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C U R S O D E D IR E ITO
“U N I ÃO E S T ÁV E L ”
C aro line C hagas M artinsR A : 4424345-8
T urm a: 3109 – DFone: 9956-0599
E -M a il: carlinm artins@ hotm a il.com
S ão P au lo2004
II
S U M ÁR IO
In trodu ção
1
C ap ítu lo 1
1 .1 - O concub ina to e a un i ão est áv e l no d ire ito
B ras ile iro 7
1 .2 - C oncub ina to
12
1.3 - C once ito de U n i ão E st áve l
14
1.4 - E lem entos configuradores da un i ão est áv e l
15
1.4 .1 -d ivers idade de sexos
15
1.4 .2 – exc lus iv idade 16
1.4 .3 - durab ilidade
16
1.4 .4 – pub lic idade
18
1.4 .5 - im ped im entos m atrim on ia is
19
III
1.4 .6 - m ore uxór io
20
1.4 .7 - affectio m arita lis
21
C ap ítu lo 2
2 .1 - D ife ren ça s entre a un i ão est áv e l e o
casam ento 23
2.2 - C asam ento e un i ão est áv e l concom itan te
24
2.3 - U n i ão estáv e l pu ta tiva
24
2.4 - C onvers ão da un i ão est áv e l em casam ento
26
Cap ítulo 3
3.1 - D ire itos e deveres rec íp rocos
28
3.2 - D a aqu is ição do sobrenom e
29
3.3 - D a presun ção da patern idade
29
3.4 - P arentesco por a fin idade
30
IV
3.5 - A lim entos 30
3.6 - O usufru to e o d ire ito rea l de hab ita ção
32
C ap ítu lo 4
4 .1- B em de fam ília
36
4.2-D ire itos possess ór ios
37
4.3-R eg im e de bens 37
4.4-N ecessidade de assentam ento do
com panhe iro 39
4.5-C ontra to de conv iv ên c ia
40
C ap ítu lo 5
In terven ção do M in is t ér io P úb lico
43
C ap ítu lo 6
6 .1-M ea ção 45
6.2-S ucess ão 47
V
C ap ítu lo 7
U ni ão est áv e l hom ossexua l
50
C ap ítu lo 8
A un i ão est áv e l no D ire ito P ena l
53
Considera ções finais
57
Anexo - A 59
A nexo – B 64
Bibliografia 65
V I
IN TR O D U ÇÃO
O presente traba lho ob je tiva a apresenta ção
dos pontos re levantes dos d ive rsos aspectos
pesqu isados sobre o tem a un ião es t áv e l.
Foram considerados os d ire itos constitu ídos
em leg is la çõe s especia is , h ie ra rqu icam ente dos ram os
do d ire ito constituc iona l, c iv il, pena l, reg is tros p úb licos
e o d ire ito p rev idenc i ár io , a l ém das s úm u las dos
tribuna is superio res, doutrinas e ju risprud ên c ias.
In ic ia lm ente fo i cons iderada a evo lu ção do
reconhec im ento da un i ão est áv e l no ordenam ento
ju r íd ico nac iona l, o estabe lec im ento de d ife ren ça s
entre o concub ina to puro e im puro , bem com o a
evo lu ção da ileg ítim a e os e fe itos na sucess ão
hered it ár ia .
O s resu ltados da pesqu isa abrangeram
com para çõe s en tre o institu to do casam ento , d ire ito
dos c ôn juges, d ire itos da pro le e os d ire itos
decorren tes da un i ão est áv e l para os conviventes,
com panhe iros e filhos hav idos na re la ção , d is tingu indo
as d ife ren ça s entre os reg im es de bens do casam ento
e o reg im e de bens adotado na un i ão est áv e l.
V II
N o traba lho procurou-se dem onstrar os e fe itos nas
d isso lu çõe s de un i õe s est áve is em re la ção aos
com panhe iros e os filhos com uns ou n ão , quanto aos
d ire itos assegurados aos bens adqu iridos na
const ân c ia da re la ção , a lim entos, as cond i çõe s do
d ire ito rea l de hab ita ção , paren tesco por a fin idade, a
responsab ilidade sobre a guarda e educa ção dos
filhos.
D ed icou-se um breve cap ítu lo sobre a
evo lu ção do tem a dos d ire itos da un i ão hom ossexua l
no B ras il, n ão reconhec ida com o un i ão est áv e l, m as
adm itida a sua exis t ên c ia para e fe itos de extens ão de
d ire itos prev idenci ár ios e pa trim on ia is , concorrendo o
com panhe iro sobrev ivente com os dem a is herde iros e
legat ár ios.
1.1 - O CONCUBINATO E A UNI ÃO EST ÁV EL
NO DIREITO BRASILEIRO:
A prim e ira le i b ras ile ira que reconheceu o
d ire ito e benefic iou a com panhe ira fo i o D ecre to n o
2.681/1912, que prev iu a inden iza ção para a
V III
com panhe ira e os dependentes das v ítim as de
acidentes de estrada de fe rro .
O C ód igo C iv il de 1916 n ão conce ituou nem
regu lam entou a un i ão est áv e l, de ixando c la ro que
a lguns d ire itos eram exc lus ivos a esposa. D entre os
d ire ito exc lus ivos da esposa estavam o d ire ito de
re iv ind icar os bens com uns doados ou transferidos a
concub ina (inc iso I do A rtigo 248); im ped im ento a
concub ina de ser nom eada legat ár ia ou herde ira
(inc iso III do A rtigo 1719); e considerava ileg ítim os os
filhos tidos fo ra do casam ento (A rtigo 337).
O A rt. 240 do C ód igo de 1916 conce ituava,
que a m ulher adqu iria pe lo casam ento a cond i ção de
“c om panhe ira ” com o s in ôn im o de esposa.
P e lo C ód igo C iv il de 1916, os filhos ileg ítim os
s ó poderiam ser reconhecidos a trav és de um a A ção de
R econhecim ento , com provando o concub ina to dos
pa is no m om ento da sua concep ção e desde que n ão
houvesse os im ped im entos dos inc isos I a IV do A rt.
183.
A le i n o 3 .724/1919 sobre ac identes de
traba lhos inovou ao equ iparar o d ire ito da com panhe ira
dependente finance iram ente , à e sposa.
IX
N o decre to n o 20 .465/31, que tra tava da
leg is la ção p rev idenci ár ia te rm o “m u lher ” passou a
estender o d ire ito às pens õe s à m u lher n ão casada.
A le i n o 3 .807/60 da prev id ên c ia soc ia l,
cons iderava a com panhe ira dependente , na fa lta dos
dependentes leg ítim os m encionados na le i.
A le i n o 6 .015/73 que tra tava dos reg is tros
p úb licos au torizava a com panhe ira , a separada
jud ic ia lm ente , v i úva ou so lte ira , de hom em tam b ém
descom prom issado, requer a averba ção do nom e do
com panhe iro em seu reg is tro de casam ento .
C om a evo lu ção soc ia l e ju risprudenc ia l, e em
decorr ên c ia das le is consideradas u ltrapassadas sobre
o assunto , o S uprem o T ribuna l Federa l ed itou quatro
S úm u las trazendo m a is seguran ça às pa rtes nos
re lac ionam entos n ão fo rm a lizados pe lo casam ento .
