos patrimoniais (artigo 194 do Código Civil). Então, a prescrição de direitos não patrimoniais pode ser conhecida de ofício. O prazo, no caso de direitos não patrimoniais, entretanto, é decadencial. Conclui-se, portanto, que a prescrição não pode ser conhecida de ofício, mas a decadência poderá, visto versar sobre direitos não patrimoniais (artigo 210 do Código Civil).

7. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO

A suspensão decorre automaticamente de certos fatos previstos em lei, ou seja, acontecendo um fato que a lei considera como causa de suspensão, a prescrição será suspensa automaticamente.

A interrupção depende de provocação do credor, ou seja, exige-se um comportamento ativo do credor. A maneira mais utilizada para interromper a prescrição é a notificação judicial. O credor faz uma notificação judicial ao devedor para fim de interromper a prescrição.

Na suspensão, o prazo recomeça a correr pelo período faltante, ou seja, somam-se os períodos. Na interrupção, o prazo recomeça a correr por inteiro a partir do ato interruptivo. A interrupção devolve o prazo inteiro da prescrição.

O Código Civil trata separadamente da suspensão e da interrupção, ou seja, as causas que impedem ou suspendem a prescrição estão nos artigos 197 e 198, e as causas que interrompem a prescrição estão no artigo 202 do Código Civil.

7.1. Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrição

Os fatos impedem a prescrição quando ela não começou a correr, e os mesmos fatos suspendem a prescrição quando esta já começou a correr. O mesmo fato, dependendo do momento que acontece, pode impedir ou suspender a prescrição.

O artigo 197 do Código Civil tem quatro incisos que tratam de pessoas que possuem um relacionamento com base na confiança. Para evitar que haja discórdia entre essas pessoas, a prescrição está impedida ou suspensa.

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7.1.1. Artigo 197, inciso I, do Código Civil

No caso de casamento. Não corre prescrição entre os cônjuges enquanto eles estiverem casados.

7.1.2. Artigo 197, inciso II, do Código Civil

Relação de pátrio poder. Não corre prescrição entre pais e filhos enquanto existir o pátrio poder. Extinto o pátrio poder, começa a correr a prescrição.

7.1.3. Artigo 197, inciso III, do Código Civil

Relação de tutela e curatela. Não corre prescrição entre tutor e tutelado durante a tutela nem entre curador e curatelado durante a curatela.

O artigo 198 do Código Civil dispõe três fatos que impedem ou suspendem a prescrição. Neste caso, o legislador tem por objetivo proteger certas pessoas.

7.1.4. Artigo 198, inciso I, do Código Civil

Não corre prescrição contra os absolutamente incapazes. A prescrição, entretanto, corre a favor deles, ou seja, se a prescrição for para beneficiar o absolutamente incapaz, ela correrá normalmente.

7.1.5. Artigo 198, inciso II, do Código Civil

Não corre prescrição contra os ausentes do país que estejam a serviço da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal.

7.1.6 Artigo 198, inciso III, do Código Civil

Protege as pessoas que estejam servindo o país em tempo de guerra. Neste caso, não importa se está dentro ou fora do país.

O princípio da actio nata significa que enquanto não nasce a ação, não corre prescrição, ou seja, enquanto a dívida não está vencida, não corre o prazo prescricional. Somente começa a correr o prazo prescricional a partir do momento que o credor tiver o direito de ingressar com a ação.

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Prescrição intercorrente é a que ocorre no curso da demanda, durante o andamento da ação. Nem todos os autores admitem a existência desta prescrição. Os tribunais estão admitindo, nos casos de execução de título, em que o autor não dá andamento na ação, a prescrição intercorrente.

A citação, regulada pelo artigo 175 do Código Civil de 1916, não interrompia a prescrição por vício de forma quando for circunduta ou quando perempta a instância ou a ação. Hoje, a citação é regulada pelo Código de Processo Civil, não tendo disposição no Código Civil. A citação será nula por vício de forma quando o Oficial de Justiça não observar as formalidades que a lei exige. Faltando alguma das formalidades, a citação é nula.

Anteriormente, a citação era considerada nula quando o autor deixava de comparecer à audiência e não ratificava o pedido feito na inicial. Também era considerada nula quando o juiz extinguia o processo sem julgamento do mérito (quando perempta a instância ou a ação). Hoje, não existem essas nulidades. O autor deve promover a citação do réu, ou seja, deve dar os meios para que se faça a citação do réu.

Os efeitos da citação retroagirão à data do ajuizamento da ação (artigo 219, § 1.º, do Código de Processo Civil). A citação deve ser feita em 10 dias, sendo prorrogado automaticamente por 90 dias. Se a citação não for feita no prazo, por qualquer circunstância que não seja culpa do autor, há uma súmula que dispõe que a parte não poderá ser prejudicada por problemas decorrentes na máquina da justiça.

O segundo modo de interrupção da prescrição é o protesto, ainda que ordenado por juiz incompetente. Este protesto, a que se refere o artigo 202, inciso II, do Código Civil, é o protesto judicial que está disposto no rol das medidas cautelares do Código de Processo Civil. A Súmula n. 153 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “simples protesto cambiário não interrompe a prescrição”.

O artigo 202, inciso V, do Código Civil dispõe que também interrompe a prescrição qualquer ato que constitua em mora ao devedor. Utiliza-se, então, a notificação judicial para fim de interrupção da prescrição.

Interrompida a prescrição, o prazo volta a correr por inteiro. Não há um limite para interrupção da prescrição, ou seja, o autor pode interromper a prescrição quantas vezes for necessário sem, no entanto, haver abuso de direito por parte do autor.

Existe uma única hipótese em que se pode interromper a prescrição uma só vez. O Decreto-lei n. 4.597/42 dispõe que, no caso de ação contra a Fazenda Pública, só pode haver prescrição interrompida uma única vez e o prazo voltará a correr pela metade.

O inciso IV do artigo 202 do Código Civil dispõe que a habilitação de crédito em inventário ou em concurso de credores também interrompe a prescrição. Quando o credor habilita o crédito, entende-se que ele tem interesse de receber, por este motivo há interrupção da prescrição.

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O inciso VI do artigo 202 do Código Civil é a única hipótese em que há interrupção da prescrição sem ação do credor. Dispõe que qualquer ato inequívoco do devedor que importe reconhecimento da dívida interrompe a prescrição.

O artigo 204 do Código Civil dispõe sobre as obrigações solidárias e divisíveis. Quando existem vários credores solidários e um deles toma a iniciativa de interromper a prescrição, todos os outros credores serão beneficiários. Se a obrigação for, entretanto, divisível, a prescrição somente se interrompe para aquele credor que tomou a iniciativa de interromper a prescrição.

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MÓDULO V

DIREITO COMERCIALSociedades do Novo Código Civil

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___________________________________________________________________________ MÓDULO VDIREITO COMERCIAL

DIREITO COMERCIAL

Sociedades do Novo Código Civil

Prof. José Marcelo Martins Proença

1. INTRODUÇÃO

As sociedades previstas no novo Código Civil são:

• sociedade em comum;

• sociedade em conta de participação;

• sociedade simples;

sociedade em nome coletivo (N/C);

sociedade em comandita simples (C/S);

sociedade limitada (Ltda);

sociedade anônima (S/A);

sociedade em comandita por ações;

sociedade cooperativa.

Das sociedades mencionadas acima, podem ser empresárias as sociedades em comum, em conta de participação, em nome coletivo, em comandita simples, limitada, anônima e em comandita por ações.

Além disso, as sociedades em comum e em conta de participação não são sociedades personificadas.

As sociedades em comum, previstas nos artigos 986 a 990 e, subsidiariamente, pelas disposições acerca da sociedade simples, caracterizam-se por atuarem empresarialmente sem terem os atos constitutivos sido registrados no Registro Público das Empresas Mercantis.

Nessa modalidade societária, os sócios dependem de prova escrita para comprovação da existência da empresa, regra que não se entende aos terceiros, que podem prová-la por qualquer modo.

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No tocante aos bens sociais, estes respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer. Respondem solidária e ilimitadamente todos os sócios pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no artigo 1.024, aquele que contratou pela sociedade, ou seja, nesse caso, não há a regra da subsidiariedade.

As sociedades em conta de participação, arroladas nos artigos 991 a 996 e reguladas subsidiariamente pelas disposições da sociedade simples, têm sua atividade exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual, o qual obriga-se perante terceiros, exclusivamente. Já os sócios ocultos (ou participantes, como são chamados no novo diploma civil) obrigam-se perante o sócio ostensivo.

Com relação à constituição da sociedade, esta independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios admitidos em direito. O contrato social produz efeitos tão somente entre os sócios, e o seu eventual registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

O sócio participante não tem poderes de gerência, sob pena de se tornar solidariamente responsável com o sócio ostensivo pelas obrigações em que intervier.

No tocante às participações dos sócios, estas representam patrimônio especial, produzindo efeitos somente em relação a estes.

Causa a dissolução da sociedade a falência do sócio ostensivo. Nesse caso, havendo crédito com natureza quirografária; falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

Salvo estipulação em contrário, é vedado ao sócio ostensivo a admissão de novos sócios sem o consentimento expresso dos demais.

Com relação à sua liquidação, deverão ser observadas as normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.

Quanto às sociedade em nome coletivo, reguladas pelos artigos 1.039 a 1.044 e, subsidiariamente, pelas disposições relativas à sociedade simples, podem ser formadas somente por pessoas físicas com responsabilidade solidária e ilimitada, podendo os sócios, entre si, limitar a responsabilidade de cada um. O contrato social destas sociedades deverá prever todas as matérias enumeradas no artigo 997, além da firma social, competindo exclusivamente aos sócios sua administração.

A teor do que dispõe o artigo 1.043, do novo Código Civil, não pode o credor particular do sócio, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor, enumerando, entretanto, duas exceções: prorrogação tácita ou prorrogação contratual com acolhimento da oposição do credor pela via judicial.

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A dissolução da sociedade em nome coletivo dá-se, de pleno direito, por qualquer das causas do artigo 1.033, ou seja, da mesma forma que se dissolve a sociedade simples e, caso seja ela empresária, também pela falência.

A morte de sócio, por si só, não autoriza o ingresso de seus sucessores na sociedade, o que será permitido somente se o contrato social trouxer previsão expressa neste sentido, caso contrário operar-se-á a liquidação de suas cotas.

No que tange às sociedade em comandita simples, prevista nos artigos 1.045 a 1.051, com aplicação, no que for compatível, das normas da sociedade em nome coletivo, trata-se de sociedade de organização mista, com dois tipos de sócios:

· sócios comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. A eles incumbe a administração da sociedade;

· sócios comanditários, pessoas físicas ou jurídicas, obrigados somente pelo valor da sua cota e, não obstante poderem deliberar nos assuntos da sociedade e de fiscalizar as operações, encontram-se proibidos de praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social (sob pena de ficarem sujeitos às responsabilidades que cabem aos sócios comanditados);

A única exceção à impossibilidade de prática de atos de gestão pelos comanditários encontra-se elencada no artigo 1.047, no caso de ser constituído procurador da sociedade para negócio determinado e com poderes especiais.

Como garantia aos terceiros de boa-fé, o artigo 1.048 determina que a modificação do contrato social que diga respeito à diminuição da quota do comanditário, em conseqüência de ter sido reduzido o capital social, somente produz efeitos perante terceiros após averbada, sempre sem prejuízo dos credores preexistentes.

Agindo de boa-fé, o sócio comanditário não é obrigado a repor lucros recebidos de acordo com o balanço. Entretanto, diminuído o capital por perdas supervenientes, este só poderá receber lucros, após a reintegração do capital social.

A dissolução da sociedade é regrada pelo artigo 1.044, ou ainda, quando por mais de 180 dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio.

No caso de morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição em contrário, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente, uma vez que a sociedade em face dos comanditários tem caráter de sociedade de capital. Quanto ao sócio comanditado, havendo sua morte, os comanditários nomearão administrador provisório para a prática dos atos de adminstração, por no máximo 180 dias. O administrador, nesse caso, não assume a condição de sócio.

