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"2011, Año del Turismo en México"

COMISION FEDERAL DE

COMPETENCIA

Aeropuerto de Cancún, S.A. de C.V. y Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V.

Recurso de reconsideración Expediente No. RA-003-2011

A",mn""rfn de Cancón, S.A. de C.V. Servicios Aeroportuarios del

ARTICULO 31 BIS LFCE

CITATORIO

En la Ciudad de México, Distrito Federal, a ---""---'-'"-7- de junio de dos mil once, siendo las e el + ú e e e horas con

el domicilio

.y C.V. y/o sus autorizados, cerciorado de que es su domicilio por la nomenclatura de la calle, y por

llamarse ser

expedida por -"'=-'-'..,;I..:l.i--:-'-"L....:..""'-__ --L--'O.-L!'-.<:::..L---'-'--.L---'-"':-:'---"--"........,.~'__'_~~~~~~~ _ _;iñii¡¡m!m~m que las personas buscadas no se encuentran en el domicilio, por lo que habiéndome identificando con la credencial de la Comisión Federal de Competencia con número de empleado

(S :\ V le dejé citatorio para que espere a un notificador de la Comisión Federal de Competencia el +Y fe é de junio de dos mil once, a las ± r e e e horas, para la práctica de una diligencia de carácter administrativo, consistente en la notificación de la resolución de dos de junio de dos mil once, emitida por el Pleno de esta Comisión Federal de Competencia en el expediente al rubro citado, así como un voto particular. Se apercibe que de no esperar al notificador, la notificación se llevará a cabo de confonnidad con lo dispuesto en los artículos 65, fracción 1; 66, fracción 1, 67, 68 Y 70 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica.

y .s : finna dicha persona por Ü S ~. estimarlo necesario.

EL NOTIFICADO EL NOTlFICADO~

Il I ~ "-ll 'U" "'e l( ;\.,\ ; eJO .h-\l.-'\.q e.( I~) e l>\. C: Ce S , ~H , <J Nombit y firma


Aeropuerto de Cancón, S.A. de C.V. y Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V.

COMISION FEDERAL DE

COMPETENCIA


En

NOTIFICACIÓN POR INSTRUCTIVO

Federal, ahttc de junio de dos mil e

.y

siendo las

C. V. y/o sus autorizados, cerciorado de que es su domicilio por la nomenclatura de la calle, y por • • ••

expedidapor~~~~~~~~~~~~~~~~~W-L-__________ '

llamarse ser

que las personas buscadas no se encuentran en el domicilio, no obstante el citatorio anterior de d .. (" '2. de junio de dos mil once, por lo que con fundamento en lo dispuesto en los artículos

65, fracción 1; 66, fracciones 1 y VIII; 67, 68 Y 70 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, procedo a identificarme ante , quien atien~e esta diligencia con credencial de la Comisión Federal de Competencia número --1e "~"'J) i.' (,ck (5,)0 y a practicar la notificación de la resolución de dos de junio de dos mil oncé, emitida por el Pleno de esta Comisión Federal de Competencia en el expediente al rubro citado, así como un voto particular, haciéndole entrega de la siguiente documentación:

a) Copia certificada de la resolución de dos de junio de dos mil once, así como un voto particular.

b) Copia simple de esta cédula de notificación por instructivo.

y manifiesta que _), firma de conformidad la presente notificación por instructivo.- Conste.

Se hace constar que para la práctica de esta diligencia \ \ precedió citatorio.

EL NOTIFICADO


-ARTICULO 31 BIS Lf'CE

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COMPETENCIA


Pleno Aeropuerto de Cancún, S.A. de C.V. y

Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V. Recurso de reconsideración

Expediente No. RA-003-2011

México, Distrito Federal, a dos de junio de dos mil once.- Visto el recurso de reconsideración interpuesto por Aeropuerto de Cancún, S.A. de C.V y Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V. el once de marzo de dos mil once, en contra de la resolución de veinte de enero de dos mil once, emitida por el Pleno en el expediente LI-004(02)-201O. Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1°,2°,3°,23,24, fracciones IV y XIX, 25 Y 39 de la Ley Federal de Competencia Económica, 1,3 Y 71 de su Reglamento, así como 1,8, fracción 1, 13, 14, fracción VIII, y 15 del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia, en la sesión ordinaria celebrada hoy, el Pleno de esta Comisión resolvió de acuerdo a los antecedentes, consideraciones de derecho y resolutivos que a continuación se expresan:

GLOSARIO

Para facilitar la lectura de la presente resolución se utilizarán los siguientes acrónimos:

ACAySAS

ASUR

CETES

CFC t') COMISIÓN

CFPC

DOF

IPC

LFCE

RICFC

RLFCE

RECURRENTES

Aeropuerto de Cancún, S.A. de C.V. y Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V.

Grupo Aeroportuario del Sureste S.A.B. de C.V.

Certificados de la Tesorería de la Federación

Comisión Federal de Competencia

Código Federal de Procedimientos Civiles

Diario Oficial de la Federación

Índice de Precios al Consumidor

Ley Federal de Competencia Económica reformada mediante decreto publicado en el DOF el veintiocho de junio de dos mil seis.

Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia

Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica

ACA ySAS

1. SCT

\j} .' Secretaría de Comunicaciones y Transportes

\) j \/

. /

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COMPETENCIA

TMC

TPUT

TUA



Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V.

Tarifa Máxima Conjunta


Tarifa Promedio por Unidad de Tráfico

Tarifa Única Aeroportuaria

ANTECEDENTES

Primero.- Con fecha diecisiete de marzo de dos mil diez, la Dirección General de Aeronáutica Civil de la Subsecretaría de Transporte de la SCT, como autoridad convocante, presentó ante esta Comisión los proyectos de convocatoria, bases, título de concesión, y demás documentos relevantes, relativos al concurso que tiene por objeto el otorgamiento de un título de concesión para la construcción, administración, operación y explotación del aeródromo civil de servicio público, que se ubicará en el Municipio de Tulum, Estado de Quintana Roo, y para usar, explotar y aprovechar los bienes del dominio público de la Federación asociados al mismo. Lo anterior, con la finalidad de incorporar en los citados documentos, medidas protectoras y promotoras en materia de competencia económica, de conformidad con lo establecido por el artículo 33 bis 1, penúltimo párrafo, de la LFCE, y su correlativo 57, fracción 1, del RLFCE.

Segundo.- El veintinueve de abril de dos mil diez, el Pleno de la Comisión emitió resolución respecto de la implementación de medidas protectoras y promotoras en materia de competencia y libre concurrencia, en los documentos del Concurso_ Lo anterior se hizo del conocimiento de la Convocante mediante el oficio SE-l 0-096-20 10-232, emitido en igual fecha.

Tercero.- El once de mayo de dos mil diez, la Dirección General de Aeronáutica Civil de la Subsecretaría de Transporte de la SCT publicó en el DOF la Convocatoria del Concurso aludido.

Cuarto.- Mediante oficios número DGPPL-I0-096-2010-114 y DGPPL-1O-096-2010-137, emitidos los días catorce de junio, y nueve de agosto, ambos de dos mil diez, y notificados el diecisiete de junio y dieciséis de agosto del propio año, respectivamente, la Comisión requirió a la Dirección General de Aeronáutica Civil diversa información relevante para el análisis de la participación de los interesados en el Concurso. Dichos requerimientos de información fueron desahogados por la autoridad mediante oficios 4.l.103.0944, 4.l.1090, 4.l.1432, y 4.l.1645, presentados ante esta Comisión los días veinticuatro de junio, doce de julio, veintitrés de agosto y veintitrés de septiembre, todos del dos mil diez, respectivamente.

Quinto.- Conforme a lo establecido en el calendario de actividades del Concurso, el veintiuno de octubre de dos mil diez, ACA, y SAS presentaron escrito de forma conjunta ante la oficialía de partes de la CFC, por medio del cual solicitaron opinión de esta Comisión respecto de su

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Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V. Recurso de reconsideraCÍón


participación en el Concurso. Previos acuerdos de prevención y de reiteramiento a la prevención, emitidos los días veintiocho de octubre y once de noviembre, ambos de dos mil diez, respectivamente, se tuvo por desahogada de forma completa la información solicitada a dichas empresas (Participante en Grupo), por acuerdo de veintinueve de noviembre de dos mil diez, y por iniciado el procedimiento relativo a la emisión de la opinión correspondiente, en términos del artículo 33 bis 1, de la LFCE.

Sexto.- De conformidad con lo establecido por el artículo 57, fracción IV, del RLFCE, la presente autoridad debe acordar con la convocante la fecha en que se notificará su resolución a los participantes en el concurso, y tomando en consideración lo establecido por el Pleno de la presente Comisión en la resolución mencionada en el antecedente segundo de la presente, así como lo señalado en el calendario de actividades del concurso, visible en el Apéndice XIV de las Bases del mismo, la fecha para notificar las resoluciones a los participantes fue el treinta y uno de enero de dos mil once.

Séptimo.- Con la finalidad de que las resoluciones correspondientes a cada participante fueran emitidas en la misma fecha y dentro de los plazos previstos por el citado artículo 33 bis 1, fracción III, de la LFCE y, a su vez, que dichas resoluciones fueran notificadas a más tardar en la fecha indicada en el párrafo precedente, conforme a lo establecido en la resolución emitida por la presente autoridad el veintinueve de abril del dos mil diez, I se emitió acuerdo de prórroga para la emisión de las opiniones correspondientes, para todos los participantes del concurso. Dicho acuerdo se notificó por lista al Participante en Grupo el diecinueve de enero de dos mil once.

Octavo.- El veinte de enero de dos mil once, el Pleno de la CFC resolvió:

"( ... ) PRIMERO. Aeropuerto de Cancún, S.A. de C. V. y Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C. v., son empresas que pertenecen al mismo grupo de interés económico denominado ASUR, de conformidad con los razonamientos contenidos en los Anexos 1 y 2, los cuales son parte íntegra de la presente resolución.

SEGUNDO. Se emite opinión no favorable respecto a la participación de las empresas Aeropuerto de Cancún, S.A. de C. V. y Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C. v., quienes acudieron de forma conjunta a solicitar dicha opinión, en el concurso que tiene por objeto el otorgamiento de un título de concesión para la construcción, administración, operación y explotación del aeródromo civil de servicio público, que se ubicará en el Municipio de Tulum, Estado de Quintana Roo, y para usar, explotar y aprovechar los bienes del dominio público de la Federación asociados al mismo, y a que se refiere el presente expediente.

l Resolución emitida por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, contenida en el oficio SE-IO-096-201O-232, referida en el numeral segundo de la resolución emitida el veinte de enero de dos mil once en el expediente Ll-004( -2010.

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TERCERO. Notifiquese personalmente al P ARTlCIPANTE EN GRUPO. ( ... )"

Noveno.- El once de marzo de dos mil once, ACA y SAS presentaron recurso de reconsideración en contra de la resolución a que se refiere el antecedente inmediato anterior.

Décimo.- El quince de marzo de dos mil once se admitió a trámite el recurso de reconsideración asignándole el numero RA-003-2011, y se proveyó sobre las pruebas ofrecidas, admitiendo unas y desechando otras por no ser supervinientes.

Décimo Primero.- El veinticuatro de marzo de dos mil once el perito en economía designado por ACA y SAS acudíó a la CFC a protestar el cargo y el veintiocho de marzo de dos mil once se le notificó el acuerdo de veinticuatro de marzo de dos mil once, mediante el cual se adicionaron dos preguntas al cuestionario y se le otorgó un plazo de quince días hábiles para que rindiera su dictamen. El catorce de abril de dos mil once el perito rindió el dictamen correspondiente, por lo que, al no haber más pruebas que desahogar, se procede a emitir la presente resolución.

CONSIDERACIONES DE DERECHO

Primera.- El Pleno de esta Comisión es competente para resolver los recursos de reconsideración interpuestos ante esta CFC en términos de lo establecido por los artículos 23, 24, fracción IV, 25 Y 39 de la LFCE, 71 del RLFCE, así como 8, fracción 1, 13 y 14, fracción VIII del RlCFC.

Segunda.- Las recurrentes exponen varios agravios, los cuales contienen diversos argumentos que no se transcriben textualmente, sin que ello implique que no se estudien en su totalidad.

Sirven de apoyo a lo anterior los criterios jurisprudenciales emitidos por el Poder Judicial de la Federación, en el sentido de que las autoridades al realizar el estudio de los agravios deben examinar todos y cada uno de los puntos controvertidos del acto en cuestión, sin que se exprese de manera predeterminada la forma o estructura que tal análisis deba reunir. Lo anterior de conformidad con la siguiente tesis:

~( JI.

AGRAVIOS. EXAMEN DE LOS. Es obvio que ninguna lesión a los derechos de los quejosos pueda acusarse por la sola circunstancia de que los agravios se hayan estudiado en su conjunto, esto es, englobándolos todos ellos, para su análisis, en diversos grupos: ha de admitirse que lo que interesa no es precisamente la forma como los agravios sean examinados, en su conjunto, separando todos los expuestos en distintos grupos o bien uno por uno y el propio orden de su exposición o en orden diverso, etc.; lo que importa es el dato substancial de que se estudien todos, de que ninguno quede libre de examen, cualesquiera que sea la forma que al efecto se· elija. Octava Época Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO Fuente: Semanario Judicial de [a Federación Tomo Vlll, Julio de [991. Página 22: [22. Amparo directo 225/91. Roberto Aristeo Caloca Bobadilla. 25 de abril de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Vega Sánchez. Secretaria: Luisa García Romero. Amparo directo 460/89. Pedro Doniciano Reyes Villamora. 16 de octubre de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis

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Pleno Aeropuerto de Cancón, S.A. de C.V. y



Caballero Cárdenas. Secretario: Graciela M. Landa Durán. Octava Época, Tomo IV, Segunda Parte -1, página 59. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, Tesis 111, Pág. 183.

De esta manera, con que se cumpla el requisito de examinar todos los agravios de las recurrentes, el análisis puede realizarse en su conjunto o de manera individual, según convenga mejor para la resolución del presente recurso.

Tercera.- Primeramente, para efectos de la presente resolución y respecto de la línea argumental de las recurrentes es pertinente considerar los siguientes aspectos:

Según lo señalan, la línea argumentativa a la que responden cada uno de los agravios referidos por las recurrentes están en estrecha relación con los Apartados A, B, e, D y E contenidos en su escrito de recurso, en los que se advierte lo siguiente:

• Las recurrentes parten de la idea de que la maximización del bienestar del consumidor es un eje de la política de competencia (A).

• Posteriormente enfatizan el concepto de monopolio natural para el caso de los aeropuertos (B).

• En seguida, estiman que la regulación es el antídoto para eventualmente limitar el poder del monopolio natural (C).

• En relación a la regulación, sostienen principalmente que las tarifas aeroportuarias han disminuido y que su rentabilidad ha sido baja. Es decir estiman que la regulación ha sido efectiva para limitar el poder del monopolio (D).

• Finalmente, consideran que el aeropuerto de Riviera Maya debe ser operado por un solo agente; por lo tanto, la competencia por el mercado sería lo eficiente (E).

Por su parte, la agrupación de los agravios propuesta por las recurrentes es la siguiente:

l. La eFe previamente había resuelto que la participación de ASUR no implicaba una concentración prohibida (expediente eNT-036-201O).

2. No se actualiza ninguno de los supuestos señalados en el artículo 17 de la LFeE (indicios de concentración que cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y libre concurrencia).

Se considera equivocado el análisis de esta eFe conforme al artículo 12 de la LFeE (mercado relevante).

5 D:\RESPALDO\VIKYIDJAJ.AE\dgaj\RA.003·201 l\Resolución RA·003·20Il Final Pleno.docx

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4. Se objeta el análisis que la eFC realiza con fundamento en el artículo 13 de la LFCE (poder sustancial).