“S úm u la 35 : “E m caso de acidente de traba lho ou
de transporte , a concub ina tem o dire ito a ser
indenizada pela m orte do am ás io , se entre e les
n ão havia im pedim ento para o m atrim onio. ”
“S úm u la 380: “C om provada a exist ên c ia de
sociedade de fa to entre os concub inos, é cab íve l
a sua d isso lu ção jud icia l, com a partilha do
patrim ôn io adqu irido pe lo esfor ço com um . ”
X
“S úm u la 382: “A v ida em com um sob o m esm o
teto , m ore uxorio , n ão é d ispens áve l à
caracteriza ção do concub inato. ”
“S úm u la 447: “É v álida a d isposi ção testam ent ária
em favor de filho adulte rino do testador com a sua
concubina. ”
A un i ão est áv e l som ente fo i reconhec ida
com o entidade fam ilia r na C onstitu i ção F edera l de
1988. A ntes s ó se ap licavam regras re la tivas ao d ire ito
das obriga çõe s e n ão as re la tivas a fam ília .
D e acordo com Zeno V e loso a carta m agna
de 1988 “ra iou a liberdade, p roc lam ou-se a igua ldade,
e todo aque le en tu lho leg is la tivo fo i expe lido e
soterrado ”1.
In ic ia lm ente d ian te da fa lta de conce itua ção
da C onstitu i ção , inovou-se e fo ram surg indo dúv idas e
questionam entos sobre os e fe itos da un i ão est áv e l.
A ju risprud ên c ia fo i e luc idando as d úv idas,
m as em prim e iro lugar e ra prec iso dem onstrar a
ex is t ên c ia da un i ão en tre as partes, para depo is serem
ana lisados e ap licados os seus d ire itos e e fe itos.
1 Q uest ões Controvertidas no novo c ód igo civil. p .405
X I
A partilha dos bens s ó e ra poss íve l se
houvesse a com prova ção de que os com panhe iros
a judaram na constru ção do patrim ôn io com um .
O entend im ento ju risprudencia l fo i se
aperfe i ço ando e com o passar do tem po, passou a
considerar tam b ém o d ire ito da com panhe ira que
traba lhava no âm b ito dom estico , cu idando do la r e da
fam ília , contribu indo para o cresc im ento do pa trim ôn io
com um .
A com panhe ira deveria ser inden izada pe lo
equ iva len te aos serv i ço s dom és ticos prestados,
quando n ão fosse poss íve l dem onstrar a sua
partic ipa ção ou sua contribu i ção p ara o cresc im ento do
patrim ôn io , vedando o eventua l enriquec im ento il íc ito ,
m as n ão desam parando a conviv ên c ia .
E m 1994 com a prom ulga ção da Le i n o 8 .971
ficou estabe lec ido o d ire ito de a lim entos e sucess ão , a
un i ão est áv e l passou a produzir e fe itos, equ ipa rados
em certos aspectos aos e fe itos do casam ento .
A Le i n ° 9 .278/96 regu lam entou o § 3 ° do A rt.
226 da C onstitu i ção F edera l, conce ituando com o
“e n tidade fam ilia r ”, decorren te da conviv ên c ia
duradoura , p úb lica , cont ínua , de hom em e m ulher,
X II
com ob je tivo de constitu ir fam ília , estabe lecendo
igua ldade de d ire itos dos conviventes.
E stabe leceu d ire ito e obriga çõe s rec íp rocas,
m útuas ass is t ên c ia m ora l e m ateria l, a guarda e
sustento dos filhos, e um reg im e de bens b ás ico
s im ila r ao reg im e ao da com unh ão parc ia l de bens,
presum indo a aqu is i ção em partes igua is .
A Le i n ° 9 .278/96 avan ço u assegurando na
separa ção a pens ão a lim ent íc ia , o d ire ito rea l de
hab ita ção cond ic ionado e a convers ão da conv iv ên c ia
em casam ento , em n ão havendo im ped im entos.
O C ód igo C iv il em v igor reconheceu a un i ão
est áve l com o entidade fam ilia r, n ão estabe lecendo um
prazo m ín im o para a sua caracteriza ção , m as fixando
os requ is itos da conviv ên c ia púb lica , cont ínua ,
duradoura , com o o ob je tivo de constitu ir fam ília , en tre
hom em e m ulher.
C aber á à d ou trina e a ju risprud ên c ia
conce ituar o decurso do tem po que caracteriza ria a
cond i ção ou estado de convivên c ia duradoura , e os
par âm etros que identificariam as un i õe s com ob je tivo
fam ilia r ou n ão .
1.2 - CONCUBINATO
X III
O term o concub ina to deriva da pa lavra la tina
concub ina tus , que s ign ifica m anceb ia , am as iam ento ;
deriva do verbo concubo-e re , que s ign ifica dorm ir com
outra pessoa, te r re la ção ca rna l, estar na cam a. P ara
a lguns doutrinadores concub ina to possu i do is
sentidos: o am p lo e o restrito .
N o sentido am plo concub ina to é cons iderado
com o qua lquer re lac ionam ento en tre hom em e m u lher,
com ou sem com prom isso de constitu ir fam ília . E no
sentido estrito concub ina to é a un i ão duradoura e
com prom issada, constitu indo um a soc iedade con juga l
para todos os e fe itos.
A m aioria da doutrina d iv id iu o concub ina to
em puro e im puro . N o concub ina to puro n ão ex is tem
im ped im entos m atrim on ia is , a re la ção n ão é des lea l,
ex is te a fo rm a ção d e um a fam ília leg ítim a ou de fa to . E
no concub ina to im puro h á um im ped im ento
m atrim on ia l.
P ara Jorge S h iguem itsu Fu jita a un i ão est áv e l
seria um a espéc ie do g ên e ro concub ina to , d ife rindo
por ser tra ta r de um concub ina to puro e est áve l 2. A
2 Curso de d ire ito civ il: d ire ito das sucess ões.p.40.
X IV
m aioria dos doutrinadores adota a express ão
“c o ncub ina to ”, para o concub ina to im puro e adotam a
“u n i ão est áv e l ” pa ra o concub ina to puro .
O A rt. 1 .727 do novo C ód igo C iv il, em
conson ân c ia com o § 1 ° do A rt. 226 da C onstitu i ção
Federa l de fin iu o concub ina to com o sendo: “as
re la çõe s n ão eventua is en tre o hom em e a m u lher,
im ped idos de casar. ”
O M in is tro A ntôn io N éd e r do S uprem o
T ribuna l Federa l d is tingu iu no R ecurso E specia l n o
83930, R T J 82/930, a concub ina da com panhe ira . A
prim e ira seria com quem o c ôn juge adu lte ro tem
encontros periód icos fo ra do la r, enquanto que a
com panhe ira se ria aque la com quem o var ão ,
separado de fa to da esposa, ou de d ire to m ant ém
con iv ên c ia m ore ux ór io .
O A rt. 1 .708 do C ód igo C iv il a tua l cessa o
d ire ito do concub ino credor à pens ão a lim ent íc ia , pe la
constitu i ção de novo casam ento ou pe la un i ão es táv e l.
1.3 - CONCEITO DE UNI ÃO EST ÁV EL:
P ara a au tora A na E lizabeth C ava lcanti: un i ão
est áve l é o re lac ionam ento en tre hom em e m u lher que
X V
pre tendem form ar um a entidade fam ilia r sem as
form alidades a tribu ídas ao casam ento .3
M arco A ur élio S . V iana entende que: un i ão
est áve l é a conv iv ên c ia en tre hom em e m u lher
a licer ça da na vontade dos conv iventes, de car áte r
not ór io e est áve l, v isando a constitu i ção de fam ília 4.
