CURSO DE DIREITO

TUTELA ANTECIPADA

LUIZ CARLOS DE ANDRADE LOPESRA: 442.826-0Turma: 319-DTel: 4702-4147

E-mail: luiz_clopes@hotmail.com

SÃO PAULO2004

LUIZ CARLOS DE ANDRADE LOPES

Monografia apresentada àBanca Examinadora doCentro Universitário dasFaculdades MetropolitanasUnidas, como exigênciaparcial para obtenção do títulode Bacharel em Direito sob aorientação do Professor PauloDimas Bellis Mascaretti.

SÃO PAULO2004

BANCA EXAMINADORA:

Professor Orientador:_________________________________Paulo Dimas Bellis Mascaretti

Professor Argüidor:__________________________________

Professor Argüidor:__________________________________

Agradeço,

os meus pais pelo incentivo e todo

o amor dedicado, e a minha

namorada Paula Bocchile Suelotto

por sua cooperação.

SINOPSE

O presente estudo visa apresentar o instituto da tutela antecipada como

uma medida capaz de tornar mais célere e efetiva a prestação jurisdicional.

Busca-se de forma simples e objetiva demonstrar a importância desta tutela

satisfativa, introduzida no ordenamento jurídico nacional por meio da Lei n.

8.952, de 13.12.94.

Ao discorrer sobre a importância da tutela de urgência, de seus princípios

constitucionais, e de sua natureza, este trabalho procura esmiuçar as principais

características do instituto da tutela antecipada, apontando as diversas posições

sustentadas pela doutrina sobre o tema.

Aborda, também, o procedimento e os efeitos do ato judicial que aprecia o

pedido da tutela antecipada. Por fim, aponta algumas peculiaridades da tutela

específica das obrigações de fazer e de não fazer.

SUMÁRIO

Sinopse.............................................................................................................5

Sumário............................................................................................................ 6

Introdução........................................................................................................8

1 – A Tutela Jurisdicional..............................................................................11

1.1 – O tempo e o processo.....................................................................14

2 – Histórico das Tutelas de Urgência...........................................................18

3 – Formas de cognição.................................................................................22

3.1 – Cognição exauriente ......................................................................23

3.2 – Cognição Sumária..........................................................................23

4 – Conceito de Tutela Antecipada ...............................................................26

5 – A natureza do provimento .......................................................................31

6 – Diferenças entre as Tutelas de Urgência .................................................36

6.1 - Liminares e tutelas de urgência......................................................36

6.2 - Liminares e a antecipação da tutela ...............................................37

6.3 - Julgamento antecipado e a antecipação da tutela...........................37

6.4 - Tutela cautelar e tutela antecipada .................................................38

7 – Direitos Fundamentais dos Litigantes .....................................................43

7.1 – A efetividade da jurisdição............................................................45

7.2 – A segurança jurídica ......................................................................46

7.3 – Harmonização dos Direitos ...........................................................48

8 – Pressupostos ............................................................................................50

8.1 – Legitimados a requerer a tutela antecipada...................................51

8.2 – Prova inequívoca da alegação .......................................................53

8.3 – Verossimilhança da alegação ........................................................55

8.4 – Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação .........57

8.5 – Abuso de direito de defesa ............................................................59

8.6 – Manifesto propósito protelatório...................................................61

8.7 – Pedido incontroverso.....................................................................62

9 – Necessidade de fundamentação do ato jurisdicional...............................64

10 – O perigo da irreversibilidade.................................................................66

11 – Revogação e modificação......................................................................68

12 – Fungibilidade.........................................................................................72

13 – Procedimento.........................................................................................74

13.1 – Formalização do pedido ..............................................................74

13.2 – Competência................................................................................77

13.3 – Recurso........................................................................................79

14 – Os efeitos antecipados...........................................................................82

15 – Tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer......................87

16 – Tutela antecipada em face da Fazenda Pública.....................................91

Considerações finais ......................................................................................95

Bibliografia....................................................................................................99

8

Introdução

O objetivo deste trabalho é analisar o instituto da tutela antecipada,

introduzido no ordenamento processual brasileiro, no Livro I – Do Processo de

Conhecimento, por força da Lei n. 8.952, de 13.12.94, a qual conferiu nova

redação ao art. 273, do Código de Processo Civil. Com o propósito de

simplificar, agilizar e principalmente dar efetividade à prestação jurisdicional,

diante da morosidade do curso normal do processo, o legislador introduziu no

ordenamento jurídico o instituto da antecipação da tutela.

O Estado como detentor do monopólio da jurisdição tem o poder-dever de

resolver os conflitos de interesses de seus jurisdicionados, apresentando

prestações jurisdicionais efetivas, céleres e capazes de solucionarem os litígios

entre os homens de maneira confiável, atribuindo, via reflexa, ao Poder

Judiciário, o respeito que lhe é devido, por sustentáculo imprescindível do

Estado de Direito.

Para evitar o perigo da demora do procedimento cognitivo comum na

satisfação do direito subjetivo material da parte vencedora, a tutela antecipada

foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, e se corretamente utilizada,

proporcionará a restauração da igualdade no procedimento.

9

Como bem sabemos, a morosidade na prestação jurisdicional provoca

lesão ao princípio da igualdade entre as partes. Com a finalidade de mitigar o

risco da demora do provimento jurisdicional, a tutela satisfativa, a qual realiza o

direito antecipadamente, já vinha sendo outorgada por meio de medidas

cautelares inominadas, e em casos específicos, como por exemplo, no pedido de

liminar de reintegração de posse, art. 928, caput, do Código de Processo Civil.

A tutela antecipada autoriza o juiz conceder a parte um provimento

imediato, provisoriamente, de forma a antecipar, no todo ou em parte, os efeitos

da futura sentença de procedência, tornando o processo apto a realizar os seus

objetivos e melhor servir a sociedade. Trata-se de adiantamento do provimento

que se busca no mérito da causa, ou seja, a parte que requer a antecipação dos

efeitos da tutela pretendida, busca uma medida satisfativa de urgência, em

caráter provisório, que reconheça o direito material e lhe proporcione o

respectivo exercício.

O presente estudo irá analisar os requisitos e condições exigidas para a

concessão da medida antecipatória. Abordando os reflexos das alterações

trazidas pela Lei n. 10.444, de 07.05.02, ao instituto da tutela antecipada, em

seus §§ 3°, 6° e 7°, do art. 273, e da tutela específica das obrigações de fazer e

de não fazer, art. 461 e 461-A, todos do Código de Processo Civil. Analisaremos

a evolução histórica, pressupostos e características do instituto, buscando

10

apresentar um paralelo com as demais tutelas de urgência enquanto institutos de

efetivação da prestação jurisdicional.

11

1 - A Tutela Jurisdicional

A tutela jurisdicional decorre do compromisso do Estado de apreciar as

lesões ou ameaças a direitos, eliminando os conflitos de interesses de modo

eficaz, e sujeitando a vontade de todos as suas decisões. O Estado assume o

papel de terceiro desinteressado, substituindo a atividade dos envolvidos em

conflitos, para aplicar concretamente à vontade da lei de forma imparcial,

realizando providências concretas necessárias à manutenção ou à reparação de

direitos.

Necessário demonstrar a diferença entre tutela e prestação jurisdicional,

uma vez que a tutela jurisdicional será prestada a aquele que demonstrar o

direito subjetivo material que se afirmou violado ou ameaçado de violação, ao

passo que a prestação jurisdicional independe da efetiva existência de tal direito.

A prestação jurisdicional é constitucionalmente devida a todo e qualquer

litigante (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal – princípio da inafastabilidade

da jurisdição), sendo cumprida e formalizada pelo magistrado com a prolação da

sentença que põe fim ao processo.

Como destaca Humberto Theodoro Júnior: “Na satisfação do direito à

composição do litígio (definição ou atuação da vontade concreta da lei diante do

conflito instalado entre as partes) consiste a prestação jurisdicional. Mas, além

12

dessa pacificação do litígio, a defesa do direito subjetivo ameaçado ou a

reparação da lesão já consumada sobre o direito da parte também incumbe a

função jurisdicional realizar, porque a justiça privada não é mais tolerada (salvo

excepcionalíssimas exceções) pelo sistema de direito objetivo moderno. Assim,

quando o provimento judicial reconhece e resguarda in concreto o direito

subjetivo da parte, vai além da simples prestação jurisdicional e, pois, realiza a

tutela jurisdicional. Todo litigante que ingressa em juízo, observando os

pressupostos processuais e as condições da ação, tem direito à prestação

jurisdicional (sentença de mérito ou prática de certo ato executivo); mas nem

todo litigante faz jus à tutela jurisdicional”. 1

Tradicionalmente a tutela jurisdicional visa à formulação e à atuação

prática da norma jurídica concreta que deve disciplinar em determinada

situação. Primeiramente no processo há declaração de direito, para depois este

ser realizado. Quando há uma pretensão jurídica resistida, e para sua

composição, necessária a declaração da vontade concreta da lei, estamos diante

de um processo de conhecimento ou de cognição. Pois o exame do magistrado

consiste em certificar ou não a existência de um direito por meio de uma

sentença. Ao passo que, se a atividade se desenvolve no sentido de tornar efetivo

o direito certificado ou presumidamente existente, corresponde ao processo de

execução. Neste caso se tem a certeza do direito do credor, fundando-se a lide na

1 Humberto Theodoro Junior. Tutela jurisdicional de urgência. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 2.

13

insatisfação do crédito pretendido, buscando-se dessa forma, realizar a prestação

a que tem direito, por meio da coação estatal sobre o patrimônio do devedor.

Podemos acrescentar um tertium genus na classificação da tutela

jurisdicional. Trata-se do processo cautelar, o qual não busca satisfazer

diretamente a relação jurídica material que envolve as partes, mas apenas

garantir a tutela de conhecimento ou de execução, prevenindo possíveis

alterações de fato ou de direito, preservando a utilidade e eficiência do futuro e

eventual provimento.

Em regra a tutela de conhecimento precede a tutela executiva, mas há

situações em que elas podem ser prestadas simultaneamente, como no caso da

execução provisória prevista no art. 588 do Código de Processo Civil. Pode

ocorrer, também, que a tutela executiva seja prestada integralmente, antes

mesmo de ser iniciada a ação de embargos à execução (processo de

conhecimento), nos casos de títulos executivos extrajudiciais. No que se refere à

tutela cautelar, esta poderá ser prestada antes ou no curso do processo principal

(conhecimento ou execução), nos termos do art. 796 do Código de Processo

Civil.

14

1.1 - O tempo e o processo

O litigante ao buscar uma prestação jurisdicional que assegure a

composição do litígio e a reparação do dano que o titular do direito lesado

suportou, pretende que o Estado proporcione a concretização do direito da parte

que tem razão, de forma célere e objetiva. Entretanto, o decurso do tempo

muitas vezes pode provocar perecimentos de pretensões, uma vez que o juiz

necessita de tempo razoável para compreender o conflito de interesse e para

habilitar-se à bem fundamentar as decisões interlocutórias e, com maior

profundidade, a sentença.

A “lentidão da Justiça” constitui um grave problema social, uma vez que a

demora no andamento processual favorece as especulações e insolvência,

prejudicando os litigantes, principalmente o autor, que mesmo ao final vitorioso,

terá um largo período de privação de seu direito. Os demandantes utilizam-se do

direito constitucional do devido processo legal e da ampla defesa, insculpido no

art. 5º, LV, da Constituição Federal, para provocar prejuízos muitas vezes

irreversíveis, oferecendo dilações e recursos meramente protelatórios.

A morosidade no acertamento da lide, não pode comprometer a validade

prática da decisão. Não basta ter a certeza da ocorrência de um pronunciamento

final de mérito em um momento indefinido, é necessário que a decisão tenha

15

capacidade de afastar situações graves de risco de dano à efetividade do

processo. Neste sentido esclarece Cândido Rangel Dinamarco: “É muito antiga a

preocupação pela presteza da tutela que o processo possa oferecer a quem tem

razão. Os interdicta do direito romano clássico, medidas provisórias cuja

concessão se apoiava no mero pressuposto de serem verdadeiras as alegações de

quem pedia, já eram meios de oferecer proteção ao provável titular de um direito

lesado, em breve tempo e sem as complicações de um procedimento regular. No

direito moderno, a realidade dos pleitos judiciais e a angústia das longas esperas

são fatores de desprestígio do Poder Judiciário (como se a culpa fosse só sua) e

de sofrimento pessoal dos que necessitam da tutela jurisdicional”. 2

A tendência de agilizar os mecanismos de administração da justiça,

buscando racionalizar a distribuição do tempo no processo, inibindo defesas

abusivas ou procrastinatórias, que retardam a outorga da prestação jurisdicional,

tornou-se preocupação maior dos operadores do direito. O processo cautelar que

por muitas décadas mostrou-se como um instrumento adequado para aplicação

das prestações jurisdicionais de urgência, teve seu campo de incidência

regularizado, ou seja, houve uma purificação do processo cautelar, o qual

readquiriu a sua finalidade clássica de medida conservativa.