Quanto às sociedade em comandita por ações, previstas nos artigos 1.090 ao 1.092, não obstante as modificações trazidas pelo novo Código, regem-se pelas normas relativas às sociedades anônimas. Seu capital social é dividido em ações. Podendo, seu nome empresarial, ser firma ou denominação.

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Podem ser administradores da sociedade somente os acionistas, os quais respondem com seus bens de maneira subsidiária e ilimitada pelas obrigações da sociedade. Seus diretores são nomeados no ato constitutivo, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem, no mínimo, dois terços do capital social da empresa.

Mesmo destituído ou exonerado, o diretor continuará responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração pelo prazo de dois anos, visando-se evitar administrações irresponsáveis.

No tocante às demais sociedades, serão estudadas em módulo específico.

2. ASPECTOS COMUNS ÀS SOCIEDADES ESTUDADAS

2.1. Quanto ao Nome Empresarial (artigos 1.155 a 1.168, do Código Civil)

As sociedades possuem personalidade jurídica, e uma das conseqüências é o fato de ter nome próprio diferente dos sócios. Existe, porém, uma exceção no que tange às sociedades em conta de participação (art. 991): uma vez que não possuem personalidade, conseqüentemente, não têm nome, os registros são feitos em nome do sócio ostensivo.

Existem duas espécies de nome para as sociedades. São elas:

firma ou razão social: é constituída tendo como base o nome civil do comerciante individual ou dos sócios de determinadas sociedades empresariais. No Brasil, as firmas têm de ser constituídas com o princípio da veracidade em vista, podendo entrar o nome de um, dois ou todos os sócios. Ressalta-se que terá responsabilidade ilimitada o sócio que emprestar seu nome à firma ou razão social. O sócio com responsabilidade limitada passará a responder ilimitadamente caso empreste seu nome à sociedade;

denominação: é constituída tendo como base o nome civil do(s) sócio(s) de determinadas sociedades ou uma expressão lingüística distinta (elemento fantasia).

A proteção jurídica ao nome empresarial decorre do arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial, o que garante o nome somente no Estado em que o empresário tem sede ou filial, ou seja, a proteção que a Junta Comercial confere ao nome se exaure nos limites do Estado a que ela pertence, a teor do que dispõe o artigo 1.166.

O artigo 1.164 determina a inalienabilidade do nome empresarial, podendo o adquirente suceder o alienante no mesmo ramo e com mesmo nome na forma que

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determina o parágrafo único do mesmo dispositivo legal.

Considerando-se que a responsabilidade daquele cujo nome figura na firma é ilimitada, caso ocorra o falecimento, retirada ou exclusão do sócio deverá seu nome ser excluído da firma, a fim de que se garanta a segurança de terceiros que venham a fazer negócios com a empresa.

As espécies de nomes empresariais não são válidas para as sociedades em conta de participação, uma vez que estas não registram seus atos na Junta Comercial.

2.3. Gerência

Quando o sócio de responsabilidade limitada ocupar cargo de gerência, passará a responder ilimitadamente, uma vez que, nas sociedades, o gerente é sempre sócio de responsabilidade ilimitada. Esta regra não se aplica à sociedade em conta de participação, uma vez que não é personificada e o sócio ostensivo age em seu próprio nome.

2.4. Penhora

Não é possível a penhora de quotas nas sociedades de pessoas, pois o sistema é lógico: se são de pessoas, não pode haver penhora para que terceiro estranho não ingresse na sociedade. Assim, a título de exemplo, uma sociedade com os sócios Cláudio e Daniel e que tivesse penhoradas e levadas a leilão as quotas de Cláudio, qualquer um poderia ser sócio de Daniel, mas como se trata de sociedade de pessoas, este fato não é permitido.

Há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da questão, no sentido de ser possível a penhora de cotas de sociedades de pessoas, desde que o credor não ingresse na sociedade, servindo ela apenas para que o credor receba a parte do lucro que seria destinado ao seu devedor.

2.5. Substituição de Sócios

Para se analisar a possibilidade de substituição dos sócios, necessária a verificação das características da sociedade. Se sua característica principal é a pessoalidade, necessária o será o consentimento dos demais sócios para que seja alterada qualquer de suas características. Em contrapartida, se a pessoalidade não for atributo da sociedade, como nas sociedades em conta de participação, possível será a alteração dos quadros sociais sem que se demande tal consentimento.

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2.6. Morte do Sócio

A morte do sócio pode dissolver a sociedade total ou parcialmente.

A dissolução total extingue o vínculo contratual entre os sócios, extinguindo a pessoa jurídica.

A dissolução parcial extingue parcialmente a sociedade, permanecendo a pessoa jurídica, se os sócios remanescentes forem suficientes para o seu funcionamento.

A sociedade pode se dissolver pela morte de um dos sócios, salvo convenção em contrário a respeito dos que sobreviverem.

2.7. Abuso de Gerência

Nas sociedades empresariais a responsabilidade do gerente que age com abuso é subsidiária, independentemente do tipo societário.

Em princípio, quem responde é a sociedade, e, somente subsidiariamente, a responsabilidade será do sócio-gerente.

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MÓDULO V

DIREITO CONSTITUCIONALDireitos e Garantias Fundamentais

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___________________________________________________________________________ MÓDULO VDIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

Direitos e Garantias Fundamentais

Prof. Ricardo Cunha Chimenti

1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1.1. Direitos Individuais

Os direitos individuais, historicamente conceituados como prerrogativas que têm os indivíduos em face do Estado (nos regimes constitucionais, os governos têm seus poderes e limites traçados por regras constitucionais), evoluíram a fim de também proteger um indivíduo de outros indivíduos e ainda os grupos de indivíduos contra qualquer arbitrariedade. Ademais, atualmente os direitos individuais não existem somente para proteger o indivíduo, impondo deveres de abstenção ao Estado (prestação negativa que inicialmente orientou as garantias individuais, a exemplo do inciso LXI do artigo 5.º da Constituição Federal); existem também para impor ao Estado deveres de prestação (por exemplo, os incisos L e LXII do artigo 5.º da Constituição Federal).

1.1.1. Direitos individuais homogêneos

Nos termos do artigo 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, são aqueles que pertencem a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas circunstâncias de fato.

1.1.2. Direitos coletivos

Direitos transindividuais ou metaindividuais que pertencem a vários titulares que se vinculam juridicamente, ou, segundo entendimento de Ada Pellegrini Grinover, que possuem uma relação jurídica base (exemplos: condôminos, sindicalistas etc.).

1.1.3. Direitos difusos

São direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato (exemplos: usuários de uma praia,

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consumidores etc.)

O conceito de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos é encontrado no artigo 81, parágrafo único, incisos I, II e III, da Lei n. 8.078/90.

1.2. Direitos Sociais

Os direitos sociais genericamente referidos no artigo 6.º da Constituição Federal estão espalhados por toda a Constituição, em especial nos artigos 7.º, 193 e 230.

Direitos sociais são direitos coletivos e não direitos individuais, embora algumas vezes possam ocupar as duas posições. Por isso, em regra são passíveis de modificação por emenda constitucional (apenas os direitos e garantias individuais estão previstos como cláusula pétrea).

Nos termos do artigo 6.º da Constituição Federal, são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia (Emenda Constitucional n. 26/00), o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, nos termos da Carta Magna.

1.3. Direito de Nacionalidade

Direito que tem o indivíduo de manter um vínculo jurídico com o Estado, de pertencer ao povo de um Estado e, em conseqüência, receber proteção deste.

1.4. Direito de Cidadania

Prerrogativa que tem o indivíduo de participar da tomada de decisão política do Estado (exemplos: direito de votar, de participar de plebiscito, de ingressar com uma ação popular etc.).

1.5. Direito de Organizar e Participar de Partido Político

Tem o objetivo de ascender ao poder, ou seja, de levar à sociedade a sua forma de administrar o Estado.

1.6. Observações

São esses os Direitos Fundamentais expressos na Constituição Federal. Admitem-se, no entanto, outros não escritos formalmente, mas que decorrem dos princípios adotados

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pela Carta Magna (artigo 5.º, § 2.º).

1.7. Tratados Internacionais

O pacto entre duas ou mais nações normalmente é denominado Tratado.

No Brasil compete ao Presidente da República celebrar tratados internacionais e submetê-los ao referendo do Congresso Nacional (artigos 49, inciso I, e 84, inciso VIII, ambos da Constituição Federal). Assim, a assunção de um compromisso externo depende da vontade conjugada dos dois poderes políticos (Executivo e Legislativo).

Uma mensagem do Presidente da República, acompanhada da proposta de tratado, é encaminhada ao Congresso Nacional e lá pode ser aprovada (via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo presidente do Senado Federal, que o faz publicar no Diário Oficial da União) ou rejeitada. Por fim, é necessária a promulgação e publicação por decreto do Presidente da República (é o decreto presidencial que dá força executiva ao tratado).

O Supremo Tribunal Federal acolhe a tese segundo a qual as Convenções e Tratados Internacionais têm força jurídica de norma infraconstitucional, força de lei ordinária. Portanto, estão subordinados à Constituição Federal.

Parte da doutrina, porém, sustenta tese diversa, afirmando que os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos ingressam em nosso ordenamento jurídico nacional com força de norma constitucional. A respeito do tema merece destaque o trabalho de Flávia Piovesan1.

1.8. Classificação

A doutrina costuma apresentar a classificação dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações. Na história da humanidade, apareceram em primeiro lugar as liberdades clássicas e concomitantemente as liberdades de participação. Conforme já mencionado, esse conjunto de direitos apareceu no mesmo momento histórico. Assim, esse conjunto forma os direitos de primeira geração.

Logo depois surgiram as liberdades concretas – direitos sociais de segunda geração – com o fim de evitar a isonomia formal e impor a isonomia real. Assim, os direitos de segunda geração surgiram em busca da igualdade.

A doutrina ainda classifica os direitos de terceira geração – difusos – que repousam na idéia de que as pessoas deveriam viver solidariamente, fraternalmente em sociedade (exemplo: meio ambiente).

1 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996.

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Por fim, alguns doutrinadores falam em direitos de quarta geração – ligados ao patrimônio genético.

1.9. Diferença Entre Direito e Garantia

A diferença entre direito e garantia, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa.

Direito é disposição declaratória.

Garantia é elemento assecuratório (sistema de proteção). É um procedimento judicial específico, cuja finalidade é dar proteção eficiente aos direitos fundamentais. Alguns doutrinadores chamam as garantias de “remédios constitucionais”.

A regra jurídica declara em favor da pessoa determinado direito. A garantia assegura o exercício do direito. Encontramos, às vezes, no mesmo inciso o direito e a garantia (exemplo: inciso IX do artigo 5.º) ou num inciso o direito e no outro a garantia (exemplo: direito no inciso LXI e garantia no inciso LXV, todos do artigo 5.º da Constituição Federal).

O remédio será sempre instrumento processual. São eles:

habeas corpus: tem por objetivo proteger a liberdade de locomoção;

habeas data: visa a garantir ao impetrante o acesso aos dados existentes sobre sua pessoa em bancos de dados públicos ou particulares de caráter público;

mandado de segurança: tem a finalidade de fazer cessar lesão ou ameaça de lesão ao direito individual ou coletivo, líquido e certo, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder;

mandado de injunção: tem como finalidade garantir o exercício de direito previsto em norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada;

ação popular: é um instrumento de democracia direta por meio do qual o cidadão exerce a fiscalização do patrimônio público para impedir que este seja lesado por ato de autoridade ou para reparar a lesão já verificada.

1.10. Destinatário

Os direitos e garantias previstos no artigo 5.º da Constituição Federal têm como destinatários as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas ou privadas, ou mesmo entes despersonalizados (massa falida, espólio etc.), estrangeiros residentes ou de passagem pelo território nacional.