5. Sugieren un análisis deficiente conforme al artículo 18 de la LFCE (ganancias en eficiencia).

6. La CFC incumple su mandato constitucional y, con ello, viola las garantías 14 y 16 de la Constitución.

En consecuencia de lo anterior, primeramente se considerarán los argumentos expuestos en los apartados A, B, C, D Y E, Y posteriormente se analizarán los agravios expuestos por las recurrentes.

Cuarta.- En el apartado II de su escrito de recurso de reconsideración intitulado "11. CONSIDERACIONES RELEVANTES PARA EL DEBIDO ANÁLISIS DEL CONCURSO Y DE LAS IMPLICACIONES PARA EL BIENESTAR DEL CONSUMIDOR DERIVADAS DE LA PARTICIPACIÓN DE MIS REPRESENTADAS EN EL MISMO.", las recurrentes plantean en su inciso A, en términos generales, lo siguiente:

3.- La CFC no presenta evidencia alguna que demuestre que la opinión no favorable tendrá algún beneficio al consumidor. La CFC debe demostrar con datos y bases incontrovertibles que la decisión beneficia al usuario y no lo hace porque no lo puede demostrar.

El argumento es infundado, ya que en la emisión de opiniones a que se refiere el artículo 33 bis 1 de la LFCE, la CFC debe observar y cumplir con el mandato previsto en el artículo 28 Constitucional, el cual establece expresamente que: "(. . .) El Estado. sujetándose a las leyes. podrá en casos de interés general. concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público. (. . .)" (énfasis añadido).

Es por ello que el propio artículo 33 bis 1 de la LFCE dispone, en su fracción III, que para emitir la opinión serán aplicables, en lo conducente, los artículos 17 y 18 de la LFCE, y los cuales se analizaron a lo largo de toda la resolución recurrida y de las cuales derivaron las siguientes

l · 2 conc USlOnes:

"(oo.) 70. Derivado del análisis realizado, de forma enunciativa mas no limitativa, en las consideraciones Décimo sexta, numerales 30 y 31; Décimo Séptima, numeral 34, Décimo

:t~ .... 2 -éanse páginas 26 a 31 de la resolución recurrida. \0Jl\ l ~ \ / 6

/ D:IRESPALDO\VIKYIDJAJ-AEldgaj\RA-003-201 I'lResolución RA-OOJ-2011 Final Pleno.docx

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octava, numeral 43; Vigésimo Primera, numeral 49; Vigésimo Segunda, numerales 50-53; Vigésimo Tercera, numeral 54; Vigésimo cuarta, numeral 55, Vigésimo Quinta, numeral 59; Vigésimo Sexta, numerales 60-65; Vigésimo Séptima, numeral 66; Vigésimo Octava, numeral 67, se puede afirmar que:

A. El mercado relevante consiste en la prestación de servicios aeroportuarios en el corredor Cancún-Tulum, el cual corresponde a las áreas de influencia del Aeropuerto de Cancún, y del futuro Aeropuerto de Riviera Maya.

B. De obtener el objeto del CONCURSO, ACA-SAS sería el único oferente en el mercado relevante, por lo que no enfrentaría presión competitiva.

C. Dadas las importantes barreras a la entrada para nuevos participantes en el mercado relevante, las posibilidades de que en el corto y mediano plazo pudiesen ingresar competidores de A CA, quien ya está en el mercado señalado, serían escasas.

D. Asimismo, en el supuesto de que ACA obtuviera el objeto del CONCURSO, existen serios riesgos a la competencia y libre concurrencia que se reflejarían básicamente en limitar el crecimiento de los servicios que prestaría el AEROPUERTO DE RIVIERA MAYA, así como también impedir, de ese modo, que se establezcan menores precios de los servicios aeroportuarios.

E. Por otro lado, no se acreditó que la operación corljunta de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya, por un solo agente económico (ASUR), pudiera generar eficiencias que pudiesen ser superiores a los efectos anticompetitivos.

71. Asimismo, la presente autoridad emitió declaratoria de inexistencia de condiciones razonables de competencia en los aeropuertos de Cancún y Cozumel, el primero operado por ACA, respecto a los servicios aeroportuarios. ( ... )"

De esta manera, la resolución de la Comisión fundo y motivo adecuadamente las razones que impiden a esta autoridad permitir a ACA-SAS consolidar su poder sustancial en el mercado relevante analizado, dado que estaría en posibilidad de dañar el proceso de competencia y libre concurrencia en el mismo.

A. En la emisión de la resolución, la CFC pierde de vista el fin último de su mandato constitucional y legal.

A continuación se refiere a los argumentos de la recurrente siguiendo la numeración que usa en el recurso de reconsideración presentado ante esta autoridad:

4 a 9.-La CFC pierde de vista el fin último de su mandato, contenido en los artículos 28 Constitucional, y 2 de la LFCE, porque la política de competencia debe encaminarse a maximizar el bienestar total, con acento en la procuración de beneficios netos al bienestar del consumidor, como lo señalan los artículos 10 de la LFCE y 16 RLFCE. Por tanto, la CFC debe considerar en qué medida, en un caso específico, la competencia genera beneficios para el consumidor, para

(

maximizar ese beneficio, ante el caso de que las posibilidades de generar competencia efectiva sea limitada.

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10.- Un mal diseño de generaclOn "artificial" de competencia tendrá como efecto que los consumidores paguen precios mayores a los que prevalecerán en un mercado regulado. Dicho diseño artificial de competencia puede traducirse en existencia de competencia "destructiva" en perjuicio de los procesos de competencia y del consumidor y sociedad en general.

11.- Contrario a lo que sostiene la CFC como dogma (si gana ACA-SAS. se estaría cerrando la posibilidad de participación de nuevos agentes económicos que podrían propiciar competencia y la permanencia de un solo agente económico que controle 2 aeropuertos -monopolio- implica pérdida de oportunidad para sentar bases de mercado competido), independientemente de quien gane el concurso, la adjudicación del mismo tendrá por efecto incrementar la tarifa, por lo que únicamente queda generar competencia POR el mercado, en lugar de EN el mercado.

12.- Dada la naturaleza del sector aeroportuario, en donde las posibilidades de competir son limitadas, el tipo de competencia que debe alentarse por la autoridad es competencia por el mercado, entendida como la encaminada a ser seleccionado como prestador de servicios en una industria determinada, en contraposición a la que tiene como finalidad generar mayores ventas y una creciente participación de mercado.

Los argumentos son inoperantes, en razón de lo siguiente:

Los argumentos contenidos en los numerales 4 a 9 de su escrito de expresión de agravios son gratuitos, ya que la se limitan a señalar que CFC debe considerar en qué medida, en un caso específico, la competencia genera beneficios para el consumidor, para maximizar ese beneficio, ante el caso de que las posibilidades de generar competencia efectiva sea limitada, sin señalar el por qué consideran que la CFC no lo analizó o en su caso qué parte de la resolución es la que contraría el mandato Constitucional.

En todo caso, como lo sugieren las recurrentes en el inicio de su argumento "la CFC pierde de vista el fin último de su mandato constitucional y legal.", esta autoridad se ve imposibilitada a dar respuesta a su argumento, ya que no está facultada para interpretar o analizar la constitucionalidad de sus actos, en virtud de que eso corresponde en exclusiva al Poder Judicial de la Federación.

Sirve de apoyo a lo anterior las siguientes tesis del Poder Judicial de la Federación:

TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACION. CUANDO PUEDE CONOCER DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO. La jurisdicción contenciosaadministrativa adoptada en el sistema mexicano por influencia de sistemas jurídicos o extranjeros, principalmente el francés, corresponde a la imperiosa exigencia del Estado contemporáneo de preservar

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Pleno Aeropuerto de Cancón, S.A. de C. V. y



las leyes emanadas del Poder Legislativo por ser éstas la fuente directa de la validez y legitimidad de su actuación. Por ello, la jurisdicción del Tribunal Fiscal de la Federación es de naturaleza ordinaria y no tiene como propósito fundamental otro distinto del de salvaguardar y controlar la legalidad de los actos administrativos. Dado que la legalidad de los actos administrativos está elevada en nuestro país al rango de garantía individual por efecto de los artículos 14 y 16 constitucionales, se explica que en repetidas ocasiones se haya predicado el deber de las Salas Fiscales de conocer inclusive de irregularidades planteadas como violaciones a preceptos constitucionales. Sin embargo, como puede atestiguar la tesis jurisprudencial de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación visible con el número trescientos veintiséis de la Tercera Parte del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación con el rubro de "TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACION, FACULTADES DEL, PARA EXAMINAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO", Y los precedentes que le dieron origen, la inconstitucionalidad de los actos administrativos de que puede conocer este Tribunal, es la derivada de la inobservancia de las formalidades esenciales del procedimiento a que se refieren los artículos 14 y 16 constitucionales, en cuanto configura la causal de anulación prevista en la actual fracción 1l del artículo 238 del Código Fiscal vigente. En suma, la jurisdicción del Tribunal Fiscal en términos de las causales de anulación previstas en el numeral antes citado, está constreñida a la materia de legalidad, aunque ésta se refleje en todos los casos en una violación a las garantías constitucionales mencionadas, de allí que su competencia no pueda extenderse al grado de obligarlo a conocer de violaciones a otra clase de garantías de la Carta Suprema, ni siquiera cuando tales infracciones se atribuyen no a una ley sino a un acto administrativo, pues ello significaría investirlo de facultades propias del sistema de control de la constitucionalidad, de las que desde luego carece al tenor de los artículos 103, 104 Y 107 de la Constitución. No. Registro: 210,727. Jurisprudencia Materia(s):Administrativa. Octava Epoca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 80, Agosto de 1994. Tesis: !Jo.A. J/46. Página: 35. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 413/89. Hospital Santelena, SA 27 de abril de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora PimenteL Secretaria: Adriana Leticia Campuzano Gallegos. Amparo directo 513/89. Edificios y Estructuras, S.A de C.V. 23 de mayo de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Lanz Cárdenas. Secretario: Juan Carlos Cruz Razo. Amparo directo 153/93. Video Bruguera, S. A. de C. V. 11 de febrero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora PimenteL Secretario: Jesús García Vil chis. Amparo directo 53/94. Industria Mexicana de Personal, SA de C.V. 16 de marzo de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Rosalba Becerril Velázquez. Amparo directo 23194. Densímetros Robsan, S. A de C.V. 25 de marzo de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora PimenteL Secretaria: Rosalba Becerril Velázquez. (Énfasis añadido)

No obstante, se hacen las siguientes precisiones, sin que ello implique que se está haciendo un análisis de la constitucionalidad del acto.

El penúltimo párrafo del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Constitución) establece que "El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia en la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público" (énfasis añadido).

A partir del marco constitucional antes referido, corresponde a la legislación secundaria precisar el conjunto de competencias administrativas aplicables a la materia que nos ocupa: licitación

, referente al otorgamiento de una concesión para la construcción y explotación de un aeropuerto.

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Senricios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V. Recurso de reconsideración


Conforme a los artículos 1° Y 2° de la LFCE, este ordenamiento es reglamentario del artículo 28 Constitucional en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia y tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia.

Asimismo, el artículo 24, fracción XVI de la LFCE establece que es atribución de la CFC resolver sobre la incorporación de medidas protectoras y promotoras en materia de competencia económica en los procedimientos de asignación de concesiones que realicen dependencias y entidades de la administración pública federal. De acuerdo a la fracción V del artículo 56 del RFLCE, entre los casos sujetos a esta norma se encuentra el otorgamiento de concesiones para aeropuertos.

Las competencias de la CFC, en materia de licitaciones públicas, se ejercen en dos etapas (artículos 24 fracción XVI y 33 Bis 1 de la LFCE, y artículo 56, fracción III, del RLFCE):

La primera etapa, previa a la publicación de la convocatoria de la licitación, consiste en la revisión de los documentos que integran la licitación (convocatoria, bases, proyectos de contratos, proyectos de títulos de concesión y demás documentos relevantes) a fin de conocer la transacción pretendida; en su caso, la CFC propondrá la incorporación de medidas que promuevan la competencia y libre concurrencia en los documentos de la licitación. Es preciso aclarar que en esta etapa, la Comisión únicamente verifica cuestiones relativas a materia de competencia económica y libre concurrencia en los documentos que presenta la entidad convocante., sin que la Comisión tenga facultades para determinar otros aspectos de la política que se deberá aplicar por parte del regulador sectorial, en ejercicio de sus atribuciones.

La segunda etapa, posterior a la publicación de la convocatoria y emisión de las bases definitivas por parte de la entidad convocante, consiste en la evaluación de cada participante, para emitir opinión respecto de su participación en la licitación y a fin de asegurar que la asignación de la concesión al ganador del concurso, no resulte en una concentración de un bien del dominio de la Federación, que resulte contraria al interés público. El análisis en comento, y conforme a lo ordenado en el artículo 33 bis 1 de la LFCE, debe tomar en consideración los diversos artículos 17 y 18 del propio ordenamiento, los cuales se refieren, por un lado, a los indicios de que una concentración tenga por objeto o efecto disminuir, dañar e impedir la competencia; y por otro, los elementos que deben ser considerados para impugnarla.

Al respecto, debe considerarse, tal y como lo ha asentado la SCJN, a propósito de la opinión de la CFC en materia de concesiones de radiodifusión "dicho requisito [la solicitud de opinión favorable] no garantiza que el otorgamiento de la concesión no provocará fenómenos monopólicos y de concentración, pues el requisito que es indispensable es la opinión favorable mencionada, la que lógicamente tendrá que sustentarse en los estudios económicos,jinancieros \ <-. Y de mercado que aseguren la idoneidad del concesionario y que su participación en el mercado

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relativo no afectará la libre concurrencia ni provocará fenómenos de concentración contrarios al interés público ".3 (énfasis añadido)

De todo lo anteriormente relatado, queda de manifiesto que corresponde a la CFC aplicar la LFCE para evitar que el otorgamiento de concesiones mediante licitación pública, derive en fenómenos de concentración que contraríen el interés público, tal y como lo refiere el penúltimo párrafo del artículo 28 Constitucional, y que la CFC no tiene facultades para intervenir con la autoridad sectorial en las decisiones que se refieren a la determinación de realizar una licitación, ni las características que deberá tener la misma, salvo aquéllas medidas protectoras y promotoras en materia de competencia económica.

Ello es así, toda vez que, como se ha señalado en párrafos precedentes, en la etapa relativa a emitir opinión respecto de la participación de un agente económico en una licitación que tiene por objeto la entrega de una concesión para, en el caso particular, la construcción y explotación de un aeropuerto -y de la cual surgió la resolución recurrida- la obligación constitucional y recogida por la legislación en materia de competencia económica, es la de evitar fenómenos de concentración que contraríen el interés público, y asimismo impugnar aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la libre concurrencia, mediante la verificación de que el agente económico analizado, no obtenga o, en su caso, incremente su poder sustancial en el mercado relevante en caso de ganar la licitación.

Por otra parte, en el numeral 4 (cuatro) de su escrito las recurrentes realizan una transcripción del artículo 28 Constitucional y dedican el numeral 5 ( cinco) del mismo escrito a transcribir el artÍCulo 2° de la LFCE con el objetivo de manifestar en el numeral 6 (seis) su interpretación de lo que es la finalidad de la aplicación de la política de competencia argumentando que "la aplicación de la política de competencia tiene como finalidad evitar que los consumidores estén obligados a pagar precios exagerados por los bienes o servicios que adquieren dentro del territorio nacional". De acuerdo con las recurrentes, el objetivo mencionado "se logrará en la medida en que los mercados funcionen eficientemente; es decir, en los mercados en los que se pueda generar competencia".

Asimismo, de acuerdo con el numeral 9 (nueve) del apartado A de Consideraciones, las recurrentes establecen que: "el mandato constitucional/legal de la Comisión Federal de Competencia es precisamente considerar en qué medida en un caso especifico, la competencia genera beneficios para el consumidor y cómo maximizar ese beneficio en el caso en que, dada la naturaleza de un mercado especifico, las posibilidades de generar competencia efectiva que lleve a un óptimo de eficiencia es limitada."