2 Cândido Rangel Dinamarco. A Reforma do Código de Processo Civil. 4.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros,

1997, p. 140.

16

Com o propósito de se agilizar a prestação jurisdicional, foi instituído, de

modo explicito e generalizado, no ordenamento processual brasileiro a

antecipação dos efeitos da tutela pretendida. O que antes somente era possível

no processo cautelar, em alguns procedimentos especiais, estendeu-se para todo

processo de conhecimento, consagrando o poder geral de cautela do juiz. As

tutelas cautelares satisfativas procuraram preencher uma lacuna no ordenamento

jurídico, o que não é mais necessário, ante a reforma processual ocorrida na

década de noventa, a qual introduziu no ordenamento jurídico a Lei n. 8.952/94.

A antecipação da tutela consagrada pelo art. 273 do Código de Processo

Civil constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do

processo, pois este novo expediente, autoriza o juiz antecipar a decisão de

mérito, antes mesmo de completar a instrução e o debate da causa,

proporcionando o provisório atendimento do pedido, no todo ou em parte.

Como bem ponderou Cândido Rangel Dinamarco: “Não se trata de obter

medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a

possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o

exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o

juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do

dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua concessão equivale,

17

mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial – com a diferença

fundamental representada pela provisoriedade”. 3

Dessa forma, a demora no processo não pode acarretar prejuízo ao autor

que tem razão. Não basta ser assegurada a composição do litígio e a reparação

do dano, necessário que o processo esteja voltado a preservar a efetividade da

decisão, sem que o largo tempo do processo seja suportado unicamente pelo

autor.

3 Cândido Rangel Dinamarco. A Reforma do Código de Processo Civil. 4.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros,

1997, pp. 141-142.

18

2 - Histórico das Tutelas de Urgência

Por longo tempo, a história do direito processual demonstra uma

inquietação pela necessidade de evitar o perigo da demora no processo comum,

não permitindo que a tutela jurisdicional perdesse a sua efetividade.

Tradicionalmente, no direito europeu, o poder geral de cautela do

magistrado, passou a abranger as providências de urgência de natureza

satisfativa. Países como Alemanha, Suíça, França, Itália e Portugal, passaram a

conceber a tutela provisória tanto para conservar como para regular a situação

jurídica material das partes. Nas situações em que o retardamento na solução de

questões de mérito inviabilizaria o próprio direito da parte, a antecipação da

tutela passou-se a ser acolhida como forma de satisfazer o direito.

A legislação européia admite que as medidas provisórias, fundadas no

poder geral de cautela, tenham caráter satisfativo, desde que a antecipação dos

efeitos do possível julgamento de mérito não produzam efeitos irreversíveis,

como nos ensina o Professor Humberto Theodoro Junior. 4

O direito processual europeu trata a tutela cautelar e a tutela antecipada

como medidas de urgência únicas, permitindo que no âmbito dos procedimentos

19

cautelares possa se antecipar os efeitos, provisoriamente, de um possível

julgamento de mérito.

O direito processual brasileiro, também, procurou mitigar os problemas

surgidos com a espera do provimento jurisdicional definitivo, capaz de satisfazer

a pretensão deduzida pela parte. Dessa forma, procurou-se estabelecer medidas

que proporcionassem a aceleração na prestação jurisdicional, ainda que

provisoriamente.

Primeiramente, o legislador estabeleceu no art. 675 do Código de

Processo Civil de 1939, o que podemos afirmar como um poder geral de cautela

do magistrado, não admitido por parte da doutrina, como assim dispunha:

“Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá

determinar providências para acautelar o interesse das partes:

“I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou

violência entre os litigantes;

“II – quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes

de causar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das

partes;

“III – quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir prova,

por não se achar na posse de determinada coisa”.5

4 Humberto Theodor Junior. Curso de Direito Processual Civil. 35.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. II.

p. 558.5 Luiz Guilherme Marinoni. A Antecipação da Tutela. 7.ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p.119.

20

No Código de Processo Civil de 1973 em seu art. 798 o juiz passou a ter

efetivamente um poder geral de cautela, podendo determinar medidas

provisórias que julgar adequada, quando houver fundado receio de que uma

parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de

difícil reparação. Com a finalidade de se evitar o periculum in mora a doutrina

passou a dilatar o poder geral de cautela, inserindo toda a tutela de emergência

dentro do universo cautelar.

A jurisprudência adotou o posicionamento de que as medidas cautelares,

por meio do poder geral de cautela dos juízes, não poderiam ser de natureza

satisfativa, uma vez que a sua função é de apenas garantir e prevenir a eficácia

do processo principal.

A par disso, outra forma de impedir a ineficácia e inutilidade do

provimento judicial esperado foi a utilização da antecipação da tutela, por meio

de liminares satisfativas na forma de cognição sumária, introduzidas no processo

de conhecimento como medidas excepcionais e restritas a procedimentos

especiais, como nas ações possessórias (arts. 928 e 929, ambos do Código de

Processo Civil), na nunciação de obra nova (art. 937 do Código de Processo

Civil), no mandado de segurança (Lei n. 1.533/51, art. 7º, II, g), na ação civil

pública (Lei n. 7.347/85, art. 12, j), na ação popular (Lei n. 4.717/65, art. 5º, §

4º, i), entre outras.

21

A reforma do Código de Processo Civil de 1994, por meio da Lei n.

8.952, introduziu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida no

ordenamento jurídico nacional (art. 273 do Código de Processo Civil), de forma

a complementar o elenco do gênero “tutelas de urgência”, em razão da

necessidade de uma tutela sumária satisfativa que não fosse prestada no âmbito

do processo cautelar.

A ampla maioria da doutrina e dos tribunais não admitia a concessão da

tutela satisfativa com fundamento no dilatado poder geral de cautela do juiz, por

apresentar a ação cautelar inominada função meramente preventiva.

Com o advento da Lei n. 10.444, de 07.05.02, ampliou-se à possibilidade

da concessão da tutela antecipada para as ações que tenham por objeto o

cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, ou a entrega de coisa,

permitindo que o juiz conceda a tutela específica da obrigação liminarmente, ou

mediante justificação prévia após a citação do réu (arts. 461, § 3º e 461-A, § 3º,

ambos do Código de Processo Civil).

22

3 – Formas de cognição

Como bem observou Kazuo Watanabe: “A cognição é prevalentemente

um ato de inteligência, consiste em considerar, analisar e valorar as alegações e

as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito

que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do

judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo”.6

A analise da cognição deve ser realizada em dois planos distintos, no

plano horizontal e plano vertical. O plano horizontal é caracterizado pela

extensão e amplitude das alegações, para que o juiz forme um juízo de valor,

tendo por limite os elementos objetivos do processo (pressupostos processuais,

condições da ação e mérito da causa).

Dentro da extensão permitida no plano horizontal, a cognição pode ser

plena (ilimitada) ou parcial (limitada), permitindo que o juiz conheça todas as

questões de modo superficial. Através da cognição plena, o juiz deve examinar a

lide que irá compor, de modo a analisar toda a extensão e amplitude sem

restrições, confrontando a pretensão do autor, com a defesa do réu, para decidir

a lide de modo definitivo. Na Cognição parcial ou limitada, a lide não é

inteiramente analisada, pois esta, ao se enquadrar no processo, sofre limitações.

6 Kazuo Watanabe. Da cognição no processo civil. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2000, pp. 58-59.

23

No plano vertical a cognição deve ser encarada, segundo o grau de

profundidade das alegações, seguindo as provas efetivamente produzidas.

Classifica-se em exauriente (completa) ou sumária (incompleta).

3.1 – Cognição exauriente

Analisando a profundidade das alegações e das provas, no caso da

cognição exauriente, há um juízo de certeza para ser proferido o provimento

final em caráter definitivo. Representa o procedimento comum do processo,

permitindo a formação da coisa julgada material.7

Diferentemente da cognição exauriente, na cognição sumária, ocorre um

juízo de probabilidade, caracterizado pela provisioriedade do provimento

prestado nas medidas processuais de urgência.

3.2 – Cognição Sumária

A cognição Sumária por ser um juízo de probabilidade e de decisões

provisórias dá ao processo ordinário maior celeridade. Porém, este juízo,

relativamente a determinado objeto é possível uma variação no grau da

7 Kazuo Watanabe. Da cognição no processo civil. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 115.

24

probabilidade. A variação referida baseia-se na escala do juízo de probabilidade,

classificada em possibilidade e verossimilhança.

O juízo de mera possibilidade examina aquilo que está sendo alegado

(causa petendi), diante do que foi trazido aos autos, pode ou não ser verdade,

autorizando a medida cautelar. É uma eventualidade de direito caracterizada

pelo fumus bonis iuris e o periculum in mora, ou seja, a iminência de dano

irreparável, de modo que a medida cautelar busca assegurar, os efeitos do

provimento jurisdicional. Não tendo caráter de satisfação antecipada do pedido,

apresentando um neutralidade visando sobretudo à garantia do provimento

jurisdicional requerido na petição inicial, que a instrumental tenda a acautelar.

Outra medida processual de urgência, que se utiliza de um provimento

provisório, decorrente da cognição sumária, é a tutela antecipada. Esta para que

seja proferida é necessário que o magistrado análise o pedido, e formule a sua

convicção por meio de um juízo de valor de verossimilhança, o qual estará

baseado na aparência de verdade.

A tutela antecipada tem por finalidade, já no início do processo, a própria

satisfação do direito material pretendido, que será de cognição exauriente no

final, proporcionando à parte o exercício imediato do conteúdo do próprio

direito por ela deduzido em juízo. Porém para que haja a antecipação decisória

25

dos efeitos da tutela sentencial, há de se observar os seus pressupostos

inafastáveis.8

8 Kazuo Watanabe. Da cognição no processo civil. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2000, pp. 142-143.

26

4 - Conceito de Tutela Antecipada

Etimologicamente “tutelar” significa ver, olhar, observar, e

figuradamente, velar, vigiar, tem origem no latim tueor, tueri. A rigor da

exegese significa proteger, amparar, defender, assistir. Ao passo que “antecipar”

vem do latim anticipare, e significa adiantar no tempo, precipitar, anteceder, ou

seja, fazer ocorrer antes do tempo marcado.

Primeiramente, necessário informar que inobstante a utilização

disseminada na doutrina da expressão “Tutela Antecipatória”, entendemos que a

antecipatória não é a tutela, mas sim o ato judicial que defere desde logo a tutela

pretendida. O que se antecipa não é sequer a tutela, mas tão somente os efeitos

desta.

Denomina-se tutela antecipada, a decisão interlocutória exarada pelo juiz

a requerimento da parte, que proporciona a antecipação dos efeitos da tutela

pretendida, de forma total ou parcial, antes de completar a instrução e o debate

da causa. O juiz tem a possibilidade de atendidos certos requisitos, antecipar, em

qualquer processo de conhecimento, os efeitos da tutela definitiva de mérito.

Trata-se de uma medida satisfativa que busca proporcionar uma resposta

jurisdicional útil e eficaz para a solução do litígio, através do adiantamento dos

27

efeitos do provimento postulado. Mas para tanto, necessário que o magistrado

observe dois requisitos genéricos para a sua concessão, quais sejam, “prova

inequívoca” e “verossimilhança da alegação”.

A par dos referidos requisitos, a concessão da tutela antecipada está

condicionada ao preenchimento de mais dois requisitos previstos no art. 273 do

Código de Processo Civil, a serem observados de maneira alternativa, ou seja, o

requerente deverá demonstrar “o fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação”, ou “o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório

do réu”.