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1.11. Aplicabilidade e Interpretação

São dois os princípios que devem ser observados quando se trata da interpretação das normas constitucionais de direitos e garantias fundamentais:

serão interpretadas de forma ampla, extensiva, para abranger o maior número possível de sujeitos e de situações;

as normas excepcionadoras de direitos e garantias devem ser interpretadas restritivamente.

Quanto à aplicabilidade, somente as normas de direitos e garantias que não dependem de complementação (normas de eficácia plena e contida) têm aplicação imediata.

1.12. Suspensão (artigos 136, § 1.º, 138 e 139)

No Brasil, são previstas duas exceções em que os direitos e garantias são suspensos por tempo determinado; durante o estado de defesa e o estado de sítio.

1.12.1. Estado de defesa

Pode ser decretado sempre que houver instabilidade das instituições democráticas ou calamidade pública. Os direitos que podem ser suspensos são aqueles previstos no artigo 136, § 1.º, incisos I e II, da Constituição Federal. Para a decretação do estado de defesa, o Presidente da República não precisa de autorização prévia do Congresso Nacional.

1.12.2. Estado de sítio

Pode ser decretado em duas situações, previstas no artigo 137, incisos I e II, da Constituição Federal:

comoção grave de repercussão nacional ou se o estado de defesa se mostrou ineficaz para resolver o problema. Os direitos que podem ser excepcionados, nesse caso, estão previstos no artigo 139;

guerra externa ou resposta à agressão armada estrangeira. Todos os direitos estão sujeitos à restrição, inclusive o direito à vida (exemplo: em caso de guerra externa, pode-se aplicar pena de morte).

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1.13. Limitação Material ao Poder de Reforma (artigo 60, § 4.º)

O artigo 60, em seu § 4.º, coloca limites para a reforma da Constituição Federal. Algumas matérias não se sujeitam à modificação por emenda. Somente o constituinte originário poderia modificar essas cláusulas, chamadas cláusulas pétreas.

Não estão sujeitos à emenda os direitos e garantias individuais previstos no artigo 5.º.

2. DIREITO À VIDA

2.1. A Vida como Objeto do Direito

2.1.1. Proibição da pena de morte (artigo 5.º, inciso XLVII, alínea “a”)

A Constituição Federal assegura o direito à vida quando proíbe a pena de morte. A aplicação desta só é permitida em caso de guerra externa declarada. O constituinte entendeu que a sobrevivência da Nação, em momento de guerra declarada, se sobrepõe à sobrevivência individual daqueles que se mostrem nocivos à coletividade.

Não é possível a introdução da pena de morte por emenda constitucional, pois o direito à vida é direito individual e o artigo 60, § 4.º, inciso IV, dispõe que os direitos individuais não poderão ser modificados por emenda (cláusula pétrea, imutável).

Também não seria possível um plebiscito para a introdução da pena de morte, tendo em vista que a própria Constituição Federal estabelece suas formas de alteração e o plebiscito não está entre elas. A única maneira de se introduzir a pena de morte no Brasil seria a confecção de uma nova Constituição pelo poder constituinte originário.

2.1.2. Proibição do aborto

A Constituição Federal não se referiu ao aborto expressamente, mas simplesmente garantiu a vida, sem mencionar quando ela começa (com a concepção ou com o nascimento). Assim, o Código Penal, na parte que trata do aborto, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

O Código Penal prevê o aborto legal em caso de estupro (aborto sentimental) e em caso de risco de morte da mãe (aborto necessário ou terapêutico), independente de autorização judicial.

O aborto eugênico, admitido em alguns países quando o feto apresenta graves deformidades, não está autorizado por nossa legislação. Parte da jurisprudência admite, no entanto, o aborto eugênico baseado no direito à vida da mãe, preservando-lhe sua saúde

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física e mental, mesmo não havendo risco de morte (exemplo: quando provada a anencefalia do feto). O aborto eugênico deve ser concedido mediante autorização judicial nas hipóteses de comprovação científica de impossibilidade de sobrevivência extra-uterina (essa posição não é pacífica).

2.1.3. Proibição da eutanásia

A eutanásia configura-se quando alguém tira a vida de outrem cuja sobrevivência autônoma é incerta. O caso de desligamento dos aparelhos de pessoa clinicamente morta, que só sobreviveria por meio deles (vegetação mecânica), não configura a eutanásia. O médico que praticar a eutanásia, ainda que com autorização do paciente ou da família, estará cometendo crime de homicídio (chamado homicídio piedoso).

O suicídio assistido por médico, no Brasil, pode ser punido como auxílio ao suicídio.

2.1.4. Garantia da legítima defesa

O direito de a pessoa não ser morta legitima que se tire a vida de outrem que atentar contra a sua própria.

3. DIREITO À IGUALDADE

Dos direitos e garantias fundamentais explicitados na Constituição Federal, o primeiro é aquele que anuncia a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos da Constituição Federal e das regras internacionais vigentes.

Igualdade tem o sentido de equiparação de todos no que concerne à fruição de direitos, bem como à sujeição de deveres.

A igualdade, muitas vezes, pode estar representada pelo tratamento desigual aos desiguais, a exemplo da alíquota progressiva do Imposto de Renda. Esse tratamento caracteriza a isonomia.

3.1. Da Igualdade entre Homens e Mulheres

De acordo com o inciso I do artigo 5.º, homens e mulheres são iguais em direitos e

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obrigações. Vale como exemplo o artigo 7.º, inciso XXX, que veda diferenças salariais em razão do sexo, idade, cor ou estado civil do trabalhador. O artigo 226, § 5.º, por sua vez revogou todos os dispositivos infraconstitucionais que outorgavam aos homens o status de cabeça do casal (o artigo 233 do Código Civil de 1916, entre outros, dispunha que o marido era o chefe da sociedade conjugal).

A própria Constituição Federal, porém, excepciona a regra geral e atribui tratamento diferenciado à mulher em alguns casos, como a proteção ao mercado de trabalho (artigo 7.º, inciso XX), a aposentadoria com redução de cinco anos na idade e no tempo de contribuição (artigo 201, § 7.º), a isenção do serviço militar obrigatório em tempo de paz (artigo 143, § 2.º) etc.

4. DA LEGALIDADE

O inciso II do artigo 5.º da Constituição Federal estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. É o chamado princípio da legalidade, inerente ao “Estado de Direito”. Somente a lei – norma genérica abstrata expedida pelo Legislativo – e outros atos com força de lei admitidos pela Carta Magna criam direitos e obrigações, embora existam exceções nos períodos de estado de defesa e estado de sítio.

O decreto, espécie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser definido como o ato administrativo de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficácia a situações gerais ou especiais previstas de forma explícita ou implícita na lei. Não tem força, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigações, ou seja: no que for além da lei, não obriga; no que for contra a lei, não prevalece.

Prevalece, então, que a Constituição Federal só admite o decreto regulamentar, também chamado decreto de execução; ou seja, aquele decreto que se limita a facilitar a execução da lei e a organizar o funcionamento da administração (artigos 5.º, inciso II, 49, inciso V, e 84, inciso IV, todos da Constituição Federal), ainda assim, com observância do princípio da reserva legal. Nesse sentido, as lições de José Afonso da Silva e Celso Antônio Bandeira de Mello.

Hely Lopes Meirelles, por sua vez, admite o decreto denominado autônomo ou independente, que visa suprir a omissão do legislador, dispondo sobre matéria ainda não especificada em lei e que não esteja sujeita ao princípio da reserva legal.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que: “No direito brasileiro, a Constituição de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para os regulamentos autônomos, a não ser a partir de Emenda Constitucional n.º 32/01”. Para essa eminente administrativista “A atual Constituição, no artigo 84, VI, prevê competência para ‘dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei’.”

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Assim, conclui: “Com a alteração do dispositivo constitucional, fica restabelecido o regulamento autônomo no direito brasileiro, para a hipótese específica inserida na alínea a.”

4.1. Legalidade Administrativa (artigo 37, caput)

Não há atuação administrativa possível que não esteja prevista em lei.

O particular pode fazer tudo que não for proibido pela lei. O Estado só pode fazer o que a lei permite.

4.2. Legalidade Penal (artigo 5.º, inciso XXXIX)

Protege o indivíduo contra a ação do Estado, impondo limites para: repressão de condutas penalmente típicas; fixação da responsabilidade penal; a natureza da sanção penal; regime de cumprimento da sanção.

5. DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A prestação jurisdicional deve respeitar o devido processo legal. O princípio traz duas vertentes; por um lado, dispõe que o Estado, sempre que impuser qualquer tipo de restrição ao patrimônio ou à liberdade de alguém, deverá seguir a lei; por outro lado, significa que todos têm direito à jurisdição prestada nos termos da lei, ou seja, a prestação jurisdicional deve seguir o que está previsto em lei. O respeito à forma é uma maneira de garantir a segurança do devido processo legal.

Componentes do devido processo legal:

processo: instrumento pelo qual a jurisdição atua;

devido: compromisso ético e de justiça;

legal: que decorre da lei.

A cláusula do devido processo legal informa o processo judicial e o processo administrativo (artigo 5.º, inciso LV). Informa o direito administrativo ao regular o processo administrativo contencioso na administração federal e estadual.

Princípios decorrentes do princípio do devido processo legal:

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5.1. Inafastabilidade do Controle Judicial (artigo 5.º, inciso XXXV)

Apenas o Poder Judiciário soluciona definitivamente lesões ou ameaça a direitos. Assim, o sistema normativo não prevê nenhuma possibilidade ao chamado contencioso administrativo.

A Constituição do Império estabelecia pré-requisitos para alguém ingressar em juízo. A Emenda Constitucional n. 7, de 1977, dando nova redação ao artigo 153 da Constituição Federal de 1967, ditava que o “ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida a garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a decisão sobre o pedido.” O Ato Institucional n. 5, de 1969, excluiu da apreciação do Poder Judiciário os atos praticados pelo comando do Golpe Militar de 1964.

A Constituição Federal de 1988, ao contrário, estabelece a regra de que o direito de acesso à justiça, visando à apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito, não depende de qualquer procedimento administrativo prévio e não pode ser excluído pela lei.

O acesso à justiça comum comporta uma exceção: o artigo 217, § 1.º, da Constituição Federal de 1988, prevê o esgotamento das instâncias da justiça desportiva. A justiça desportiva é um órgão administrativo e não um órgão do Poder Judiciário, conforme explicita o artigo 52 da “Lei Pelé” (Lei n. 9.615/98)

Também na lei que regulamenta o habeas data, existe a disposição que prevê o esgotamento dos meios administrativos para que se possa, então, recorrer ao Judiciário (artigo 2.º da Lei n. 9507/97).

Os artigos 18, 31 e 33 da Lei n. 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem, são de duvidosa constitucionalidade, pois excluem algumas questões da apreciação do Poder Judiciário. Os que defendem a inexistência de inconstitucionalidade destacam que apenas pessoas capazes podem celebrar a convenção de arbitragem, a qual somente pode versar sobre direitos disponíveis, à semelhança da transação.

5.2. Isonomia

Prevê um tratamento igualitário para as partes. Todos os órgãos públicos deverão dar tratamento isonômico para as partes.

A isonomia é formal e não material. O tratamento diferenciado, seja na elaboração ou na aplicação da lei, só é possível quando presentes pressupostos lógicos que objetivem o estabelecimento desigual na medida das desigualdades.

5.3. Contraditório e Ampla Defesa (artigo 5.º, inciso LV)

Deve-se observar o contraditório e a ampla defesa como requisitos para que o 10


devido processo legal seja respeitado. O contraditório é a possibilidade, assegurada a quem sofre uma imputação em juízo, de contraditar essa imputação, ou seja, de apresentar a sua versão dos fatos. A ampla defesa significa que as partes devem ter a possibilidade de produzir todas as provas que entendam necessárias ao esclarecimento dos fatos e ao convencimento do juiz.

O princípio do contraditório decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e é identificado na doutrina pelo binômio “ciência e participação”. As partes têm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer decisão jurisdicional. No processo penal, a participação (defesa) há de ser efetiva, ou seja, o réu deve ter direito à autodefesa e à defesa técnica, podendo o juiz nomear-lhe outro defensor se considerá-lo indefeso. Já no processo civil, a participação tem natureza instrumental e pode ser meramente presumida, não podendo o juiz nomear outro advogado para a parte.

