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Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017
Aula: Empresa Estatal / Aula 15
Professor: Luiz Jungstedt
Monitora: Kelly Silva
Aula 15
Licitações nas Estatais:
Com a Constituição de 1988, a estatal teve o tratamento de licitações e contratos mantido na
mesma lei da administração direta, autárquica e fundacional (lei nº 8.666/93). As empresas estatais
sempre reclamaram que tinham o mesmo tratamento dado às pessoas de direito público nas suas
contratações. Como as estatais competem com a iniciativa privada, passou-se a achar exagerado o
seguinte artigo da lei nº 8.666/93:
Art. 1º [...]
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Era somente uma lei para pessoas tão diferentes, uma com fins lucrativos e outra sem fins
lucrativos. Então, sempre se questionou esse tratamento igual como um equívoco.
Com a EC nº 19/98 houve uma mudança no art. 22, XXVII, da Constituição, que deve ser lido
combinado com o art. 173, que pede o Estatuto da Estatal. A redação original do inciso XXVII do art.
22 da Constituição era corrida, pegava todos os entes da federação, toda a estrutura da administração
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indireta. Tanto era corrida que quando veio o parágrafo único do art. 1º da lei nº 8.666/93, acima
transcrito, todos foram colocados sob a aplicação da mesma lei. Isso porque o inciso XXVII do art. 22
da Constituição dizia que seria criada uma lei de licitações para a administração direta e indireta. A lei
nº 8.666/93 cumpriu o que estava na Constituição de 1988. Contudo a EC nº 19/98 deu a seguinte
redação ao inciso XXVII:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
De acordo com o art. 173, § 1º, III, da Constituição:
Art. 173 [...]
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Assim, com a EC nº 19/98 concluiu-se que as pessoas jurídicas de direito público continuariam
com as regras da lei nº 8.666/93 e as pessoas jurídicas de direito privado, em especial a empresa
estatal, teriam um estatuto da estatal só para elas. Começou-se a concluir que a lei nº 8.666/93 não
havia sido recepcionada pela EC nº 19/98 no que tange às empresas estatais porque a redação do
inciso XXVII teria excluído as empresas estatais, querendo para ela um tratamento diferenciado, uma
lei que traga para ela esse tratamento diferenciado.
Então, com a EC nº 19/98, licitações na estrutura administrativa fica do seguinte modo:
LEI 8.666/93 Lei nº 13.303/16
Administração Direta
Autárquica Empresas Estatais
Fundacional
No entanto, houve um período muito grande entre a EC nº 19/98 e a lei nº 13.303/16. Em 1998,
quando houve a constatação de que a lei nº 8.666/93 seria aplicada às pessoas de direito público,
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enquanto que o Estatuto da Estatal, que à época não existia ainda, seria aplicado às estatais, veio um
parecer de Toshio Mukai dizendo que a divisão correta não seria essa. O parecer dizia que quando a
EC nº 19/98 muda a redação do art. 22, XXVII, da Constituição, quando se refere à empresa estatal, ele
manda o leitor para o art. 173, § 1º, que é o Estatuto da Estatal. À época toda a doutrina dizia que o
art. 173 só se aplicava à estatal que presta atividade econômica. O raciocínio de Toshio Mukai foi o de
que o Estatuto da Estatal valeria somente para estatal prestadora de atividade econômica. Logo,
afirmou que a estatal que presta serviço público seria aplicada a lei nº 8.666/93. Todo mundo seguiu
seu posicionamento e colocou a estatal prestadora de serviço público na lei nº 8.666/93, pois quando
a EC nº 19/98 fala em estatal, ela indica o art. 173 e, à época, todos diziam que o art. 173 só se aplicava
à estatal que realizava atividade econômica. No entanto, o Estatuto da Estatal é expresso ao dizer que
é aplicado à estatal que realiza atividade econômica e a que realiza serviço público:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e
sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da
União ou seja de prestação de serviços públicos.
Isso é também é frisado no título II do Estatuto:
TÍTULO II
DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PÚBLICAS, ÀS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E
ÀS SUAS SUBSIDIÁRIAS QUE EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO OU
COMERCIALIZAÇÃO DE BENS OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, AINDA QUE A ATIVIDADE
ECONÔMICA ESTEJA SUJEITA AO REGIME DE MONOPÓLIO DA UNIÃO OU SEJA DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.
Então, a estatal que presta serviço público, com o implemento do Estatuto da Estatal, foge
também da lei nº 8.666/93 e cai nas regras da lei nº 13.303/16.
A Petrobrás, sob o argumento de estar competindo com o mercado, passou a ter um decreto
com um procedimento simplificado de licitação.