Como bem expressou Athos Gusmão Carneiro: “A antecipação da tutela

depende de que a prova inequívoca convença o magistrado da verossimilhança

das alegações do autor. Mas tais pressupostos não são bastante. É mister que aos

mesmos se conjugue o fundado receio, com amparos em dados objetivos, de que

a previsível demora no andamento do processo cause ao demandante dano

irreparável ou de difícil reparação; ou, alternativamente, de que fique

caracterizado o abuso de direito de defesa, abuso que inclusive se pode revelar

pelo manifesto propósito protelatório revelado pela conduta do réu no processo

ou, até, extra processualmente”. 9

9 Athos Gusmão Carneiro. Da antecipação da tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 17.

28

Nesse sentido esclarece Luiz Guilherme Marinoni: “A tutela antecipatória

constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do processo,

não só porque abre oportunidade para a realização urgente dos direitos em casos

de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, mas também

porque permite a antecipação da realização dos direitos no caso de abuso de

direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu”. 10

Necessário se faz consignar, que para a concessão do referido instituto

deve ser afastado o perigo da irreversibilidade da conseqüência fática que resulta

do provimento, “pois esta é que poderá correr o risco de não ser resposta no

status quo ante, ou não sê-lo em toda a sua inteireza, ou sê-lo somente a

elevadíssimo custo, que a parte por ele beneficiada não teria condições de

suportar”. 11

A provisoriedade do provimento, também é uma característica da

antecipação da tutela, pois representa uma solução não-definitiva, sendo passível

de revogação ou modificação, a qualquer tempo, mas sempre por decisão

fundamentada.

10 Luiz Guilherme Marinoni. A Antecipação da Tutela. 7.ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p.29.11 J. E. Carreira Alvim. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. São

Paulo: Saraiva, 1996, p. 74.

29

O instituto previsto no art. 273 introduzido no Livro I do Código de

Processo Civil, com redação dada pela Lei n. 8.952, de 13.12.94 e alterações

posteriores da Lei n. 10.444, de 07.05.02, procurou dar maior efetividade ao

processo, cuja redação assim se apresenta:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,

existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

“I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

“II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto

propósito protelatório do réu.

“§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e

preciso, as razões do seu convencimento.

“§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de

irreversibilidade do provimento antecipado.

“§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e

conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e

461-A.

“§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer

tempo, em decisão fundamentada.

“§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até

o final julgamento.

“§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais

dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

“§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de

natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos

pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo

ajuizado”.

Não se pode esquecer do novo fundamento para antecipar a tutela,

presente no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n.

30

10.444/02, que trata do pedido incontroverso, consistente na ausência de um

confronto de afirmações em torno de um fato alegado pelo autor, possibilitando

a antecipação da tutela nesse ponto.

Podemos afirmar que a tutela antecipada atinge o plano da atividade

executiva, uma vez que mesmo antes da sentença de mérito, realiza-se uma

provisória execução, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito

de uma sentença por proferir.

31

5 – A natureza do provimento

O objetivo da tutela antecipada é eliminar os prejuízos e injustiças

decorrentes da morosidade da prestação jurisdicional. A medida não visa

antecipar o julgamento de mérito, mas sim, antecipar os efeitos da tutela de

mérito requerida na inicial (art. 273, caput, do Código de Processo Civil).

Portanto, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional visa impedir possíveis

lesões aos direitos das partes, ante a demora na solução do litígio.

A medida judicial que apenas antecipa os efeitos da tutela, sem conceder a

própria tutela pretendida, é uma mera decisão interlocutória, ou seja, uma

decisão não-terminativa (art. 162, § 2º, do Código de Processo Civil), passível

portanto, de recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. 522 do Código

de Processo Civil.

Nessa ordem de idéias, para que a antecipação dos efeitos da tutela

jurisdicional tenha eficácia, necessário que sejam tomadas medidas práticas,

com o fim de proteger o direito subjetivo da parte, mediante ordens e mandados

do órgão judicial. Somente com a realização prática de tais ordens e mandados é

que surtiram os efeitos da futura sentença do processo de conhecimento.

32

Com a antecipação da tutela a atividade executiva poderá ser operada

antes mesmo da sentença de mérito. Humberto Theodoro Junior, nos ensina, ao

tratar da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, “o que a lei permite, é,

em caráter liminar, a execução de alguma prestação positiva ou negativa, que

haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentença de mérito e já no

campo da execução forçada ou de algo a esta equivalente. Promove-se, então,

uma provisória e condicional execução, total ou parcial, daquilo que se espera

virá a ser efeito de uma sentença ainda por proferir”. 12

A doutrina tradicional admite que todo provimento jurisdicional emanado

em um processo de conhecimento tem caráter declarativo em relação à

existência e à inexistência da relação jurídica. Porém o processo de

conhecimento pode ser dividido de acordo com o provimento pretendido pelo

autor, podendo ser um processo meramente declaratório, constitutivo ou

condenatório.

Quando a atividade judicial apenas declara o direito invocado estamos

diante de uma sentença meramente declaratória. A sentença constitutiva é aquela

que constitui, modifica ou extingue uma relação ou situação jurídica anterior.

Por fim, a sentença condenatória impõe uma prestação à parte, pois acolhendo a

pretensão do autor, a decisão confirma a existência do direito e sua violação,

12 Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. 35.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. II,

33

aplicando a sanção correspondente. Somente a sentença condenatória possibilita

o acesso à via processual da execução forçada.

Além das sentenças supra mencionadas, podemos afirmar que existem

sentenças mandamentais e executivas lato sensu. Nas sentenças mandamentais o

juiz expede uma ordem dirigida a autoridade ou pessoa particular, a qual deverá

observar determinada conduta imposta pelo magistrado. Nas sentenças de

procedência, o juiz determina a prática de certos atos executivos por parte dos

agentes do Poder Judiciário, sem que a parte proponha ação de execução

forçada, correspondendo às sentenças executivas.

Há entendimento de que não cabe antecipação da tutela nas ações

declaratórias e constitutivas, uma vez que não há execução de suas sentenças.

Entretanto, os efeitos práticos decorrentes de qualquer tipo de ação de

conhecimento (declaratória, constitutiva e condenatória) podem ser antecipados,

por serem efeitos executivos e mandamentais, não se confundindo com os

efeitos normativos de qualquer sentença, tanto declaratória como constitutiva, os

quais não podem ser provisoriamente antecipados.

Humberto Theodoro Junior, ao tratar do assunto aduz que: “Qualquer

sentença, mesmo as declaratórias e constitutivas, contém um preceito básico,

p. 577.

34

que se dirige ao vencido e que se traduz na necessidade de não adotar um

comportamento que seja contrário ao direito subjetivo reconhecido e declarado

ou constituído em favor do vencedor. É a sujeição do réu a esse comportamento

negativo ou omissivo em face do direito do autor que pode ser imposto por

antecipação de tutela, não só nas ações condenatórias, como também nas

meramente declaratórias e nas constitutivas”. 13

Nesta ordem de idéias, há possibilidade de se conceder decisões

antecipadas, mandamentais e executivas lato sensu, que não dependem de um

processo executivo autônomo, aglutinando, assim, as atividades de cognição e

de execução nas ações declaratórias, constitutivas e condenatórias.

O art. 273, § 3º faz menção aos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º e 461-A, todos

do Código de Processo Civil, abrindo-se a possibilidade do magistrado utilizar-

se de mediadas mandamentais e executivas lato sensu, a fim de dar maior

efetividade ao provimento antecipatório sumário, o qual, em certos casos, não

pode esperar a execução por meio das modalidades executivas tradicionais. O

legislador remete a execução da tutela antecipada ao artigo que trata da

execução provisória (art. 588 do Código de Processo Civil), ressalvando que

será aplicado “no que couber” as medias previstas nos arts. 461 e 461-A, ambos

do Código de Processo Civil.

13 Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. 35.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. II,

35

Dessa forma, a decisão que ordena sob pena de multa é mandamental,

impondo o adimplemento da obrigação, mesmo contra a vontade do demandado.

A decisão executiva é aquela que realiza o direito afirmado independente da

vontade do réu, sendo dispensada a propositura de uma ação de execução. 14

p. 579.

14 Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da Tutela. 7.ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 68.

36

6 – Diferenças entre as tutela de urgência

6.1 – Liminares e tutelas de urgência

Com a finalidade de afastar o risco de dano à efetividade do processo

decorrente da morosidade na prestação jurisdicional, as tutelas de urgência

passaram a ter grande utilidade, e serem largamente utilizadas para preservar a

efetividade do provimento.

A liminar configura-se como qualquer provimento judicial emitido pelo

juiz na abertura do processo, e em regra geral se dá antes da citação do réu, ou

seja, antes do debate em contraditório do tema do processo. Pode ser

considerada como liminar o provimento que – in limine litis – visa sanear o

processo suprindo defeitos da petição inicial ou até mesmo o seu indeferimento.

O critério para caracterizar a liminar é o temporal, não importando a

medida judicial expressada pelo juízo cognitivo, executivo, cautelar e até mesmo

administrativo, e como bem ponderou Humberto Theodoro Junior o “conteúdo

do ato decisório, como se vê, não tem influência alguma sobre a identificação da

liminar como categoria processual. Essa identificação liga-se apenas e tão

somente ao momento em que o provimento é decretado pelo juiz”. 15

15 Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. 35.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. II,

p. 533.

37

6.2 – Liminares e a antecipação da tutela

Podemos afirmar que toda liminar antecipa algum tipo de tutela, podendo

ser de mérito ou cautelar. Dessa forma, toda liminar pode ser considerada como

uma antecipação da tutela, pois possibilita a obtenção de uma decisão de mérito

provisoriamente exeqüível. Entretanto, nem toda antecipação da tutela pode ser

caracterizada como uma liminar, pois a antecipação dos efeitos da tutela

requerida não precisa ser necessariamente concedida no início do processo,

como é da essência das liminares.

A antecipação da tutela, prevista no art. 273 do Código de Processo Civil,

é uma medida que dá uma eficácia executiva provisória à decisão de mérito

normalmente desprovida desse efeito. Destina-se a assegurar o efeito jurídico,

total ou parcial, decorrente do acolhimento do pedido na sentença final de

mérito, podendo ocorrer de forma liminar, no início do processo, como em

qualquer momento antes do encerramento do processo de conhecimento.

6.3 – Julgamento antecipado e a antecipação da tutela

Existem certas circunstâncias que permitem ou até mesmo impõem a

abreviação do procedimento judicial autorizando a decisão de mérito, uma vez

que já há uma cognição plena e exauriente por parte do magistrado. Trata-se do

38

julgamento antecipado da lide previsto no art. 330 do Código de Processo Civil,

que não se confunde com a tutela antecipada, a qual baseia-se em cognição

sumária e que antecipa, provisoriamente, alguns ou todos os efeitos do

provimento requerido.

No julgamento antecipado da lide a persuasão racional do juiz já está

formada, permitindo que a sentença seja proferida, por se tratar de matéria

apenas jurídica, ou, ainda que também de fato, não se exija prova oral

suplementar que imponha designação de audiência de instrução e julgamento

(inc. I do art. 330 do Código de Processo Civil), como também nos casos de

revelia, a qual induz a presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor

(inc. II do art. 330 do Código de Processo Civil).

Dessa forma, o julgamento antecipado da lide trata da própria sentença de

mérito, ao passo que a antecipação da tutela, se presente os seus pressupostos,

tem por finalidade adiantar os efeitos de uma futura sentença de mérito,

propiciando sua imediata satisfação.

6.4 – Tutela cautelar e tutela antecipada

A tutela cautelar tem por finalidade assegurar a viabilidade de um direito,

diante de uma situação objetiva de perigo, procura preservar e garantir as provas

39

ou assegurar a frutuosidade do provimento da ação principal. O processo

cautelar caracteriza-se por ser um processo acessório, que busca obter medidas

de urgência, necessárias para preservar o desenvolvimento de um processo de

conhecimento ou de execução, ou seja, providências que visam a conservação

do estado de fato que envolve as partes.

A medida cautelar objetiva assegurar a eficácia e a utilidade do processo

principal, destituída de caráter satisfativo, pois há sempre a referibilidade a um

direito acautelado, diferentemente do que ocorre na tutela sumária satisfativa.

Na tutela antecipada o juiz concede antecipadamente a própria providência

jurisdicional de mérito ou seus efeitos postulada na ação de conhecimento.

Realiza o direito afirmado de forma antecipada, criando condições de

provisoriamente executar o direito subjetivo.

O processo cautelar caracteriza-se pela instrumentalidade, provisoriedade,

revogabilidade, autonomia e fungibilidade. Instrumental por que visa assegurar a

eficácia e a utilidade do processo principal, ligado a este por acessoriedade.