V alte r K en ji conce itua a un i ão est áv e l de
m ane ira m a is suc in ta , para o au tor tra tas-se de “ un i ão
entre hom em e m u lher sem a ex is t ên c ia de
m atrim ôn io .5 N a un i ão est áv e l haveria a fo rm ação um a
fam ília de fa to , tendo o seu reconhec im ento ju r íd ico
posterio r ”.
1.4 - Elem entos configuradores da Uni ão
Est ável
O B JET IV O S : a ) d ivers idade
b ) exc lus iv idade
3 Casam ento e Uni ão est áve l: requisitos e efe itos especia is.p.67
4 Uni ão Est áve l.p .29
5 D ire ito de fam ília e suas in terpreta çõe s doutrin árias e jurisprudencia is: de acordocom o novo c ód igo civil.p .218.
X V I
c ) un i ão duradoura
d ) no toriedade
e) inex is t ên c ia de
im ped im ento m atrim on ia l
S U B JE T IV O S: a ) conviv ên c ia m ore ux ór io
b ) affectio m arita lis
1.4.1 - DIVERSIDADE DE SEXOS :
A d ivers idade dos sexos é um dos requ is itos
do § 3 ° do A rt. 226 da C onstitu i ção F edera l. A un i ão
entre pessoas do m esm o sexo n ão é reconhec ida
com o entidade fam ilia r. P ara a lguns autores, a esses
casos deve-se ap licar o d ire ito das obriga çõe s .
1.4.2 - EXCLUSIVIDADE:
A id éia de exc lus iv idade est á ligada a
m onogam ia , que é um dos princ íp ios da entidade
fam ilia r, com a fide lidade entre os com panhe iros.
X V II
P arte da doutrina en tende que a fide lidade
n ão deve ser cons iderada com o um e lem ento
configurador da un i ão est áv e l, e s im um a
conseq üên c ia do respe ito , com o um d ire ito e um a
obriga ção rec íp roca decorren te na un i ão duradoura ,
com ob je tivo de constitu ir fam ília .
1.4.3 - DURABILIDADE:
A durab ilidade, com o a continu idade do
re lac ionam ento , é um dos requ is itos que d ife renc ia a
un i ão passage ira , e f êm era , da un i ão com an im us de
constitu ir fam ília .
O fa tor tem pora l de m uitos anos era v is to
com o um e lem ento caracterizador da un i ão est áv e l. A
leg is la ção p rev idenci ár ia estabe leceu o requ is ito
tem pora l de 5 anos, para o reconhec im ento da
com panhe ira para conceder a pens ão a e la com o
dependente do segurado fa lec ido .
A le i de R eg is tros P úb licos acom panhando o
entend im ento da leg is la ção p rev idenc i ár ia fixou o
prazo de 5 anos para a com panhe ira tivesse o d ire ito
de adotar o pa tron ím ico do com panhe iro .
X V III
A le i n o 8 .971/94 estendeu os d ire itos da
pens ão a lim entíc ia (le i n o 5 .478/68) à com panhe ira de
conviv ên c ia com prazo m ín im o 5 anos, ou sem prazo
se da conviv ên c ia houvesse pro le com um .
A ed i ção dessa le i fo i cons iderada um grande
avan ço sobre o tem a, porquanto institu iu aos
com panhe iros sobrev iventes, o d ire ito ao usufru to
v ita l íc io de 25% dos bens, enquanto n ão constitu ísse
nova un i ão , se houver filhos ou pro le com um .
A le i n o 9.278/96 n ão es tabe leceu prazo para
caracteriza ção da un i ão est áv e l, m as n ão a fastou
outros requ is itos com o a so lidez, durab ilidade do
re lac ionam ento e o in tu ito de constitu ir fam ília .
C om a inexis t ên c ia da fixa ção do prazo
surg iram d iverg ên c ias doutrinár ias e ju risprudên c ias ,
em 1996 a C orregedoria G era l da Justi ça do E stado do
R io de Jane iro estabe leceu, na om iss ão da le i, o p razo
de 5 anos para o reconhec im ento da entidade fam ilia r,
sendo poss íve l em a lguns casos o reconhecim ento
quando presente a estab ilidade.
A m aioria dos m ag is trados pau lis tas e dos
outros E stados insp irados no prazo do d iv órc io
consideram o prazo de 2 anos para a estab iliza ção da
X IX
un i ão , quando n ão p resentes ou tros m eios para a
com prova ção da durab ilidade da re la ção .
O C ód igo C iv il em v igor tam b ém n ão
fixou prazo m ín im o para o reconhecim ento da un i ão
est áve l, facu ltando a in te rpre ta ção e o reconhec im ento
da durab ilidade, caso a caso.
E ntre tan to é im portan te frisar que o S uprem o
T ribuna l Federa l j á se pronunciou sobre os e fe itos da
un i ão est áv e l no tem po, ou se ja , assegurando seus
efe itos às re la çõe s posterio res a C onstitu i ção de 1988.
1.4.4 - PUBLICIDADE:
O artigo 1 .723 do C ód igo C iv il a tua l de term ina
que a un i ão es t áve l dever á se r p úb lica , n ão sendo
considerada entidade fam ilia r a re la ção sem
notoriedade.
O s com panhe iros dever ão , dentro do seu
m eio soc ia l te r a re la ção reconhec ida por parentes e
am igos ín tim os. A id éia de pub lic idade est á ligada a
exterio riza ção da fam ília em form a ção .
A pub lic idade a fasta o reconhecim ento dos
eventua is re lac ionam entos des lea is , im puros que na
sua m aioria das vezes s ão secre tos.
X X
1.4.5 - IMPEDIMENTOS M ATRIMONIAIS:
O § 1 ° do A rt. 1 .713 do C ód igo C iv il p rev ê
para a un i ão est áv e l os m esm os im ped im entos do
casam ento , exceto o im ped im ento do inc iso V I. À
pessoa casada, m as separada de fa to ou
jud ic ia lm ente , poder á te r o seu re lac ionam ento
reconhec ido .
A separa ção de fa to é a perda da coab ita ção
de um dos c ôn juges ou conv iventes, ou a ausên c ia de
re lac ionam ento ín tim o, sem a in te rven ção jud ic ia l, por
v ár ios m otivos, ta is com o enferm idades, quest õe s
m ora is , soc ia is e finance iras.
G rande parte da doutrina en tende que ap ós a
separa ção de fa to os deveres dos c ôn juges ficam
suspensos, sendo poss íve l a constitu i ção de nova
entidade fam ilia r durante esse perío d o .
N a separa ção de fa to se a fasta a com unh ão
de bens adqu iridos ap ós a separa ção .
1.4.6 - MORE UX ÓR IO
X X I
A com unh ão de v ida é um dos requ is itos da
un i ão est áv e l, m as a coab ita ção j á n ão é m a is
im presc ind íve l, para a caracteriza ção , com o já se
pronunc iou o S uprem o T ribuna l Federa l em A gravo de
R ecurso E xtraord in ár io aba ixo transcrito .
STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTI ÇA
C lasse: RESP - RECURSO ESPECIAL – 474581
P rocesso: 200201270564 UF : MG Ór g ão
Ju lgador:TERCEIRA TURMA D ata da decis ão :
12/08/2003 D ocum ento: STJ000506560 :
“U n i ão E st áve l. C om prova ção nas Inst ân c ias
O rd in ár ias. S úm u la n o 7 da C orte .
1.C om provada exaustivam ente nas inst ân c ias
ord in ár ias que a autora e seu fa lec ido com panhe iro
m antiveram um a un i ão p úb lica, cont ínua e duradoura
por 32 (trin ta e do is) anos, n ão se pode afastar a
configura ção da exist ên c ia de verdade ira un i ão
est áve l, n ão re levando, nas circunst ânc ias dos au tos,
o fa to de n ão m orarem sob o m esm o te to.