Observação: O inquérito policial não se desenvolve sob a égide do princípio do contraditório, pois se trata de mero procedimento inquisitivo. Com efeito, durante as investigações policiais não há acusação, logo não há defesa. Os indícios colhidos durante o inquérito policial só podem fundamentar uma sentença penal condenatória se confirmados por outros elementos de prova.

5.4. Juiz Natural (artigo 5.º, inciso LIII)

A decisão de um caso concreto deve ser proferida pelo juiz natural que é o juiz ou tribunal investido de poder pela lei para dizer o direito ao caso concreto, ou seja, é o juiz ou tribunal que tem a competência, previamente estabelecida, para julgar determinado caso concreto.

Esse princípio informa o processo penal, civil e administrativo. No processo civil há a relativização da garantia, pois admite-se a prorrogação da competência (nas hipóteses de competência relativa). No processo administrativo o servidor tem direito de ser julgado por aquele que detenha o poder hierárquico ou disciplinar (o Supremo Tribunal Federal entende que o servidor só pode ser punido pela autoridade a quem deva subordinação funcional). No processo penal, as regras que estabelecem as prerrogativas de foro são fixadas em favor do cargo e não da pessoa.

Atenção: não confundir o princípio do juiz natural com o princípio da identidade física do juiz (artigo 132 do Código de Processo Civil), que não se aplica no processo penal.

Discute-se, hoje, a existência ou não do princípio do promotor natural, extraído da locução processar prevista no inciso LIII do artigo 5.º da Constituição Federal.

Conforme leciona Hugo Nigro Mazzilli: “O princípio do promotor natural significa, portanto, a existência de órgão do Ministério Público escolhido por prévios critérios legais e não casuisticamente. Não fosse assim, a garantia constitucional da

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inamovibilidade do órgão ministerial seria uma falácia; além disso, seria possível que o chefe da instituição manipulasse as acusações penais e as demais atuações ministeriais, designando membros para atuarem conforme sua conveniência, que não raro coincidiria com a dos governantes que o escolheram. Por isso, não basta que não se possa livremente remover o membro do Ministério Público do cargo; é mister que se assegure ao promotor de Justiça ou ao procurador da República o efetivo exercício das suas funções. Ao cargo devem estar agregadas atribuições previamente determinadas por lei” 2.

5.5. Vedação a Juízes e Tribunais de Exceção (artigo 5.º, inciso XXXVII)

Os juízos e tribunais de exceção são transitórios e arbitrários, pois somente aplicam a lei em determinados caso concretos. Normalmente, o Tribunal de Exceção é instituído após a ocorrência do fato que irá julgar; é instituído para julgar fato ou pessoa determinada, situação incompatível com o denominado Estado de Direito.

A justiça especial não se confunde com a justiça de exceção. A justiça especial está prevista na Constituição e é permanente e orgânica. A justiça de exceção, como visto acima, é transitória e está fora dos quadros constitucionais do Poder Judiciário.

5.6. Tribunal do Júri (artigo 5.º, inciso XXXVIII)

O júri, órgão colegiado, heterogêneo e de formação temporária que exerce funções jurisdicionais sem ser necessariamente composto por profissionais da área jurídica (exceto o juiz-presidente, que sempre é um magistrado de carreira), tem sua competência fixada pela Constituição Federal para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados (homicídio doloso, infanticídio, participação em suicídio e aborto). A competência do Tribunal do Júri pode ser ampliada por norma infraconstitucional.

Para a votação, que é sigilosa (voto secreto, nos termos do artigo 481 do Código de Processo Penal), o Brasil adotou o sistema francês, que prevê quesitos múltiplos. Pelo sistema inglês, cuja futura adoção é defendida por muitos, há um quesito único (culpado ou inocente) para os jurados e o juiz togado decide as demais questões.

A soberania do júri significa que o juiz-presidente (togado) ou mesmo os tribunais não podem reformar a decisão dos jurados pelo mérito (ainda que contrária à prova dos autos) e proferir outra em seu lugar, podendo apenas anular o julgamento e mandar o processo a novo júri. Pelo mesmo motivo (ainda que este seja a decisão manifestamente contrária à prova dos autos), mérito, não pode haver segunda apelação (artigo 593, § 3.º, do Código de Processo Penal e RTJ 45/44 do Supremo Tribunal Federal). Quanto às nulidades, porém, podem ser interpostos quantos recursos forem necessários.

A plenitude de defesa diz respeito ao direito do réu de exercer a autodefesa (exemplo: interrogatório) e a defesa técnica, sendo lícito ao advogado utilizar argumentos

2 A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 13.ª ed. Saraiva. p. 26512


jurídicos e extra-jurídicos. Se, durante o julgamento, o juiz considerar o réu indefeso, deverá dissolver o conselho de sentença (artigo 497, inciso V, do Código de Processo Penal).

O procedimento do júri é denominado bifásico, ou escalonado. A primeira fase inicia-se com o recebimento da denúncia e encerra-se com o trânsito em julgado da sentença de pronúncia. Caso a primeira fase seja encerrada com a impronúncia, absolvição sumária ou a desclassificação, não haverá julgamento pelo júri popular. A segunda fase, decorrente da pronúncia, tem início com a apresentação do libelo acusatório pelo Promotor de Justiça e é encerrada, após a deliberação dos jurados, com a sentença do juiz-presidente (juiz togado).

A sessão de julgamento é instaurada desde que presentes 15 dos 21 jurados sorteados para cada reunião periódica. O conselho de sentença é formado por 7 jurados e o julgamento se dá pela maioria de votos.

Caso a pena fixada ao final do julgamento seja igual ou superior a 20 anos, admite-se, por apenas uma vez, o protesto por novo júri. No concurso material de crimes é inadmissível a soma das penas para a concessão do novo júri.

O segundo julgamento pode estabelecer pena superior ao primeiro, não sendo vedada a reformatio in pejus (artigo 617 do Código de Processo Penal) nos casos sujeitos a júri popular, em decorrência da soberania de suas decisões.

Aqueles que têm prerrogativas em razão das funções que exercem (inclusive os Juízes de Direito e os membros do Ministério Público – artigo 96, inciso III, da Constituição Federal) não estão sujeitos ao júri. Diante da revogação da Súmula n. 394 do Supremo Tribunal Federal, perdido o cargo cessa a prerrogativa funcional, sendo os autos remetidos ao juízo ordinário.

O serviço do júri é obrigatório para os capazes entre 21 e 60 anos, observadas as isenções previstas no artigo 436 do Código de Processo Penal. O artigo 435 do Código de Processo Penal, que previa sanções para a recusa a este serviço, está sob debate, pois hoje a Constituição Federal admite a prestação de serviço alternativo nos casos de escusa de consciência.

Normalmente os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo Tribunal do Júri da Comarca onde o delito foi praticado. Contudo, quando houver dúvida sobre a imparcialidade do júri, sobre a segurança pessoal do réu, atraso superior a um ano para o julgamento ou por interesse da ordem pública, o réu poderá ser julgado fora do distrito da culpa. O desaforamento é do julgamento e o pedido deve ser formulado após o trânsito em julgado da pronúncia.

Há também a possibilidade de o réu ser julgado por um júri federal (artigo 109 da Constituição Federal), a exemplo da prática dos seguintes crimes dolosos contra a vida: crime contra funcionário público federal em razão de suas funções, crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, crimes cometidos por servidores federais no exercício de suas funções e crimes praticados contra índios dentro de reservas indígenas (artigos 22,

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inciso XIV e 109, inciso XI, ambos da Constituição Federal).

Em julgado de 14.4.2001 (RE n. 270.370), no qual se considerou que o assassinato de índio no interior de sua aldeia tivera relação direta com questão concernente a “direitos originários sobre terras indígenas”, com base no inciso XI do artigo 109 da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a competência da Justiça Federal.

Observe-se, porém, que a Súmula n. 140 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “compete à justiça estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima”.

Havendo conexão entre o delito de competência do júri e outro de competência da justiça comum, o júri será competente para o julgamento das duas infrações.

O procedimento do júri está disciplinado nos artigos 406 a 497 do Código de Processo Penal.

Observação: o latrocínio (artigo 157, § 3.º, última parte, do Código Penal) é considerado crime contra o patrimônio e não crime contra a vida. Por isso, seu julgamento é de competência do juiz singular e não do Tribunal do Júri (Súmula n. 603 do Supremo Tribunal Federal).

5.7. Motivação das Decisões (artigo 93, inciso IX)

Toda decisão judicial deverá ser motivada, pois uma decisão sem motivação ofende o princípio do devido processo legal, sendo considerada inválida.

5.8. Publicidade

O juiz deve dar publicidade de todas as decisões que proferir e todos os atos serão públicos, com exceção daqueles que devem acontecer em segredo de justiça.

5.9. Proibição da Prova Ilícita (artigo 5.º, inciso LVI)

O gênero provas ilegais divide-se em duas espécies:

provas ilícitas: são obtidas com violação de direito material (exemplo: prova obtida mediante tortura ou mediante violação de domicílio);

provas ilegítimas: são obtidas com violação de direito processual (juntada de documentos na fase do artigo 406, § 2.º do Código de Processo Penal).

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A Constituição Federal afasta o acolhimento das provas ilícitas, regra que deve ser observada no âmbito penal, civil ou administrativo. Contudo, não existe princípio constitucional absoluto. Assim, diversos autores defendem a admissão da prova ilícita na hipótese de o bem jurídico beneficiado por ela ser de maior valor que o bem jurídico sacrificado pela ilicitude da obtenção (exemplo: gravação em vídeo de maus-tratos aplicados ao filho; devem ser sopesados a integridade física do menor e a intimidade do agressor). O sopesamento é conhecido por princípio da proporcionalidade e normalmente só é admitido pelo Supremo Tribunal Federal em benefício da defesa.

Para a análise das provas ilícitas há que se ter em mente a doutrina norte-americana consubstanciada na “teoria dos frutos da árvore envenenada” (fruits of the poisonous tree), que prevê a contaminação das provas decorrentes da prova ilícita (STF – HC n. 74.116, j. 5.11.1996, 2.ª Turma), as chamadas provas ilícitas por derivação.

6. TORTURA

“Art. 5.º, III – Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.”

A tortura é classificada pelo inciso XLIII do artigo 5.º como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-la, se omitirem.

Nos termos da Lei n. 9.455, de 7.4.1997, a tortura, que pode ser física ou moral, caracteriza-se, entre outras hipóteses, por:

a) constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com o especial fim de: 1) obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; 2) provocar a ação ou omissão de natureza criminosa; 3) em razão de discriminação racial ou religiosa;

b) submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

7. DIREITO À LIBERDADE

7.1. Liberdade de Pensamento (artigo 5.º, inciso IV)

É importante que o Estado assegure a liberdade das pessoas de manifestarem o seu

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pensamento. Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo que está divulgando caso haja danos materiais, morais ou à imagem. De acordo com o artigo 28 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), o escrito publicado em jornais ou periódicos, sem indicação de seu autor, considera-se redigido: pelo redator da seção em que foi publicado; pelo diretor ou pelo redator-chefe, se publicado na parte editorial; e pelo agente ou proprietário das oficinas impressoras, se publicado na parte ineditorial.

O limite na manifestação do pensamento encontra-se no respeito à imagem e à moral das outras pessoas.

Caso ocorram danos, o ofendido poderá se valer de dois direitos cumulativamente:

indenização por dano material, moral ou à imagem (“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” – Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça);

direito de resposta, que é o direito a ter idêntica oportunidade para se defender, desde que seja proporcional ao agravo e que seja realmente usado para defesa e não para ataque ao ofensor. Se o direito de resposta for negado pelo veículo de comunicação, caberá medida judicial (artigo 5.º, inciso V).