Provisório por não tem caráter satisfativo ou definitivo, sendo absorvido ou

substituído pela providência jurisdicional definitiva.

Na tutela cautelar não há solução do mérito da causa, apenas são

analisados a presença do fumus boni iuris e o periculum in mora, podendo

40

ocorrer a qualquer tempo a substituição, revogação ou modificação do

provimento cautelar. Há autonomia técnica encerrando-se o processo com uma

sentença própria, fora do processo principal. Por fim, a fungibilidade do

processo cautelar se caracteriza pela possibilidade do juiz deferir a medida

cautelar mais adequada para proteger o direito da parte, não estando adstrito ao

seu pedido, o que não ocorre na antecipação da tutela.

Existem alguns aspectos em comum entre os institutos da tutela

antecipada e a tutela cautelar, mesmo havendo entendimento de que elas não se

confundem. Primeiramente, o caráter de provisoriedade não é exclusivo da tutela

cautelar, pois como bem observa Luiz Guilherme Marinoni: “Não basta,

portanto, que a tutela tenha sido concedida com base em cognição sumária. É

imprescindível que a tutela não satisfaça o direito material para que possa

adquirir o perfil de cautelar”. 16

Outro ponto comum entre as medidas é a previsão da revogabilidade e

modificabilidade, prescritas nos arts. 273, § 4º, 805 e 807, todos do Código de

Processo Civil. Assim como, a exigência da possibilidade de reversão do

provimento exarado pelo juiz, a qual deve estar presente em ambos os institutos.

As medidas preventivas estão sujeitas a dois pressupostos específicos:

16 Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 126.

41

fumus boni iuri, que exige do requerente a demonstração da plausibilidade do

direito subjetivo invocado, representado pela aparência do bom direito e o

periculum in mora, representando o dano potencial, ou seja, o receio fundado de

dano grave ou de difícil reparação.

Os referidos pressupostos guardam certa relação com os requisitos da

tutela antecipada, a qual exige prova inequívoca do direito da parte e a

verossimilhança de suas alegações (art. 273, caput, do Código de Processo

Civil) - fumus boni iuris; e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação (art. 273, I, do Código de Processo Civil) - periculum in mora.

Entretanto, para concessão da tutela antecipada o juiz deve se convencer da

verossimilhança das alegações da parte, não bastando apenas o fumus boni iuris.

A tutela antecipada pode ser concedida pelo juiz sem a presença do risco

de dano imediato e irreparável, baseando-se no “abuso de direito de defesa ou

manifesto propósito protelatório do réu” (art. 273, II, do Código de Processo

Civil), o que não ocorre no âmbito das medidas cautelares.

Outra possibilidade de antecipação que não tem amparo no instituto da

tutela cautelar está prevista no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil,

referente a incontroversia de um ou mais pedidos cumulados ou parcelas dele,

introduzida no ordenamento jurídico processual pela Lei n. 10.444, de 07.05.02,

42

que permite a antecipação da tutela nos casos em que não houver um confronto

de afirmações em torno de um fato alegado pelo autor.

43

7 - Direitos Fundamentais dos Litigantes

O direito nacional é caracterizado pela supremacia da Constituição

Federal, a qual estabelece princípios, básicos e fundamentais, para o nosso

ordenamento jurídico, fixando critérios e os limites da legislação ordinária. A

Constituição apresenta em seu art. 5º, direitos e garantias fundamentais, que

devem ser respeitados e cumpridos. As normas da legislação infraconstitucional

devem ser interpretadas e aplicadas de forma compatível com os princípios da

Constituição, concretizando e harmonizando os direitos fundamentais.

O aplicador do direito, freqüentemente se depara com situações, em que

princípios constitucionais apresentam aparentes conflitos uns com os outros.

Inexiste hierarquia a ser aventada entre as múltiplas garantias fundamentais,

cabendo ao interprete harmonizar estas colisões de princípios, ponderando bens

e valores concretamente tencionados, e elegendo qual irá prevalecer. Tanto pela

via da legislação ordinária, a qual pode prever certas tensões, como pela via

judicial direta, os conflitos entre as garantias fundamentais devem ser

harmonizados.

Para solucionar as tensões decorrentes dos conflitos de direitos, o

doutrinador Teori Albino Zavascki aponta três princípios básicos: o princípio da

necessidade, pelo qual deve ser real o conflito entre os diversos princípios

44

constitucionais, não podendo haver uma convivência simultânea; o princípio da

proporcionalidade, segundo o qual se busca a harmonização do conflito

restringindo-se de forma mínima o direito fundamental; por fim, o princípio da

salvaguarda do núcleo essencial, não admite como legítima a regra que elimine

um direito fundamental. 17

Pode-se afirmar que no instituto da tutela antecipada há conflitos de

valores constitucionais. A Constituição Federal garante o acesso pleno e

irrestrito de todos ao Poder Judiciário, não excluindo da sua apreciação e

solução nenhuma lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, da Constituição

Federal). Mas a prestação da atividade jurisdicional deve ser revestida de

efetividade e tempestividade, proporcionando um resultado prático equivalente

ao direito subjetivo material que se afirmou violado ou ameaçado de violação.

Como bem ponderou o Professor Kazuo Watanabe: “O princípio da

inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inciso XXXV do art. 5º da

Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos

judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva

proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à

ordem jurídica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito

distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente

17 Teori Albino Zavascki. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 63.

45

jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse

ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para

que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução”. 18

No instituto da tutela antecipada, o direito fundamental do devido

processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), muitas vezes, torna-se

incompatível com a efetividade da jurisdição, uma vez que o fator tempo,

invariavelmente, proporciona risco de perecimento do direito reclamado. Diante

disto, surgem conflitos entre os direitos fundamentais dos litigantes,

apresentando de um lado a efetividade da tutela jurisdicional, e de outro, o da

segurança jurídica.

7.1 - A efetividade da jurisdição

Todo litigante que ingressa em juízo têm direito a uma prestação

jurisdicional por parte do Estado, o qual têm o poder-dever de promover a

composição da lide em substituição da atividade dos envolvidos em conflito.

Com a finalidade de obter uma tutela jurisdicional que solucione o conflito de

interesse e proporcione a satisfação do direito, assegura-se ao indivíduo a

garantia de que a pretensão submetida à apreciação do Estado seja de modo

eficaz e célere correspondida.

18 Kazuo Watanabe. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. São

46

O Estado deve garantir uma sentença útil, capaz de propiciar ao litigante

vitorioso a concretização efetiva e prática da tutela. A jurisdição estatal somente

se tornará efetiva, se realizada de modo a permitir sua real implementação

prática, e desde que prestada em prazo razoável.

Os litigantes não podem sofrer a injustiça de ter inviabilizada toda eficácia

prática da tutela, ante dilações indevidas do prazo na busca da exaustão do

conhecimento. Muitas vezes, as amplas faculdades inerentes ao contraditório e a

ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal), asseguradas ao opositor,

apresentam-se como medidas antagônicas, no que se refere à celeridade da

prestação jurisdicional, impedindo que o titular do direito subjetivo obtenha uma

tutela útil e satisfatória.

7.2 - A segurança jurídica

A Constituição federal garante a todos os litigantes, que a sua liberdade e

seus bens, não serão privados, sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, da

Constituição Federal), assim como, assegura o contraditório, a ampla defesa e a

interposição de recursos (art. 5º, LV, da Constituição Federal). É direito

fundamental dos litigantes a cognição completa exauriente, ou seja, a sentença

Paulo: Saraiva, 1996, p. 20.

47

de mérito somente se tornará imutável após ampla fase de discussão entre os

litigantes, e a formação definitiva do convencimento do magistrado.

O princípio do contraditório garante aos litigantes pleno direito de defesa

e de manifestação durante todo o curso do processo, possibilitando as partes

ampla participação, sob pena de nulidade. Entretanto, em certas situações, como

no caso das tutelas de urgência, o magistrado deve se pronunciar antes mesmo

da defesa do demandado, com a finalidade de garantir a efetividade da tutela

requerida. Nestes casos, o juiz não deixará de observar o contraditório, mas

apenas irá protelar o momento de seu exercício, para depois do acolhimento da

providência judicial de urgência.

O magistrado após assegurar o resultado útil e eficaz do processo, irá

estabelecer o contraditório e a ampla defesa antes da solução definitiva da causa.

Dessa forma, há apenas uma inversão no momento da aplicação dos princípios

da efetividade da jurisdição e da segurança jurídica.

As partes litigantes têm a oportunidade de estabelecer pleno debate sobre

o interesse disputado, podendo justificar e comprovar o seu pleito, exaurindo-se

todas as formas de participação antes da prolação da decisão final imutável.

48

7.3 - Harmonização dos Direitos

Como restou demonstrado, os princípios fundamentais da efetividade da

jurisdição e da segurança jurídica, hierarquicamente importantes, são

mutuamente opostos e conflitantes. Pois o fator tempo, que para a

implementação da segurança jurídica é indispensável, torna-se um entrave para a

efetivação da prestação jurisdicional.

Para mitigar as tensões entre tais direitos fundamentais, o legislador

viabilizou ao juiz a possibilidade de estabelecer a prevalência do direito

fundamental à efetividade do processo sobre o da segurança jurídica, nas ações

com pedido de antecipação dos efeitos da tutela de mérito. Assim como, o juiz

tem a possibilidade de utilizar-se do “poder geral de cautela” para deferir

medidas cautelares inominados. Cabe aos órgãos jurisdicionais conciliarem os

conflitos entre a efetividade jurisdicional e a segurança jurídica adequando ao

caso concreto e harmonizando a contradição entre os referidos princípios.

O juiz deverá observar o princípio da necessidade para protelar a garantia

do contraditório quando a prestação jurisdicional, requerida pela parte, estiver

comprovadamente em risco de perder sua utilidade. Neste caso, o magistrado

deverá inverter a seqüência cronológica dos atos a serem praticados, formulando

49

um provimento jurisdicional capaz de satisfazer a pretensão da parte, para em

um segundo momento observar o contraditório.

50

8 – Pressupostos

O julgador para aplicar o instituto da antecipação dos efeitos da tutela

deve observar todos os requisitos previstos no caput do art. 273 do Código de

Processo Civil, e mais um de seus incisos.

A antecipação da tutela depende de que “prova inequívoca” convença o

magistrado da “verossimilhança” das alegações da parte, conjugada com o

“fundado receio” de que a previsível demora no andamento processual cause ao

demandante “dano irreparável ou de difícil reparação”; ou, de forma alternativa,

esteja caracterizado o “abuso de direito de defesa”, podendo ser representado

pelo “manifesto propósito protelatório do réu”.

Podemos observar que para a concessão da antecipação dos efeitos da

tutela pretendida, necessário o preenchimento de pressupostos genéricos e

específicos.

Não cabe ao juiz agir de forma discricionária no exercício da jurisdição. O

magistrado, ao analisar os fatos do processo, deverá conceder a antecipação da

tutela se estiverem presentes os requisitos para sua implementação, não obstante

o uso da expressão “poderá” no caput do dispositivo legal.

51

Mas para a concessão da medida antecipada, diversamente da medida

cautelar, que admite em casos excepcionais a liminar de ofício (art. 797 do

Código de Processo Civil), a antecipação da tutela somente pode ser deferida a

requerimento da parte, permanecendo sempre sujeito ao interesse dos litigantes.

O requisito da provocação da parte interessada está insculpido no art. 2º

do Código de Processo Civil, o qual estabelece que a tutela jurisdicional

somente será prestada quando requerida pela parte. 19

8.1 – Legitimados a requerer a tutela antecipada

A tutela antecipada pode ser requerida tanto pelo autor como pelo réu

reconvinte. A reconvenção é uma ação proposta pelo réu contra o autor no

mesmo processo por este instaurado, pleiteando uma tutela jurisdicional. Dessa

forma, o réu reconvinte pode requerer a medida antecipada.

O réu também pode requerer a tutela antecipada nas ações dúplices, nas

quais pode formular pedido na própria contestação. Podemos citar como

exemplo de ações dúplices a ação revisional de aluguel prevista na Lei n.

8.245/91.

52

Assim como, a tutela antecipada pode ser requerida por meio do pedido

contraposto, sem a necessidade de utilizar-se do procedimento próprio da via

reconvencional, formulando-o na própria contestação. O exemplo de pedido

contraposto está previsto no art. 922 do Código de Processo Civil, no qual o réu

pode pleitear, na contestação das ações possessórias, a proteção e a indenização

pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Poderá, também, ser requerida a tutela antecipada pelo opoente, autor na

oposição; pelo devedor, na ação de embargos à execução; pelos intervenientes,

como assistente litisconsorcial e o Ministério Público como custos legis; pelo

autor contra o réu originário e os chamados ao processo.