2. R ecurso especia l n ão conhecido ”
A coab ita ção fac ilita a identificação d o
m om ento em que o re lac ionam ento passou de um
nam oro para o in íc io de um a entidade fam ilia r, m as
com a m od ificação dos va lo res soc ia is a separa ção
X X II
m ateria l n ão é m a is um im ped itivo para a considera ção
de um a un i ão fam ilia r.
1.4.7 - AFFECTIO MARITALIS
N a un i ão es t áve l o affectio m arita lis , ou a
vontade de v iver em com unh ão de v ida , constitu indo
um a fam ília , é um dos requ is itos m a is im portan tes
para a configura ção da entidade fam ilia r. O s
com panhe iros n ão t êm obrigaçõe s de v ida em com um ,
com o no casam ento .
O affectio m arita lis d ife renc ia da re la ção
pro longada no tem po que se lim ita a um s im ples
re lac ionam ento carna l, sexua l.
A lguns doutrinadores entendem que presen ça
de um filho seria um e lem ento secund ário para a
caracteriza ção na un i ão com in tu ito fam ilia r. P ara o
C ód igo C iv il a s im p les ex is t ên c ia de filhos n ão
configuraria a un i ão est áv e l; o filho pode ser fru to de
um re lac ionam ento espor ád ico sem conota ção fam ilia r.
X X III
X X IV
2.1 - DIFERENÇA S ENTRE O CASAM ENTO E A
UNI ÃO EST ÁV EL
O casam ento é um a to ju r íd ico so lene,
regu lam entado por norm as que definem sua va lidade e
efic ác ia , possu indo e fe itos c iv is .
P ara Louriva l da S ilva : “o e fe ito c iv il pode
ent ão se r conce ituado com o o con jun to de
conseq üên c ias ju r íd icas de ordem patrim on ia l que
decorrem do casam ento rea lizado sob a reg ên c ia do
d ire ito c iv il. ”6
N a un i ão es t áve l exis te a liberdade da fo rm a
na sua constitu i ção , e la é um fa to ju r íd ico n ão so lene
de fo rm a ção sucess iva e com p lexa. P ara sua
constitu i ção e reconhec im ento com o fa to ju r íd ico é
necess ár ia apenas a adequa ção a certos e lem entos.
O s m om entos de reconhec im ento ju r íd ico dos
do is institu tos s ão d is tin tos, enquanto o casam ento
tem o seu reconhecim ento ju r íd ico im ed ia to , dev ido a
form alidade, a un i ão es t áv e l só se r á reconhecida com
o tem po, a través da fo rm a lização espont ân ea dos
conviventes ou de um pronunciam ento jud ic ia l.
6 Uni ão est áve l: a inconstitucionalidade de sua regulam enta ção .p .67
X X V
2.2 - CASAM ENTO E UNI ÃO EST ÁV EL
CONCOMINANTES
In ic ia lm ente a doutrina nac iona l do E stado
pro teg ia apenas a fam ília , n ão adm itindo a
s im ultane idade do casam ento e da un i ão est áv e l.
A evo lu ção trouxe a equ ipara ção d os d ire itos
de pro te ção da pro le e do ex. convivente da un i ão
est áve l equ iva len te , e em a lguns casos, obriga çõe s e
d ire itos s im u lt ân eos aos do casam ento .
A s regras do d ire ito de fam ília ser ão
ap licadas com os filhos dessa un i ão ; os filhos do
casam ento e da un i ão est áv e l tem tra tam ento
ison ôm ico.
O concub ina to im puro , n ão é considerado
um a entidade fam ilia r.
2.3 - UNI ÃO ESTAVEL PUTATIVA
E sse institu to só fo i inserido no d ire ito p átr io ,
ao casam ento no A rt. 1 .561 do C ód igo C iv il a tua l e o
A rt. 207 do C ód igo anterio r, sendo a t é en t ão adotado
X X V I
pe la doutrina e pe la ju risprud ên c ia , na un i ão est áv e l,
por ana log ia .
A ignor ân c ia é o fa to r caracterizador da
puta tiv idade desde m odo a pessoa que n ão sabe que
seu com panhe iro é casado ou possu i ou tra
com panhe ira te r á o seu re lac ionam ento reconhecido
com o entidade fam ilia r.
S e a un i ão fo r m a is an tiga que o casam ento ,
a esposa de boa-f é te r á respe itado o reg im e de bens e
o d ire ito sucess ório , podendo a com panhe ira ou o
com panhe iro de boa-f é p le itear o que lhe cabe na
constru ção do patrim ôn io , durante o re lac ionam ento .
C aso ha ja un i õe s concom itan tes, ser á
observados a boa-f é e o tem po, cabendo a cada
com panhe iro o que lhe é dev ido de acordo com a
dura ção do re lac ionam ento .
F ranc isco José C aha li en tende que “no
concub ina to incestuoso, onde os com panhe iros
desconhecem os im ped im entos m atrim on ia is por
parentesco, os e fe itos dever ão ser observados dev ido
a boa-f é”. 7
7 Contrato de Conviv ência na un i ão est áve l.p .26.
X X V II
“O fa to de m anter o r éu duas concub inas em
cidades d ife rentes d iv id indo com am bas a v ida
conjugal (durante a sem ana na c idade de S ão
Paulo, onde durante 14 anos m anteve outra, com
a qua l inclusive tem um a filha), e bem assim v ir
recentem ente a casar-se com um a, n ão a fasta o
d ire ito da outra na partilha dos bens adqu iridos no
per íodo. O casam ento no reg im e de com unh ão
parcia l v isou pre jud icar a am bas. R ecurso provido
para ju lgar-se procedente a a ção ”. ( A pe la ção
C íve l n . 271.177-1/3, Itanh ém , 8 a C âm ara de
f érias, ju lgado em 18/9/96, R e l. D ês . E gas
G alb ia tti)
2.4 - CONVERS ÃO DA UNI ÃO EST ÁV EL EM
CASAM ENTO
A leg is la ção nove l n ão estabe leceu um
proced im ento espec ia l para a convers ão da un i ão
est áve l em casam ento .
P ara E uclides de O live ira a convers ão
haveria de ser exig íve l apenas a requerim ento
adm in is tra tivo ao O fic ia l do R eg is tro C iv il, do dom ic ílio
dos com panhe iros, com o consta no A rt. 8 o da le i
9 .278/96 8.
8 Uni ão E st áve l: do concubinato ao casam ento antes e depois do novo c ód igo
civil.p318.
X X V III
X X IX
3.1 - DIREITO E DEVERES REC ÍPROCOS NA
UNI ÃO EST ÁV EL
O A rt. 2 ° da le i no 9 .278/96 fixou com o d ire itos
e deveres m útuos, o respe ito e a considera ção
m útuos; a ass is t ên c ia m ora l e m ateria l rec íp roca; a
guarda, susten to e educa ção dos filhos com uns.
O C ód igo C iv il segu indo a m esm a id éia do
A rt. 1 .724 fixou os deveres de lea ldade, de respe ito e
ass is t ên c ia , e de guarda, susten to e educa ção dos
filhos com uns, n ão p rescrevendo a cond i ção ou o pr é-
requ is ito da coab ita ção e da fide lidade.
A cu lpa na un ião es t áv e l é tra tada, de fo rm a
d is tin ta por duas corren tes doutrin ár ias.