7.2. Liberdade de Consciência, de Crença e de Culto (artigo 5.º, incisos VI, VII e VIII)

A liberdade de consciência refere-se à visão que o indivíduo tem do mundo, ou seja, são as tendências ideológicas, filosóficas, políticas etc. de cada indivíduo.

A liberdade de crença tem um significado de cunho religioso, ou seja, as pessoas têm liberdade de cultuar o que acreditam. A Constituição Federal proíbe qualquer distinção ou privilégio entre as igrejas e o Estado. O que se prevê é que o Estado poderá prestar auxílio a qualquer igreja quando se tratar de assistência à saúde, à educação etc.

Seja qual for a crença, o indivíduo tem direito a praticar o culto. A Constituição Federal/88 assegura, também, imunidade tributária aos templos em razão de realização do culto.

Ainda, a Constituição Federal assegura o atendimento religioso às pessoas que se encontrem em estabelecimentos de internação coletiva, como manicômios, cadeias, quartéis militares etc.

7.3. Liberdade de Atividade Intelectual, Artística, Científica e de Comunicação (artigo 5.º, inciso IX)

A Constituição Federal estabelece que a expressão das atividades intelectual, artística, científica e de comunicação é livre, não se admitindo a censura prévia. É uma

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C.J.D.J., 03/01/-1,

Re, vê se vc ia concluir algo aqui.


liberdade, no entanto, com responsabilidade, ou seja, se houver algum dano moral ou material a outrem, haverá responsabilidade por indenização.

O direito do prejudicado se limita à indenização por danos, não se podendo proibir a circulação da obra. Apesar de não haver previsão na Constituição Federal quanto à proibição de circulação de obras, o Judiciário está concedendo liminares, fundamentado no fato de que deve haver uma prevenção para que não ocorra o prejuízo e não somente a indenização por isto.

Os meios de comunicação são públicos, podendo ser concedidos a terceiros. Caso a emissora apresente programas que atinjam o bem público, ela sofrerá sanções, incluindo-se a não renovação da concessão. O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

7.4. Inviolabilidade do Domicílio (artigo 5.º, inciso XI)

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A Constituição estabelece a inviolabilidade domiciliar e suas exceções. A casa é asilo do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.

A expressão casa, segundo o Código Penal (artigo 150, § 4.º), compreende qualquer compartimento habitado, o aposento ocupado de habitação coletiva e, ainda, compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Com relação à expressão dia, José Afonso da Silva entende que é o período das 6:00 horas da manhã às 18:00 horas. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critério físico-astronômico, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepúsculo. Outros doutrinadores entendem que devem ser aplicados os dois critérios conjuntamente. Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky, em relação ao horário, destacam o artigo 172 do Código de Processo Civil, que autoriza o cumprimento dos atos processuais das seis às vinte horas.

O Código Penal, no artigo 150, define o crime de violação de domicílio. A Lei n. 4.898/65, no artigo 3.º, alínea “b”, define como crime de abuso de autoridade o atentado à inviolabilidade do domicílio.

É polêmica a questão sobre a possibilidade ou não de a Administração Pública exercer seu poder de polícia no interior das “casas”, sem autorização judicial.

Poder de Polícia (modernamente conceituado em outros países como “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”) é aquele que se confere à Administração Pública para que ela possa, nos limites da lei, em benefício da coletividade ou do próprio Estado, regular, condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos. O Poder de Polícia tem como principal característica a auto-executoriedade, ou seja, é passível de execução direta pela própria administração, independentemente de ordem judicial.

Hely Lopes Meirelles, exemplificando situações como nas demolições de obras nocivas à comunidade, leciona que se firma cada vez mais a jurisprudência na boa doutrina, reconhecendo a Administração – especialmente quanto aos atos de polícia – o poder de executar direta e indiretamente seus atos imperativos, independentemente de pedido cominatório ou mandado judicial. Reconhece, porém, que em face dos princípios do contraditório e da ampla defesa, inclusive nos procedimentos administrativos, a auto-executoriedade tornou-se mais restrita.

Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, ao tratar da inviolabilidade do domicílio, traz a seguinte lição: “Perdeu portanto a administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa. Mesmo em casos de medidas de ordem higiênica ou de profilaxia e combate às doenças infecto-contagiosas, ainda assim é necessário uma ordem judicial para invasão”.

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Entendemos que, tratando-se de situações emergenciais, a razão está com Hely Lopes Meirelles, sem prejuízo de que posteriormente o particular ingresse com as medidas judiciais cabíveis para a defesa de seus direitos e de seu patrimônio, se for o caso. Afinal, quem pode o mais pode o menos, e a Constituição Federal autoriza até mesmo a requisição do bem particular (artigo 5.º, inciso XXV) sem impor para tanto a prévia autorização judicial.

A Constituição Federal, em seu artigo 145, § 1.º, estabelece que a administração tributária deve exercer suas atividades com respeito aos direitos individuais, entre os quais se destaca a inviolabilidade de domicílio. Nesse sentido STF-RTJ 162/249. No âmbito infraconstitucional a matéria está disciplinada pelos artigos 194/200 do Código Tributário Nacional. Havendo resistência, a fiscalização tributária deve requerer ao Poder Judiciário um mandado de busca e apreensão, podendo o contribuinte ser enquadrado no artigo 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/90 (que trata dos crimes contra a ordem tributária).

7.5. Sigilo de Correspondência e de Comunicações (artigo 5.º, inciso XII)

A Constituição Federal assegura o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, permitindo a violação das comunicações telefônicas, desde que por ordem judicial.

A Lei n. 9.296/96 dispõe que a interceptação telefônica é possível por ordem judicial:

a) de ofício, a requerimento do Ministério Público ou autoridade policial;

b) tratando-se de fato punido com reclusão;

c) desde que seja imprescindível para a instrução processual penal ou para a investigação criminal;

d) desde que já existam indícios suficientes de autoria ou participação.

Fora dessas hipóteses a interceptação telefônica pode ser considerada prova ilícita, porque viola a intimidade.

Não confundir:

Interceptação telefônica: gravação de um diálogo telefônico entre duas ou mais pessoas sem que qualquer dos interlocutores saiba da medida;

escuta telefônica: ocorre quando um terceiro (polícia, por exemplo) capta a conversa, com o consentimento de apenas um dos interlocutores;

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gravação clandestina (ou sub-reptícia): conversa (telefônica ou pessoal) gravada por uma parte sem o conhecimento da outra e sem ordem judicial. Há controvérsia sobre a sua validade, que em regra só é admitida como prova defensiva.

O artigo 1.º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/96 permite interceptação no fluxo de comunicação de dados, informática e telemática.

Considerando-se que a Constituição Federal só fez ressalva quanto à inviolabilidade das comunicações telefônicas, pergunta-se: o parágrafo único do artigo 1.º da referida lei não contraria o texto constitucional?

Vicente Greco Filho entende que o dispositivo é inconstitucional.

A maioria da doutrina, entretanto, entende que não há inconstitucionalidade. Os Professores Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes estão com a maioria. Estes autores defendem a tese de que não há direito fundamental absoluto. Para eles, um direito não pode acobertar uma atividade ilícita. O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido.

O parágrafo único do artigo 41 da Lei de Execução Penal prevê a possibilidade do diretor do presídio suspender o direito de correspondência do preso em caso de violação à moral e aos bons costumes. Novamente, surge a discussão sobre a inconstitucionalidade do dispositivo. A jurisprudência é pacífica ao defender a constitucionalidade dessa restrição, diante da necessidade de defesa do interesse público, da manutenção da segurança e outros fundamentos (princípio da proporcionalidade).

Os direitos previstos no inciso XII do artigo 5.º poderão sofrer restrições na vigência de estado de sítio ou estado de defesa, nos termos dos artigos 136 e 137 da Carta Magna.

7.6. Liberdade de Trabalho, Ofício ou Profissão (artigo 5.º, inciso XIII)

É assegurada a liberdade de escolher qual a atividade que se exercerá. É uma norma de eficácia contida, ou seja, tem aplicabilidade imediata, no entanto traz a possibilidade de ter o seu campo de incidência reduzido por requisitos exigidos por lei.

A lei exige que certos requisitos de capacitação técnica sejam preenchidos para que se possa exercer a profissão (exemplo: o advogado deve ser bacharel em Direito e obter a carteira da Ordem dos Advogados do Brasil por meio de um exame; o engenheiro deve ter curso superior de engenharia etc.).

7.7. Liberdade de Locomoção (artigo 5.º, inciso XV)

É a liberdade física de ir, vir, ficar ou permanecer. Essa liberdade é considerada pela Constituição Federal como a mais fundamental, visto que é requisito essencial para que se exerça o direito das demais liberdades.

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Todas as garantias penais e processuais penais previstas no artigo 5.º são normas que tratam da proteção da liberdade de locomoção. Por exemplo, o habeas corpus é voltado especificamente para este fim.

Esta norma também é de eficácia contida, principalmente no que diz respeito à liberdade de sair, entrar e permanecer em território nacional. A lei pode estabelecer exigências para sair, entrar ou permanecer no país, visando a proteção da soberania nacional.

7.8. Liberdade de Reunião (artigo 5.º, inciso XVI)

É a permissão constitucional para um agrupamento transitório de pessoas com um fim comum.

O direito de reunião pode ser analisado sob dois enfoques: de um lado a liberdade de se reunir para decidir um interesse comum e de outro a liberdade de não se reunir, ou seja, ninguém poderá ser obrigado a se reunir.

Para a caracterização desse direito, devem ser observados alguns requisitos a fim de que não se confunda com o direito de associação:

a) Pluralidade de participantes: trata-se de uma ação coletiva, ou seja, existência de várias pessoas para que possa haver uma reunião. A diferença é que, na reunião, não existe um vínculo jurídico entre os participantes, diferentemente da associação, em que as pessoas estão vinculadas juridicamente.

b) Tempo: a reunião tem duração limitada, enquanto na associação, a duração é ilimitada.

c) Finalidade: a reunião pressupõe uma organização com o propósito determinado de atingir um certo fim. É a finalidade que vai distinguir a reunião do agrupamento de pessoas. Essa finalidade deve ter determinadas características, ou seja, a reunião deve ter uma finalidade lícita, pacífica e não deve haver armas.

d) Lugar: deve ser predeterminado para a realização da reunião.

Não é necessária a autorização prévia para que se realize a reunião, no entanto, o Poder Público deve ser avisado com antecedência, pois não pode frustrar outra reunião que tenha sido designada no mesmo local. O objetivo do aviso ao Poder Público também é garantir que o direito de reunião possa ser exercitado com segurança.

O direito de reunião sofre algumas restrições:

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não pode ter por objetivo fins ilícitos;

a reunião deve ser pacífica e proíbe-se a utilização de armas (artigo 5.º, XVI). A presença de pessoas armadas em uma reunião não significa, no entanto, que ela deva ser dissolvida. Neste caso, a polícia deve agir no sentido de desarmar a pessoa, mas sem dissolver a reunião. Em caso de passeata, prevalece que não poderá haver nenhuma restrição quanto ao lugar em que será realizada;

durante o estado de defesa (artigo 136, § 1.º, inciso I, alínea “a”) e o estado de sítio (artigo 139, inciso IV), poderá ser restringido o direito de reunião.

7.9. Liberdade de Associação (artigo 5.º, incisos XVII a XXI)

Normalmente, a liberdade de associação manifesta-se por meio de uma reunião. Logo, existe uma relação muito estreita entre a liberdade de reunião e a liberdade de associação. A reunião é importante para que se exerça a associação, visto que, em regra, esta começa com aquela.

É o direito de coligação voluntária de algumas ou muitas pessoas físicas, por tempo indeterminado, com o objetivo de atingir um fim lícito sob direção unificada.

A associação, assim como a reunião, é uma união de pessoas. Distingue-se desta por ter tempo prolongado e indeterminado, pois o objetivo que se quer alcançar não poderá ser atingido em um único momento, enquanto na reunião, o objetivo se exaure em tempo determinado.

A criação de associações independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

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7.9.1. Elementos da associação

Base contratual: a associação fundamenta-se num acordo de vontades, ou seja, as pessoas pactuam para atingir um determinado fim.