Por fim, interessante apontar a divergência no pensamento de Athos

Gusmão Carneiro20 e Luiz Guilherme Marinoni21, no que tange a denunciação da

lide. O primeiro não admite a possibilidade de se conceder a antecipação da

tutela, por se tratar a denunciação de uma ação regressiva em caráter

condicional, não configurando o “juízo de verossimilhança” bem como a

“referência” na prevenção do dano. Já Marinoni entende ser possível a

antecipação em face do denunciado, quando esta já tenha sido deferida em face

do réu-denunciante.

19 “Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos

casos e formas legais”.20 Athos Gusmão Carneiro. Da antecipação da tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense,2002, pp. 57-58.21 Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 174-175.

53

8.2 – Prova inequívoca da alegação

A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional subordina-se aos

requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, dentre os quais a prova

inequívoca dos fatos sobre os quais incidirá a cognição do Juízo.

A palavra inequívoca diz respeito a algo certo, seguro, que não dá

margem a erro ou engano. Entretanto, prova alguma é inequívoca, porque

simplesmente não há prova que transmita certeza absoluta de um fato ou de um

acontecimento, pois o juízo sobre fatos no processo é juízo de verossimilhança e

não de certeza.

Como concluí J. E. Carreira Alvim, “ prova inequívoca deve ser

considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu

respeito, não possa ser levantada qualquer dúvida, ou, em outros termos, cuja

autenticidade ou veracidade seja provável”. O respeitado doutrinador adverte

que inequívoco deve ser o fato, e não a prova, uma vez que esta não é senão o

meio de revelar aquele. 22

22 J. E. Carreira Alvim. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. São

Paulo: Saraiva, 1996, p. 67.

54

Exige-se uma prova robusta capaz de formar no convencimento do

julgador a verossimilhança da alegação da parte. Não é exigida a certeza, mas

também, não pode pairar a dúvida no convencimento do magistrado. O que se

busca é a probabilidade de que a versão aceita seja verdadeira, ainda que não

seja suficiente para a declaração da existência ou não do direito.

Como bem ponderou Kazuo Watanabe: “ prova inequívoca não é a mesma

coisa que ‘fumus boni iuris’ do processo cautelar. O juízo de verossimilhança

ou de probabilidade, como é sabido, tem vários graus, que vão desde o mais

intenso até o mais tênue. O juízo fundado em prova inequívoca, uma prova que

convença bastante, que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso

que o juízo em simples ‘fumaça’, que somente permite a visualização de mera

silhueta ou contorno sombreado de direito”. 23

Não se exige para a concessão da tutela antecipada apenas a constituição

de prova documental, a ser apresentada com a petição inicial, podendo ser

apresentada no curso do processo através de justificação ou antecipação da fase

probatória. As provas testemunhais, periciais, os laudos e pareceres de

especialistas, assim como, o requerimento de que sejam ouvidas testemunhas, ou

o próprio réu, podem ser utilizadas para incutir no espírito do julgador o juízo de

verossimilhança das alegações, capaz de autorizar a antecipação da tutela.

55

Interessante notar a divergência instalada entre os pensamentos de

Cândido Rangel Dinamarco e J. J. Calmon de Passos, no que tange o

pressuposto da prova inequívoca para a concessão dos efeitos da tutela

antecipada. O último entende que a prova inequívoca há de se apresentar com a

mesma carga de potencialidade com que há de ter para servir à decisão final

procedente. 24Já o primeiro, defende que não há necessidade desse extremo

probante, sendo necessário apenas a revelação suficiente da solução do fato. 25

A prova inequívoca precisa formar o convencimento do magistrado

quanto a probabilidade da existência do direito afirmado, pois se for suficiente

para o juiz declarar a existência do direito material, o caso seria de julgamento

antecipado da lide e não de antecipação de tutela. Não se concebe a antecipação

sem que se entreveja como provável o julgamento da causa em favor do

requerente.

8.3 – Verossimilhança da alegação

23 Kazuo Watanabe. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. São

Paulo: Saraiva, 1996, pp. 33-34.24 J. J. Calmon de Passos. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira.

São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 192-193.25 Cândido Rangel Dinamarco. A reforma do Código de Processo Civil. 4.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros,

1997, pp. 145-146.

56

O segundo requisito genérico, de natureza probatória, indispensável para a

concessão da tutela antecipada é a verossimilhança da alegação. Pode-se dizer

que verossímil é aquilo que parece verdadeiro, que tem aparência de verdade, ou

seja, o que tem probabilidade de ser verdadeiro.

Como já afirmado, o juízo de verossimilhança vai além do requisito do

“ fumus boni iuris” presente nas medidas cautelares, caracterizado pela aparência

do bom direito. Porém é menos do que a certeza, indispensável para o

julgamento antecipado da lide.

Ao tratarmos da verossimilhança da alegação, necessário se faz

estabelecer a diferença entre as noções de possibilidade e probabilidade.

J. E. Carreira Alvim ao tratar do assunto, aponta o ensinamento de

Malatesta, o qual tomou como base de cálculo do raciocínio a probabilidade, por

apresentar-se mais próxima da realidade, estabelecendo graus que vai do

“verossímil” (probabilidade mínima), passando pelo “provável” (probabilidade

média), e chegando no “probabilíssimo” (probabilidade máxima). 26

O pensamento de Calamandrei também é apontado por J. E. Carreira

Alvim, apresentando a verossimilhança mais próxima da probabilidade máxima.

57

O festejado doutrinador entende que “possível” é o que pode ser verdadeiro;

“verossímil” é o que tem aparência de verdadeiro; e “provável” é o que se pode

provar como verdadeiro. 27

Dessa forma, podemos afirmar que o juízo de verossimilhança tem um

grau de convencimento superior à possibilidade e inferior à probabilidade. O

fato de ter a lei vinculado o convencimento da verossimilhança da alegação à

prova inequívoca, é sinal de que a probabilidade identificada na

verossimilhança, não significa de forma alguma um grau mínimo de provável

realidade da alegação. Ao contrário, tem-se que na tutela antecipada, o grau de

probabilidade que decorre da prova inequívoca se não é, está muito próximo do

máximo.

Importante ressaltar que a verossimilhança reflete o juízo intimo do

magistrado, representando um critério subjetivo da analise das alegações, dos

fatos e das provas.

8.4 – Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

26 J. E. Carreira Alvim. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. São

Paulo: Saraiva, 1996, p. 57.27 J. E. Carreira Alvim. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. São

Paulo: Saraiva, 1996, pp. 58-59.

58

A concessão da tutela antecipada visa evitar a demora da prestação

judicial. Para tanto, além da configuração da alta probabilidade existente no

juízo de verossimilhança, e a apresentação da prova inequívoca, o legislador

exigiu que diante da demora da prestação jurisdicional ficasse caracterizado o

“fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” (inc. I do art. 273

do Código de Processo Civil).

Este requisito confunde-se com o já conhecido instituto inerente às

medidas cautelares, denominado “ periculum in mora”, ou seja, o perigo na

demora. O requisito da medida cautelar está previsto no art. 798 do Código de

Processo Civil,28 e se reporta ao fundado receio de “lesão grave e de difícil

reparação”.

Conforme nos ensina J. E. Carreira Alvim, o receio, que a lei prevê,

“traduz a apreensão de um dano ainda não ocorrido, mas prestes a ocorrer, pelo

que deve, para ser fundado, vir acompanhado de circunstâncias fáticas e

objetivas, a demonstrar que a falta dará ensejo à ocorrência do dano, e que este

será irreparável ou, pelo menos, de difícil reparação”. 29

28 “Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro,

poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de queuma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

29 J. E. Carreira Alvim. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. SãoPaulo: Saraiva, 1996, p. 70.

59

Assim, o perigo que possa justificar a ocorrência de dano irreparável ou

de difícil reparação deve ser cristalinamente demonstrado, não sendo suficiente

para a antecipação, o mero temor, desacompanhado de elementos que

corroborem para com as assertivas deduzidas no pedido.

Necessário demonstrar a relação de causa e efeito entre a demora na

emissão do provimento e os prejuízos que possam decorrer de tal demora, sob

pena de faltar interesse processual para o requerimento da antecipação da tutela.

Ao tratar do assunto, Teori Albino Zavaski, afirma: “O risco de dano

irreparável ou de difícil reparação, e que enseja antecipação assecuratória, é o

risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta

iminente no curso do processo), e grave (vale dizer, o potencialmente apto a

fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo

grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela”. 30

O juiz irá analisar a situação do autor, observando fatores meramente

objetivos, e decidirá se há necessidade de se conceder a antecipação da tutela,

sem que seja considerado o comportamento do réu.

8.5 – Abuso de direito de defesa

30 Teori Albino Zavaski. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 77.

60

O inc. II do art. 273 do Código de Processo Civil estabelece que poderá

ser concedida a antecipação da tutela, desde que presentes os requisitos do

caput, se ficar demonstrado o “abuso de direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório do réu”.

O requisito previsto no inc. II desvinculou os pressupostos da urgência e

do dano, para a concessão da antecipação da tutela, ligando o requisito a

aparência do bom direito, derivado da falta de consistência na defesa

apresentada.

Para facilitar a interpretação dos requisitos, iremos analisá-los

separadamente.

No estudo do abuso de direito de defesa, encontramos a opinião de J. J.

Calmon de Passos, que nos ensina que: “Talvez a melhor maneira de definir o

abuso de direito seja dizer-se que ele ocorre quando exercita, além do limite

necessário, o direito que se tem, ou quando esse exercício objetiva não alcançar

a tutela que ele se associa e é devida a seu titular, sem outro fim, mesmo lícito

que seja ou moralmente justificável. Todo desvio de finalidade é um abuso”. 31

31 J. J. Calmon de Passos. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira.

São Paulo: Saraiva, 1996, p. 198.

61

Podemos compreender defesa como sendo qualquer manifestação do réu

no processo, e caracterizar o “abuso de direito de defesa”, quando esta é

utilizada de forma infundada visando retardar o desenvolvimento do processo,

com apresentação exceções, objeções e contestações sem fundamento.

O Código de Processo Civil prevê no art. 17 casos de litigância de má-fé.

Exemplos de abuso de direito de defesa estão previstos no referido artigo no

inciso I, o qual diz respeito a dedução de defesa contra texto expresso em lei ou

fato incontroverso, assim como, no inciso II, que trata da alteração da verdade

do fato.

8.6 – Manifesto propósito protelatório

A segunda parte do inc. II do art. 273 do Código de Processo Civil, trata

do “manifesto propósito protelatório do réu”. Caracterizado por ser a intenção

clara do demandado de procrastinar o andamento do processo, evidenciada pela

utilização exorbitante do direito de resposta, provocando incidentes, ou

praticando atos isolados temerários.

J. J, Calmon de Passos definiu como protelatório “tudo que retarda, sem

razão atendível, o andamento do feito. E esse intuito é manifesto quando

desprovido o ato, tido como protelatório, de justificação razoável, vale dizer,

62

quando dele não poderá resultar proveito processual lícito para o interessado em

sua prática”. 32

O que justifica na verdade a antecipação da tutela, não é a intenção de

protelar, mas a efetiva realização de atos ou omissões praticados pelo réu, com o

intuito de retardar o andamento do processo, oferecendo defesa, por exemplo,

apenas para impedir o julgamento antecipado da lide.

O exemplo que revela a intenção de procrastinar está previsto no inc. VI

do art. 17 do Código de Processo Civil, reputando-se à má-fé do litigante que

provoca incidentes manifestamente infundados.

8.7 – Pedido incontroverso

A Lei n. 10.444, de 07.05.02, introduziu o § 6º no art. 273 do Código de

Processo Civil, com a seguinte redação: “ A tutela antecipada também poderá

ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,

mostrar-se incontroverso”.

O legislador possibilitou a antecipação da tutela quando não houver

questionamento de algum dos pontos de fato contidos na petição inicial. Não

32 J. J. Calmon de Passos. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira.

63

será necessário demonstrar o “fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação”, nem tão pouco “o abuso de direito de defesa e o manifesto propósito

protelatório do réu” para que seja concedida a antecipação requerida.