A prim e ira corren te en tende que é necess ár ia
a caracteriza ção da cu lpa para a concess ão da pens ão
a lim ent íc ia en tre os com panhe iros, por ana log ia a Le i
do D iv órc io .
P ara a segunda corren te n ão adm ite a
presun ção de cu lpa , po is n ão h á p rev is ão lega l, a
pens ão a lim entíc ia estaria re lac ionada a necess idade.
X X X
3.2 - DA AQUISI ÇÃO DO SOBRENOME
O C ód igo C iv il v igente , ass im com o Le i de
R eg is tro P úb lico , poss ib ilitou aos com panhe iros a
aqu is i ção do sobrenom e do outro .
O com panhe iro s ó perder á esse d ire ito se e le
for dec la rado cu lpado pe lo rom pim ento da un ião ,
a trav és de um requerim ento do outro com panhe iro ,
sa lvo se n ão p re jud icar a identifica ção pessoa l e
pro fiss iona l do com panhe iro cu lpado.
3.3 - DA PRESUN ÇÃO DE PATERNIDADE NA
UNI ÃO EST ÁV EL
A presun ção de patern idade lega l, ap licada
no casam ento , n ão é u tilizada nos re lac ionam entos
extram atrim on ia is , em raz ão da aus ên c ia de a to
so lene na sua fo rm a ção .
O s filhos dos re lac ionam entos extra -
m atrim on ia is se r ão reconhec idos em a ção de
reconhec im ento de patern idade, decorren tes da
conviv ên c ia est áv e l, que s ão reconhec idas com o
entidade fam ilia r, ev idenciando a presun ção de fa to .
O S uperio r T ribuna l de Justi ça en tende
X X X I
poss íve l, na exis t ên c ia de casam ento re lig ioso est áve l,
com conviv ên c ia m ore ux ór io , a ap lica ção da
presun ção lega l.
O com panhe iro que conviva ou n ão sobre
o m esm o te to tem poder de fam ília sob os filhos
devendo exerce r a guarda, educa ção e o s is tem a dos
filhos com uns e as obriga çõe s a lim entares.
3.4- PARENTESCO POR AFINIDADE
O parentesco por a fin idade, an tes s ó p rev is to
no casam ento fo i estend ido à un i ão est áv e l com o
advento do C ód igo C iv il em seu A rt. 1 .595.
E ntendeu-se que os parentes a fins s ão os
pa is dos com panhe iros, equ iva lem aos sogros; os
filhos hav idos em outra un i ão , aos enteados; e os
irm ão s , aos cunhados.
O parentesco e as obriga çõe s por a fin idade
n ão se extinguem com a d isso lu ção da un i ão .
3.5 - ALIMENTOS
A fixa ção de a lim entos no d ire ito b ras ile iro
segu iu a filoso fia do d ire ito rom ano com o critér io de
X X X II
propor ção en tre as necess idades b ás icas de
subsis t ên c ia e de m anuten ção de um a v ida d igna, de
quem pede o recurso , concorrendo os filhos e o
c ôn juge.
O s a lim entos ser ão dev idos enquanto o
com panhe iro não constitu ir nova un i ão , ou se casar.
N a un i ão es t áve l o ped ido de a lim entos na v ia
sum ária s ó se rá fo rm ulado em a ção especia l se a
un i ão fo r reconhecida jud ic ia lm ente ou tiver p rova
docum enta l inequ ívoca.
N a d isso lu ção da re la ção o com panhe iro
cu lpado, em ana log ia ao A rt. 1 .704 do C ód igo C iv il,
sem aptid õe s ao traba lho e sem parentes poder á
requerer o d ire ito a pens ão no va lor ind ispensáv e l à
sobrev iv ên c ia .
A obriga ção a lim entar n ão é transm itida aos
herde iros e a responsab ilidade pe las d ív idas se
lim itam às fo r ça s da heran ça . D epo is os herde iros s ó
responder ão com a propor ção da parte que lhes
couber na heran ça .
X X X III
3.6 - O USUFRUTO E O DIREITO REAL DE
HABITA ÇÃO
O c ód igo c iv il a tua l exc lu iu o d ire ito de
usufru to parc ia l os bens no d ire ito sucess ór io ,
regu lando apenas o d ire ito rea l de hab ita ção para os
c ôn juges.
A Le i n ° 9 .278/96 prev ia no seu A rt. 7o que na
d isso lu ção da un i ão est áv e l por m orte de um dos
com panhe iros, o sobrev ivente te ria o d ire ito rea l de
hab ita ção do im óv e l destinado a sua res id ên c ia .
E ntende-se d ire ito rea l de hab ita ção a
utiliza ção g ra tu ita de im óv e l a lhe io , devendo o titu la r
do d ire ito res id ir com sua fam ília , n ão podendo a lugar
ou em prestar o im óv e l.
O d ire ito de hab ita ção e ra , an tes do novo
C ód igo C iv il, um d ire ito sob te rm o ou cond i ção
reso lu tiva assegurado enquanto o titu la r v ivesse ou
n ão se casasse.
O C ód igo C iv il em v igor s ó concedeu o d ire ito
rea l de hab ita ção as pessoas casadas, sob qua lquer
reg im e de bens, com a extin ção do d ire ito se o c ôn juge
sobrev ivente se casar novam ente .
X X X IV
A lacuna vem preocupando a doutrina que
a inda d iverge em seu entend im ento .
P ara M aria H e lena D in iz 9 :
“A re la ção m atrim on ia l na seara sucess ória p reva lece
sob a estabelecida un i ão est áve l, po is o convivente
sobrevivente n ão se benefic ia r á dos m esm os d ire itos
sucess órios ou torgados ao c ôn juge sup érs tite ... urge
lem brar que o com panhe iro por fo r ça da le i 9 .278/96,
art.7 o, par ág ra fo ún ico , tam b ém ter á d ire ito rea l de
hab ita ção , enquanto n ão v iver ou n ão constitu ir nova
un i ão , ou casam ento, re la tivam ente ao im óve l
destinado a fam ília , m as pe lo c ód igo civ il ta l d ire ito é
deferido ao c ôn juge sobrevivente... D iante da om iss ão
do C ód igo C iv il, o a rtigo 7 o da le i estaria v igente por
ser um a norm a especia l. ”
D iverg indo Francisco Jos é C aha li “o n ovo C ód igo
C ivil d iscip linou in te iram ente a m at ér ia , revogando assim ,
os efe itos sucess órios en tre os conviventes previstos em
norm as anterio res. ”10
E ntre tan to , a m a ioria dos ju ris tas est á com a
P ro fª. M aria H e lena e en tendem que o C ód igo C iv il
a tua l fo i om isso nesse ponto em re la ção aos d ire itos
dos com panhe iros, com o n ão exc lu iu esses d ire itos
9 D ire ito das Sucess ões.p.109
10 Curso Avan çado de d ire ito C ivil: d ire ito das sucess ões. p .227.
X X X V
taxa tivam ente , o seu A rt. 2 .045 n ão d isp ôs e n ão
revogou expressam ente a Le i n ° 9 .278/66, ap licando-
se o princ ip io de herm en êu tica que n ão cabe ao
in terpre te restring ir o que o leg is lador n ão restring iu .