3 Registro No. 170824. Localización: Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXVI, Diciembre de 2007. Página: 971. Tesis: P./J. 71/2007. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional,

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Lo anterior es inoperante, ya que en primer lugar, las recurrentes tratan de desestimar cualquier intento por introducir competencia en un mercado en el que el grupo económico al que ellas mismas pertenecen constituye el único oferente, esgrimiendo un argumento que trata de establecer que la introducción de competencia en el mercado no tendría sentido si el mercado es ineficiente. Aceptar la argumentación y conclusiones, no demostradas, de las recurrentes excluiría arbitrariamente y en contra de la normatividad aplicable a un sector de la actividad económica, el aeroportuario, de la protección que concede la LFCE a las condiciones de competencia y libre acceso a los mercados e impediría cumplir con el mandato constitucional de evitar concentraciones que contraríen el interés público.

En segundo lugar, las recurrentes pretenden que esta autoridad, así como las demás autoridades involucradas actúen en un determinado sentido, so pretexto de beneficiar a los consumidores, de generar supuestas eficiencias y de que los demás participantes tienen conflictos accionarios, de que participen tres agentes en el concurso en vez de dos, etc., lo cual desde luego no corresponde a un particular decidirlo. A las recurrentes les corresponde controvertir, en su caso, lo resuelto por esta CFC en la resolución que se recurre, pero no así la determinación de una política pública del Estado Mexicano relativa a licitar una concesión de un servicio público.

Sirve de apoyo a lo anterior los siguientes criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación:

RECTORÍA ECONÓMICA DEL ESTADO EN EL DESARROLLO NACIONAL. EL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, NO OTORGA A LOS GOBERNADOS GARANTÍA INDIVIDUAL ALGUNA PARA EXIGIR, A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO, QUE LAS AUTORIDADES ADOPTEN CIERTAS MEDIDAS, A FIN DE CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A AQUÉLLA. El citado precepto establece esencialmente los principios de la rectoría económica del Estado para garantizar el crecimiento económico del país, lo que se logrará mediante acciones estatales que alienten a determinados sectores productivos, concedan subsidios, otorguen facilidades a empresas de nueva creación, concedan estímulos para importación y exportación de productos y materias primas y sienten las bases de la orientación estatal por medio de un plan nacional; sin embargo, no concede garantía individual alguna que autorice a los particulares a exigir, a través del juicio de amparo, que las autoridades adopten ciertas medidas para cumplir con tales encomiendas constitucionales, pues el pretendido propósito del artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se dirige a proteger la economía nacional mediante acciones estatales fundadas en una declaración de principios contenida en el propio precepto de la Ley Fundamental. Registro No. 167856. Localización: Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIX, Febrero de 2009. Página: 461. Tesis: 2a./1. 1/2009. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional. Amparo en revisión 80/2002. Casa Wong Multiservicios, S.A. de C.V. 25 de septiembre de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán. Secretaria: Maria Antonieta del Carmen Torpey Cervantes. Amparo en revisión 73712003. Edith Bañuelos Bazua. 27 de junio de 2003. Cinco votos. Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán. Secretaria: Maria Antonieta del Carmen Torpey Cervantes. Amparo en revisión 881/2004. Jorge Rafael Cuevas Renaud y otros. 3 de septiembre de 2004. Cinco votos. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretaria: Sofía Verónica Ávalos Diaz. Amparo en revisión 794/2005. Constructora Maika, S.A. de c.v. 23 de septiembre de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Alberto Miguel Ruiz Malias. Amparo en revisión 38612007. Cámara Nacional de las Industrias Azucarera y Alcoholera y otras. 26 de noviembre de 2008. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Genaro David Góngora r .. ... .7 Pimente\. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac-Gregor Poiso!. Tesis de jurisprudencia

! / 1/2009. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del catorce de enero de dos mil nueve.

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RECTORÍA ECONÓMICA DEL ESTADO EN EL DESARROLLO NACIONAL. LOS ARTÍCULOS 25 Y 28 CONSTITUCIONALES QUE ESTABLECEN LOS PRINCIPIOS RELATIVOS, NO OTORGAN DERECHOS A LOS GOBERNADOS, TUTELABLES A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO, PARA OBLIGAR A LAS AUTORIDADES A ADOPTAR DETERMINADAS MEDIDAS. Los artículos 25 y 28 de la Carta Magna establecen, en esencia, la rectoría económica del Estado para garantizar el crecimiento económico del país, que se cumple, en los términos previstos en los propios preceptos constitucionales, mediante diversas acciones en que el Estado alienta la producción, concede subsidios, otorga facilidades a empresas de nueva creación, estimula la exportación de sus productos, concede facilidades para la importación de materias primas y prohíbe los monopolios, esto es, todo acto que evite o tienda a evitar la libre concurrencia en la producción industrial o comercial y, en general, todo lo que constituye una ventaja exclusiva e indebida en favor de una o varias personas, con perjuicio del pueblo en general o de una clase social; pero en este señalado aspecto de dirección estatal no conceden garantía individual alguna que autorice a los particulares a exigir, en vía de amparo, que para cumplir con tales encomiendas constitucionales, el Estado deba adoptar ciertas medidas y seguir determinadas direcciones, como establecer singulares requisitos de calidad para la elaboración y envasado de productos, con el pretendido propósito de proteger la economía nacional, pretensión que carece de sustento constitucional. Registro No. 191360. Localización: Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XII, Agosto de 2000. Página: 149. Tesis: P. CXIVI2000. Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional. Amparo en revisión 1642/95. Tequila Herradura, S.A. de c.v. 18 de mayo de 2000. Once votos. Ponente: Juan Diaz Romero. Secretario: José Luis Rafael Cano Martínez. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el número CX¡V 12000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a once de julio de dos mil.

De todas formas, la emisión de opinión de acuerdo al artículo 33 bis 1 de la LFCE, debe realizarse es estricto apego a los artículos 17 y 18 de la misma Ley. Es decir, previniendo toda posibilidad de que se confiera o pueda conferir poder de fijar precios o restringir el abasto; la capacidad de desplazar a otros agentes económicos; o de facilitar conductas prohibidas por la Ley. Lo anterior, considerando el mercado relevante, los participantes en ese mercado, los efectos de la operación en el mercado, las participaciones en ese mercado, y los elementos que aporten los agentes para acreditar eficiencias derivadas de su participación en el mercado. Tal procedimiento se orienta a garantizar el mandato Constitucional en materia de concesiones, antes citado, al establecer " ... condiciones que aseguren la eficacia en la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público". En su argumentación en el numeral 9, las recurrentes no ofrecen elementos para cuestionar el procedimiento, acreditar eficiencias verificables que pudieran justificar la consolidación de un único oferente durante el plazo de la concesión ni las conclusiones obtenidas en la resolución recurrida.

De acuerdo con el numeral 10 (diez) del apartado A de Consideraciones, las recurrentes establecen que:

"Los serviCIOS aeroportuarios es uno de esos casos en los que, por su naturaleza, la generación artificial de competencia no es necesariamente lo más eficiente desde la \,\\'\ 'L p"'p',II~ ,ron6m',", ya qu" d, he<lm, ~ mal di",. d, "" ob¡,"w qu, ron"pl~l~n"

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Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V. COMISION FEDERAL

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suena loable precisamente tendrá como efecto que los consumidores paguen precios mayores a los que prevalecerían en un mercado cuidadosamente regulado. En efecto, tal generación artificial de competencia, al no provocar eficiencias desde el punto de vista económico en el mencionado sector, únicamente podría traducirse en la existencia de una competencia destructiva en perjuicio de los procesos de competencia y del consumidor y sociedad en general."

Las recurrentes señalan que los aeropuertos, por su "naturaleza", no necesitan la generación de competencia; sin embargo, omiten abundar respecto a cuál es la supuesta naturaleza de los aeropuertos y en qué medida o de qué forma supuestamente la resolución que ahora se impugna genera competencia artificial. No obstante lo anterior, es posible que se refieran al concepto de monopolio natural, tema que se abordará más adelante en esta misma respuesta, así como la respuesta a los numerales 38 (treinta y ocho) a 41 (cuarenta y uno), 77 (setenta y siete) a 85 (ochenta y cinco) y 159 (ciento cincuenta y nueve) a 163 (ciento sesenta y tres), y en la cual las recurrentes hacen una interpretación mecánica del concepto y derivan proposiciones erradas, muy parecidas a las que se acaban de transcribir, por ejemplo, que: i) los consumidores pagarían precios mayores a los que prevalecerían en un "mercado cuidadosamente regulado", y ii) la "generación artificial de competencia" se traduciría en una "competencia destructiva".

Las recurrentes también aluden al concepto de "generación artificial de competencia" para señalarlo como causa de "competencia destructiva". En ese sentido, a decir de aquéllas, la generación artificial de competencia estaría en perjuicio del proceso de competencia y del consumidor.

Los argumentos resultan inoperantes, ya que contienen afirmaciones gratuitas que no tienden a combatir la resolución recurrida, sino más bien a poner en entredicho la viabilidad del concurso, la licitación y la construcción del nuevo aeropuerto, 10 cual, como ya se dijo, no puede estar supeditado a la voluntad de las ahora recurrentes.

Sin perjuicio de 10 anterior, cabe aclarar que las recurrentes no explican qué es lo que debería entenderse por "generación artificial de competencia" ni establecen que es lo que se tendría que entender por "competencia destructiva", y ciertamente ninguno de esos conceptos está incluido en la LFCE ni en los procedimientos que ella establece para emitir opinión a los participantes de un procedimiento como el que la resolución recurrida versó, lo cual confirma la inoperancia de su argumento. Si las recurrentes interpretan la entrada de un competidor nuevo al mercado relevante como "generación artificial de competencia" y por "competencia destructiva", en virtud de que resulta ineficiente que dos operadores distintos administren los aeropuertos (Cancún y Tulúm), en tanto que lo que gana uno lo pierde el otro, resulta gratuito lo señalado ya que no se acredita tal situación, amén de que, como se explicará más adelante a la respuesta a sus agravios de los numerales 27 (veintisiete) a 30 (treinta), la demanda no es fija sino que tiende a incrementarse año

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con año por lo que en la medida de que sean competitivos y eficientes se atraerán para sí mayor demanda.

Por otro lado, si las recurrentes simplemente conciben a la "competencia destructiva" como una competencia intensa en los mercados y a la "generación artificial de competencia" como la posibilidad de acceder a los mercados, debe señalarse que la LFCE no busca proteger a los competidores establecidos de una mayor competencia en los mercados ni del acceso de nuevos oferentes de servicios al mercado. Al contrario, el propósito de la Leyes contribuir al interés público mediante la protección y promoción de la competencia y el acceso a los mercados.

En el numeral 11 (once) del mismo apartado, las recurrentes sostienen que: "f. . .] la adjudicación de la licitación en los términos actuales tendrá como efecto, independientemente del Participante al que se le alijudique, que la tarifa al usuario se incremente, por lo que el único beneficio plausible del Concurso es generar competencia POR EL mercado dadas las limitaciones de generar competencia EN EL mercado (i.e. procurando competencia en la adjudicación del Concurso; inclusive, permitiendo la participación de la recurrente)."

Las recurrentes consideran un hecho que la adjudicación del objeto del concurso a cualquiera de los participantes generará que se incremente la tarifa a los usuarios. Sin embargo, las recurrentes no establecen cuál tarifa se incrementará, si la del aeropuerto de Riviera Maya, la de Cancún, o ambas y por qué se daría tal incremento y por tanto este argumento resulta igualmente inoperante. Además, cabe resaltar el hecho de que en sus propios argumentos, las recurrentes están aceptando y reconociendo que de resultar ganadores en la licitación, las tarifas a los usuarios se incrementarían, lo que brinda indicios del objeto o efecto que podría tener la participación de los recurrentes en el mercado relevante analizado. Es decir, sus afirmaciones actualizan el supuesto previsto en la fracción 1 del artículo 17 de la LFCE, el cual se refiere a la probabilidad de que el acto o tentativa (en el caso que nos ocupa, la participación de los recurrentes en el procedimiento de asignación de concesiones), confiera o pueda conferir el poder de fijar precios unilateralmente, sin que los agentes económicos competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder.

No obstante lo anterior, en el supuesto caso de que la tarifa de Rivera Maya fuese superior a la de Cancún, Riviera Maya no tendría la posibilidad de captar parte de la demanda del mercado. Precios mayores de la empresa que entra respecto a la empresa establecida no alterarían los incentivos para que los usuarios puedan cambiar de proveedor de los servicios aeroportuarios. Esta situación sería una estrategia no creíble para la empresa que entra al mercado, por lo que lo más probable es que Riviera Maya ingrese al mercado con tarifas inferiores a la de Cancún.

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Si, en caso contrario, la tarifa del aeropuerto de Riviera Maya fuera competitiva, este podría implicar una presión competitiva al aeropuerto de Cancún y obligarlo a reducir sus tarifas. De esta forma, las recurrentes se verían forzadas a disminuir su tarifa en el aeropuerto de Cancún.

Ahora bien, si las recurrentes fueran autorizadas y ganasen el concurso, la posibilidad de generar competencia se anularía junto con la posibilidad de que disminuyan las tarifas. En' ese sentido, la única manera factible en la que se esperaría un incremento en las tarifas del Aeropuerto de CancÚll y Riviera Maya es aquella en la que se autoriza la participación de las recurrentes en la Licitación4

o en un escenario en el que los operadores de CancÚll y Riviera Maya, siendo distintos, se coludieran. Además las recurrentes sostienen, basándose en una premisa que no demuestran como cierta, que el único beneficio plausible del concurso es generar competencia "por el mercado".

Al respecto, es necesario señalar que las recurrentes ignoran que la competencia "en el mercado" no es excluyente de la competencia "por el mercado", por lo que ambas pueden ser compatibles entre sí y llevarse a cabo en un mismo mercado. En ese sentido, la competencia por ingresar al mercado se llevaría a cabo entre los participantes en la etapa del Concurso mientras que la competencia "en el mercado" se daría en una etapa posterior entre las recurrentes y el nuevo operador del aeropuerto de Riviera Maya.

La competencia "en el mercado" quedaría eliminada si las recurrentes fueran autorizadas para participar en el Concurso y ganasen la licitación.

Quinta.- En el apartado II de su escrito de recurso de reconsideración intitulado "11. CONSIDERACIONES RELEVANTES PARA EL DEBIDO ANÁLISIS DEL CONCURSO Y DE LAS IMPLICACIONES PARA EL BIENESTAR DEL CONSUMIDOR DERIVADAS DE LA PARTICIPACIÓN DE MIS REPRESENTADAS EN EL MISMO.", las recurrentes plantean en su inciso B, en términos generales, lo siguiente:

B. En la emisión de la Resolución, la CFC no toma debida cuenta de las bases económicas que rigen los servicios aeroportuarios y los efectos de la adjudicación del Concurso.

a. Las economías de escala y los resultados de ignorar esta característica fundamental del sector


I l,"~/éanse numerales 34, 54, 61, 64 Y 70 de la resolución recurrida, visibles en las páginas 18,24,27,28 Y 31.

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14 a 16.- Economías de escala y alcance: Que estas hacen que la sustentabilidad y rentabilidad de los participantes esté en función del monto de los gastos o las inversiones que realicen. Que la subaditividad de costes, aunado a costos hundidos, implica que mientras no se sature la capacidad de la facilidad establecida, lo eficiente es que haya un solo oferente en el mercado. En este tipo de circunstancias, el legislador establece regulación sectorial que impide que un agente económico pueda ejercer poder de mercado en detrimento de los usuarios. Así, dado que a través de dicha regulación se obtiene el equilibrio necesario en términos de bienestar, la existencia de varios agentes económicos en el desarrollo de dicho sector resulta social y económicamente indeseable, ya que resultaría en una innecesaria duplicación de equipos de capital y, particularmente, en un incremento de tarifas en perjuicio de los usuarios.