Nos ensina Luiz Guilherme Marinoni, defensor ferrenho da “tutela

antecipatória através das técnicas da não-contestação e do reconhecimento

(parcial) do pedido”, ante a impossibilidade do julgamento antecipado de

parcela do pedido, informando que “caso o réu não conteste os fatos

constitutivos relativos a um dos pedidos apresentados pelo autor, e o juiz

entenda que dos fatos narrados decorre o direito pretendido, tal direito deve

poder ser realizado desde logo, não havendo razão para o autor ter que esperar a

instrução dilatória para o julgamento dos outros pedidos formulados”. 33

Dessa forma, não havendo um confronto de alegações em torno de um

fato alegado pelo autor, o juiz poderá conceder a antecipação dos efeitos da

tutela quanto a este pedido incontroverso, por meio de uma decisão

interlocutória.

São Paulo: Saraiva, 1996, p. 199.

33 Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p.200.

64

9 – Necessidade de fundamentação do ato jurisdicional

Pode-se dizer que seria desnecessária a inserção do requisito expresso no

§ 1º do art. 273, o qual prevê que “na decisão que antecipar a tutela, o juiz

indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento”.

A exigência de se expor de forma clara e precisa as razões do

convencimento do julgador, já encontrava guarida no texto constitucional. O inc.

IX do art. 93 da Constituição Federal34 estabelece que todas as decisões judiciais

deverão ser fundamentadas, sob pena de nulidade.

A necessidade do magistrado fundamentar a sua decisão, também está

prevista no § 4º do art. 273 do Código de Processo Civil.35

Luiz Guilherme Marinoni adverte sobre a necessidade da fundamentação

nas decisões irreversíveis, devendo o legislador apresentar de forma clara a

incidência, assim como, a aplicação do princípio da proporcionalidade aos

interesses em conflito, afirmando que: “Quando a tutela puder produzir um

34 “Art. 93. (...)

“IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões,sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos,às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”;

35 “Art. 273. (...)“§ 4º A tutela antecipada pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada”.

65

efeito fático irreversível, deverá o juiz justificar a razão pela qual optou pelo

risco, inclusive considerando o valor dos bens envolvidos”. 36

Esta exigência serve como mecanismo de limitar possíveis abusos

praticados pelos órgãos jurisdicionais. A fundamentação dá uma maior garantia

as decisões prolatadas, de forma a explicitar as razões que fundaram o

convencimento do magistrado.

O juiz ao fundamentar a decisão que concede, bem como a que denega a

antecipação da tutela, estará pronunciando-se sobre as questões de fato e de

direito, apresentando o sentido geral do julgamento. Necessário frisar que as

decisões que não forem fundamentadas poderão ser tidas como nulas.

36 Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p.216.

66

10 – O perigo da irreversibilidade

A reversibilidade do provimento deve ser entendida como regra para a

concessão da tutela antecipada, podendo apenas em casos excepcionais não ser

observada. A referida regra está prevista no § 2º do art. 273 do Código de

Processo Civil, com o seguinte enunciado: “ Não se concederá a antecipação da

tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

A lei impôs mais um requisito a ser observado para a concessão da

antecipação da tutela, ao lado dos requisitos previstos no caput e nos incisos do

art. 273 do Código de Processo Civil.

Deverá ser observada a possibilidade da situação fática afetada pela

decisão interlocutória possa ser devidamente recomposta, se a decisão vier a ser

reformada em grau de agravo ou cassada pela sentença.

Necessário advertir que irreversível não é o provimento, pois podemos

afirmar que o provimento pode ser revogado ou modificado, mas o que na

verdade é irreversível é a conseqüência fática que resulta desse provimento, o

qual corre o risco de não ser reposto no estado anterior.

67

Teori Albino Zavascki informa que “antecipar irreversivelmente seria

antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício

do seu direito fundamental de se defender, exercício este que, ante a

irreversibilidade da situação de fato, tornar-se-ia absolutamente inútil, como

inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo”. 37

Quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, a

concessão da antecipação dos efeitos da tutela será inadmissível. Mas esta regra

deverá ser observada com critério, para não prejudicar um interesse maior.

Assim, como consta do Resp. n. 417005, Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiça, do qual foi relator Min. Ruy Rosado de Aguiar:

“ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Tratamento médico. Atropelamento.

Irreversibilidade do provimento. A regra do § 2º do art. 273 do CPC não

impede o deferimento da antecipação da tutela quando a falta do imediato

atendimento médico causará ao lesado dano também irreparável, ainda que

exista o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado” (DJU

19.12.2002, p. 368).

Para não obstar o deferimento da antecipação da tutela, privilegia-se o

direito provável em relação ao improvável. Podendo o juiz, em certas ocasiões,

prover-se de meios adequados à reversibilidade, como por exemplo, exigência

de caução, a fim de garantir a reparação de uma eventual indenização. Neste

37 Teori Albino Zavascki. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 97.

68

ponto a doutrina não é unânime, não admitindo como reversível a possibilidade

de ressarcimento mediante pecúnia.

11 – Revogação e modificação

O § 4º do art. 273 do Código de Processo Civil prevê que “A tutela

antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão

fundamentada”.

O legislador autorizou o magistrado a modificar ou revogar as decisões

antecipatórias, a qualquer tempo, enquanto desenvolver-se a relação processual.

Face a precariedade do provimento antecipado, com base em um juízo provável,

há a possibilidade da decisão ser revogada ou modificada.

Por se tratar de uma decisão interlocutória que não põe termo ao processo,

a tutela antecipada pode ser revogada ou modificada em face de novas

circunstâncias apresentadas pela parte, assim como, com o surgimento de novas

evidências sobre a situação de fato, diante do desenvolvimento do contraditório.

O surgimento de novo fundamento de fato ou a mudança de estado da

prova, autoriza o magistrado a revogar a medida anteriormente concedida, ou

modificá-la de forma a ajustar a nova situação. Necessário frisar que assim

69

como para a sua concessão, o juiz somente poderá revogar a medida antecipada

em razão do requerimento da parte.

O magistrado não poderá agir de ofício, conforme entendimento de Luiz

Guilherme Marinoni.38 Entretanto, há posicionamento contrário defendendo a

possibilidade do juízo de retratação de ofício, representado por Athos Gusmão

Carneiro.39

Da decisão interlocutória poderá ser interposto agravo de instrumento. A

parte poderá agravar, requerendo ao relator a suspensão dos efeitos da decisão

antecipatória até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara, com base no

art. 558 do Código de Processo Civil, assim como, requerer o deferimento da

antecipação da tutela, com base no inc. III do art. 527 do Código de Processo

Civil.

No caso da revogação da medida antecipada, deverão ser restituídas as

coisas ao estado anterior, nos próprios autos, como ocorre nas execuções

provisórias, medida prevista no inc. III do art. 588 do Código de Processo Civil.

A tutela antecipada, como representante das tutelas provisórias, está

destinada a durar até que sobrevenha tutela definitiva que a sucederá com

38 Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p.218.

70

eficácia semelhante. A medida provisória está vinculada com a definitiva, pois

antecipa provisoriamente os efeitos desta.

O caráter temporário e precário da tutela provisória está previsto no § 5º

do art. 273 do Código de Processo Civil, cuja redação é a seguinte: “ Concedida

ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento”.

O juiz ao julgar procedente o pedido, prolatando a sentença de mérito que

convalida a concessão da tutela antecipada, possibilitará que a eventual

execução provisória torne-se definitiva, se a satisfação não tenha se completado,

ou se a satisfação já se efetivou, a antecipação da tutela passará a ter a eficácia

da declaração contida na sentença, no momento em que esta transitar em

julgado. Nesse caso, o eventual recurso de apelação será recebido apenas no

efeito devolutivo, conforme o enunciado do inc. VII do art. 520 do Código de

Processo Civil.40

Conforme o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni, a sentença

condenatória não apenas substitui a decisão que concedeu a antecipação da

tutela. Há de se observar que quando “ocorre o trânsito em julgado da sentença

antes da plena realização do direito, a sentença de cognição exauriente e

39 Athos Gusmão carneiro. Da antecipação da tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 105.40 “Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no

efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:“VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela”;

71

definitiva empresta carga declaratória à decisão proferida com base em cognição

sumária, transformando a tutela antecipada em tutela final. A ‘execução’

prossegue como definitiva não porque pode levar a realização do direito, mas

sim porque o direito em que se funda já foi declarado com força de coisa julgada

material”. 41

Já no caso dos efeitos da tutela terem sido concedidos antecipadamente e

posteriormente a sentença julgar o pedido improcedente, a tutela será revogada,

retornando as coisas ao estado anterior nos termos do inc. III do art. 588 do

Código de Processo Civil.42 Devendo-se aplicar de forma análoga a Súmula n.

405 do Supremo Tribunal Federal.43

Entretanto, há posicionamentos na doutrina que aceitam em hipóteses

excepcionais a possibilidade do juiz manter a medida antecipada até o trânsito

em julgado de um eventual recurso, nos casos em que haja receio de que

revogação da medida possa causar prejuízos irreparáveis. Neste ponto, informa

Athos Gusmão Carneiro que “não é de excluir, entretanto, que em casos

excepcionais o magistrado possa (= deva) manter a antecipação de tutela para

41 Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7.ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 221.42 Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes

normas:“III – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior”;

43 “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica semefeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.

72

que seus efeitos persistam na pendência do recurso, assim o declarando

expressamente na sentença de improcedência”. 44

44 Athos Gusmão carneiro. Da antecipação da tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 107.

73

12 – Fungibilidade

O legislador passou admitir a concessão de provimentos cautelares no

bojo do processo de conhecimento, sem a necessidade de instauração de um

processo com objetivo exclusivo de obter um provimento acautelatório.

A Lei 10.444, de 07.05.02, introduziu o § 7º no art. 273 do Código de

Processo Civil, com a seguinte redação: “ Se o autor, a título de antecipação da

tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando

presentes os respectivos pressupostos, deferir medida cautelar incidental do

processo ajuizado”.

O magistrado poderá admitir a medida cautelar, mesmo quando requerida

como tutela antecipada, se o pedido tem natureza cautelar e preencha os seus

requisitos. Trata-se do princípio da fungibilidade entre duas tutelas de urgência.

Ao interpretar o § 7º do art. 273, Luiz Guilherme Marinoni afirma que “Se

a tutela foi batizada de ‘antecipatória’, mas a sua substância é ‘cautelar’, ela

pode ser deferida no bojo do processo de conhecimento, desde que haja dúvida

fundada e razoável quanto à sua natureza”. 45

45 Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7.ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 154.

74

Cândido Rangel Dinamarco afirma que a fungibilidade pode ser

concedida em um duplo sentido vetorial, advertindo que “O novo texto não deve

ser lido somente como portador da autorização a conceder uma medida cautelar

quando pedida a antecipação da tutela. Também o contrário está autorizado, isto

é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará

autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu

entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em

uma só mão de direção”. 46

46 Cândido Rangel Dinamarco. A reforma da reforma. 5.ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 92.

75

13 – Procedimento

13.1 – Formalização do pedido

O requerimento de antecipação dos efeitos da tutela deverá ser formulado

no âmbito da própria ação em que se pleiteia a tutela definitiva. A parte deverá

requerer expressamente a antecipação, expondo os fatos e fundamentos de

direito da pretensão, sem que seja necessário inaugurar nova relação processual.

O juiz não poderá conceder a antecipação da tutela de ofício, estando esta

sempre dependente de requerimento da parte. Se requerida na inicial, o autor

deverá declinar os fundamentos que sustentam a sua pretensão, demonstrando de

plano a situação de perigo de dano, e os efeitos satisfativos que pretende ver

antecipado.

No caso da antecipação ser requerida no curso do processo, deverá ser

demonstrado o perigo de dano ou o comportamento abusivo ou protelatório do

réu, e para ambos os casos, também, devem ser requeridos os efeitos satisfativos

que a parte pretende antecipar.

A tutela antecipada pode ser concedida liminarmente, antes mesmo da

citação da parte contrária. Para tanto, deve se demonstrar que o perigo de dano

76

precede ou é contemporâneo ao ajuizamento da ação, e que haja necessidade de

se antecipar os efeitos satisfativos. Esse é o posicionamento de Teori Albino

Zavascki.47

No entendimento de J. J. Calmon de Passos: “Inexiste possibilidade de

antecipação da tutela, no processo de conhecimento, antes da citação do réu e

oferecimento de sua defesa ou transcurso do prazo para ele previsto”, 48 uma vez

que há necessidade de prova inequívoca para concessão da antecipação da tutela.