X X X V I
X X X V II
4.1 - BEM DE FAM ÍLIA
P ara R ita de C ás s ia V asconce los , a
inc id ên c ia da pro te ção do bem fam ília n ão é de fin ida
pe lo estado c iv il das pessoas, inc id indo sobre a un i ão
est áve l a im penhorab ilidade do im óv e l pertencente a
am bos com panhe iros, nas d ív idas contra ídas por um
ou por am bos, de acordo com a Le i n ° 8 .009/90.11
A ssim , en tende que qua lquer um dos
conviventes, p reench idos os requ is itos, poderá o por
em bargos de te rce iros para a de fesa do im óve l
res idencia l, e ser in tim ado na penhora da m esm a na
form a prev is ta aos c ôn juges.
N a propos itu ra dos em bargos os
com panhe iros dever ão dem onstrar: o reconhecim ento
da un i ão em ação p r óp ria , a aqu is i ção onerosa do bem
durante a conviv ên c ia e a inexis t ên c ia de estipu la ção
contra tua l em contr ár io .
Em enta no 6112 do T ribunal de Justi ça de S ão
Paulo: “Ileg itim idade de P arte - A tiva- Inocorr ênc ia
- E m bargos a penhora propostos por concub ina
do executado – U n i ão E st áve l que é reconhecida
11 Im penhorabilidade do bem de fam ília e as novas entidades fam iliares, A ..
p .223.
X X X V III
com o entidade fam ilia r- Leg itim idade para a
propositu ra nos te rm os do artigo 1 o da Le i n °
8.009/90- P re lim inar re je itada.(R e l: P inhe iro
Franco – A pe la ção C íve l n .243.354-2 – Ja les –
13.10.94). ”
4.2 - DIREITOS POSSESS ÓR IOS
A garantia de posse s ó é assegurada na
d isso lu ção da un i ão est áv e l, sobre os bens com uns,
titu lados som ente em nom e de um dos com panhe iros,
adqu iridos onerosam ente duran te a conviv ên c ia .
4.3 - REGIME DE BENS
In ic ia lm ente com a ed i ção da S úm u la 380 do
S TF , a com prova ção do esforço com um na aqu is i ção
do patrim ôn io era ind ispens áv e l na partilha dos bens;
caso n ão fosse com provada a co labora ção na
aqu is i ção dos bens, a com panhe ira poderia requerer
em ju ízo a inden iza ção pe los serv i ço s prestados.
N um segundo m om ento a ju risp rud ên c ia
entendeu, que havendo a soc iedade de fa to en tre os
com panhe iros a prova de esfor ço com um era
d ispensada.
X X X IX
A le i n ° 9 .278, no seu artigo 5o regu lam entou
a d ispensa da com prova ção do esfor ço com um entre
os conviventes, havendo entre e les um reg im e de
condom ín io em re la ção aos bens adqu iridos a títu lo
onerosos. O s bens adqu iridos an tes da conviv ên c ia
continuavam particu la res a cada com panhe iro .
O C ód igo v igente de acordo com o P ro f. S ilv io
R odrigues passou a in tegrar o pa trim ôn io com um os
bens adqu iridos por fa to eventua l, com ou sem
concurso de traba lho ou despesa anterio r, e o fru to
dos bens particu la res.12
A inova ção deu aos com panhe iros a
poss ib ilidade optarem pe lo reg im e da com unhão
parc ia l de bens ou, se dese jarem , ce lebrar um contra to
escrito .
O s bens adqu iridos pe los com panhe iros an tes
da v ig ên c ia do novo C ód igo segu ir ão o ordenam ento
v igente na data da aqu is i ção do patrim ôn io .
12 Curso de D ire ito C ivil. p .310
X L
4.4 - NECESSIDADE DE ASSENTAM ENTO DO
COMPANHEIRO
N a leg is la ção v igente n ão h á necess idade do
assentam ento do com panhe iro , com o no casam ento ,
nos a tos de venda e com pra de im óv e l.
P ara F ranc isco Jos é C aha lil “em bora
d ispensada a anu ên c ia é recom end áve l que ao m enos
a c i ên c ia do conv ivente do proprie t ár io no a to da
d isposi ção a t é na fo rm a de ass ina tura com o
testem unha do neg óc io rea lizado ”.13
E ntre tan to a C orregedoria de R eg is tros
P úb licos vem suprindo a om iss ão lega l, im pondo aos
tabe li ãe s a exib i ção de certid õe s de nasc im ento para
com provar o estado c iv il de so lte iros, casados,
separados jud ic ia is ou de fa tos, para lavra tura das
escritu ras de venda e com pra de im óv e is .
O cap ítu lo das norm as das a tribu i çõe s dos
R eg is tros de Im óv e is , a l ínea b), n° 5 autoriza a
averba ção nos reg istros de im óve is de a lte ra ção de nom e
por casam ento ou por separa ção jud icia l, ou, a inda, de
outras c ircunst ân c ias que, de qua lquer m odo, tenham
influ ên c ia no reg istro e nas pessoas nele in te ressadas;
13 Contrato de Conviv ênc ia na un i ão est áve l. p .37
X LI
4.5 - O CONTRATO DE CONVIV ÊN CIA
F ranc isco José C aha li conce itua o contra to
de conviv ên c ia com o o m e io pe lo qua l os su je itos da
un i ão est áv e l p rom ovem regu lam enta çõe s quan to ao
re flexo da re lação . 14
O contra to de conviv ên c ia é um neg óc io
ju r íd ico que n ão ce lebra a un ião , e le v isa a fastar a
com unh ão de bens, serv indo em a lguns casos, com o
prova da un i ão .
A regu lam entação dos bens dever á se r
escrita a qua lquer tem po, sendo necess ár io , para sua
vig ên c ia o conhec im ento da un i ão perante de
terce iros. N esse contra to as pa rtes t êm liberdade para
inserir p rev is õe s sobre s itua çõe s p re t ér itas e fu tu ras.
A doutrina en tende que n ão ser ão adm itidos
no contra to de conviv ên c ia com c l áu su las: que
afastem o d ire ito de sucess ão hered it ár ia , restritivas a
d ire itos pessoa is do com panhe iro , v io ladoras de
prece itos lega is e exc ludentes de deveres de m utua
assis t ên c ia durante a v ida em com um .
14 Contrato de Conviv ênc ia na un i ão est áve l. p .55.
X LII
O contra to se lim ita r á a regu lam entar as
d isposi çõe s pa trim on ia is sobre os bens hav idos pe los
com panhe iros e as norm as para a adm in is tração dos
bens, sem ser confund ido com o um a op ção para o
reg im e de bens.
X LIII
X LIV
5 - INTERVENÇÃO DO MINIST ÉR IO P ÚB LICO
A ntes da regu lam enta ção da un i ão est áv e l,
d ispensava-se a in te rven ção do M P no processo.
“E m enta no 3871 - T ribuna l de Justi ça de S ão P au lo :“M in ist ér io P úb lico – In te rven ção – D e snecessidade - Aprote ção do E stado em favor da un i ão est áve l en trehom em e m ulher n ão va i a ponto de de term inar ain te rven ção do M in ist ér io P ub lico com o se fo rah ip ótese de casam ento – A dem ais, partes p lenam entecapazes- R ecurso P rovido (Agravo de Instrum ento n.264.073-1 – S ão P au lo- 8a C âm ara C ivil- R e lator:O sw aldo C aron- 30.08.95- V .U ). ”
C om a regu lam enta ção da un ião es t áv e l as
a çõe s propostas v isando o reconhecim ento da
s itua ção , o M in is t ér io P ub lico deveria a tuar com o
custos leg is .
D iverg indo da m aioria dos E stados o
M in is t ér io P úb lico de S ão P au lo ed itou orien tação
norm ativa , d ispensando a in te rven ção do prom otor nas
a çõe s de un i ão est áv e l, n ão as considerando a çõe s de
estado.