17.- Que el papel de la política de competencia es arribar a la solución más eficiente y, ante la limitada posibilidad desde el punto de vista eficiencia de generar competencia, debe preocuparse porque el agente existente no ejerza su poder de mercado afectando el desempeño de otros mercados, y es lo que busca la legislación mexicana.

18.- Toda vez que los costes en el sector son subaditivos, el consumidor preferirá la existencia de un mercado en donde los servicios sean prestados por un solo agente económico en oposición a la presencia de varios agentes que ofrezcan los mismos servicios. No obstante, garantizar que ese agente que atiende el mercado no utilizará su posición para generar posibles efectos adversos también constituye uno de los objetivos de la legislación mexicana, el cual se logra a partir de la regulación presente en el sector.

19.- Que ACA, al igual que todos los aeropuertos mexicanos privatizados, opera con una tarifa derivada del tráfico del total del mercado, fijada por la SCT y en la que se toman en cuenta montos de inversión y el aforo del aeropuerto. Que a fin de responder a la demanda proyectada, en dos mil siete se puso en operación la terminal 3 (tres) y en dos mil nueve una nueva pista, que duplica la capacidad del aeropuerto a aproximadamente veintiocho millones de pasajeros por año, lo que representó una inversión que fue tomada en cuenta en la regulación, para el establecimiento de sus tarifas.

20.- Que es incuestionable que el flujo de pas'Üeros en el corredor Cancún-Tulum o Isla Mujeres ha sido atendido por el ACA y la oferta de este aeropuerto es suficiente para atender el aforo de visitante para los próximos años. En este contexto, si no existiera el proyecto del aeropuerto de Riviera Maya, sería "predecible", bajo la fórmula actual, que las tarifas disminuirían por el aprovechamiento de las economías de escala referidas.

21.- Que el diseño de las Bases del concurso para el aeropuerto de Riviera Maya, (i) genera claras ineficiencias económicas al desperdiciar las economías de escala que genera el Aeropuerto de

, Can~ y (ii) limita la posibilidad de hacer una propuesta eficiente para el Aeropuerto de Tulum

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(Riviera Maya). Al respecto, las recurrentes hacen notar que las bases establecen específicamente la infraestructura inicial con la que deberá contar el aeropuerto de la Riviera Maya y el monto mínimo de inversión que deberá destinar el ganador para la construcción del aeropuerto.

22.- Que al establecer las Bases un monto mínimo de inversión para construir el aeropuerto de Riviera Maya, tanto la SCT como la CFC cancelaron la posibilidad de que los participantes presentaran propuestas técnicamente correctas que permitieran proponer el establecimiento de una infraestructura con la escala mínima y la inversión suficiente para poder establecer un aeropuerto en la zona que pudiera ir respondiendo paulatinamente a los requerimientos de capacidad, fomentando así la asignación eficiente de los recursos de la inversión.

22.- Por ejemplo, un concurso que no estableciera el monto de inversión, incentivaría a los participantes a generar proyectos en los que se pudieran ahorrar recursos y, con ello, mantener inversiones más bajas que pudieran traducirse en mejores tarifas. Este diseño acarrea de por sí ineficiencias que necesariamente serán reflejadas en las tarifas que deberá pagar el usuario. Esto es, en el corto plazo, existe evidencia de una afectación directa al usuario con motivo de esta licitación, y que la CFC no ha probado que la tarifa que resultará del concurso necesariamente será menor a las tarifas autorizadas por la SCT en el aeropuerto de CancÚll.

23,24.- Que la SCT, a través de las Bases, pretende crear en el corredor Cancún-Tulum un sistema multi-aeropuerto (conjunto de aeropuertos proporcionan servicios a un área en particular), que no es eficiente siempre y puede resultar un fracaso financiero. Estos sistemas surgen cuando en el aeropuerto principal hay serios problemas de congestión que generan retrasos importantes en los vuelos y deficiencias en los servicios prestados. Lo que no sucede en este caso. Sólo en esas circunstancias la Úllica solución a los problemas de congestión es un aumento en la capacidad aeroportuaria.

25, 26.- Que es probable que el aeropuerto de Tulum atraiga una porción de la demanda atendida por el Aeropuerto de CancÚll, lo que repercutirá en menor aforo y, en consecuencia, en la necesidad de elevar su tarifa, con independencia de quién sea el ganador del Concurso.

31.- Los costos fijos aumentarán -con la construcción del nuevo aeropuerto- independientemente de quien sea el concesionario, y estos se dividirán entre el número de demandantes para determinar cuál será la tarifa aeroportuaria a cobrar. La demanda total fija se repartirá entre dos infraestructuras, por lo que a menor demanda efectiva o tráfico, mayor será la tarifa aeroportuaria. Si la demanda total no aumenta en igual proporción, hay ineficiencia en el mercado, lo que no sucederá tomando en cuenta las proyecciones de crecimiento de la zona.

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32.- Es un esquema de suma cero, porque el tráfico total del mercado es dado en un momento en el tiempo. Independientemente de si se da o no dinámica competitiva, la tarifa será superior a la que actualmente existe en el aeropuerto de CancÚll.

33.- Que los usuarios de ambos aeropuertos son quienes pagarán los costos fijos subutilizados, por lo que es predecible que la tarifa no será más favorable que la que resulte de la regulación sectorial específica. Además, se pasa por alto que (i) la tarifa del Aeropuerto de CancÚll está regulada; (ii) que igualmente lo estará la del Aeropuerto de Tulum, (iii) que la fórmula de la tarifa ha sido en la práctica tan cercana a la que prevalecería en condiciones de competencia, que permite un rendimiento más que moderado al capital invertido.

34.- La CFC indica que la tarifa del aeropuerto de Riviera Maya pudiera ser menor que la aplicable al aeropuerto de Cancún, lo cual es poco realista, ya que incluso asumiendo costos de inversión y certidumbre respecto a que las proyecciones de crecimiento de la demanda del destino sean correctas, ¿podría explicar la CFC cómo es posible que las tarifas del aeropuerto de la Riviera Maya serán menores a las que actualmente cobra el aeropuerto de Cancún, tomando en cuenta el monto mínimo de inversión? Por tráfico y costos, lo más razonable es sostener que el nuevo aeropuerto ofrezca tarifas mayores a las que de manera optimista se han proyectado.

Los argumentos de los numerales 14 (catorce) a 26 (veintiséis) y 31 (treinta y uno) a 34 (treinta y cuatro) son inoperantes, ya que las recurrentes pretenden controvertir las Bases de licitación y la necesidad de establecer un nuevo aeropuerto, lo cual no es materia de la resolución recurrida. En efecto, la resolución recurrida únicamente se ocupó de determinar si la participación de las ahora recurrentes podría generar un fenómeno de concentración que eventualmente pudiera dañar el proceso de competencia y libre concurrencia y no así respecto al contenido de las bases de licitación o a la necesidad o no de establecer un nuevo aeropuerto. Además, como ya se indicó, la rectoría económica del Estado no puede estar supeditada a la voluntad de los particulares y en obvio de repeticiones inútiles deberá estarse a lo señalado con antelación. En efecto, dichas tesis citadas con anterioridad tiene los siguientes rubros: "RECTORÍA ECONÓMICA DEL ESTADO EN EL DESARROLLO NACIONAL. EL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, NO OTORGA A LOS GOBERNADOS GARANTÍA INDIVIDUAL ALGUNA PARA EXIGIR, A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO, QUE LAS AUTORIDADES ADOPTEN CIERTAS MEDIDAS, A FIN DE CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A AQUÉLLA." y "RECTORÍA ECONÓMICA DEL ESTADO EN EL DESARROLLO NACIONAL. LOS ARTÍCULOS 25 Y 28 CONSTITUCIONALES QUE ESTABLECEN LOS PRINCIPIOS RELATIVOS, NO OTORGAN DERECHOS A LOS GOBERNADOS, TUTELABLES A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO, PARA OBLIGAR A LAS AUTORIDADES A ADOPTAR DETERMINADAS MEDIDAS."

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27 Y 28.- Que el Aeropuerto de Tulum tendrá una capacidad sobre dimensionada y, por tanto, excedente por subutilización, y que el sobredimensionamiento no se justifica, aun si se tratara de beneficiar a usuarios del sur del corredor referido, que de todas formas son atendidos por el Aeropuerto de Cancún, y que esta merma de eficiencia con posibles efectos en la competitividad del destino parece no tener sentido, y que para evitar un sobredimensionamiento de la capacidad del Aeropuerto de Tulurn, lo eficiente es que esté controlado por el mismo operador del aeropuerto principal.

Este argumento es inoperante, en el sentido de que se endereza a la existencia misma del Aeropuerto de Rivera Maya al criticarle que tendrá, según la recurrente, una capacidad sobredimensionada y por tanto un excedente por subutilización, no obstante dicha cuestión es ajena a la resolución que se combate. Asimismo, también resulta infundado lo que las recurrentes señalan en el sentido de que para "evitar un sobredimensionamiento de la capacidad del Aeropuerto de Riviera Maya lo eficiente es que éste esté controlado por el mismo operador del aeropuerto principaf' [énfasis añadido], lo anterior en razón de que no presentan pruebas que respalden su dicho

Las recurrentes solamente señalan que lo eficiente es que el nuevo aeropuerto esté controlado por el mismo operador del aeropuerto principal; sin embargo, no plasman argumento alguno con lo cual demuestren que efectivamente resultaría más eficiente que ambos aeropuertos sean controlados por un solo agente y por el contrario en la resolución recurrida se ha señalado que el manejo del aeropuerto por ACA y SAS no sería eficiente. En efecto, en la resolución se señaló:

"( ... ) 54. De resultar ganador del CONCURSO ACA-SAS, la participación de nuevos agentes económicos que podrían propiciar la competencia en los aeropuertos, se estaría cerrando. En este contexto, la competencia en un mercado propicia que los precios de los servicios sean eficientes, que las decisiones de inversión guarden correspondencia con el mejor uso alternativo de los recursos, que la oferta de los servicios mejoren a través del tiempo y que se desarrollen innovaciones tecnológicas, en suma, elementos que benefician al usuario. En el caso del mercado aeroportuario, la permanencia de un solo agente económico en el mercado relevante que controle dos aeropuertos, es decir un monopolio, puede resultar en una pérdida de oportunidad para propiciar las bases de un mercado más competido, que propicie una mejora en precios y servicios que beneficie a los usuarios. Al respecto, no se puede ignorar que ASUR sobre el tema ha señalado que es una posibilidad la competencia de Riviera Maycf: "La eventual construcción, administración y operación del Aeropuerto de la Riviera Maya, y el inicio de operaciones de vuelo en éste, pueden afectar los niveles de tráfico en el aeropuerto de Cancún. En consecuencia, dentro de un plazo de tres meses después de conceder la concesión para la operación del proyecto denominado Aeropuerto de la Riviera Maya, la

5 As , Informe sobre Programa Maestro de Desarrollo, Abril de 2009. Disponible en: , } ht· www.asur.com.mx!asur/artmanJu loads/135 md 2009 - 2013 es a 01 . dfvisible en expediente LI-04-2010. 'v\.¡~l\

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Secretaría de Comunicaciones y Transportes se ha comprometido a revisar el Programa Maestro de Desarrollo para ajustar las proyecciones de niveles de tráfico de pasajeros. Dichas revisiones pueden resultar en la modificación del plan de inversiones y en su caso en la tarifa máxima_que tenemos autorizado cobrar en el Aeropuerto de Cancún." [Énfasis añadido]

29 Y 30.- Que la CFC parte de que la subutilización generará competencia, en beneficio del usuario. Además de que la CFC no presenta evidencia numérica o fáctica alguna que soporte su argumento (de que al pretender competir entre sí los dos aeropuertos reduciendo uno su tarifa para atraer más tráfico, motivará que el otro haga lo mismo en respuesta, para recuperar volumen, y que como resultado de lo anterior, el primer aeropuerto reducirá su tarifa aún más y el segundo responderá de igual forma para pretender sostener su demanda, y eventualmente se llegará a una misma tarifa de equilibrio, menor de cualquier manera a la tarifa inicial respectiva de los dos aeropuertos) lo cierto es que ese equilibrio es imposible -EL TRÁFICO AÉREO NO ES UNA VARIABLE QUE PUEDAN CONTROLAR LOS CONCESIONARIOS-, porque no pueden aumentar ambos aeropuertos su tráfico cuando la demanda total está fija: lo que gana uno lo pierde el otro.

Sobre este tema cabe advertir que la CFC no señala en su resolución el dicho pretendido por las recurrentes, relativa a que la "sub utilización " generará "competencia". Sobre todo tomando en cuenta que la concesión de Riviera Maya es por 50 (cincuenta) años con posibilidad de prórroga por 50 (cincuenta) años más, ya que la demanda no es fija y tiende aumentar con el paso de los años. Lo que se dijo en la resolución recurrida es:

"( ... ) Al respecto, cabe mencionar que ACA-SAS señaló (página 37 de su escrito de solicitud de opinión) que " ... el hecho de que el Aeropuerto de Tulum inicie operaciones, no implicará necesariamente el crecimiento de pasajeros en la zona, sino más bien la distribución de los que actualmente utilizan el Aeropuerto de Cancún para llegar a cualquiera de los destinos de Rivera Maya". En la medida que se ha señalado que ambos aeropuertos competirían en el mercado relevante, es claro que ACA-SAS tiene un interés económico para operar el nuevo aeropuerto pues así evitaría la competencia de un nuevo agente económico, que le obligaría a la distribución de parte del mercado que actualmente atiende el Aeropuerto de Cancún. La administración de los aeropuertos señalados por operadores distintos estimularía a cada uno de éstos a mejorar servicios y atraer nuevos operadores, a fin de promover el tráfico a su propio aeropuerto, mientras que la operación conjunta limitaría ese incentivo en la medida en que ello afecta el tráfico y la rentabilidad del otro aeropuerto. Entonces, el riesgo para la competencia estriba en que de resultar ganador ACA-SAS se profundizaría la concentración en el corredor Cancún-Tulum, considerando aún más -cómo arriba se ha señalado- que ACASAS pertenece a ASUR y esta sociedad, de ganar el concurso controlaría a los aeropuertos de la zona del corredor, a saber, el aeropuerto de Cancún y Riviera Maya.

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Adicionalmente, debe señalarse que de resultar ganador del Concurso ACA-SAS las posibilidades de que un nuevo agente pudiera en el futuro ingresar al mercado son escasas, toda vez que la empresa establecida no sólo goza de ventajas frente al entrante (capacidad instalada mayoritaria, y amortización de las inversiones ya realizadas), sino que adicionalmente ha de considerarse que el presente CONCURSO prevé que el ganador detentará el título de concesión por un periodo de cincuenta años, y que dicho periodo puede ser ampliado. Lo anterior, en virtud de que el artículo 15 de la Ley de Aeropuertos establece que "las concesiones se otorgarán hasta por un plazo de cincuenta años, y podrán ser prorrogadas. en una o varias ocasiones hasta por un plazo que no exceda de cincuenta años adicionales '" ". (énfasis añadido) ; y de considerar que la vigencia de una concesión sólo se ve interrumpida en caso de que el gobierno federal rescate o revoque la concesión, de conformidad con la Ley de aeropuertos. 6

En consecuencia, su argumento resulta infundado.

35.- Que la eFe se basa en la premisa de que la elasticidad de la demanda de las líneas aéreas es alta y que la de los usuarios, por el otro, son bajas, lo cual es cuestionable en el caso concreto: (i) por un lado, la eFe no presenta evidencias de la elasticidad de la demanda de los servicios por parte de las líneas aéreas y la experiencia de las recurrentes es que ésta es baja; y (ii) por el otro, si tomamos en cuenta que el destino al que nos referimos es un destino principalmente turístico, es contundente el hecho de que el pasajero considerará la tarifa como una parte más del paquete general de su destino vacacional.