Entretanto, este posicionamento não reflete o entendimento de grande parte da

doutrina.

Ponto interessante a ser discutido, diz respeito à possibilidade da

concessão da tutela antecipada na própria sentença de mérito. Para Teori Albino

Zavascki há duas soluções possíveis. Não será necessário a concessão do

provimento antecipatório se a sentença não comportar reexame necessário e nem

apelação com efeito suspensivo, podendo nesse caso executar provisoriamente a

própria sentença. Entretanto, se a sentença comportar reexame necessário ou

apelação com efeito suspensivo, a antecipação da tutela será deferida na própria

sentença, “nada mais significará do que autorização para execução provisória”. 49

47 Teori Albino Zavascki. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 80.48 J. J. Calmon de Passos. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira.

São Paulo: Saraiva, 1996, p. 193.49 Teori Albino Zavascki. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 81.

77

Na opinião de Luiz Guilherme Marinoni, poderá ser concedida a tutela

antecipada concomitantemente com a decisão exauriente, “na mesma folha de

papel, e no mesmo momento, o juiz pode proferir a decisão interlocutória,

concedendo a tutela, e a sentença, que então confirmará a tutela já concedida, e

não poderá ser atacada através de recurso de apelação que deva ser recebido no

efeito suspensivo (nesta situação, então, aplica-se o art. 520, VII do Código de

Processo Civil)”. 50 Para o doutrinador, a possibilidade de se conceder a tutela

antecipada na própria sentença, permite que a apelação contra esta seja recebida

apenas no efeito devolutivo, por ter confirmado a concessão daquela. Ao passo

que a decisão interlocutória de concessão da antecipação será atacável por

intermédio de agravo de instrumento, recebido apenas no efeito devolutivo.

Para J. E. Carreira Alvim é possível à concessão da tutela antecipada em

qualquer momento do processo antes da sentença com fundamento no art. 273

do Código de Processo Civil, e inclusive por ocasião da sentença. Entretanto, o

jurista ao admitir a concessão da tutela antecipada na própria sentença, informa

que o juiz não “antecipa os efeitos da tutela”, mas sim “antecipa os efeitos da

sentença”, e no caso de interposição de eventual recurso de apelação, este será

recebido apenas no efeito devolutivo, uma vez que o magistrado tem a

50 Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7.ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 189.

78

possibilidade de decidir quais efeitos irá receber o recurso, com base nos arts.

518 e 520, VII, ambos do Código de Processo Civil.51

No caso da tutela antecipada ser requerida após a sentença, parte da

doutrina entende que há possibilidade de se pleitear a medida satisfativa perante

ao tribunal competente. Caberá ao relator do recurso deferir ou não o pedido de

antecipação da tutela, se presente os seus pressupostos, uma vez que o juiz de

primeiro grau tendo proferido sentença, já completou sua atividade, não mais

podendo inovar no processo.

Atualmente, no recurso de agravo de instrumento, interposto em face da

decisão que denegou a concessão da tutela antecipada, poderá ser solicitado ao

relator que a antecipe liminarmente, representando a antecipação da tutela

recursal, prevista no inc III do art. 527 do Código de Processo Civil.

13.2 – Competência

Destacamos que a autoridade competente para apreciar o pedido de

antecipação da tutela é a mesma que tem competência para apreciar o mérito

sobre o objeto principal da demanda.

51 “Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado

para responder”.“Parágrafo único. Apresentada a resposta, é facultado ao juiz o reexame dos pressupostos de admissibilidadedo recurso”.

79

Nas palavras do jurista J. J. Calmon de Passos: “Competente para apreciar

o pedido de antecipação, portanto, aquele a quem tal pedido deve ser dirigido, é

o magistrado que, no iter processual em que o pedido de antecipação é

formulado, tenha competência para apreciar o mérito da causa cujo objeto é a

tutela que se pretende antecipar. Normalmente, o juiz da causa, até que profira

sua decisão definitiva”. 52

O eminente doutrinador, supra mencionado, entende que o magistrado que

já proferiu a sentença não tem competência para apreciar o requerimento de

antecipação da tutela.

O juiz que já prolatou a sentença somente poderá promover alterações na

decisão por força de oposição de embargos de declaração ou para corrigir

inexatidões materiais ou erros de cálculos.

No tocante a competência do segundo grau de jurisdição, Calmon de

Passos afirma que a tutela antecipada somente poderá ser deferida pelo órgão

colegiado, “ainda que dirigida ao relator, será objeto de tratamento

procedimental idêntico ao que se prevê para exame do mérito do recurso, em

52 J. J. Calmon de Passos. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira.

São Paulo: Saraiva, 1996, p. 202.

80

que se postula a tutela que se deseja ver antecipada”. 53 Afastando, assim, a

competência do relator, para a concessão, ou não da tutela antecipada.

Ao meu ver, nos casos do requerimento de antecipação da tutela dirigido

ao Tribunal, caberá ao Presidente da referida corte ou ao relator, conforme

previsão do regimento interno do órgão, deferi-la ou negá-la, observando todos

os pressupostos para a sua concessão.

Temos como características básicas das medidas antecipadas, a urgência e

provisoriedade, o que certamente só pode ocorrer quando estamos diante de uma

cognição sumária. Impor a decisão da antecipação da tutela para o momento

final do procedimento poderá acarretar a ineficácia da medida antecipada. A

decisão que confere ou denega a antecipação da tutela deve ser exercida em

momento anterior a cognição exauriente pela turma ou câmara do Tribunal.

13.3 - Recurso

Das decisões interlocutórias caberá recurso de agravo de instrumento, ou

seja, as decisões que não põem fim ao processo apenas resolvendo questões

incidentes no curso deste (art. 162, § 2º, do Código de Processo Civil). Dessa

forma, há possibilidade de continuação do procedimento, sem que os autos

53 J. J. Calmon de Passos. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira.

81

sejam encaminhados à estância superior, o que provocaria a procrastinação do

feito.

A concessão da antecipação da tutela, nessa ordem de idéias, é uma

decisão interlocutória que pode ser atacada por agravo de instrumento, o qual

deverá ser interposto no Tribunal no prazo de dez dias a partir da intimação da

decisão proferida.

A princípio o recurso de agravo de instrumento não tem efeito suspensivo.

Entretanto, o relator poderá atribuir o efeito suspensivo, ou, até mesmo,

conceder a antecipação da tutela, conforme prevê o inc. III do art. 527 do

Código de Processo Civil.

Ao relator, também é conferido o poder de suspender a decisão agravada

até a decisão definitiva, da turma ou câmara, quando requerido pelo agravante,

nos casos previstos no art. 558 do Código de Processo Civil, ou seja “nos casos

de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem

caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave ou de

difícil reparação, sendo relevante a fundamentação”. (grifo nosso)

São Paulo: Saraiva, 1996, p. 204.

82

Conforme exposto anteriormente, também é possível deferir a antecipação

da tutela na própria sentença de mérito, como capítulo desta. Neste caso,

somente será cabível o recurso de apelação, o qual será recebido apenas no

efeito devolutivo, no que tange a antecipação dos efeitos da tutela, e nos efeitos

suspensivo e devolutivo quanto aos demais pontos da sentença atacada.

83

14 – Os efeitos antecipados

A antecipação da tutela visa realizar o direito do autor, portanto, deve ser

concedida por ato judicial capaz de conduzir à efetividade do exercício do

direito. A medida antecipada tem por finalidade dar eficácia a tutela pretendida,

por meio de uma cognição sumária, buscando assim antecipar os efeitos

executivos da futura sentença de procedência, não podendo ficar restrita ao

processo de execução. Antecipar os efeitos significa satisfazer de forma concreta

o requerido pela parte.

Em se tratando de medida que visa garantir a efetividade do exercício do

direito, o § 3º do art. 273 do Código de Processo Civil, com a nova redação dada

pela Lei n. 10.444 de 07.05.02, estabelece como se realizará esta efetivação. O §

3º do referido artigo assim prescreve: “A efetivação da tutela antecipada

observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos

arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A”.

Uma das características da antecipação da tutela é que para a sua

efetivação não se exige uma ação autônoma de execução. Entretanto, a

satisfação do direito poderá ser exercitada por meio de uma execução provisória

que realize o direito do autor, submetida no que couber nas determinações

previstas no art. 588 do Código de Processo Civil. Poderá ser utilizada conforme

84

a natureza da tutela antecipada, tanto nas hipóteses em que se deseja um fazer ou

um não-fazer, como nos casos em que se pretende soma em dinheiro.

Conforme pronunciou Luiz Guilherme Marinoni: “Provisório, na verdade,

é o título no qual pode se fundar a execução incompleta (dita provisória)”. 54

Com base nesse “título” a execução provisória poderá ser requerida, observando

as normas previstas nos incisos do art. 588 do Código de Processo Civil.

Primeiramente, o inc. I do art. 588 do Código de Processo Civil,

estabelece a possibilidade do exeqüente responder pelos danos causados pela

execução da tutela antecipada, sem que se perquira a existência de dolo ou

culpa. O inc. II, do mesmo artigo, obriga a prestação de caução idônea, como

requisito para possibilitar a prática de atos suscetíveis de causar dano grave ao

executado, nos casos de levantamento de depósito em dinheiro, e de alienação

de domínio. A lei dispensa a exigência de caução nos casos de crédito de

natureza alimentar, quando este não for superior a sessenta vezes o salário

mínimo (§ 2º do art. 273 do Código de Processo Civil).

Na execução provisória há previsão de se restituir as partes ao estado

anterior, quando a decisão que concedeu a antecipação da tutela for modificada

54 Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7.ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 237.

85

ou anulada por acórdão superveniente (inc. III do art. 273 do Código de

Processo Civil).

O cumprimento da decisão que concede a antecipação da tutela também

poderá ocorrer na própria ação de conhecimento, desde que não tenha natureza

condenatória. Para tanto, o juiz estabelecerá desde logo os meios executórios

que poderão ser utilizados para a satisfação do direito.

Nas ações declaratórias, constitutivas, mandamentais e executivas lato

sensu a efetivação do direito não se fará mediante novo processo. Para Luiz

Guilherme Marinoni “é possível dizer que o provimento antecipatório tem

executividade intrínseca; ele não possui natureza condenatória e, assim, não

exige a propositura de uma ação de execução. A fase de atuação do provimento

antecipatório sumário não se separa – ou se destaca – do processo de

conhecimento; ela se insere no próprio processo de conhecimento”. 55

Dessa forma, afasta-se a execução autônoma ex intervallo, permitindo

uma maior celeridade a satisfação do processo, assegurando a efetividade da

função jurisdicional. Sempre que necessário, o magistrado utilizar-se-á dos

meios executivos previstos no art. 461, §§ 4º e 5º, assim como no art. 461-A,

ambos do Código de Processo Civil.

55 Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7.ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 240.

86

O juiz, na decisão antecipatória liminar ou na sentença, tem a

possibilidade de aplicar multa diária ao réu, com a finalidade de coagi-lo a

satisfazer a obrigação. A aplicação da multa não depende do requerimento do

autor, sendo imposta para a efetivação da tutela pretendida, desde que suficiente

e compatível com a obrigação (§ 4º do art. 461 do Código de Processo Civil).

Também, está autorizado o magistrado determinar medidas necessárias

para a efetivação da tutela específica, assim como para a obtenção de resultado

prático equivalente, como previsto nos exemplos citados no § 5º do art. 461 do

Código de Processo Civil. Nestes casos, o juiz poderá agir de ofício ou a

requerimento da parte, de modo a impor multa por tempo de atraso, determinar a

busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras, bem

como, o impedimento de atividade nociva, com requisição de força policial se

necessário.

Necessário ressaltar o posicionamento de Kazuo Watanabe, com relação a

conjugação do provimento mandamental com o provimento executivo lato

sensu: “Dentre os vários meios de execução possíveis, certamente as medidas de

sub-rogação de uma obrigação em outra de tipo diferente são bastante eficazes.

Bem se percebe que não estamos falando de sub-rogação comum, que é a

conversão da obrigação de fazer ou não fazer descumprida em perdas e danos. E

87

sim de sub-rogação propiciadora da execução específica da obrigação de fazer

ou não fazer ou a obtenção do resultado prático-jurídico equivalente”. 56

Os meios coativos disponíveis ao magistrado para dar cumprimento a

decisão antecipatória, representam um grande passo na busca de uma prestação

jurisdicional célere e eficaz, capaz de proporcionar ao jurisdicionado a

satisfação de seu direito.