N as a çõe s de a lim entos en tre com panhe iros
o M in is t ér io P ub lico do estado é d ispensado de a tuar,
po is considera a verba a lim enta r dev ida ao
com panhe iro , d iversa da dev ida entre parentes,
contrariando os d ispositivos da Le i n ° 9 .278/96 .
X LV
X LV I
6.1 - MEA ÇÃO :
O com panhe iro é tra tado com o novo C ód igo
C iv il em pos i ção de igua ldade com pessoa casada, em
reg im e de com unh ão parc ia l de bens, sa lvo se os
com panhe iros estipu la ram de m ane ira d iversa no
contra to de conv iv ên c ia .
O s bens que se com unicam na un i ão est áv e l:
- os bens adqu iridos na const ân c ia da un i ão por t ítu lo
oneroso, a inda que em nom e de apenas um dos
com panhe iros;
- os bens adqu iridos por fa to eventua l, com o sem
concurso de traba lho ou despesa anterio r;
- os bens adqu iridos por doa ção , he ran ça ou legado,
em favor de am bos os com panhe iros;
- as benfe ito rias em bens particu la res de cada
com panhe iro ;
- os fru tos dos bens com uns, ou dos particu la res de
cada com panhe iro , perceb idos na const ân c ia da un i ão ,
ou pendentes no tem po de cessar a un i ão ;
X LV II
- os bens m óve is p resum em -se adqu iridos na
const ân c ia da un i ão , sa lvo prova em contrario .
E st ão exc lu ídos da un i ão :
- bens cu ja a aqu is i ção tiver po r t ítu lo causa anterio r a
un i ão
- os bens que cada com panhe iro possu i ao constitu ir
un i ão e os que sobrev ie rem , na const ân c ia da un i ão ,
por doa ção ou sucess ão , e os sub-rogados em seu
lugar;
- os bens adqu iridos com va lores exc lus ivam ente
pertencentes a um dos com panhe iros em sub-roga ção
dos bens particu la res;
- as obriga çõe s anterio res à un i ão ;
- a obriga ção p roven ien te de a tos il íc itos, sa lvo a
revers ão para am bos com panhe iros;
- os bens de uso pessoa l, os liv ros e os ins trum entos
de traba lho ;
X LV III
- os proventos do traba lho pessoa l de cada
com panhe iros;
- as pens õe s , m eios-so ldos m ontep ios e ou tras rendas
sem elhantes;
6.2 - DIREITO SUCESS ÓR IO
N a un i ão es t áve l, o com panhe iro s ó te r á
d ire ito na sucess ão hered it ár ia aos bens adqu iridos
onerosam ente durante a conviv ên c ia .
A partic ipa ção se d á em concurso com os
dem a is herde iros da segu in te fo rm a:
a) E m concorr ên c ia com filhos com uns, o
com panhe iro sobrev ivente receber á um a
por ção equ iva len te a que couber ao filho .
b) E m concorr ên c ia com descendentes
apenas do “de cu jus ” o com panhe iro
sobrev ivente te r á d ire ito a m etade do que
couber a cada filho .
X LIX
c) E m concorr ên c ia com outros parentes
sucess íve is o com panhe iro sobrev ivente
ter á d ire ito a um ter ço da heran ça .
d) N o caso de n ão haver parentes
sucess íve is o com panhe iro sobrev ivente
ter á d ire ito a to ta lidade da heran ça .
O com panhe iro sup érs tite n ão te r á d ire ito a
heran ça dos bens particu la res do “de cu jus ”, e s ses
bens poder ão se r a tribu ído aos co la tera is a t é 4 o g rau .
N a fa lta de herde iros co la tera is a t é o 4 o g rau
os bens, de acordo com o entend im ento de E uc lides
O live ira , ser ão a rrecadados com o jacentes.
Bibliografia:
A LV IM , A rruda ( C oord .); C E S A R , Joaqu im P ontesC erque ira ( C oord); R O S A S , R oberto . (C oord).A spectos controvertidos do novo c ód igo c iv il: escritos
L
em hom enagem ao M in is tro Jos é C arlos M ore iraA lves. 1 .ed . S ão P au lo : R ev is ta dos T ribuna is ;2003.
C A H A LI, F ranc isco Jos é. C ontra to de C onvivên c ia naun i ão est áv e l. 1 . ed .S ão P au lo : S ara iva ; 2002.
C A H A LI, F ranc isco Jos é. C urso A van ça do de d ire itoC iv il: d ire ito das sucess õe s. 2 . ed . R evis ta dosT ribuna is ; 2003.
C A V A LC A N TI, A na E lizabeth Lapa W anderley.C asam ento e U n i ão est áv e l: requ is itos e e fe itosespec ia is . 1 .ed . S ão P au lo : M ano le ; 2004.
C A V A LC A N TI, Louriva l S ilva . U n i ão est áv e l: ainconstituc iona lidade de sua regu lam enta ção . 1ed.S ão P au lo : S ara iva ; 2003.
D E LG A D O , M ario Lu iz ( C oord .); A lves, JonesF igue iredo ( C oord .). Q uest õe s C ontrovertidas no novoc ód igo c iv il. 1 .ed . S ão P au lo : M étodo ; 2003.
D IN IZ , M aria H e lena; L IS B O A , R oberto S en ise . D ire itoC iv il no S éc u lo X X I. 3 .ed . S ão P au lo : S ara iva ; 2003.
D IN IZ , M aria H e lena. D ire ito das S ucess õe s . 16 ed.S ão P au lo : S ara iva ; 2002.
F ILH O , Ives G randa da S ilva M artins; M E N D E S ,G ilm ar Ferre ira ; N E TTO , D om ingos F ranc iu lli. O novoc ód igo c iv il com entado: estudo em hom enagem aopro fessor M igue l R ea li. 1 ed . S ão P au lo : LTR ; 2003.
FU JITA , Jorge S h iguem itsu . C urso de d ire ito c iv il:d ire ito das sucess õe s . 2 . ed . S ão P au lo : Juare z deO live ira ; 2003..IS H ID A , V a lte r K en ji. D ire ito de fam ília e suasin terpre ta çõe s doutrin ár ias e ju risprudencia is : deacordo com o novo c ód igo c iv il. 1 .ed . S ão P au lo :S ara iva ,2003.
M A R TIN S , G ilberto de A ndrade. M anua l parae labora ção de m onogra fia e d isserta ção . 2 ed . S ãoP au lo : A tlas; 2000.
L I
O LIV E IR A , José S ebasti ão de . Fundam entosconstituc iona is do d ire ito de fam ília . 3 . ed . S ão P au lo :R evis ta dos T ribuna is ; 2002.384p.
O LIV E IR A , E uclides de . U n i ão E st áv e l: do concub ina toao casam ento an tes e depo is do novo c ód igo c iv il.6 .ed . S ão P au lo : M étodo; 2003.R O D R IG U E S , S ilv io . C urso de D ire ito C iv il. 27 ed .vo l.6 . S ão P au lo : S ara iva ; 2002 .
V A S C O N C E LO S , R ita de C ás s ia C orr êa de .
Im penhorab ilidade do bem de fam ília e as novas
entidades fam ilia res, A . 1 . ed . S ão P au lo : R evis tas dos
T ribuna is ; 2002.
V IA N A , M arco A ur élio . U n i ão E st áv e l. 1 .ed . S ão P au lo :S ara iva ; 1999.