36.- Que los servicios aeroportuarios representan un porcentaje pequeño del costo de las aerolíneas, y también para el pasajero (comparado con el resto del viaje), en tanto la competencia se da por destino, no en la selección del aeropuerto, porque el pasajero no escoge el destino en función del precio del aeropuerto.

37.- En teoría, el aeropuerto relativamente menos eficiente terminaría siendo inviable y el juicio de negocios le dictaría cerrar. No obstante, esto tampoco es posible, dadas las importantes barreras de salida de la inversión. En este caso, ninguno de los dos aeropuertos puede dejar de ofrecer los servicios públicos para los que fueron concesionados y tampoco pueden restringir el abasto.

Las recurrentes cometen serías imprecisiones en los puntos 35 a 37. En relación a la elasticidad de demanda de las líneas aéreas por servicios aeroportuarios, es reconocida en la teoría económica que ante la ausencia de opciones para un consumidor, la elasticidad tiende a ser baja o inelástica, mientras 'l,ue ante la aparición de sustitutos, la elasticidad suele incrementarse y tiende a ser menos inelástica. La evidencia que dicen tener las recurrentes es cierta, dado que ellas son las únicas

6 Artículo 26 de la Ley de Aeropuertos.

; .... , I .z .. 7 P rkin M. (2008), Microeconomía, Editori. al Pearson. o.ctava Edición. Página 89. \:\).1 \jV I

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oferentes del servicio en el mercado, pero ello no quiere decir que dicha elasticidad se mantenga al nivel bajo, dada la aparición de otro oferente.

Por otro lado y en relación al hecho de que el costo aeroportuario podría representar una proporción pequeña de los costos de las líneas aéreas, así como del pasaje aéreo, las recurrentes no señalan el porcentaje que representa este costo y tampoco señalan el mecanismo mediante el cual dicha relación altera la decisión de la línea aérea para elegir un aeropuerto. No obstante, la elección que los pasajeros llevan a cabo no se basa en que éstos observan los precios de los servicios aeroportuarios, sino en el precio de los pasajes que distintas líneas aéreas pudieran ofrecerle para llegar a su destino, siendo que las líneas aéreas le ofrecerían la alternativa CancÚll o Riviera Maya, y en este contexto el pasajero elegiría su mejor alternativa.

38.- Que la experiencia internacional es contundente, y que la tendencia es que en zonas metropolitanas con más de un aeropuerto, la operación de ellos se da por un solo agente económico. (Presenta un cuadro de operación y regulación de aeropuertos en el mundo).

39.- Que la CFC no puede negar dos hechos incontrovertibles: i) la experiencia internacional indica que los aeropuertos, en un mismo sistema metropolitano, pertenecen al mismo operador, y ii) que la regulación es importante para evitar problemas de eficiencia que afecten al consumidor. La CFC omite desacreditar lo anterior, y que debe considerarlo, porque si no, omite tomar en cuenta una realidad innegable: que en la mayoría de los aeropuertos del mundo, no existe competencia entre aeropuertos y, por tanto, son sujetos de regulación.

40.- Que es más apropiado permitir que un solo agente realice las ampliaciones de capacidad en la forma más acorde con la demanda, como se hace en el "mundo".

41.- Que la CFC parte de la premisa que sí es posible generar competencia de manera eficiente EN el mercado. Pero es contradictorio que i) afirme que la zona de traslape entre los dos aeropuertos disciplinaría los precios del mercado, y ii) que el criterio de asignación del aeropuerto sea la menor tarifa; porque la competencia que se daría en el mercado fijará la tarifa al mínimo posible, sin importar lo ofrecido por los concursantes. Por lo que si la CFC considera que se puede dar competencia entre ambos aeropuertos, debe elegir otro criterio de asignación en la licitación.

Los anteriores agravios son infundados. Las recurrentes no han prestado debida atención sobre la información internacional de su Cuadro No.!. En ella se muestran 44 (cuarenta y cuatro) zonas metropolitanas de diversos países del mundo que representan 122 (ciento veintidós) aeropuertos, muchos de ellos, efectivamente controlados por un mismo agente. Sin embargo, las recurrentes omiten señalar que en 28 (veintiocho) zonas metropolitanas que representan 90 (noventa) aeropuertos (73.7% de la muestra de los aeropuertos citados) el agente es el gobierno nacional o local del país o localidad en la que se asiente el aeropuerto. Es decir, corresponde a un contexto

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distinto en el que operan las recurrentes, pues ésta lo hace en un ambiente en el cual se ha llevado una privatización de los aeropuertos y en aquéllos no han llevado tal proceso, razón por la cual hay un solo agente: el gobierno y, por ende, no resulta comparable con la situación de las recurrentes. Es más, dicha situación -no ser de propiedad del gobierno- es lo que explica la regulación a la cual están sometidos los aeropuertos mexicanos.

Por otro lado, en 9 (nueve) zonas metropolitanas hayal menos 2 (dos) agentes distintos operando 27 (veintisiete) aeropuertos que representan el 22.1% del total de la muestra, y sólo en 3 (tres) zonas hay un solo agente operando 5 (cinco) aeropuertos que representan el 4.2% de la muestra. En suma, excluyendo los aeropuertos no privatizados, los datos de las recurrentes demuestran un hecho contrario a su dicho: que hay más zonas metropolitanas con al menos 2 (dos) agentes económicos distintos controlando aeropuertos.

Asimismo, cabe recordar que el procedimiento mediante el cual esta CFC emitió la opinión no favorable a las recurrentes versa sobre una situación distinta a la que pretenden que se les aplique con la información que presentan. La situación analizada por la CFC corresponde a una evaluación sobre la pertinencia -en materia de competencia y libre concurrencia- de que un agente económico, que ya opera un aeropuerto en el mercado relevante, pudiera obtener otro dentro de ese mismo mercado relevante. Muchos de los datos presentados por las recurrentes aluden a una situación distinta, dado que al ser controlados la mayoría de los aeropuertos de la muestra, por el gobierno local o nacional, dicha interrogante no es aplicable, por lo que resultan inadecuadas las aseveraciones de las recurrentes para pretender el supuesto descrédito con base en la información relevante a nivel internacional.

Finalmente, se reitera que las recurrentes ignoran que la competencia "en el mercado" no es excluyente de la competencia "por el mercado", por lo que ambas pueden ser compatibles y llevarse a cabo en un mismo mercado. En ese sentido, la competencia por ingresar al mercado se llevaría a cabo entre los participantes en la etapa del Concurso mientras que la competencia "en el mercado" se daría en una etapa posterior entre las recurrentes y el nuevo operador del aeropuerto de Riviera Maya.

Sexta.- En el apartado II de su escrito de recurso de reconsideración intitulado "11. CONSIDERACIONES RELEVANTES PARA EL DEBIDO ANÁLISIS DEL CONCURSO Y DE LAS IMPLICACIONES PARA EL BIENESTAR DEL CONSUMIDOR DERIVADAS DE LA PARTICIPACIÓN DE MIS REPRESENTADAS EN EL MISMO.", las recurrentes plantean en su inciso C, en términos generales, lo siguiente:

C. En la emisión de la Resolución, la CFC no considera debidamente que la legislación sectorial y que las Bases impiden cualquier ejercicio de poder sustancial en los aeropuertos del Corredor Cancún-Tulum (o en su caso Isla Mujeres-Tulum)

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a. Proceso de Privatización


42-47 Realiza una síntesis del proceso de privatización y de lo que el recurrente entiende es el alcance y objetivos de la regulación del aeropuerto vigente y de qué forma ésta logra evitar que los agentes económicos ejerzan poder.

Los argumentos contenidos en este apartado son infundados, en razón de lo siguiente:

Las recurrentes, al reseñar el proceso de privatización de los aeropuertos y vincularlos con el concurso del aeropuerto de Riviera Maya, incurren en una serie de imprecisiones, que derivan en diversos cuestionamientos a la CFC.

El proceso de privatización llevado a cabo sobre un conjunto de aeropuertos del país en los años 1998-2000 se caracterizó básicamente por transferir un monopolio público a agentes privados. Como correspondió conforme a la LFCE vigente, la CFC fue convocada para emitir opinión respecto a los participantes de la licitación de un conjunto de acciones del capital social de los grupos aeroportuarios conformados para el caso y que permitían controlar un conjunto de aeropuertos en una región determinada. En aquél entonces, los agentes económicos que participaban en los concursos de los grupos aeroportuarios eran nuevos agentes económicos en el mercado, por lo que la CFC emitió opinión favorable a los agentes económicos que finalmente resultaron ganadores de los concursos. En la práctica fue una sustitución, ya que de la administración por parte del Gobierno se pasó al participante ganador; es decir, no se trataba de acumulación adicional alguna de mercado, ya que apenas entraron al mercado los agentes económicos ganadores.

Las recurrentes pretenden asimilar la anterior situación al actual concurso sobre el aeropuerto de Riviera Maya. En este caso se trata de la concesión de un terreno para que allí se construya y explote un aeropuerto en un mercado relevante en el cual las recurrentes ya tienen un aeropuerto -Cancún-. Es decir, las recurrentes pretenden obtener un aeropuerto más, de tal suerte que no se trata del caso de la privatización antes aludida. La CFC, conforme a la LFCE que la rige, ha emitido opinión no favorable a las recurrentes, en mérito de que si resultasen ganadoras del concurso del aeropuerto de Riviera Maya controlarían los dos únicos aeropuertos del mercado relevante. A diferencia de la privatización -en la cual se dio lugar a la sustitución de la administración del aeropuerto por parte del Gobierno Federal a un agente económico- en el presente caso hay la acumulación de mayor capacidad de oferta por un solo agente en el mercado

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48.- Que no queda claro por qué el gobierno (CFC) desconoce el modelo regional (división de cuatro grupos aeroportuarios) y que la CFC debe contestar:

A) ¿por qué en mil novecientos noventa y cinco la CFC no se opuso a la adjudicación regional de aeropuertos cuando ya estaba en vigor la LFCE y el RLFCE que le otorgaba facultades para opinar en las políticas de la APF en lo que se refiere a cuestiones de competencia?

B) ¿por qué en ese momento la CFC no manifestó objeción alguna respecto de la asignación de ASUR, p.ej, de los aeropuertos de Cozumel y de Cancún, que se encuentran a distancias relativamente cercanas?

C) ¿con qué bases concluye que la regulación actual no es suficiente para eliminar la posibilidad de que un mismo agente económico concesionario de ambos aeropuertos dañe o impida la competencia en los mercados relacionados?

D) ¿cómo explica las condiciones desiguales que se generarían en el caso en que se adjudicara el aeropuerto de Riviera Maya a otro agente? En efecto, ¿ASUR está obligado a soportar la carga de aeropuertos en el sureste adicionales al de Cancún?

Que la CFC debe asumir responsabilidad histórica y explicar su cambio de criterio, porque está obligada a rendir cuentas, y en futuro deberá hacerlo respecto de los resultados de la decisión de haber generado o no condiciones para que el usuario obtenga una mejor tarifa.

b. La regulación sectorial actual

49.- Que ACA está regulado por una tarifa máxima que no puede exceder y que se reduce en términos reales cada año (factor de eficiencia), determinada por una fórmula que no garantiza rendimiento o resultados positivos del aeropuerto.

50.- La fórmula de determinación de la tarifa permite que haya una tarifa más alta para un aeropuerto que realice mucha inversión y tenga expectativas de crecimiento de tráfico.

51.-Que el factor de eficiencia reduce la tarifa anualmente, con lo que "se garantiza" la transferencia de sus ganancias a los usuarios.

52.- Que la regulación garantiza sobre toda la vida de la concesión, que el concesionario tendrá un retomo nivelado sobre su inversión igual al que prevalecería en condiciones de competencia, y la CFC no demuestra lo contrario. Que la CFC debería presentar pruebas para desestimar el efecto

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53 a 55.- Que la regulación tarifaria, aunado a disposiciones de la Ley de Aeropuertos, el Reglamento de la Ley de Aeropuertos, y su título de concesión, impide que el tener dos o más aeropuertos en la zona del sureste, genere efectos adversos sobre el funcionamiento eficiente de los mercados. Se enumeran facultades de SCT, y señala obligaciones del concesionario, conforme a la legislación vigente.

c. El título de concesión del aeropuerto de Cancún y el propuesto para el Aeropuerto de la Riviera Maya según las Bases.

56 a 63.- Tanto el título de concesión del aeropuerto de Cancún, como el propuesto conforme a las bases del de Tulum prevén obligaciones que conllevan la imposibilidad fáctica de detentar poder monopólico alguno (principios aplicables a la prestación de servicios, tales como eficiencia, seguridad, permanencia, uniformidad, equidad, oportunidad, calidad, precio; regulación tarifaria, no discriminación y sólo se aplican las tarifas registradas).

Los argumentos contenidos en el numerales 48, inciso A y último párrafo de dicho numeral y los numerales 49 a 55, son inoperantes ya que no tienden a atacar o controvertir la opinión no favorable, sino más bien a señalar cuestiones del proceso de privatización de los aeropuertos y a la regulación sectorial actual con relación a las tarifas, sin que se observe que lo explicado ahí tenga relación con algún punto en específico de la resolución recurrida. En cuanto a los numerales 56 a 63 y en virtud de su generalidad que impide a esta Comisión pronunciarse sobre si les asiste o no la razón resulta igualmente inoperante, aunque respecto de este punto se abordará y analizará más adelante.

Con relación al numeral 48, incisos B, C y D, las recurrentes alegan:

B) ¿por qué en ese momento la CFC no manifestó objeción alguna respecto de la asignación de ASUR, p.ej, de los aeropuertos de Cozumel y de Cancún, que se encuentran a distancias relativamente cercanas?

C) ¿con qué bases concluye que la regulación actual no es suficiente para eliminar la posibilidad de que un mismo agente económico concesionario de ambos aeropuertos dañe o impida la competencia en los mercados relacionados?

D) ¿cómo explica las condiciones desiguales que se generarían en el caso en que se adjudicara el aeropuerto de Riviera Maya a otro agente? En efecto, ¿A SUR está obligado a soportar la carga de aeropuertos en el sureste adicionales al de Cancún?

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Las preguntas formuladas por las recurrentes, supuestamente tendientes a combatir la resolución de la CFC, resultan infundadas. Sobre este asunto, cabe indicar que, para efectos de emitir opinión sobre la participación de las recurrentes en el concurso, la resolución de la CFC debe emitirse conforme al artículo 33 bis 1 de la LFCE, los diversos 17 y 18 de la misma ley y no en el título de concesión, como lo sostienen las recurrentes; sin perjuicio de su argumento respecto del título de concesión por formar parte de sus agravios se analizará más adelante. Respecto a que la regulación existente no se analizó, resulta falso ya que ésta se analizó para determinar el servicio que se prestará en el aeropuerto objeto del concurso (numerales 4 a 7), para determinar el servicio relevante (numerales 8 a 14) y para determinar los servicios sustitutos (numerales 15 y 16). En este contexto, la opinión no favorable emitida a las recurrentes sostiene que en el supuesto de que ACA obtuviera la operación del nuevo aeropuerto, existen serios riesgos a la competencia y libre concurrencia que se reflejarían básicamente en limitar el crecimiento de los servicios que prestaría el Aeropuerto de Riviera Maya, así como también impedir que se establezcan menores precios de los servicios complementarios. Lo anterior es señalado en la página 31 de la resolución recurrida.