56 Kazuo Watanabe. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. São

Paulo: Saraiva, 1996, p. 44.

88

15 – Tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer

Quando requeremos a prestação jurisdicional, buscamos a realização do

direito, de forma a satisfazer os nossos interesses o quanto antes possível. O

processo ideal, nas palavras de Teori Albino Zavascki, “é o que dispõe de

mecanismos aptos a produzir ou a induzir a concretização do direito mediante a

entrega da prestação efetivamente devida, da prestação in natura. E quando isso

é obtido, ou seja, quando se propicia, judicialmente, ao titular do direito, a

obtenção de tudo aquilo e exatamente daquilo que pretendia, há prestação de

tutela jurisdicional específica”. 57

A tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer, previstas no art.

461 do Código de Processo Civil, procuram dar efetividade a tutela jurisdicional

requerida pela parte, valendo-se de provimentos mandamentais ou executivos

lato sensu, e até mesmo da conjunção de ambos.

Trata-se de satisfação das obrigações de fazer ou de não fazer, que podem

ser representadas por tutelas preventivas dos direitos extrapatrimoniais, de

caráter absoluto. As obrigações podem ser decorrentes de atos de vontade

(negociais), assim como, nas que decorrem de imposição de lei, ou seja, deveres

jurídicos de abstenção, tolerância, permissão ou prática de fato ou ato.

57 Teori Albino Zavascki. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 137.

89

Nas ações em que se postula a realização de uma obrigação de fazer ou de

não fazer, o juiz irá conceder a tutela específica da obrigação, ou irá assegurar o

resultado prático equivalente ao adimplemento, quando procedente o pedido. A

execução do comando judicial será posta em prática no próprio processo de

conhecimento, por meio de atos executivos lato sensu ou mandamentais, assim

como pela conjunção de ambos, sem a necessidade de uma ação autônoma de

execução.

Somente quando não for possível a concessão da tutela específica, ou a

realização de seu resultado prático equivalente, o juiz poderá converter a

obrigação em perdas e danos, bem como se o autor assim o requerer, nos termos

do § 1º do art; 461 do Código de Processo Civil

Como prevê o § 3º do art. 461 do Código de Processo Civil, a antecipação

da tutela será concedida “liminarmente ou mediante justificação prévia”,

podendo a qualquer tempo ser revogada ou modificada. Para tanto, necessário

que seja “relevante o fundamento da demanda” e haja “justificado receio da

ineficácia do provimento final”.

O juiz poderá aplicar medidas coercitivas indiretas com a finalidade de

obrigar o réu a cumprir a determinação da sentença, ou até mesmo a decisão que

90

concedeu a tutela antecipada, é o caso da multa diária que poderá ser imposta

pelo magistrado.

A luz do ensinamento de Kazuo Watanabe, a multa diária prevista no § 4º

do art. 461 do Código de Processo Civil, “é medida de coerção indireta imposta

com o objetivo de convencer o demandado a cumprir espontaneamente a

obrigação. Não tem finalidade compensatória, de sorte que, ao descumprimento

da obrigação, é ela devida independentemente da existência, ou não, de algum

dano”. 58

Além da multa prevista no § 4º do art. 461 do Código de Processo Civil, o

juiz poderá utilizar-se de meios sub-rogatórios para obtenção da tutela específica

ou do resultado prático equivalente. Trata-se das medias enumeradas no § 5º do

art. 461 do Código de Processo Civil.

Desse modo, o legislador estabeleceu meios executórios de coerção e sub-

rogação, a fim de realizar o direito de modo específico, bem como previu a

possibilidade de satisfazer a tutela jurisdicional em tempo hábil.

Cabe ressaltar que a sistemática adotada para as obrigações de fazer e de

não fazer, no que tange a sua efetivação, também devem ser aplicadas às

91

sentenças de procedência fundadas nos pedidos de entrega de coisa previstas no

art. 461-A, e seus parágrafos, todos do Código de Processo Civil.

58 Kazuo Watanabe. in Reforma do código de processo civil/ coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. São

Paulo: Saraiva, 1996, p. 47.

92

16 – Tutela antecipada em face da Fazenda Pública

Primeiramente, é necessário consignar que não há qualquer impedimento

para que o instituto da tutela antecipada seja utilizado em favor da Fazenda

Pública, não havendo dúvida acerca de sua aplicabilidade.

Também não há que se falar em reexame necessário contra decisão que

nega, no todo ou em parte, a antecipação da tutela, tendo em vista o caráter

interlocutório da decisão que concede ou não a antecipação. O reexame

necessário é aplicável tão somente às decisões definitivas ou terminativas, nos

casos previstos no art. 475 do Código de Processo Civil.59

No que tange a antecipação da tutela em face da Fazenda Pública, o

ordenamento jurídico, assim como a doutrina majoritária, garante a

possibilidade de sua ocorrência.

Conforme consta do Resp. n. 437518, da Quinta Turma do superior

Tribunal de Justiça, do qual foi relator o Min. Felix Fischer:

59 “Art. 475. Está sujeita a duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo

tribunal, a sentença:“I – proferida contra a união, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias efundações de direito público;”

93

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CURSO DE FORMAÇÃO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE.

“I - A antecipação de tutela em desfavor da Fazenda Pública pode ser

concedida, quando a situação não está inserida nas impeditivas hipóteses

da Lei 9.494/97. Precedentes.

“II - In casu, a decisão de antecipação da tutela em face da Fazenda

Pública, excepcionalmente, não se sujeita ao reexame necessário (art. 475,

caput, do CPC), mesmo porque o pretendido direito do autor pereceria ao

tempo da sentença confirmatória do duplo grau de jurisdição, tornando-a

inócua. (...)” (DJU de 12.08.2003, p. 251)

Podemos afirmar que a exigência do reexame necessário, contida no art.

475 do Código de Processo Civil, não é cabível contra decisão interlocutória que

concede tutela antecipada contra a Fazenda Pública, uma vez que somente em

face de sentença definitiva caberia tal medida.

Entretanto, a tutela antecipada concedida por meio de decisão

interlocutória, contra a Fazenda Pública, além de poder ser modificada ou

revogada pelo próprio juiz que a concedeu, tendo em vista o seu caráter

provisório, também, poderá ser suspensa pelo presidente do tribunal, se

configurar as circunstâncias previstas no art. 4º da Lei n. 8.437, de 30.06.92.60

60 “Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender,

em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movida contra o Poder Público ou seus agentes,a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso demanifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, àsegurança e à economia públicas”.

94

A lei n. 9.494, de 10.09.97, evidência em seu art. 1º61 a possibilidade da

concessão da antecipação da tutela em face do Poder Público, o que somente não

poderá ocorrer nas hipóteses referentes a “reclassificação ou equiparação de

servidores públicos”; “concessão de aumentos ou extensão de vantagens

pecuniárias aos servidores públicos”; “concessão ou acréscimo de vencimentos”;

“pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público”; e “em

situações das quais resulte o esgotamento, parcial ou total, a perda do objeto da

ação, desde que tais ações digam respeito, exclusivamente, a quaisquer das

matérias acima aludidas”, conforme a Recl. N. 1.967, rel. Min. Celso de Mello,

dec. de 19.10.2001, DJU de 14.10.2001, pp. 8-9, citado por Athos Gusmão

Carneiro.62

A antecipação da tutela poderá ser concedida contra a Fazenda Pública,

podendo ser expedido precatório para o pagamento de dívidas relativas ao

erário. O pagamento efetuado pela Fazendo por meio do precatório ficaria

depositado à ordem da autoridade judiciária, sendo entregue o valor ao credor

somente com a prolação da sentença de mérito, que condene o Poder Público.63

Todavia, em casos excepcionais em que a entrega do montante seja de extrema

urgência, poderá ser concedido o seu levantamento.

61 “Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos

arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei n.5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992”.

62 Athos Gusmão carneiro. Da antecipação da tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 94-95.

95

Quanto as prestações do Poder Público referentes as obrigações de dar, de

fazer e de não fazer, poderão ser realizadas de imediato, bastando que o juiz

intime a autoridade responsável para cumprir a determinação.

63 Athos Gusmão carneiro. Da antecipação da tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 91.

96

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado tem o compromisso de prestar a tutela jurisdicional, de forma a

eliminar de modo eficaz os conflitos de interesse. A exigência da prestação

jurisdicional decorre do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º,

XXXV, da Constituição Federal).

A morosidade no acertamento da lide pode provocar prejuízos

irreversíveis às partes no processo. Para evitar os problemas decorrentes da

demora da prestação jurisdicional, necessário a racionalização do tempo no

processo, a fim de preservar a efetividade da decisão. Dessa forma, é

indispensável à harmonização entre os direitos fundamentais da efetividade da

jurisdição e da segurança jurídica.

No direito processual europeu a tutela antecipada é admitida no âmbito

das tutelas cautelares, representando medida única de urgência. No Brasil, houve

um período em que a doutrina passou a dilatar o poder geral de cautela do

magistrado, conferindo as medidas cautelares a natureza satisfativa. Todavia, a

jurisprudência adotou posicionamento contrário, afastando das tutelas cautelares

o caráter satisfativo.

97

A tutela antecipada representa uma medida satisfativa que busca

proporcionar uma resposta jurisdicional útil e eficaz para a solução do litígio,

através do adiantamento dos efeitos do provimento postulado. A medida não

visa antecipar o julgamento de mérito, mas sim, antecipar os efeitos da tutela de

mérito requerida.

Podemos afirmar que liminar configura-se como qualquer provimento

judicial emitido pelo juiz na abertura do processo, podendo ser de mérito ou

cautelar. O que caracteriza a liminar é o momento em que a medida é proferida,

não importando o conteúdo da decisão. A medida liminar que dá eficácia

executiva provisória à decisão de mérito, corresponde a antecipação da tutela.

Não há identidade entre o julgamento antecipado da lide e a antecipação

da tutela, uma vez que o primeiro trata da própria sentença de mérito (cognição

exauriente), ao passo que a segunda tem por finalidade adiantar os efeitos de

uma futura sentença de mérito, proporcionando sua imediata satisfação

(cognição sumária).

A medida cautelar objetiva assegurar a eficácia e a utilidade do processo

principal, não apresentando o caráter satisfativo inerente a tutela antecipada. A

tutela cautelar não realiza o direito buscado na ação, apresentando como

requisito o fumus boni iuris e o periculum in mora, os quais também são

98

exigidos na tutela antecipada, mas para esta, não basta a aparência do bom

direito, é necessário que o juiz se convença da verossimilhança das alegações da

parte. Ambas as tutela (cautela e antecipada) são espécies das tutelas de

urgência. Destarte, a possibilidade da fungibilidade entre as tutelas, prevista no §

7° do art. 273 do Código de Processo Civil.

Para concessão da tutela antecipada prevista no art. 273 do Código de

Processo Civil, necessário a demonstração da “prova inequívoca”, a qual deve

convencer o juiz da “verossimilhança” das alegações da parte. Também se exige

a presença do “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”, ou

alternativamente “o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito

protelatório do réu”, com a possibilidade do provimento ser modificado ou

revogado a qualquer tempo.

A atual redação do § 6° do art. 273 do Código de Processo Civil, também,

permite a concessão da antecipação da tutela fundada na ocorrência do pedido

incontroverso do autor.

Outro requisito para o deferimento da antecipação da tutela é a

irreversibilidade da conseqüência fática do provimento. Assim como, é

indispensável a fundamentação da decisão que concede ou nega a tutela

antecipada.

99

O instituto da antecipação da tutela visa antecipar os efeitos do

provimento requerido, proporcionando à efetividade do exercício do direito.

Para tanto, utiliza-se da execução provisória, e das medidas mandamentais e

executivas latu sensu, a fim de proporcionar a satisfação do direito requerido.

O magistrado poderá utilizar-se de meios coativos para obrigar o

demandado a satisfazer o direito do requerente, o que representa um grande

avanço na busca de uma prestação jurisdicional célere e eficaz.

Diante do exposto, concluímos que a tutela antecipada representa uma

medida eficaz para a satisfação da pretensão da partes. Pois, possibilita a

agilização na concessão do provimento jurisdicional, por meio de uma tutela

revestida de efetividade e tempestividade, capaz de proporcionar o resultado

prático equivalente ao direito subjetivo material que se afirmou violado ou

ameaçado de violação.

100

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