Permanência: as pessoas se unem para agir em tempo indeterminado, ou seja, é uma ação contínua para o alcance de um objetivo.

Fim lícito: a finalidade da associação deve ser lícita.

7.9.2. Tipos de associação

Estrito sensu: agrupamento de pessoas sem fins lucrativos.

Sociedades: associações que possuem fins lucrativos.

Partido político: associação com característica regulada constitucionalmente (artigo 17 da Constituição Federal/88). Toda disciplina jurídica do partido político está disposta na Constituição Federal/88 e na Lei n. 9096/95. Trata-se de pessoa jurídica de direito privado.

Associação profissional e sindicatos: também têm características próprias. Os sindicatos estão disciplinados no artigo 8.º da Constituição Federal/88.

Cooperativas: associação de atividades profissionais. Estão disciplinadas no artigo 174, §§ 2.º ao 4.º, da Constituição Federal/88.

7.9.3. Direitos inerentes à associação

Direito de criar associações: qualquer pessoa poderá criar uma associação. Basta que os integrantes se reúnam em assembléia, pactuem as bases contratuais e registrem em cartório.

Direito de aderir a qualquer associação: qualquer pessoa poderá se filiar a qualquer associação em que tiver interesse.

Direito de desligar-se da associação

Direito de dissolução espontânea da associação: como regra, a associação será dissolvida quando os associados dispuserem neste sentido. Há hipóteses, no entanto, em que a associação poderá ser dissolvida compulsoriamente ou ter seu funcionamento suspenso. A suspensão poderá ocorrer por provimento cautelar, mas a dissoluçãosomente por decisão judicial transitada em julgado. Será dissolvida ou suspensa quando fugir de sua finalidade principal e passar a praticar atos ilícitos.

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7.9.4. Restrições à criação de uma associação

Não poderá ser criada para fins ilícitos.

Não poderá ser criada associação paramilitar (grupos armados).

7.9.5. Representação judicial

A Constituição Federal prestigiou a representação judicial para as associações, ou seja, as associações podem representar seus associados judicialmente ou extra-judicialmente para a defesa dos interesses dos filiados. Requisitos:

É necessário que a associação esteja regularmente constituída e funcionando por, no mínimo, um ano. Há casos, entretanto, em que se admite a propositura de ação por associação que não esteja funcionando por um ano, desde que haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Os partidos políticos e os sindicatos não estão sujeitos à exigência de constituição de no mínimo um ano.

É necessário que o ato constitutivo da associação preveja, entre os seus objetivos, a representação judicial dos seus filiados. Observe-se que a Medida Provisória n. 2.102-29, que teve origem na Medida Provisória n. 1.798, de 6.6.1999, estabelece que nas ações coletivas propostas contra as pessoas jurídicas de direito público, a petição inicial deverá ser instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. A sentença civil prolatada em ação coletiva proposta por associação abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. Conforme já decidiu o STF, além da previsão genérica no estatuto, é necessária autorização específica para demanda, comprovada pela ata da assembléia respectiva (Informativo STF 161 e RE 226.698-9).

7.9.6. Legitimidade processual

A associação como pessoa jurídica poderá defender os interesses coletivos de seus associados por meio de ações:

mandado de segurança coletivo (artigo 5.º, inciso LXX, Constituição Federal/88);

mandado de injunção coletivo (jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça).

ação civil pública ( artigo 5.º da Lei n. 7347/85).24


8. DIREITO À SEGURANÇA

A Constituição Federal, no caput do artigo 5.º, quando trata da segurança, está se referindo à segurança jurídica. Refere-se à segurança de que as agressões a um direito não ocorrerão. O Estado deve atuar no sentido de preservar as prerrogativas dispostas nas normas jurídicas.

8.1. Acesso ao Poder Judiciário (artigo 5.º, inciso XXXV)

A competência para garantir a segurança jurídica é do Poder Judiciário. É por meio do acesso ao Judiciário que as pessoas conseguem a segurança jurídica.

8.1.1. Direito à petição (artigo 5.º, inciso XXXIV, alínea “a”)

O inciso XXXIV do artigo 5.º da Constituição Federal estabelece que, independentemente do pagamento de taxas, a todos são assegurados o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Pode a petição ser dirigida a qualquer autoridade do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, devendo ser apreciada, motivadamente, mesmo que apenas para rejeitá-la, pois o silêncio pode caracterizar o abuso de autoridade por omissão.

O direito de petição, classificado como direito de participação política, pode ser exercido por pessoa física ou jurídica e não precisa observar forma rígida. Não se exige interesse processual, pois a manifestação está fundada no interesse geral de cumprimento da ordem jurídica.

O direito de petição não se confunde com o direito de ação, já que, por este último, busca-se uma tutela de índole jurisdicional e não administrativa.

8.1.2. Assistência judiciária (artigo 5.º, inciso LXXIV)

Conforme estabelece a Constituição Federal, o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (Lei n. 1.060/50).

Ao contrário da justiça gratuita, que traduz a dispensa (provisória ou definitiva) das despesas normalmente incidentes para o exercício de um processo, a assistência judiciária costuma ser conceituada como a organização estatal ou paraestatal que tem por fim, ao lado da dispensa das despesas processuais, a indicação de um advogado para os necessitados.

A Constituição Federal de 1988 criou a Defensoria Pública como uma das funções

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essenciais à justiça, estando o órgão disciplinado pela Lei Complementar n. 80/94.

São gratuitas, entre outras, as ações de habeas corpus, habeas data e impugnação de mandato eletivo (Lei n. 9.265/96).

8.2. Segurança em Matéria Penal

Ao tratar de segurança em matéria penal, a Constituição Federal foi cautelosa, tendo em vista a competência punitiva do Estado. Essa competência punitiva tem limites porque a aplicação da pena vai restringir a liberdade física de locomoção e os demais direitos ligados a esta.

A pena somente poderá ser aplicada se estiver prevista anteriormente em lei e na forma prevista nesta. Portanto, a aplicação da pena está vinculada à disposição legal.

8.2.1. Princípios penais

a) Da irretroatividade da lei penal (artigo 5.º, inciso XXXIX): a Constituição Federal dispõe que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (princípio nullum crimen nulla poena sine praevia lege). O dispositivo visa garantir a eficácia, na esfera penal, dos princípios da anterioridade e da legalidade, previstos também de forma expressa no artigo 1.º do Código Penal. Os princípios incidem também sobre as contravenções penais. Antes do crime (ou da contravenção), deve haver uma lei prevendo o fato punível. Para ser criminoso, o fato deve se ajustar com perfeição à conduta previamente prevista pelo legislador (fato típico), pois no âmbito penal as normas incriminadoras não admitem a equiparação por analogia. No âmbito penal só é admitida a analogia in bonam partem.

b) A lei nova mais benéfica na esfera penal (artigo 5.º, inciso XL): “a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Trata-se do princípio da irretroatividade das leis na esfera penal. A lei não pode retroagir para alcançar fatos que foram praticados antes da sua vigência, exceto se for em benefício do réu. Assim, caso a lei posterior deixe de prever o fato como crime ou contravenção, ela retroage para beneficiar o réu (abolitio criminis); se de algum modo (mesmo não abolindo o crime) a lei nova beneficiar o réu (lex mitior), ela retroage, ainda que os fatos anteriores tenham sido julgados por sentença transitada em julgado; e se a lei vigente ao tempo do fato é mais benéfica ao réu, ela prevalecerá sobre a nova lei mais severa no julgamento daquele caso (ultra-atividade da lei penal mais benéfica).

c) Da personalização da pena (artigo 5.º, inciso XLV): a pena não pode passar da pessoa do condenado. A obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, no

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entanto, podem atingir os sucessores e contra eles ser executadas, até o limite do patrimônio transferido, nos termos da lei.

d) Espécies de pena vedadas (artigo 5.º, inciso XLVII): há limitação à própria atividade do Estado. Existem penas que o legislador não poderá cominar: pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, por agressão estrangeira), pena de caráter perpétuo, pena de trabalho forçado, pena de banimento (o banimento esteve previsto na Constituição do Império, retornou ao nosso sistema constitucional em 1969 e foi abolido pela Constituição Federal de 1988) e penas cruéis.

8.2.2. Responsabilidade do Estado (artigo 5.º, inciso LXXV)

A Constituição Federal estabelece a responsabilidade do Estado por erro judiciário se a pessoa ficar presa por tempo superior àquele estabelecido na sentença. Trata-se de responsabilidade objetiva nos termos do artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal.

Com relação ao juiz (artigo 133 do Código de Processo Civil e artigo 630 do Código de Processo Penal), poderá ser responsabilizado pelos prejuízos que vier a causar se comprovado dolo ou fraude de sua parte.

8.3. Observação

O § 2.º do artigo 5.º é expresso ao dizer que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (...)”, ou seja, os direitos expressos na Constituição Federal/88 não se restringem àqueles dispostos no artigo 5.º. Assim, pode-se dizer que o rol do artigo 5.º é meramente exemplificativo. Esse entendimento é o do Supremo Tribunal Federal, pela Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 939-7/DF, que analisava se o artigo 2.º, § 2.º da Emenda Constitucional n. 3/93 era ou não constitucional.

O Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e grande parte da jurisprudência e da doutrina entendem que os tratados internacionais ingressam no ordenamento jurídico brasileiro como norma infraconstitucional (§ 2.º do artigo 5.º da Constituição Federal), fundamentando-se no fato de que, para que o tratado ingresse no ordenamento jurídico, deverá estar assinado pelo Presidente da República (artigo 49, inciso I, da Constituição Federal/88) e regulamentado por decreto legislativo votado por maioria simples (artigo 47 da Constituição Federal/88). Assim, alega-se que não poderia o tratado fazer parte de norma constitucional, tendo em vista não haver grande rigidez na sua introdução no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, existe a proposta da Emenda Constitucional n. 96-A/92, que pretende inserir um § 3.º no artigo 5.º, com a seguinte redação: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em

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dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais, condicionados à aplicação pela outra parte.”

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MÓDULO V

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Princípios de Proteção ao Trabalho

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___________________________________________________________________________ MÓDULO VDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Princípios de Proteção ao Salário

Prof. Carlos Husek

1. PRINCÍPIO DO SALÁRIO IGUAL PARA TRABALHO IGUAL

Esse princípio consiste na aplicação do princípio da isonomia, que é importantíssimo para o Direito do Trabalho. Visa o tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais.

O fundamento mais importante desse princípio é a proibição da discriminação injustificada. O artigo 7.º, inciso XXX, da Constituição Federal proíbe a discriminação na admissão e no salário, e o artigo 5.º da Consolidação das Leis do Trabalho reforça a proibição da discriminação salarial por motivo de sexo.

O nosso ordenamento jurídico definiu em lei o que é trabalho igual (artigo 461 da Consolidação Leis do Trabalho). Existe trabalho igual quando dois ou mais empregados exercem idêntica função, ou seja, diariamente executam as mesmas tarefas:

com igual produtividade e perfeição técnica;

com diferença de tempo de serviço não superior a 2 anos, na mesma empresa e na mesma função;

na mesma localidade.

A jurisprudência vinha entendendo que mesma localidade deveria ser considerada como “mesmo município”. Porém, devido à Orientação Jurisprudencial n.º 252 do Tribunal Superior do Trabalho, a tendência dos tribunais é pela aplicabilidade do entendimento da mesma, que dispõe:

“OJ n.º 252. Equiparação salarial. Mesma localidade. Conceito. Artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho. O conceito de “mesma localidade” de que trata o artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam a mesma região metropolitana.”

Para que haja diferença de salários, o empregador tem que demonstrar objetivamente que existe diferença de produtividade e perfeição técnica. Esclareça-se que,

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se a diferença de tempo de serviço de um empregado para outro for superior a 2 anos, eles podem receber salários diferentes.

Têm direito à equiparação salarial os trabalhadores que preencham todos os requisitos e trabalham para o mesmo empregador.