Ahora bien, la normatividad existente al que están sujetos los aeropuertos cuando éstos operan en un mercado en el cual no existen condiciones razonables de competencia efectiva, como en el caso en específico acontece,8 tienen como fin limitar el ejercicio de poder de mercado de un agente económico -concesionario del aeropuerto-o Pero ello de ninguna manera significa que desaparezcan la condiciones de no competencia o que el agente ya no detente poder sustancial de mercado. La regulación tarifaria a la que están expuestos los concesionarios aeroportuarios prevalece en la medida en que no desparezcan las condiciones que la motivaron. Es decir, la falta de condiciones de competencia efectiva no desaparece de manera espontánea por la regulación tarifaria, sino que se requiere que las condiciones del mercado que dieron motivo a determinar la inexistencia de condiciones de competencia desaparezcan y se acredite tal circunstancia.

En este sentido, dado que el agente económico tiene poder de mercado, es probable que pueda abusar del mismo. La reguladón -ante la falta de competencia- pudiera llegar a ser considerada como una solución -imperfecta ciertamente- para tratar de impedir el abuso del monopolio, hasta en tanto la competencia pueda resultar efectiva. No obstante, si ACA y SAS controlaran los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya desde la perspectiva de competencia, se perdería la oportunidad de que los consumidores o usuarios del servicio aeroportuario tuvieran alternativas de consumo durante 50 años (con posibilidad de prórroga por un período similar).

8 Entre mil novecientos noventa y nueve y dos mil, la Comisión emitió tres resoluciones en el sentido de que no existían condiciones razonables de competencia en los 34 aeropuertos que formaban parte de los tres grupos aeroportuarios que en su momento fueron licitados. En particular, cabe citar que la COMISiÓN declaró en mil novecientos noventa y nueve que no existen condiciones razonables de competencia en los aeropuertos de Cancún y

, . i Cozumel respecto a los servicios aeroportuarios, incluyendo en ellos el arrendamiento y uso de infraestructura, así \\ UJ\.... 70 el acceso a ésta para la prestación de los servicios complementarios en los aeropuertos antes citados.

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El asunto central del poder sustancial de mercado radica en el hecho de que el agente económico que lo detenta, no está sujeto a la disciplina competitiva que induce a los oferentes a mejorar servicios y a reducir los precios e, incluso, tiene la capacidad de cometer ciertas prácticas para evitar la competencia. En la situación de ACA y SAS, al ser los únicos oferentes en el mercado conforman un monopolio y respecto del cual la existencia de la regulación no cambia su estatus de único agente económico en el mercado, y sólo le establece ciertas limitaciones, cuya efectividad puede ser limitada. De otra forma no podría explicarse que la LFCE imponga a la autoridad el mandato de promover las condiciones de competencia incluso en sectores sujetos a regulación.

64,65.- Que no hay duda de que las disposiciones de ambos títulos eliminan capacidad del agente económico de hacer uso de poder sustancial, y que la CFC no presenta argumento que cuestione lo anterior y que de manera infundada señala que "esta CFC no puede permitir a ACA-SAS consolidar su poder ( ... ) dado que estaría en posibilidad de dañar el proceso de competencia y libre concurrencia".

El argumento es inoperante, ya que el hecho de que los títulos de concesión contengan disposiciones que les prohíban hacer uso de su poder no implica que no lo puedan hacer, como se verá más adelante en la respuesta a los agravios que exponen las recurrentes. En este sentido, lo que acreditan esas disposiciones es que no deben de hacer uso de ese poder, pero de ninguna manera que no tengan la posibilidad fáctica de hacerlo. Además, más que demostrar que la existencia de la regulación previene el riesgo de abusos del poder de mercado, la existencia misma de la regulación es prueba del riesgo real de esos abusos -riesgo que puede ser disipado por la introducción de condiciones de competencia efectiva, siguiendo los procedimientos establecidos enlaLFCE.

Pero en todo caso, las recurrentes no desvirtúan el hecho de que tenga poder sustancial en el mercado relevante, como tampoco acreditan o sustentan lo contrario.

Aunque resulte innecesario señalarlo, los argumentos sobre la supuesta "imposibilidad fáctica de ejercer poder monopólico" contrastan con la evidencia internacional sobre las deficiencias de instrumentos regulatorios como mecanismos para asegurar una operación eficiente de los aeropuertos. Ante la insatisfacción del público y de los operadores aéreos con el funcionamiento de los aeropuertos, la Comisión de Productividad de Australia lleva a cabo actualmente una consulta sobre el tema. El posicionamiento de la principal asociación internacional de aerolíneas señala deficiencias graves del marco regulatorio, que se reflejan en una rentabilidad excesiva mediante el abuso de las reglas de inversión que permiten a los aeropuertos elevar de manera discrecional las tarifas "reguladas" así como falta de incentivos de los aeropuertos para conducir

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acuerdos comerciales con las aerolíneas. Las afirmaciones genéricas y sin fundamento de las recurrentes van en contra de esta evidencia.9

Séptima.- En el apartado 11 de su escrito de recurso de reconsideración intitulado "11. CONSIDERACIONES RELEVANTES PARA EL DEBIDO ANÁLISIS DEL CONCURSO Y DE LAS IMPLICACIONES PARA EL BIENESTAR DEL CONSUMIDOR DERIVADAS DE LA PARTICIPACIÓN DE MIS REPRESENTADAS EN EL MISMO.", las recurrentes plantean en su inciso D, en términos generales, lo siguiente:

D. En la emisión de la Resolución, la CFC omite considerar los efectos de la regulación en la operación del Aeropuerto de Cancún y los beneficios a los usuarios derivados de una operación eficiente y de calidad internacional.


66, 67.- La CFC presume que los ingresos del Aeropuerto de Cancún son de tal magnitud que cuenta con niveles de rentabilidad que le permitiría bajar de manera significativa las tarifas. Esto es, que el Aeropuerto de Cancún obtiene rentas supra-normales vía tarifas que podrían ser menores si existiera disciplina de un competidor. Sin embargo, ese argumento no tiene sustento alguno. Esta premisa está basada en hechos totalmente falsos.

67, 68.- Si la CFC hubiera analizado los Estados Financieros Dictaminados de las recurrentes, hubiera verificado que el rendimiento anual de dicho aeropuerto generalmente no cubre el costo de oportunidad del capital medido a través de la tasa de CETES. Más aún, si la CFC analiza el rendimiento anual acumulado 1999-2010, también puede corroborar que la inversión en capital contable en CETES hubiera dado un mayor monto al corte de cada año, por lo que no se puede afirmar que ACA esté obteniendo ganancias supra normales.

69.- Que si ACA pudiera ejercer poder de mercado, sus tarifas hubieran aumentado muy por encima de lo que aumentaron desde 1998. Al respecto, presentan un gráfico de variación porcentual de IPC, transporte aéreo y TUA.

70.- Que ACA ha disminuido el cobro promedio de los servicios brindados a las líneas aéreas, reflejando eficiencias que se han trasladado a los usuarios. Al respecto, presenta un gráfico de costo promedio a aerolíneas por pasajero en ACA 1999-2010).

9 lATA Submission to the Productivity Cornmission's inquiry into the Economic Regulation ofmajor Australian \ \ IJ\' Ai1'll0rtS. Disponible en: http://www.pc.gov.au!data/assets/pdf file/0004/107662/sub009.pdf.

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71.· Que las aerolíneas prefieren realizar operaciones en espacios disponibles en horario crítico, aunque les cuesten más. Al respecto, presentan un gráfico de ACA y tarifas que cobra en horario crítico, y operaciones por hora realizadas, en dos mil diez. A su vez, las recurrentes dicen que las tarifas vigentes son mayores en horario crítico que el normal, en vuelos nacionales como internacionales.

72 a 76.- De forma gratuita la CFC sugiere que la tarifa "máxima" puede resultar no adecuada. En este sentido, ignora la eficiencia con la que es operado el aeropuerto de Cancún, dada su escala y políticas de operación, sin tomar en cuenta el comparativo internacional de la reconocida empresa Leigh Fischer (antes Jacobs Consultancy), a partir de sus resultados de dos mil diez, en donde se muestra claramente que no hay aeropuerto en el mundo con la escala del Aeropuerto de Cancún que sea más barato, lo cual es prueba indiscutible de la competitividad y eficiencia del aeropuerto de CancÚll, y de que el precio no ha sido a costa de ofrecer servicios de calidad al usuario. En suma, no se puede aseverar que la regulación no ha sido efectiva para ACA, y que no opera en condiciones de eficiencia en beneficio de los mercados. Al respecto, presentan un gráfico de tamaño y costo de aeropuertos en el mundo cuya fuente es Leigh Fischer 2010.

Estos argumentos son infundados, ya que en la resolución recurrida no se hace ninguna presunción respecto de sus ingresos ni se sugiere que la tarifa máxima no es adecuada y por ende tampoco había que analizar sus estados financieros, ya que no eran motivo de estudio sus ingresos. Lo que sí se analiza en la resolución es cómo se fijan la tarifas aeroportuarias y la regulación, como se muestra a continuación: 10

"( ... ) 62. Por otro lado, no se omite indicar que la legislación aeroportuaria establece en materia tarifaria diversas disposiciones sobre la fijación de precios, que se detallan a continuación:

a) Las tarifas de los servicios aeroportuarios y complementarios en los aeródromos civiles de servicios al público (aeropuertos y aeródromos de servicio general) están sujetas a registro ante la SCT, en términos del artículo 69 de la Ley de Aeropuertos. Según el artículo 134 del Reglamento de la Ley de Aeropuertos, las tarifas de los servicios aeroportuarios sólo podrán ser aplicadas hasta que hayan sido publicadas en el Diario Oficial de la Federación. En ningún caso, podrán exceder a las tarifas registradas ni aplicarse de manera discriminatoria.

b) Conforme al artículo 67 de la Ley de Aeropuertos, la SCT podrá establecer bases de regulación tarifaria y de precios para la prestación de: i) los servicios aeroportuarios y, ii) los arrendamientos y contraprestaciones relacionadas con los contratos que se celebren con los prestadores de servicios complementarios. La aplicación de esta regulación requiere de la opinión previa de la COMISIÓN sobre la no existencia de "condíciones razonables de competencia" .

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\)JJ~ 10 Véanse páginas 27 a 29 de la resolución.

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c) Entre 1999 y 2000, la COMISIÓN emitió tres resoluciones en el sentido de que no existían condiciones razonables de competencia en los 34 aeropuertos que formaban parte de los tres grupos aeroportuarios que en su momento fueron Iicitados. ll En particular, cabe citar que la COMISIÓN declaró en 1999 que no existen condiciones razonables de competencia en los aeropuertos de Cancún y Cozumel respecto a los servicios aeroportuarios, incluyendo en ellos el arrendamiento y uso de infraestructura, así como el acceso a ésta para la prestación de los servicios complementarios en los aeropuertos antes citados.

d) Con base en las resoluciones de la COMISIÓN antes referidas, la SCT expidió bases de regulación tarifaria para los servicios aeroportuarios, y para los arrendamientos y contraprestaciones relacionadas a la prestación de servicios complementarios. Las bases de regulación tarifaria pasaron a formar parte de los títulos de concesión.12 En la práctica, las bases de regulación tarifaria han tomado la forma de una tarifa máxima conjunta. En este esquema, cada concesionario es libre de fijar los precios de los servicios aeroportuarios específicos siempre y cuando los ingresos de dichos servicios divididos por las unidades de tráficoJ3 no excedan la tarifa máxima permitida. Los ingresos, gastos e inversiones derivados de servicios comerciales no se incluyen para efectos del cálculo de la tarifa máxima.

63. Ahora bien, para el presente CONCURSO en materia tarifaria se establece lo siguiente:

a) De acuerdo con la sección 9 de las BASES, el ganador del CONCURSO será aquel participante que haya ofrecido la menor Tarifa Promedio por Unidad de Tráfico (TPUT), siempre y cuando se cumpla con la aprobación satisfactoria de la propuesta técnica correspondiente.

b) La TPUT ganadora corresponde a los ingresos por los servicios aeroportuarios y complementarios obtenidos por el concesionario ganador en un periodo, divididos entre las unidades de tráfico correspondientes al mismo periodo. En este sentido, esta tarifa incluye los mismos servicios que componen la tarifa regulada por la SCT, derivada de la inexistencia de condiciones de competencia.

c) El proyecto de Concesión prevé el método por el cual TPUT se ajustará a lo largo de la Concesión. En particular, la tarifa se revisará cada cinco años. En los primeros cinco años, prevalecerá la tarifa ganadora, posteriormente, la tarifa será ajustada conforme al valor presente neto del flujo de beneficios del período restante de la concesión.

d) La condición 9.1 establece que el concesionario aplicará las tarifas que resulten de su oferta ganadora, es decir, la tarifa denominada TUPT. Asimismo, dicha condición 9.1 también especifica que, en caso de que la Comisión emita opinión sobre condiciones razonables de competencia sobre los servicios que presta el aeropuerto, la SCT procederá conforme a lo establecido por la Ley y Reglamento de Aeropuertos, en lo relativo a la existencia de condiciones de competencia efectiva.

11 Expediente AD-78-I998, Grupo Aeroportuario del Sureste, SA de CV, con fecha 4 de marzo de 1999; expediente AD-24-1999, Grupo Aeroportuario del Pacífico, SA de CV, con fecha 8 de septiembre de 1999; y expediente DC-O 1-2000, Grupo Aeroportuario del Centro Norte, SA de CV, con fecha 3 de agosto del 2000. Resoluciones visibles en el expediente LI-04-201O. 12 El control del acceso a los prestadores de servicios complementarios forma parte de los servicios aeroportuarios,

I mientras que el acceso cobrado a los servicios de transporte terrestre y los estacionamientos están excluidos de las i. uv.u... .. b ses de regulación tarifaria, de acuerdo al Reglamento d.e la Ley de Aeropuertos. \) '" . .. Una unidad de tráfico equivale a un pasajero terminal, o a 100 kilos de carga.

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e) De lo señalado en el numeral que antecede, se advierte que la legislación sectorial establece que bajo ciertas circunstancias se puede establecer regulación tarifaria con el objeto justamente de limitar la capacidad de fijar precio a un agente con poder sustancial; sin embargo, nótese que dichas disposiciones sólo constituyen un mecanismo regulatorio sobre la variable tarifa ante la imposibilidad de generar competencia en el mercado, razón por la que se considera que la regulación tarifaria no es un sustituto de los beneficios de la competencia.

f) Por otro lado, debe señalarse que el mecanismo de actualización de la tarifa que resultaría ganadora del CONCURSO, se asemeja a la regulación tarifaria descrita en el numeral 62; sin embargo para el caso de ACA-SAS, tal regulación tarifaria no invalida la condición de agente económico único en el mercado relevante ni el poder sustancial que consolidaría dicho agente. La tarifa que resulte del CONCURSO, no necesariamente coincidiría con la tarifa que se relevaría por la presión competitiva que resulta de la competencia entre agentes económicos en el mercado. ( ... )"

De lo anterior se observa que la opinión no favorable no se emitió con base en sus ingresos, ya que con independencia de si éstos son altos o bajos, las recurrentes son y serían las únicas oferentes, lo cual es uno de los principales motivos por los cuales no se emitió opinión favorable. Tampoco se emitió opinión no favorable en razón de que la tarifa máxima no sea la más adecuada como se observa de los numerales transcritos de la resolución recurrida.

Así las cosas, aun cuando sus ingresos fueran bajos, ello no desvirtúa el hecho de que las recurrentes detentan poder sustancial en el mercado relevante, ya que seguirían siendo el único oferente.

Sin embargo, conviene analizar el argumento relativo a la determinación de las tarifas del aeropuerto de Cancún que las recurrentes mencionan y sobre las cuales cabe hacer las siguientes precisiones:

•

•

Las bases de regulación tarifaria establecidas por la SCT se traducen en una tarifa máxima y un factor de eficiencia para cada uno de los cinco años en que se compone el periodo.