L II
7 - UNI ÃO EST ÁV EL HOMOSSEXUAL
A un i ão est áv e l hom ossexua l a inda n ão é
reconhec ida pe lo C ód igo C iv il, m as a lguns aspectos
est ão com e ça ndo ser reconhecidos no nosso
ordenam ento ju r íd ico .
A instru ção norm ativa n ° 25 do IN S S
equ iparou os d ire itos prev idenc i ár ios de pensão aos
L III
com panhe iros he terossexua is aos com panhe iros
hom ossexua is de parce iros dos segurados.
A le i estadua l do R io de Jane iro equ ipara as
re la çõe s entre pessoas do m esm o sexo à un ião
est áve l, para e fe itos prev idenci ár ios .
O § 3 ° do artigo 226 da carta M agna, para
um a parte da doutrina é inconstituc iona l, po is v io la ria
os princ íp ios da d ign idade hum ana e a igua ldade,
d iscrim inando os hom ossexua is .
O utros doutrinadores entendem que o § 3 ° do
A rt. 226 é exem plifica tivo , porquanto a C onstitu i ção
contem p lara o ro l das en tidades fam ilia res com uns, e
as dem a is estabe lec idas em le is espec ia is .
A parceria hom ossexua l, ass im denom inada
pe la doutrina , a inda n ão tem respa ldo na le i, m as h á o
pro je to de Le i n ° 1 .151/95 que pre tende contem plar a
parceria en tre as pessoas do m esm o sexo, p ro tegendo
o d ire ito a propriedade e á sucess ão .
A lguns tribuna is com o o T ribuna l de Justi ça
do R io G rande do S u l vem reconhecendo a un i ão
hom ossexua l, para e fe itos de sucess ão :
Uni ão Hom ossexual. Reconhecim ento. Partilha do
Patrim ônio. Mea ção . Paradigm a .
L IV
N ão se perm ite m ais fa risa ísm os de desconhecer a
exist ên c ia de un i õe s en tre pessoas do m esm o sexo e a
produ ção de e fe itos jur íd ico derivados dessas re laçõe s
hom oafetivas. Em bora perm eadas de preconceito , s ão
realidades que o jud ic i ár io n ão pode ignorar, m esm o
em sua natura l a tiv idade retardatár ia , ne las m erecem
conseq üên c ias sem elhantes as que vigoram nas
re la çõe s de afeto , buscando-se sem pre a ap lica ção da
ana log ia e dos princ íp ios gera is do d ire ito , reve lando
sem pre os princ íp ios constituc iona is da d ign idade
hum ana e da igua ldade desta form a, o patrim ôn io
havido na C onstancia do re lac ionam ento deve ser
partilhado com o na un i ão est áve l, parad igm a sup letivo
onde se debru ça a m elhor herm en êu tica . Apela ção
provida em parte , por m aioria , para assegurar a d iv is ão
do acervo entre os parce iros. (APELA ÇÃO C ÍVEL N º
70001388982, SÉT IMA C ÂM ARA C ÍVEL, TRIBUNAL
DE JUSTI ÇA DO RS, RELATOR: JOS É CARLOS
TEIXEIRA GIORGIS, JULGADO EM 14/03/2001)
LV
8 - Uni ão est ável no Direito Penal
A doutrina bras ile ira en tende que n ão é
cab íve l na un i ão est áv e l, a ap lica ção ana l óg ica dos
crim es prev is tos contra o casam ento e contra a
ass is t ên c ia fam ilia r, onde o e lem ento caracterizador é
o pressuposto do casam ento .
LV I
E sse entend im ento doutrin ár io decorre do
princ íp io do d ire ito pena l que só a ce ita a ana log ia in
bonam partem , ou se ja , som ente em benef íc io do r éu .
A s c ircunst ân c ias agravantes e o aum ento de
pena, segu indo o en tend im ento do princ ip io lega l, n ão
ter ão ap licab ilidade na un i ão est áv e l.
E ntre os crim es contra o casam ento est ão o
crim e de b igam ia , o adu lt ér io e o abandono de la r.
A leg itim idade do c ôn juge poder á se r
estend ida aos com panhe iro nos segu in tes artigos do
C ód igo P ena l:
- a ção de in ic ia tiva privada (que ixa ou
prossegu im ento de a ção pena l p úb lica),
em caso de m orte ou aus ên c ia do
ofend ido , pe lo c ôn juge sobrev ivente (A rt.
100, § 4 o );
- extin ção da pun ib ilidade pe lo casam ento
do agente com a o fend ida , em os crim es
contra os costum es (A rt. 107, inc iso V II );
STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTI ÇA
C lasse: RESP - RECURSO ESPECIAL - 493149
P rocesso: 200201668800 UF : AC Ór g ão Ju lgador:
LV II
QUINTA TURMA Data da decis ão : 19/08/2003
D ocum ento : STJ000504897.
PE N A L. R E S P. C R IM E D E ES TU P R O .
V IO L ÊN C IA P RE S U M ID A . U N I ÃO E S T ÁV E L D A
V ÍT IM A C O M TE R C E IR O . EX TINÇÃO D A
P U N IB ILID A D E . P O S SIB ILID A DE . R E C U R S O
D E SP R O V ID O .
I - N ão obstante o C ód igo Pena l p rever com o
form a de extin ção da pun ib ilidade, nos crim es
contra os costum es, o casam ento c iv il da v ítim a
com terce iro , deve-se adm itir, para o m esm o
efe ito , a figura jur íd ica da uni ão est áve l.
(P recedentes do S TF e desta C orte ). II - H ip ótese
em que a v ítim a do crim e de estupro , com etido
m ediante vio l ênc ia p resum ida, casou-se com o
r éu som ente no âm b ito re lig ioso , restou
configurada a un i ão est áve l e , portanto , extin ta a
pun ib ilidade.
III - Recurso desprovido
- necess idade de provoca ção da v ítim a para
prossegu im ento do inqu érito po lic ia l ou n ão
da a ção pena, quando v ie r a se casar com
terce iro , em certos crim es contra o
costum a ( A rt. 107, inc iso V III );
- isen ção de pena nos crim es contra o
patrim ôn io pra ticados contra côn juge
(A rt.181, inc iso I);
LV III
- necess idade de representa ção , nas
m esm as c ircunst ân c ias, se o crim e é
pra ticado contra c ôn juge desqu itado ou
separado jud ic ia lm ente (A rt. 182, inc iso I);
- d im inu i ção de pena, no crim e de rap to
consensua l, se pra ticado para fim de
casam ento (A rtigo 221);
- isen ção de pena no crim e de
favorec im ento pessoa l, quando pra ticado
por c ôn juge (A rtigo 348, §2 o).
N o C ód igo de P rocesso P ena l os d ispositivos
que cond ic ionam a a tua ção do c ôn juge da v ítim a de
crim e tam b ém se estendem aos com panhe iros:
- d ire ito de representa ção no caso de m orte
ou aus ên c ia do o fend ido ( A rtigo 24 , § 1 o );
- d ire ito de o ferecer que ixa ou prossegu ir na
a ção , no caso de m orte ou aus ên c ia do
ofend ido (A rtigo 31)
- consentim ento do m arido para que a
m ulher casada exer ça o d ire ito de que ixa ,
L IX
sa lvo se estiver de le separada ou quando
a que ixa fo r contra e le ( A rtigo 35);
- p re fer ên c ia do c ôn juge, quando
com parecer m ais de um a pessoa com
dire ito a que ixa (A rtigo 36);
- d ire ito de in te rv ir com o ass is ten te na a ção
pena l m ov ida pe lo M in is t ér io P ub lico , no
caso de m orte ou aus ên c ia do o fend ido
(A rtigo 268).