O artigo 2.º, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho diz que empresas que participam de um grupo econômico são solidariamente responsáveis. Partindo desse dispositivo, surge a seguinte indagação: pode o empregado indicar como paradigma outro empregado da mesma função e do mesmo grupo econômico para a equiparação salarial?

Resposta: Há duas correntes:

A primeira sustenta que, se as empresas pertencem a um grupo econômico, o empregador é o mesmo, portanto haverá equiparação salarial. Há solidariedade ativa. A segunda corrente, por sua vez, sustenta que a solidariedade é apenas passiva, e existe somente nas dívidas. Salienta que empregador é cada empresa e não o grupo econômico ao qual ela pertence. Não haverá equiparação salarial, portanto, nesse caso. Essa corrente predomina.

Essas regras de equiparação não se aplicam às empresas que tiverem os seus quadros de carreira organizados. Para terem validade, a jurisprudência exige que eles sejam homologados pelo Ministério do Trabalho, como dispõe o Enunciado n. 06 do Tribunal Superior do Trabalho:

“Enunciado 06 – quadro em carreira - Para os fins previstos no § 2.º do Art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência, o quadro de carreira das entidades de Direito Público da Administração direta, autárquica e fundacional e aprovado por ato administrativo da autoridade competente (DJU, 18.12.2000).”

Situações em que empregados exercem a mesma função, e um deles recebe aumento em razão de sentença judicial, não afasta a incidência da equiparação salarial. Neste sentido, Enunciado 120 do Tribunal Superior do Trabalho, que assim estabelece:

“Presentes os pressupostos do Art. 461 da CLT é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto quando decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior (redação Resolução 100/00, DJ. 18.9.00).”

O § 4.º do artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho trata do trabalhador readaptado em nova função por motivo de saúde. Ele não pode servir como paradigma para outros empregados da nova função, pois o seu salário continua sendo o da função antiga. O empregador não pode reduzir o seu salário. Exemplo: o empregado é ferramenteiro e, por

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deficiência física, foi transferido para a portaria. Esse empregado continuará recebendo o mesmo salário que recebia como ferramenteiro.

A jurisprudência não vem admitindo a equiparação salarial no trabalho artístico e intelectual porque não é possível examinar se há igual produtividade e igual perfeição técnica.

Por outro lado, não tem se admitido a equiparação salarial entre dois advogados (trabalho intelectual).

2. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL

Esse princípio proíbe a redução salarial. Está prevista no artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho a inalterabilidade do salário, proibindo a alteração prejudicial, mesmo que o empregado concorde. Qualquer alteração nesse sentido é nula.

A irredutibilidade também está prevista no artigo 7.º, inciso VI, da Constituição Federal, porém o constituinte previu uma flexibilização, dizendo que o salário é irredutível, salvo por convenção ou acordo coletivo. Nesse caso, é necessária a presença dos sindicatos para que possa haver a redução do salário.

O salário nominal, que é efetivamente o valor recebido (o número: R$ 500,00), está protegido pelo princípio, não o salário real, que consiste na relação existente entre o número do salário e o custo de vida (poder aquisitivo do salário). Caso no período de 1 ano o salário for mantido em R$ 500,00, o salário nominal não foi alterado. Se nesse período o custo de vida subiu 10%, o salário real sofreu diminuição.

Na época da inflação, tentou-se fazer com que esse princípio protegesse o salário real, porém isso não ocorreu.

3. PRINCÍPIO DA INTEGRALIDADE DO SALÁRIO

Esse princípio visa assegurar ao trabalhador o recebimento integral do seu salário, para dele dispor da forma que lhe convier.

O princípio está regulado pelo artigo 462 da Consolidação das Leis do Trabalho e protege os salários contra os descontos abusivos do empregador.

Existem alguns descontos que são considerados legais. São eles:

previdência;

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retenção do imposto de renda;

imposto sindical/contribuição sindical;

retenção da pensão alimentícia (artigo 734 do Código Processo Civil);

contribuições sindicais legais.

Também é autorizado ao empregador descontar outras contribuições sindicais previstas em convenções coletivas e sentenças normativas.

Existem três espécies de contribuições:

1) Contribuição Sindical: está na Consolidação das Leis do Trabalho (artigos 548, alínea “a” e 578. É uma contribuição compulsória devida por todos os trabalhadores associados ou não. Corresponde a um dia de trabalho.

2) Contribuição Assistencial: É fixada em convenção ou dissídio coletivo. Destina-se a financiar a atividade assistencial do Estado, como por exemplo: serviços médicos, odontológicos, dentre outros. O valor desta contribuição fica estabelecido pela convenção ou dissídio e é autorizado o desconto em salário.

3) Contribuição Confederativa: Criada pela Constituição Federal de 1988, artigo 8.º, inciso IV. É fixada pela assembléia da categoria. Destina-se ao financiamento do sistema confederativo do sindicato.

Antigamente, a jurisprudência era pacífica em dizer que todas as contribuições deveriam ser obrigatoriamente descontadas.

O Tribunal Superior de Trabalho e o Supremo Tribunal Federal vêm entendendo que a contribuição sindical só pode ser descontada se o empregado aceitar, pois, se o empregado não for sócio do sindicato, ele poderá recusar.

O Precedente Normativo n. 119 da Seção de dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho estabelece:

“Fere o direito à plena liberdade de associação e de sindicalização cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa fixando contribuição a ser descontada dos salários dos trabalhadores, não filiados a sindicato profissional, sob a denominação de taxa assistencial ou para custeio do sistema confederativo. A Constituição da República, nos artigos 5., inciso XX e 8., inciso V, assegura ao trabalhador o direito de livre associação e sindicalização (DJU, 11.11.96)”.

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Há, todavia, decisão da lavra do Ministro Marco Aurélio, presidente do Supremo Tribunal Federal, aplicando o artigo 513, alínea “e” da Consolidação das Leis do Trabalho, dizendo que, associado ou não, o desconto é para todos que pertencem à categoria.

Outros descontos são autorizados pela Consolidação das Leis do Trabalho:

A mesma autoriza o desconto por dano causado pelo empregado a título de dolo ou proveniente de culpa, exigindo-se, neste último caso, uma autorização escrita do empregado ( artigo 462, § 1. da Consolidação das Leis do Trabalho)

Qualquer outro desconto salarial que viole tal artigo é ilegal.

O enunciado n. 342 do Tribunal Superior do Trabalho orienta serem legais alguns descontos salariais com autorização prévia e por escrito do empregado, desde que não haja coação ou outro defeito que vicie o ato jurídico. Exemplo: plano de assistência médica ou odontológica.

“Enunciado 342: “Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o disposto pelo Art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.”

4. PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL

Esse princípio protege o salário contra os credores do empregado e do empregador.

Dele decorre a regra da impenhorabilidade do salário prevista no artigo 649, inciso IV, do Código Processo Civil, exceto se para pagamento de pensão alimentícia.

Têm surgido as seguintes perguntas: aplica-se esse princípio quando o salário é depositado em conta corrente? O banco poderá descontar tarifas de talão de cheque e saldo antes de o empregado retirar seu salário?

A Justiça Comum decidiu que o banco pode descontar. Parte da jurisprudência entende, porém, que não é possível. Entendemos a possibilidade, tendo em vista os serviços prestados pelo banco, mas não pode haver qualquer prejuízo para o empregado. O empregador é que deve assumir essa responsabilidade, em virtude do contrato feito com o banco para o depósito dos salários.

Esse princípio também protege o salário contra os credores do empregador. Em caso de falência, o salário dos empregados é o primeiro crédito a ser pago (ocupa a primeira posição no concurso de credores).

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O único crédito que se equipara ao salário na falência é a indenização por acidente de trabalho. Quem paga essa indenização, quando for decorrente de ato ilícito, é o empregador.

A Previdência Social tem responsabilidade objetiva no acidente de trabalho. Ela paga o benefício ao empregado (auxílio-doença, acidente).

A indenização devida pelo empregador é somente subjetiva, por ato ilícito. É essa a indenização que concorre com o salário na falência.

Compreende-se como ato ilícito do empregador o não cumprimento das normas de segurança e higiene do trabalho.

Na lei, não existe outro crédito que prefere ao salário e à indenização.

5. PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO OU PRINCÍPIO DO SALÁRIO IGUAL PARA TRABALHO IGUAL

O princípio da não-discriminação proíbe diferença de critério de admissão, de exercícios de funções e de salário por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, ou de critério de admissão e de salário em razão de deficiência física e, bem assim, que se distinga, na aplicação das normas gerais, entre o trabalho manual, o técnico e o intelectual ou entre os respectivos profissionais; este princípio, entretanto, deve ser aplicado tendo em conta que não fere a isonomia; trata-se desigualmente situações desiguais.

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MÓDULO III

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIROReceita Pública

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__________________________________________________________________________ MÓDULO IIIDIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

Receita Pública

Prof. José Marcelo Martins Proença

1. CONCEITO

Receita é recurso obtido para fazer frente às despesas, salientando-se uma vez mais que, em conjunto com estas últimas, formam o orçamento. A qualidade de ser pública, de acordo com a doutrina de Celso Ribeiro Bastos, advém de ser o ente arrecadante pessoa jurídica de direito público. Assim, se arrecadada por pessoa jurídica de direito privado, deixaria a receita de ser pública.

O conceito mais preciso é dado por Aliomar Baleeiro, segundo o qual, “receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo”.

De se salientar que entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres públicos, podendo ser classificadas, as entradas, em provisórias e definitivas.

Enquanto as primeiras destinam-se à posterior devolução, a exemplo dos créditos obtidos por força de empréstimos compulsórios, cauções e fianças, as entradas definitivas destinam-se a permanecer nos cofres públicos, para cumprimento das finalidades do Estado. A título de exemplo, temos os valores arrecadados por meio de impostos e taxas.

Com efeito, receita refere-se ao conceito de entrada definitiva.

2. INGRESSOS E RECEITAS

Ingressos e receitas públicas não podem ter seus conceitos confundidos, ou seja, todo ingresso de dinheiro aos cofres públicos representa uma entrada, porém, nem todo ingresso equivale a uma receita pública (assim como, acima mencionado, nem toda entrada corresponde a uma receita).

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3. CLASSIFICAÇÃO

Podemos encontrar classificações para as receitas públicas que decorram da doutrina ou da própria lei.

3.1. Classificação Doutrinária

O número de classificações apontadas pela doutrina é grande, variando de acordo com o critério adotado. Nesta oportunidade, passamos a apresentar aquelas que possuem maior utilidade para os fins que se prestam esse curso:

3.1.1. Quanto à periodicidade do ingresso da receita

Esse critério leva em consideração a previsibilidade do ingresso da receita aos cofres públicos, podendo, de acordo com o critério, existir receitas extraordinárias e receitas ordinárias.

- extraordinárias: são as receitas cujo ingresso ocorre eventualmente, sem possibilidade de previsão em situações de anormalidade. Decorrem da instituição de impostos extraordinários, faculdade permeada no inciso II do artigo 154 da Constituição Federal;

- ordinárias: que possuem ingresso constante, previsível, regular. São recebidas em decorrência do desenvolvimento regular da atividade estatal, como no caso das receitas oriundas da cobrança do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF).

Há uma corrente na doutrina que ainda traz uma terceira classificação em relação à periodicidade de ingresso, fazendo menção às receitas adicionais, que são as não previstas no orçamento, ou previstas de maneira insuficiente.

3.1.2. Quanto à origem das receitas públicas

Critério que considera a causa do ingresso da receita, o motivo que possibilitou o ingresso aos cofres públicos, podendo as receitas, segundo esse critério, dividirem-se em originárias ou derivadas.

Originárias: resultantes do domínio privado do Estado, ou seja, da atuação deste sob o regime de direito privado, como uma empresa privada em busca de lucro

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na exploração de atividade econômica, da exploração de seus próprios bens ou serviços. A título de exemplo, temos as receitas oriundas da cobrança de tarifas.