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Foi com o Decreto nº 2.745/98 que a Petrobrás deixou de acatar a decisão do TCU nº 663/2002,
falada na aula passada. A decisão do TCU mandou aplicar na íntegra a lei nº 8.666/93 enquanto
inexistente o Estatuto da Estatal. O argumento do TCU é que o § 1º do art. 173 da Constituição pede
uma lei, e não um decreto. A decisão foi ignorada porque à época o TCU foi afastado por decisão do
STF de controlar a estatal prestadora de atividade econômica. Conforme visto na aula passada, em
novembro de 2005, a posição do STF caiu e o TCU voltou a controlar a estatal prestadora de atividade
econômica. Com isso, a Petrobrás foi à juízo e em março de 2006 conseguiu uma liminar do Min. Gilmar
Mendes para afastar a decisão 663 do TCU e continuar aplicando seu decreto que permitia
procedimento simplificado de licitação.
Qual é o impacto do Estatuto da Estatal nos procedimentos simplificados? Os decretos foram
recepcionados como decretos regulamentares. Então, atualmente prevalece a lei nº 13.303/16. Toda
e qualquer outra norma fica abaixo do Estatuto. Assim, se o decreto da Petrobrás estiver em contrário
com as regras da lei nº 13.303/16, ele deixa de ser aplicado. Isso é muito importante para uma prova
de Petrobrás. O decreto não pode inovar e, menos ainda, contrariar a lei nº 13.303/16.
Atualmente, qualquer empresa estatal, ao licitar, vai utilizar a lei nº 13.303/16 e não mais a lei
nº 8.666/93.
Consideração sobre o título II do Estatuto da Estatal, que versa sobre licitações: do art.28 ao art.
90 do Estatuto tem-se regras de licitação e contratos nas empresas estatais. Então, a principal
atribuição do Estatuto da Estatal foi regulamentar licitações nas empresas estatais.
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O Estatuto da Estatal vale tanto para os contratos (obra, serviço, compra, etc.), quanto para os
convênios que a empresa estatal celebrar. De acordo com o art. 28:
Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas
e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e
à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à
execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de
ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as
hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.
[...]
§ 2º O convênio ou contrato de patrocínio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de que
trata o § 3o do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos desta
Lei.
Contratações é gênero, sendo espécies os contratos e os convênios. Como convênio não é
contrato, mas contratação, o § 2º afirma que, no que couber, lhe será aplicado as regras de licitações
e contratos. Atualmente, seja qual for a estatal, contratando ou fazendo convênio, as regras são todas
peculiares, pautadas na lei nº 13.303/16.
O Prof. pede cuidado em relação ao convênio, que será melhor aprofundado no terceiro setor.
É encontrada a lei nº 13.019/14 no terceiro setor, que tenta padronizar o elo com as organizações não
governamentais. Inclusive, utiliza o termo organização da sociedade civil (OSC), cria três novos vínculos
e procura evitar o uso do convênio. Inicialmente, tentou amarrar o convênio só entre os entes da
federação, ou seja, de acordo com a lei nº 13.019/14, convênio não poderia mais ser celebrado com
ONGs, por exemplo. Entretanto, foi esquecido que existe um artigo na Constituição que admite tal
contratação. A lei não pode proibir o que está na Constituição. No art. 199 da Constituição existe a
previsão expressa de convênio com ONGs na área de saúde:
Art. 199 [...]
§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único
de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio,
tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
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Em razão do § 1º do art. 199 da Constituição, a posição radical da lei nº 13.019/14 teve que ser
revista, fazendo uma alteração com a lei 13.204/15. Passou-se a aceitar a realização de convênio com
organização da sociedade civil somente na área da saúde (art. 84, parágrafo único, da lei 13.019/14).
De acordo com o art. 27 do Estatuto da Estatal:
Art. 27 [...]
§ 3º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou
contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de
atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que
comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que
couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.
Então, se a estatal quer se relacionar com ONG que não atua na área da saúde, deverá utilizar
outros vínculos, como os que estão na lei nº 13.019/14, que são o termo de colaboração e o termo de
fomento. Isso porque o convênio passa a ser somente para a área da saúde. O que se observa é que o
Estatuto da Estatal está ignorando a lei nº 13.019, que limitou o convênio.
Lembrando que as regras de licitação e contratos previstas no Estatuto da Estatal aplicam-se no
que couber aos convênios, uma vez que convênio não é contrato, convênio é ato administrativo
complexo.
Ainda à título de introdução, o art. 28 do Estatuto traz a famosa regra atividade-fim e atividade-
meio da empresa estatal. Isso já existe há muito tempo e agora foi disciplinada pelo Estatuto da Estatal.
Art. 28 [...]
§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da
observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas
no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus
respectivos objetos sociais;
Então, a estatal não precisa licitar quando for vender o seu produto final no mercado, tendo em
vista que está competindo com a iniciativa privada. É a chamada atividade-fim. A estatal jamais
conseguiria competir em igualdade de condições com a empresa privada se tivesse que licitar seus
produtos na venda.