La tarifa máxima se determina a través de una fórmula que utiliza el concepto de valor presente de flujo de efectivo de los servicios regulados. El flujo de efectivo para cada periodo se define como la diferencia entre los ingresos y los gastos de operación más las inversiones, todos estos rubros relacionados con el negocio regulado. Los ingresos son el resultado de multiplicar las unidades de tráfico por la tarifa máxima. Los flujos hasta el término de la concesión se traen a valor presente con una tasa de descuento. A la suma de los flujos descontados se le denomina valor de referencia en los títulos de concesión de aeropuertos.

• La fórmula de determinación de la tarifa máxima genera las siguientes relaciones: La tarifa es \ U\ función creciente del valo, de ",f"encia, lo, gasto, y 1" inve"ion", y decreciente "" el tráfico

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y la tasa de descuento. Es decir, la tarifa máxima tenderá a ser más alta para un aeropuerto en el cual se vaya a desarrollar un fuerte programa de inversión que en otro cuyas inversiones en el futuro cercano sean mínimas; y la tarifa tenderá a ser más baja para un aeropuerto con fuertes expectativas de crecimiento que en otro en el cual se espera un crecimiento nulo del tráfico.

• La tarifa máxima reflejará las necesidades y las condiciones específicas que enfrenta cada aeropuerto en la medida que las proyecciones de tráfico y gastos sean apropiadas, que el programa de inversión sea propicio y que la tasa de descuento refleje adecuadamente las condiciones vigentes de los mercados financieros.

Ahora bien, en relación a los temas de baja rentabilidad y precios decrecientes presentados por las recurrentes como elementos que la CFC no ha considerado, cabe advertir que aquellas pretenden mostrar, como prueba, el dato de tasa de rentabilidad de los activos. Este indicador por sí mismo no es determinante para conocer la situación de las ganancias generadas por una empresa. Es habitual, en el análisis financiero, ofrecer más de un indicador para conocer la situación real de las ganancias de una empresa. En este sentido, además del indicador señalado por las recurrentes, también se considera los ratios de utilidad respecto al ingreso, razón que sirve para identificar el margen de utilidad por unidad de venta. En este sentido, en el siguiente cuadro se muestran los indicadores más usuales sobre la situación financiera del ACA para el período 2006-2009, obtenidos de la información que las recurrentes presentaron ante la CFe. 14

Año UAFIDA /Ingresos Utilidad de OperaciónlIngresos Utilidad Neta antes de Impuestos/Capital Contable

El cuadro anterior ofrece una visión más integral de la situación financiera de ACA para el período 2006-2010. El primer ratio, UAFIDANentas, nos indica el margen de utilidad por cada unidad de venta, sin considerar la depreciación y amortización del capital. Por ejemplo, para el año dos mil nueve el ratio fue • =<='.w= leila quiere decir que por cada 100 (cien) pesos ingresados por el servicio vendido, el aeropuerto retiene como utilidad ARTICULO ' 1 'I' LreE

El segundo ratio, Utilidad Neta Antes de ImpuestosNentas, también nos ofrece el margen de

14 abe indicar que las recurrentes utilizan en sus gráficas información del período 1999-2010.

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Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V. Recurso de reconsidera ció n


utilidad, pero sí considera el pago por depreciación y amortización. ASÍ, para el mismo año citado, se tienel ~,,~,,~,"' • es decir, por cada 100 pesos ingresados por la venta del servicio, el aeropuerto tiene una utilidad de_

Excepto el año dos mil ocho, los márgenes de utilidad -medido por el UAFIDAJlngresos o Utilidad de Operaciónllngresos- son importantes y son superiores a los de otros grupos

• 15 aeroportuarios.

Por otro lado, el ratio utilizado por las recurrentes, rendimiento anual (Utilidad Neta antes de Impuestos/Capital Contable), muestran niveles que van del ,mru~,,"" ~' flo. Si se relaciona márgenes de utilidad y rendimiento, se encuentra que el aeropuerto de Cancún tiene capacidad de generación de utilidades relativamente alta, pero rentabilidad relativamente baja. Este hallazgo no es nuevo. La razón estriba en que en los grupos aeroportuarios, el capital contable registra la contraprestación pagada por la concesión y es tratado como si fuese un activo, por 10 que esta contabilidad explica los valores de rendimiento presentados por las recurrentes. En este sentido, la sola variable de rentabilidad es insuficiente para dar cuenta del desempeño de una empresa en materia de utilidades que ésta genera, más aun tratándose de una empresa concesionada por 50 (cincuenta) años y con posibilidad de prórroga por un periodo igual. Es previsible que la rentabilidad sea baja en los primeros años, por el peso del pago de la concesión, pero a lo largo del tiempo esta tendencia se revierte. Por ejemplo, según la información presentada por las recurrentes en el 20 I O (dos mil diez) la rentabilidad de Cancún es I ,~.~""= I por encima de los Cetes. En este sentido, es pertinente considerar, además, otros indicadores, como los mostrados en el cuadro anterior, y que reflejan altos niveles de utilidad por parte del aeropuerto de CancÚll.

Por otro lado, en relación a los gráficos de tarifas: i) TUA y que se relaciona con .el servicio que presta el aeropuerto al pasajero y ii) un conjunto de servicios a una aeronave (aterrizaje, plataforma, pernocta, pasillos telescópicos, aerocares, servicios de seguridad, mostradores temporales, rentas aeroportuarias, y lubricantes y aditivos), cabe indicar que todos estos servicios están contendidos en el paquete de servicios regulados (servicios aeroportuarios).16

15 Por ejemplo, considerando solamente el año 2009, el margen de utilidad. =""= laeropuerto de Cancún es superior al promedio de un conjunto de aero¡pcl1os que componen el Grupo Aeroportuario del Pacifico (50.9%) y Grupo Aeroportuario Centro Norl ~'''~",. ,,' uente: Reporte Anual de Grupo Aeroportuario del Pacífico, S.A.B. de C.V. del año 2009, página 207. Información Financiera de OMA (Grupo Aeroportuario del Centro Norte, S.A.B. de C. V.). referencia electrónica disponible en: http://ir.oma.aero/eslhighlights.cfm. También, según información de la recurrente, reporte de Jacobs Consultancy, Airports Performance Indicators 2010, página 112, se tiene que el aeropuerto de Cancún serí¡J .~"mc= lie 50 aeropuertos del reporte que obtiene el más alto margen de utilidad. Estos datos son evidencia de que el desempeño del aeropuerto de CancÚll no es propiamente de una empresa al límite de su rentabilidad, por el contrario, demuestra una alta solvencia financiera y con un margen que se ubica entre! '="'00""= Ivalor de la muestra de 50 aeropuertos en el mundo. 16 En particular, los servicios regulados son: aterrizaje y despegue, plataforma, control en plataformas, hangares para

\ . .. • la opgación aeronáutica, guarda de aviones y mantenimiento, abordadores mecánicos para pasajeros, edificio \,\'~\ .///al, estacionamientos para automóviles y para los ve~iculoS de los servicios de transporte terrestre al público,

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Pleno Aeropuerto de Cancón, S.A. de C.v. y

Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.v. Recurso de reconsideración


Las recurrentes presentan información separada de los servicios que arbitrariamente eligen y que son parciales, dado que no corresponden al total de los servicios regulados. Más aún, las mismas no son adecuadas para efectos de evaluar si cumple con establecer tarifas máximas, dado que el indicador adecuado es el que corresponde a la denominada Tarifa Máxima Conjunta (TMC).

La TMC es la tarifa de un conjunto de servicios (los servicios aeroportuarios) que deberá como máximo cobrar el concesionario y que se determina cada cinco años, luego del cual se vuelve a calcular por el mismo período los niveles anuales correspondientes. Esta TMC se pública en el DOF y constituye el referente obligado para el concesionario y para que la SCT supervise su cumplimiento. Contrario a la información parcial y selectiva que presentan las recurrentes, la TMC a precios reales muestra una trayectoria distinta a la presentada por las recurrentes. Entre el nivel del año mil novecientos noventa y nueve y dos mil nueve no muestra la tendencia decreciente que pretenden sugerir las recurrentes.

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Tarifa Máxima Conjunta (a pesos de junio de 2006)

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........ Tarifa Máxima Conjunta

Fuente: Cálculos propios con infonnación de la tarifas máximas del aeropuerto de Cancún. publicadas en el DOF para los períodos correspondientes.

Al estimarse para períodos de cada cinco años, la TMC muestra que desde un nivel inicial (mil novecientos noventa y nueve) empieza a descender hasta el año dos mil tres, para luego subir en el dos mil cuatro, descender al año dos mil ocho y luego subir abruptamente hacia el año dos mil

seguridad y vigilancia, rescate y extinción de incendios, sanitarios, derecho de acceso para los servicios de transporte terrestre al público y para los prestadores de servicios, y el arrendamiento y uso de la infraestructura, así como el derecho de acceso a ésta para la prestación de servicios complementarios, y los de estacionamiento y derechos de cceso anotados anteriormente. Este conjunto de tarifas se expresa para fines regulatorios como una TMC.

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Pleno Aeropuerto de Cancón, S.A. de C.v. y



nueve por encima del nivel que regía en el año mil novecientos noventa y nueve. La figura se asemeja a la trayectoria de los dientes de una sierra, baja y sube, pero definitivamente no tiene una trayectoria descendente, como sugieren las recurrentes.

Sobre lo anterior se señala que la trayectoria de la TMC refleja adecuadamente los precios que efectivamente cobran las recurrentes, si nos atenemos al dicho de ASUR sobre el tema:

"Históricamente hemos determinado nuestros precios por la prestación de servicios regulados de la forma más cercana posible a los precios que podemos cobrar de conformidad COII la tarifa máxima aplicable a nuestros aeropuertos. Esperamos continuar con esta estrategia de precios en el futuro. No podernos asegurar que continuaremos estableciendo precios en el foturo que nos permitan percibir la mayoría de los ingresos al cual tenemos derecho a ganar por servicios sujetos a un precio regulado " .17

[Énfasis agregado 1

Al respecto, las recurrentes señalan que cobran la TMC por unidad de servicio, por lo que dada la forma exhibida en el gráfico previo insertado y el dicho de ASUR, no es correcta la afirmación de las recurrentes sobre la disminución en precios de los servicios aeroportuarios.

En suma, de la información de los estados financieros, margen de utilidad alto y trayectoria de precios no descendentes, se puede inferir que el concesionario del aeropuerto de Cancún sí puede disminuir los precios de sus TMC.

Finalmente, las recurrentes también sostienen con información de un conjunto de aeropuertos a nivel internacional, que el Aeropuerto de Cancún es de los más baratos; asimismo, señalan que lo anterior es prueba de "competitividad y eficiencia", anotando además, el hecho de haber obtenido un premio de calidad en el año dos mil diez.

Sobre lo anterior, de una revisión de la información proporcionada por las recurrentes se observa que efectivamente, Cancún ocupa el puesto_ on,,,,, , " >00< , _de una muestra de' """""""= •

aeropuertos ordenados conforme al precio de un conjunto de servicios -que no precisa cuáles sonexpresados en Derechos Especiales de Giro.

Una revisión de los datos, muestra que los mismos están expresados en Derechos Especiales de Giro, unidad inusual para efectos de comparar precios de un bien entre distintos paises porque esta unidad de cuenta, el DEG, está ligada a los tipos de cambio de un grupo de países, y no refleja el verdadero poder de compra de la moneda. A fin de corregir los datos y con la metodología usual de comparación,18 se convirtieron los datos a Poder de Paridad de Compra, resultando que la tarifa por servicios aeroportuarios de Cancún se ubica en el número. =~,"'~, • de los más caros de

, 17 Fuente: Expediente LI-04 (02)-2010, Tomo Cinco, foja 2661-2662. Reporte Anua12009 de ASUR. \ \ j) \' ~~r ejemplo para el caso del servicio de telecomunicaciones la OECD evalúa los precios de diversos servicios para \)\. ' ) conjunto de países a través del Poder de Paridad de Compra.

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una muestra de • ...",......... • aeropuertos, por lo que sus argumentos resultan infundados. En efecto, en el siguiente cuadro se muestra lo anterior:

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Por lo que se refiere a su premio de calidad y su "competitividad y eficiencia", ello no es algo que se cuestione en la resolución de la CFC, además de que tales cuestiones no desvirtúan ni muestran que las recurrentes no son y no serían las únicas oferentes en el mercado relevante, por lo que su argumento resulta inoperante.

Octava.- En el apartado Ir de su escrito de recurso de reconsideración intitulado "11. CONSIDERACIONES RELEVANTES PARA EL DEBIDO ANÁLISIS DEL CONCURSO Y DE LAS IMPLICACIONES PARA EL BIENESTAR DEL CONSUMIDOR DERIVADAS DE LA PARTICIPACIÓN DE MIS REPRESENTADAS EN EL MISMO.", las recurrentes plantean en su inciso E, en términos generales, lo siguiente:

E. Ante las limitadas posibilidades de generar condiciones reales de competencia que tengan un impacto en las tarifas al usuario y reconociendo la evidencia del efecto disciplinador que ha tenido la regulación sobre la operación del Aeropuerto de Cancún, la Comisión Federal de Competencia omite considerar la importancia de generar competencia por el mercado.

A. COMPETENCIA POR EL MERCADO


82, 83.- Al impedir la participación de ACA y SAS, la CFC niega el beneficio de la competencia en la licitación, eliminando a un participante que, por sus características, está en condiciones de ofrecer una tarifa atractiva. De manera paralela, negó al usuario la posibilidad de acceder a una

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tarifi.a ... Dienor generando los beneficios netos al consumidor que la legislación mexicana privilegia. /' UJ\ . //

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Así, la "competencia" en el concurso se limitaría en el mejor de los casos a sólo dos, cuando está comprobado desde la perspectiva económica que entre más participantes haya, habrá una mayor presión competitiva y un mejor resultado. Que hay peligro de que sólo un participante presente posturas, lo que produciría una tarifa máxima por arriba de niveles de aquélla en condiciones de competencia en el concurso, y presión al alza de tarifa en ACA.

84, 85.- Solicita que la CFC considere las implicaciones y costo "que se prive a usuarios de la mejor tarifa". Que si la CFC deja participar a las recurrentes, el concurso las descartará, en su caso.

Los argumentos del numeral 82 (ochenta y dos) a 85 (ochenta y cinco) son inoperantes, ya que no controvierten la resolución recurrida y se limitan a señalar que la CFC elimina la competencia en el concurso, lo que no es materia de la resolución correspondiente a esta etapa. La resolución se basa en la competencia que habrá en el mercado relevante al existir dos aeropuertos que presten el servicio en el corredor Cancún-Tulum. Además, se reitera lo sostenido anteriormente en el sentido que la competencia en el mercado no excluye la competencia por el mercado. En este sentido, no está a discusión la competencia en la licitación.

Al respecto, se insiste en que el penúltimo párrafo del artículo 28 de la Constitución establece que "El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia en la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público" (énfasis añadido).

Al respecto, debe considerarse, tal y como lo ha asentado la SCJN, a propósito de la opinión de la CFC en materia de concesiones de radiodifusión "dicho requisito [la solicitud de opinión favorable] no garantiza que el otorgamiento de la concesión no provocará fenómenos monopólicos y de concentración, pues el requisito que es indispensable es la opinión favorable mencionada, la que lógicamente tendrá que sustentarse en los estudios económicos,jinancieros y de mercado que aseguren la idoneidad del concesionario y que su participación en el mercado relativo no afectará la libre concurrencia ni provocará fenómenos de concentración contrarios al interés público ".19 (énfasis añadido)

En ese sentido le corresponde a la CFC aplicar la LFCE para evitar que el otorgamiento de concesiones mediante licitación pública, derive en fenómenos de concentración que contraríen el

19 Registro No. 170824. Localización: Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su G~eta. XXVI, Diciembre de 2007. Página: 971. Tesis: P./J. 71/2007. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional,

7nistrativa. 40

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interés público, tal y como lo refiere el penúltimo párrafo del artículo 28 Constitucional. Por ello en la etapa relativa a emitir opinión respecto de la participación de un agente económico en una licitación que tiene por objeto la entrega de una concesión para, en el caso particular, la construcción y explotación de un aeropuerto, la obligación constitucional y recogida por la legislación en materia de competencia económica, es la de evitar fenómenos de concentración que contraríen el interés público, y asimismo impugnar aquellas transacciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la libre concurrencia, mediante la verificación de que el agente económico analizado, no obtenga o, en su caso, incremente su poder sustancial en el mercado relevante.