Derivadas: decorrentes das parcelas de riquezas que o Estado, face ao seu poder de autoridade, pode retirar de seus subordinados para a realização de seus fins, visando sempre o bem-estar geral. Decorrem da exploração do patrimônio ou de rendas de seus subordinados. A título de exemplo, podemos citar a receita advinda da cobrança de tributos.

Existe corrente doutrinária que traz uma terceira classificação baseada na origem da receita. Tal corrente denomina a receita de receita pública transferida, que também deriva do patrimônio do particular; entretanto não é cobrada pelo ente que utilizará tal receita, isto é, é cobrada por pessoa política diversa do destinatário da arrecadação.

3.2. Classificação Legal

Leva em consideração o que determina o artigo 11 da Lei n. 4.320/64, a qual institui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Segundo o diploma legal, as receitas são divididas em receitas correntes e receitas de capital. Trata-se de classificação decorrente da destinação a que se dá à receita pública.

Receitas correntes: segundo dispõe o § 1.º do artigo 11 da citada lei, são as receitas destinadas a atender às despesas correntes (despesas de custeio). Tratam-se das receitas resultantes da atuação do Estado, utilizando-se de prerrogativas provenientes do regime jurídico da Administração, isto é, atuando, fazendo-se valer de seu poder de império. Assim, são receitas provenientes da cobrança de tributos, de contribuições e outros.

Receitas de capital: a teor do disposto no § 2.º do artigo 11 da lei, de capital são as receitas destinadas a atender às despesas classificadas como despesas de capital (decorrentes de investimentos) e ao superávit do orçamento (saldo positivo, quando da confrontação entre receita e despesa). Referem-se às receitas obtidas em decorrência de negociações entre o Estado e uma pessoa física ou jurídica, de direito público ou de direito privado. A título de exemplo, podemos citar as receitas decorrentes de alienação de bens, operações de crédito e amortização de empréstimos, dentre outros.

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4. PREÇO PÚBLICO E A SUA DISTINÇÃO COM A TAXA

Em que pese à existência de constante confusão entre preço público e taxa, e embora o produto de ambos venha a fazer parte da receita pública, os institutos não se confundem.

Assim, temos que taxa é uma das espécies tributárias. Trata-se de tributo vinculado a uma atuação estatal, tendo, por conseqüência, sua cobrança submetida ao regime de direito público.

É considerada uma obrigação ex lege (decorrente da lei, e não de disposição de vontade das partes), ou seja, só pode ser exigida dos particulares “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, de acordo com o disposto no artigo 145, inciso II, da Constituição Federal.

Preço público, de modo diverso, é simplesmente uma tarifa, significando a contraprestação paga pelos serviços solicitados ao Estado ou pelos bens por ele vendidos.

Assim, trata-se de uma obrigação ex voluntate (decorrente da vontade das partes, sendo que uma das partes presentes é o Estado), sendo necessário um contrato, expresso ou tácito, entre as partes, logo, seu regime jurídico é de direito privado.

Já fora mencionado, em outra oportunidade, a diferença entre estes institutos (módulo 3 – Direito Tributário). Naquela oportunidade, fora dito que tal diferença é determinada pela sua obrigatoriedade (compulsoriedade). A teor do disposto na Súmula n. 545 do Supremo Tribunal Federal: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”.

Cabe a cobrança de preço público quando se está diante de coisa em comércio, enquanto que a taxa será cobrada quando houver determinação legal.

A comparação que segue entre taxa e preço público foi retirada do Código Tributário Nacional Comentado, coordenado por Vladimir Passos de Freitas, Revista dos Tribunais, artigo 77:

Taxa:

- exercício do poder de polícia;

- utilização efetiva ou potencial do serviço público;

- remuneração por serviços públicos essenciais ou cuja atividade econômica não compete originariamente à iniciativa privada.

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Preço Público:

- remunera serviços que não têm natureza de públicos;

- atividade monopolizada;

- pressupõe contratação;

- serviços não essenciais, que admitem concessão.

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MÓDULO III

DIREITO ELEITORAL

Capacidade Eleitoral Passiva

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

DIREITO ELEITORAL

Capacidade Eleitoral Passiva

Prof. Ricardo Cunha Chimenti

1. CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE

São condições de elegibilidade (capacidade eleitoral passiva), na forma da lei:

nacionalidade brasileira (observada a questão da reciprocidade quanto aos portugueses e que apenas alguns cargos são privativos de brasileiros natos);

pleno exercício dos direitos políticos (veremos oportunamente as inelegibilidades);

alistamento eleitoral (só pode ser votado quem pode votar, embora nem todos que votam podem ser votados – como o analfabeto e o menor de 18 e maior de 16 anos);

domicílio eleitoral na circunscrição (pelo prazo que a lei ordinária federal fixar; hoje é de um ano antes do pleito, nos termos do artigo 9.º da Lei n. 9.504/97);

a filiação partidária (pelo menos um ano antes das eleições, nos termos do artigo 18 da Lei n. 9.096/95 e artigo 9.º da Lei n. 9.504/97);

a idade mínima de 35 anos para Presidente da República, Vice-Presidente da República e Senador; a idade mínima de 30 anos para Governador e Vice-Governador; a idade mínima de 21 anos para Deputado (Federal, Distrital ou Estadual), Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz (mandato de quatro anos – artigo 98, inciso II, da Constituição Federal); a idade mínima de 18 anos para Vereador.

A aquisição da elegibilidade, portanto, ocorre gradativamente.

De acordo com o § 2.º do artigo 11 da Lei n. 9.504/97, a idade mínima deve estar preenchida até a data da posse. Há, contudo, entendimento jurisprudencial no sentido de que o requisito da idade mínima deve estar satisfeito na data do pleito.

Não há idade máxima limitando o acesso aos cargos eletivos.

2. O REGISTRO DOS CANDIDATOS

A escolha dos candidatos (até então são candidatos a candidatos) se faz mediante convenção daqueles que são filiados ao partido, entre os dias 10 e 30 de junho do ano em que haverá eleições, observadas as regras estatutárias (artigo 7.º da Lei n. 9.504/97 – Lei Geral das Eleições). Cada candidato concorre para um único cargo, conforme estabelece o artigo 88 do Código Eleitoral.

A Constituição Federal, no § 1.º do seu artigo 17, dá aos partidos políticos ampla liberdade para definirem suas regras de organização e funcionamento (princípio da não-intervenção ou da autonomia partidária).

Somente pode ser candidato aquele que está filiado a um partido político pelo menos um ano antes do pleito (podendo o estatuto fixar prazo maior) e residente na circunscrição da eleição pela qual concorre, pelo mesmo prazo. Há exceções ao prazo de filiação, que poderá ser menor em relação aos militares e aos membros dos Tribunais de Contas (Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral n. 19.978/97 e n.20.100/98).

As filiações são comunicadas à Justiça Eleitoral na segunda semana dos meses de abril e outubro de cada ano, permitindo assim um maior controle sobre seus prazos.

Cumpre observar que o benefício da candidatura nata foi liminarmente suspenso pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn MC n. 2530, de 24.04.02).

Cada partido poderá registrar candidatos para as eleições proporcionais (Deputado e Vereador) até 150% do número de lugares a preencher. As coligações podem registrar candidatos até o dobro dos lugares a preencher.

Nas unidades da Federação em que a população elege até vinte Deputados Federais, cada partido poderá registrar candidatos a Deputado

Federal e Estadual (ou Distrital) até o dobro das vagas a preencher; havendo coligação, esses números podem ser acrescidos de até mais 50%.

Cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo.

O pedido de registro deverá ser formalizado até as 19 horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleições e, entre outros documentos, deverá incluir a declaração de bens assinada pelo candidato.

Cada candidato poderá indicar, além do seu nome completo, até três variações pelas quais é mais conhecido. Não havendo preferência entre os candidatos que pretendem o registro da mesma variação nominal (§ 1.º do artigo 12 da Lei n. 9.504/97), defere-se o pedido do primeiro que o tenha requerido (Súmula n. 4 do Tribunal Superior Eleitoral).

Os candidatos a Presidente e Vice-Presidente da República são registrados no Tribunal Superior Eleitoral. Candidatos a Governador, Vice-Governador, Senador, Deputado Federal e Deputado Estadual são registrados no Tribunal Regional Eleitoral do Estado pelo qual concorrem. Candidatos a Prefeito, Vice-Prefeito, Vereador e Juiz de Paz são registrados junto ao Juiz Eleitoral da respectiva circunscrição.

Nos termos do artigo 13 da Lei n. 9.504/97, o partido ou coligação poderá substituir o candidato que for declarado inelegível, renunciar ou falecer após o encerramento do prazo para registro. O pedido de substituição deve ser formalizado até dez dias após o fato que lhe deu origem, sendo que, nas eleições proporcionais, deve ser apresentado até sessenta dias antes do pleito.

2.1. Impugnação ao Pedido de Registro (anterior ao pleito)

De acordo com o artigo 97 do Código Eleitoral, protocolado o pedido de registro, a Justiça Eleitoral providenciará a imediata expedição de edital, o qual será publicado na imprensa oficial (na capital) ou afixado no Cartório Eleitoral (no interior).

Da publicidade do pedido de registro começa a correr o prazo de 5 dias para a impugnação (artigo 3.º da Lei Complementar n. 64/90), que será apresentada ao juiz ou tribunal competente para o registro e terá por base fatos verificados até aquele momento, e que poderá ser formalizada pelo Ministério Público, partidos, coligações e candidatos já indicados nas convenções. Caso não atue como parte, o Ministério Público participará do processo na condição de fiscal da lei.

Não poderá impugnar o pedido de registro o membro do Ministério Público que nos dois anos anteriores à impugnação tenha disputado cargo eletivo, integrado Diretório de Partido ou exercido atividade político-partidária. A regra do artigo 3.º, § 2º, da Lei Complementar n. 64/90, que previa o prazo de quatro anos, foi derrogada pelo artigo 80 da Lei Complementar n. 75/93, conforme explicita o § 2.º do artigo 36 da Resolução do Tribunal Superior Eleitoral.

O impugnante, desde logo, deve especificar suas provas e arrolar até seis testemunhas.

O prazo para contestar é de sete dias, contados da notificação do candidato, partido ou coligação.

Superada a fase instrutória, será aberto o prazo comum de cinco dias para as partes apresentarem suas alegações finais e para o Ministério Público apresentar o seu parecer. Em seguida, os autos seguem para o juiz ou para o tribunal decidir, em três dias.

O prazo para recurso será de três dias. As contra-razões também devem ser protocoladas em três dias, contados do protocolo da petição do recurso.

O recurso contra a decisão do juiz eleitoral é o inominado previsto no artigo 265 do Código Eleitoral, admitindo inclusive a retratação (artigo 267, § 7.º). Contra a decisão do Tribunal Regional Eleitoral, o recurso é denominado ordinário, nos termos dos incisos III e IV do § 4.º do artigo 121 da Constituição Federal combinados com os artigos 276, incisos I e II, e 277 do Código Eleitoral. Pode ser cabível mandado de segurança contra decisão originária do Tribunal Superior Eleitoral.

Os prazos correm em cartório (independentemente de intimação), são peremptórios, contínuos e não se suspendem aos sábados, domingos e feriados, nos termos do artigo 16 da Lei Complementar n. 64/90.

Nos termos da Súmula n. 10 do Tribunal Superior Eleitoral, caso a sentença seja entregue em cartório antes dos três dias disponibilizados para o juiz decidir e não haja intimação pessoal do interessado, o prazo para o recurso (três dias) contra decisão só começa a correr do termo final daquele tríduo.

A declaração de inelegibilidade do candidato a chefe do Poder Executivo não afeta o candidato a vice, e a declaração de inelegibilidade do vice não afeta o candidato à chefia do Executivo, nos termos do artigo 18 da Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar n. 64/90).

De acordo com a Súmula n. 11 do Tribunal Superior Eleitoral, “no processo de registro de candidato, o partido que não o impugnou não tem legitimidade para recorrer da sentença que o deferiu, salvo se se cuidar de matéria constitucional”.

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Curso Damásio - Módulo 05