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A lei nº 8.666/93, em seu art. 17, II, “e”, já dizia que a venda do produto fim da estatal estava
liberada da licitação. Isso tudo foi confirmado pelo § 3º do art. 28 do Estatuto da Estatal. No entanto,
o art. 28 apresenta uma novidade em seu inciso II:
Art. 28 [...]
§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da
observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
[...]
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características
particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a
inviabilidade de procedimento competitivo.
Oportunidade de negócio é muito vago, assim o § 4º do art. 28 diz do que se trata:
Art. 28 [...]
§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3o a formação
e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a
aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas,
societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais,
respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.
Continua um pouco amplo, mas houve uma preocupação do legislador em dizer o que são
oportunidades de negócio. O Prof. diria que são operações relacionadas ao mercado de capitais. Então,
para o investimento de recursos, para a realização de parcerias, etc., não é necessária a realização de
licitação porque é inerente à atividade, é inerente à empresa.
Quanto à atividade-meio, há necessidade de licitação. Exemplificado: Petrobrás ao vender o
barril de petróleo não precisa licitar por ser atividade-fim. No entanto, ao comprar uma frota de
veículos necessita licitar por se tratar de atividade-meio.
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O Estatuto da Estatal, assim como a lei nº 8.666/93, apresenta alguns princípios que norteiam
as licitações.
De acordo com o art. 31 do Estatuto:
Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e
sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais
vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que
se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade
administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação
ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.
São basicamente os mesmos princípios elencados no art. 3º da lei nº 8.666/93. Merece destaque
a ideia de evitar operações superfaturadas, apresentada pelo artigo acima. O § 1º apresenta uma
diferenciação entre sobrepreço e superfaturamento:
Art. 31 [...]
§ 1º Para os fins do disposto no caput, considera-se que há:
I - sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são
expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao
valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço,
ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por
empreitada;
II - superfaturamento quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da
sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:
a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;
b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em
diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança;
c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;
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d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais
antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo
contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista
ou reajuste irregular de preços.
Há duas formas de se pagar (preço unitário e preço global). Existe um controle desses valores, e
uma tabela de preços bem acima desses valores caracteriza o sobrepreço. O superfaturamento é
aquele que lesa o patrimônio da instituição, ou seja, que além de pagar acima do preço normal de
mercado, lesa os cofres da entidade.
A dispensa de licitação para as estatais se encontra no art. 29, que elencou dezessete incisos,
enquanto que a inexigibilidade está prevista no art. 30 do Estatuto. Para se ter dispensa ou
inexigibilidade é necessária a realização de processo administrativo com justificação de toda a
contratação.
Em relação a contratação de pequeno valor são criados patamares para a estatal pelo Estatuto.
Por exemplo, para uma compra o patamar é de até R$ 8.000,00 em matéria de direta, autárquica e
fundacional, enquanto que para estatal o patamar é de R$ 50.000,00. Para obras e serviços o patamar
da estatal é de R$ 100.000,00. Então, cuidado, pois na lei nº 8.666/93 havia uma adaptação dos valores
no § 1º do art. 24. Atualmente, essa adaptação deve ser ignorada em razão do Estatuto da Estatal.
Há uma preocupação com sustentabilidade em matéria de licitações. O art. 32, § 1º, pede que
nas licitações feitas pela Estatal sejam aplicadas as regras, critérios e práticas de sustentabilidade que
se encontram no art. 3º da lei nº 8.666/93 e regulada no decreto nº 7.746/12. Há uma preocupação
com a implementação da A3P, que é a agenda ambiental da administração pública, em que se gerou
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todos os eixos da sustentabilidade, modificando as licitações do país. A A3P exige a contratação que
gere economia de energia elétrica, captação de água da chuva, etc.
Quanto à modalidade de licitação:
O Estatuto da Estatal tem preferência pela modalidade do pregão. No entanto, importante
lembrar que pregão não serve para obra. Em razão disso, quando for obra será utilizada a concorrência,
modalidade da lei nº 8.666/93. Quanto ao pregão, de acordo com o art. 32, IV, do Estatuto:
Art. 32 Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes
diretrizes:
[...]
IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei
no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim
considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado;
Logo, pregão não serve para obra. Falou em obra, falou em concorrência, que é aplicada nos
moldes da lei nº 8.666/93. Em relação aos regimes contratuais, também há novidade:
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O art. 42 e 43 do Estatuto trabalham os regimes contratuais. A empreitada por preço unitário,
por preço global, integral e a contratação por tarefa sempre existiram na lei nº 8.666/93. A novidade
que o Estatuto apresenta é a empreitada semi-integrada. A empreitada integrada foi criada pelo RDC
(lei nº 12.462/11, art. 9º), que é aquela em que o vencedor faz tudo, ou seja, ele realiza o projeto
básico, o projeto executivo, a obra e entrega tudo pronto. A empreitada semi-integrada é uma
novidade total. Ela não existia. De acordo com o art. 42, V, do Estatuto:
Art. 42 Na licitação e na contratação de obras e serviços por empresas públicas e sociedades
de economia mista, serão observadas as seguintes definições:
[...]
V - contratação semi-integrada: contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento
do projeto executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a
realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a
entrega final do objeto, de acordo com o estabelecido nos §§ 1o e 3o deste artigo;
Ou seja, na semi-integrada, o projeto básico está no edital, e não com o vencedor. Na integrada
é o vencedor quem vai elaborar o projeto básico e o executivo. Enquanto que na semi-integrada, o
vencedor elabora somente o projeto executivo, pois o projeto básico já se encontra no edital.
Com isso, são finalizadas as considerações sobre licitações e contratos na estatal. Para concluir,
voltamos ao quadro apresentado nas últimas aulas:
Quanto à forma, a empresa pública poderá ter qualquer forma, enquanto que a sociedade de
economia mista deverá ter a forma de S.A. Isso é bem tradicional e foi mantido pelo Estatuto da Estatal:
Art. 5º A sociedade de economia mista será constituída sob a forma de sociedade anônima
e, ressalvado o disposto nesta Lei, estará sujeita ao regime previsto na Lei nº 6.404, de 15
de dezembro de 1976.
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Não há no Estatuto da Estatal menção a forma da empresa pública. No entanto, no decreto
regulamentar nº 8.945/16 há um detalhe interessante:
Art. 11 A empresa pública adotará, preferencialmente, a forma de sociedade anônima, que
será obrigatória para as suas subsidiárias.
Essa informação não existia nem no DL nº 200/67 e nem no Estatuto da Estatal.
Quanto à formação do capital, a sociedade de economia mista tem capital público e privado,
enquanto que a empresa pública só tem dinheiro público (não precisa ser do mesmo ente da
federação, pois não há exclusividade).
Por fim, os privilégios. Em um primeiro momento, as estatais não terão privilégios fiscais e
processuais, uma vez que privilégios são para as pessoas de direito público. No entanto, atenção, pois
já foi identificado em nosso estudo que a ECT, a INFRAERO e a Casa da Moeda do Brasil, estatais
prestadoras de serviço público, já receberam do STF imunidade tributária, que é uma prerrogativa
fiscal.
De acordo com o art. 173, § 2º, da Constituição:
Art. 173 [...]
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Ou seja, as empresas públicas e sociedades de economia mista até poderão ter privilégios fiscais,
desde que o setor que elas estejam inseridas também tenha.
O art. 109 da Constituição estabelece que:
Art. 109 Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,
as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Não se fala em sociedade de economia mista, mas somente em empresa pública federal. Deste
modo, se for empresa pública federal o foro será o da justiça federal, mas se for sociedade de economia
mista federal, o foro será o da justiça estadual. Isso é uma prerrogativa processual. As súmulas 517 e
a 556 do STF dizem:
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SÚMULA 517
As sociedades de economia mista só têm fôro na Justiça Federal, quando a União intervém
como assistente ou opoente.
SÚMULA 556
É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia
mista.
Fechamos o quadro identificando três diferenças entre empresa pública e sociedade de
economia mista: quanto à forma, quanto à formação do capital e quanto ao foro. No que tange a esta
última, é em âmbito federal, pois em âmbito estadual tem que verificar no Código de Organização e
Divisão Judiciária do respectivo estado.
Um último alerta para finalizar o estudo da empresa estatal, que é em relação ao mandado de
segurança:
Há um entendimento de que quando a empresa estatal estiver fazendo ato de autoridade, ato
de governo, teríamos um ato administrativo formal, que é um ato de autoridade passível de mandado
de segurança (ex: licitação, concurso público). Contudo, os atos de gestão são típicos de direito privado
e, assim, o diretor da estatal não está autoridade, está empresário, sendo incabível mandado de
segurança. O que tem que ser avaliado é quando o dirigente da estatal está autoridade, realizando
típicos atos governamentais (cabe mandado de segurança) e quando está realizando atos de gestão
(não cabe mandado de segurança). O Prof. aconselha o curso de Mandado de Segurança do Prof.
Mauro, que se encontra presente na plataforma do Master Juris.
Diante de tudo o que foi colocado, é concluído o ponto da empresa estatal e do primeiro setor
do Estado Gerencial Brasileiro. Na próxima aula será dado início ao segundo setor do Estado Gerencial
Brasileiro.