Por otra parte, las recurrentes manifiestan:

77, 78.- Que la CFC parte de la base de que la política de competencia apropiada para el caso de Tulum es buscar que éste sea asignado a un operador independiente al del Aeropuerto de Cancún, puesto que ello propicia que dichos aeropuertos compitan entre sÍ, fijando libremente sus tarifas por los diversos servicios que ofrecen a las líneas aéreas y a los pasajeros, sin explicar: (i) cómo se van a generar mejores precios (ya que hay ineficiencias derivadas del desperdicio de las economías de escala y lo "cercado" de la tarifa regulada respecto de la generada en condiciones de competencia); (ii) en qué abona a la competencia el hecho de que el servicio está regulado ya que la autoridad sectorial está precisamente para garantizar la prestación eficiente de los servicios; (iii) qué agrega la competencia cuando los programas de inversión en los programas maestros tienen correspondencia clara con las proyecciones de demanda y son revisados y autorizados por la autoridad; (iv) por qué la competencia modificaría el comportamiento actual del Aeropuerto de Cancún en la operación cuando, en ausencia de esta competencia, se ha desempeñado bajo los más estrictos estándares de calidad, y (v) por qué sólo con la competencia de un aeropuerto cercano se puede generar innovación cuando su vocación de operador de otros aeropuertos y la competencia como destino internacional y con otros aeropuertos internacionales los obliga a adoptarlas.

79.- Las recurrentes afirman haber demostrado efectividad de la regulación, en términos de procurar eficiencia en operación de aeropuertos, y trasladarla a los usuarios. La CFC no ha presentado evidencia que refute lo anterior.

80.- Que dadas las limitantes en generar una competencia en el mercado que propicie eficiencias mayores a las resultantes de la aplicación adecuada de la regulación sectorial, la única eficiencia que pudiera derivar de esta licitación es permitir que los agentes compitan abiertamente por el mercado, por ofrecer la menor tarifa al usuario.

81.- El ganador del concurso es aquél que ofrezca menor TPUT, por lo que el diseño del concurso busca trasladar dichos beneficios al usuario. Para cumplir esto, es indispensable que haya varios

\ .... oferentes.

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Los argumentos contenidos en los numerales 77 a 81 son infundados, en razón de lo siguiente:

Las recurrentes manifiestan que la CFC establece en su resolución aseveraciones que estima como dogma, por el hecho de haber señalado la posibilidad de competencia entre los aeropuertos de CancÚll y Riviera Maya si ambos fueran operados por agentes distintos. Las recurrentes pretenden sustentar sus dichos indicando que la CFC no ha argumentado de qué modo se llevaría a cabo una mayor competencia y contrasta lo anterior con la supuesta bondad de la regulación al señalar: i) tarifas reguladas cercanas a competencia, ii) prestación de servicios eficientes, iii) inversiones y programas maestros acordes con la demanda proyectada, iv) altos niveles de calidad, y v) adopción de innovaciones.

En la presente resolución ya se ha mostrado que es erróneo señalar que las tarifas de los servicios aeroportuarios están cercanas a la competencia por el sólo hecho de mostrar rendimientos inferiores a los CETES y tarifas de servicios específicos que descienden. Por el contrario, se muestra que la tasa de rendimiento de los activos no es un indicador adecuado para el aeropuerto, que los márgenes de utilidad son altos y los precios no descienden, señal de que los precios no son de competencia.

Al respecto se insiste en que la normatividad existente a la que están sujetos los aeropuertos cuando éstos operan en un mercado en el cual no existen condiciones razonables de competencia efectiva tienen como fin limitar el ejercicio de poder de mercado de un agente económico -concesionario del aeropuerto-o Pero ello de ninguna manera significa que desaparezcan la condiciones de no competencia o que el agente ya no detente poder sustancial de mercado. La regulación tarifaria a la que están expuestos los concesionarios aeroportuarios prevalece en la medida en que no desparezcan las condiciones que la motivaron. Es decir, la falta de condiciones de competencia efectiva no desaparece de manera espontánea por la regulación tarifaria, sino que se requiere que las condiciones del mercado que dieron motivo a determinar la inexistencia de condiciones de competencia desaparezcan y se acredite tal circunstancia. Así las cosas, una vez que existan las condiciones de competencia ya no habrá necesidad de la regulación, con lo cual se generan los incentivos para que los competidores establezcan mejores precios y servicios en beneficio de los usuarios.

Por otro lado, las recurrentes hacen alusión a las inversiones y su correspondencia con el programa maestro, como indicador de una supuesta regulación eficiente. Al respecto, la fórmula para determinar la tarifa máxima al que están sujetas las recurrentes puede generar un perfil de ingresos y gastos atípicos en materia de inversiones. La tarifa se fija de tal manera que se cubrirán todos los gastos e inversiones que se realicen durante toda la vida de la concesión. Si no se espera crecimiento de la demanda entonces habría una cierta sincronía entre los ingresos y los gastos. En un escenarlO de crecimiento, por otro lado, el cual es el más típico en un horizonte de 50

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(cincuenta) años de vigencia de una concesión, los ingresos de los años más inmediatos incluyen una parte de los gastos y las utilidades que corresponden a los años más lejanos. Dicho de otra manera, el diseño de la fórmula hace que el fondeo de las inversiones que van a disfrutar pasajeros en el futuro se haga a costa de los pasajeros actuales. La inversión que lleva a cabo un aeropuerto regulado recibe por anticipado una parte de los recursos que van a invertir en el futuro.

Las recurrentes han manifestado de distintas maneras que serían operadores eficientes si se les permitiera obtener la concesión del aeropuerto de Riviera Maya. Estos argumentos van en la dirección de sostener que sólo las recurrentes resultarían eficientes, como si ella tuviera un atributo particular que otros agentes económicos no pudieran tener. Han argumentado economías de escala a través de una aplicación mecánica sobre la industria aeroportuaria y, por ende, una errónea aplicación del concepto de subaditividad.2o También han sostenido que ofrecen precios cada vez menores, siendo que esa tendencia no se observa entre mil novecientos noventa y nueve y dos mil nueve. Han argumentado que el rendimiento del capital es menor a los CETES, insinuando poca rentabilidad en el negocio, siendo que sus márgenes de utilidad son altos. En suma, el argumento de una supuesta eficiencia que aluden las recurrentes se basa en dichos erróneos o equivocados, por lo que no se puede considerar como prueba de supuestas eficiencias y, en consecuencia, son infundados.

Al respecto, en la resolución recurrida se dijo lo siguiente:

"57. La CFC solicitó a los interesados que explicaran las aportaciones posibles al bienestar del consumidor que se derivarían de la adjudicación del objeto del CONCURSO, indicando si las mismas superarían de forma permanente posibles efectos anticompetitivos. 58. ACA-SAS atendió la solicitud de la CFC en su escrito de solicitud de opinión21 sin presentar información que estableciera que, a partir de su obtención de la adjudicación del objeto del CONCURSO, obtendría ahorros en recursos, menores costos y gastos administrativos, o mejoras derivadas de la expansión de una red de infraestructura. 58. ACA-SAS respondió a la solicitud de la CFC argumentando que las aportaciones al bienestar del consumidor, de obtener la concesión, serían calidad del servicio así como experiencia, efectividad y compromiso para enfrentar fenómenos naturales propios de la región. Al respecto, debe considerarse que ofrece un servicio de calidad con experiencia en la prevención y manejo de huracanes no es exclusivo de ASUR, ya que aquél también puede ser ofrecido por otros interesados en el CONCURSO. Por otro lado, para demostrar la calidad del servicio ACA-SAS se limitó a enunciar que obtuvo las calificaciones siguientes: i) primer lugar en calidad en el servicio en la región de Latinoamérica y el Caribe, y ii) mayor avance en el mejoramiento en el servicio al cliente en la región de Latinoamérica y el Caribe, iii) a nivel mundial, en la categoría de aeropuertos

20 Véanse. cuadros arriba referidos cuyos nombres son "Indicadores Financieros Seleccionados del Aeropuerto de Cancú y "Tarifa Máxima Conjunta (a pesos de 2006)" 21 E ediente LI-04(02)-201O, Tomo uno. \JJ\

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con niveles de operación de 5 a 15 millones de pasajeros anuales, obtuvo el tercer lugar en calidad del servicio. Con la información presentada por ACA-SAS, no queda claro que los beneficios derivados de capitalizar el conocimiento acumulado por la administración y la filosofia de servicio en el Aeropuerto de Cancún superará los efectos anticompetitivos que se derivarían en caso de ganar la adjudicación de la Concesión y de operar cmifuntamente los aeropuertos de Cancún y de Riviera Maya.

59. Por otro lado, de lo analizado en la presente resolución, no se desprende que la operación y explotación por un agente económico de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya pudiesen generar eficiencias que resulten superiores a una situación de en la cual sean dos agentes distintos quienes operen los citados aeropuertos. Por ejemplo:

a) No se puede aludir a eficiencias en el manejo de inversiones como resultado de la operación conjunta de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya, ya que la inversión más importante, es aquélla utilizada para construir el segundo aeropuerto, y es de una magnitud común al resto de los participantes (al menos 2,700 millones de pesos).

b) Tampoco se puede hacer referencia a las economías de escala para justificarlas como un medio por el cual se pueda alcanzar eficiencia económica derivada de la operación conjunta. Los dos aeropuertos se ubicarían en lugares distintos, por lo que las facilidades (pista, edificio terminal) también se hallan en distintos lugares; entonces, no hay modo de generar economías de escala derivado de la operación conjunta de dos aeropuertos.

c) Otro aspecto para justificar eficiencia podría ser la coordinación de obras de mantenimiento y reparación entre los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya. Sin embargo, como ya se ha comentado, una situación competitiva genera incentivos para que los aeropuertos resuelvan individualmente sus desperfectos de la forma más eficiente posible. Adicionalmente, los artículos 41 y 44 del Reglamento de la Ley de Aeropuertos, obligan al concesionario a coordinarse con usuarios y autoridades en la ejecución de los trabajos de conservación, mantenimiento y construcción menor, para garantizar la continuidad de los servicios aeroportuarios.

d) Las disminuciones potenciales de costos operacionales inherentes a la experiencia en el sector tales como la especialización no son exclusivas de un operador conjunto, toda vez que la competencia genera los incentivos adecuados para la especialización. ( ... )"

Por otra parte es de resaltase que la opinión no favorable emitida a las recurrentes para poder participar en la licitación se funda en el hecho de que, de ganar, se cancelarían las posibilidades de competencia en el mercado relevante.22 Las recurrentes ya controlan a CancÚll y pretenden evitar el ingreso de un nuevo agente en el mercado, negando la posibilidad de que los usuarios puedan elegir al mejor proveedor del servicio.

Además la opinión no favorable no se emitió con base en su rentabilidad o tomando en consideración si el rendimiento del capital es menor a los CETES, ya que con independencia de si

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es o no rentable, las recurrentes son y serían las únicas oferentes, lo cual es uno de los principales motivos por los cuales no se emitió opinión favorable.

Al respecto, como ya se ha indicado le corresponde a la CFC aplicar la LFCE para evitar que el otorgamiento de' concesiones mediante licitación pública, derive en fenómenos de concentración que contraríen el interés público, tal y como lo refiere el penúltimo párrafo del artÍCulo 28 Constitucional. Por ello en la etapa relativa a emitir opinión respecto de la participación de un agente económico en una licitación que tiene por objeto la entrega de una concesión para, en el caso particular, la construcción y explotación de un aeropuerto la obligación constitucional y recogida por la legislación en materia de competencia económica, es la de evitar fenómenos de concentración que contraríen el interés público, y asimismo impugnar aquellas transacciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la libre concurrencia, mediante la verificación de que el agente económico analizado, no obtenga o, en su caso, incremente su poder sustancial en el mercado relevante.

Novena.- En su agravio PRIMERO señalan que la CFC viola los artículos 14 y 16 de la Constitución, que consagran los principios de legalidad, debida fundamentación y motivación y seguridad jurídica, así como el artículo 28 de la propia Constitución, toda vez que la CFC ya determinó que la eventual adjudicación del Concurso no constituye una "concentración".


86 a 92.- Interpretación de los artículos 28 constitucional, 2 LFCE, y Capítulo III de la LFCE, particularmente los artículos 16, 17 Y 18, con el objeto de señalar cuándo y cómo se determina que una concentración es prohibida.

93.- Que la CFC emitió el acuerdo de veintiuno de junio de dos mil diez, dentro del expediente CNT-036-201O (que causó estado), la CFC tuvo por no presentada la notificación bajo la premisa de que no ocurre una concentración. La CFC se pronunció expresamente en el sentido de que la participación de las recurrentes en la licitación y, en su caso, la posible obtención de la concesión para la construcción del aeropuerto, no constituye una concentración.

a. El veintiuno de junio de dos mil diez, ASUR, a través de ACA y FBO, presentó en Oficialía de Partes de la CFC un escrito por virtud del cual notificaron la concentración que resultaría en caso de resultar ganadores del Concurso. Conforme a éste, manifestó que la concentración que se notificaba consistía en:

[. . .} (i) La adquisición, mediante el proceso de licitación de derechos concesionarios que le '\ .. ' .' permitan construir, administrar, operar y explotar el Aeropuerto [de la Riviera Maya]; (ii) La :JJ\ / construcción y desarrollo de la infraestructura necesaria para el fUncionamiento del

~ ..... /o' 45 (,. / .. D:IRESPALDOIVIKYIDJN-AEldgaj\RA-003-201 I \Resolución RA-003-201 I Final Pleno.dnex

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Aeropuerto; [. . . y] (iv) La consecuente acumulación por parte de ACancún de las operaciones del Aeropuerto a las operaciones que actualmente mantiene en la Riviera Maya.

b. El veintitrés de junio del mismo año, la CFC tuvo por no presentada la correspondiente notificación bajo la premisa de que "no ocurre una concentración" en los términos de LFCE. Esto es, la CFC se pronunció expresamente en el sentido de que la participación de las ahora recurrentes en el procedimiento de licitación y, en su caso, la posible obtención de la concesión para la construcción del aeropuerto en mención no constituye una concentración.

c. No obstante que el referido acuerdo de fecha veintitrés de junio de dos mil diez establece que la misma no prejuzga ni exime a las recurrentes de la presentación de la solicitud de opinión favorable en términos del artículo 33 bis 1 de la LFCE,23la CFC se pronunció en el sentido de que en el caso no se actualizaba una concentración. Por tanto, no puede válidamente emitir opinión no favorable cuando, por mandato constitucional, la CFC debe constreñirse a determinar si el otorgamiento de la concesión respectiva constituiría una concentración que contraríe el interés público.

94.- A pesar de ello y en violación a los principIOS de legalidad, debida fundamentación y motivación, la CFC "apoyó" la resolución impugnada en que la participación de las recurrentes en la licitación, y la eventual adjudicación de la misma contraría el interés público, en términos del artÍCulo 28 Constitucional ("El riesgo para la competencia estriba en que de resultar ganador ACASAS se profundizaría la concentración en el corredor Cancún-Tulum").

97.-La CFC, al no haber considerado como base de su análisis de competencia el artículo 16 de la LFCE, violenta el principio de seguridad jurídica de las recurrentes previsto en el artÍCulo 16 Constitucional, toda vez que la SCJN ha establecido que "la ley debe contener los elementos mínimos para hacer valer el derecho del gobernado y para que, sobre este aspecto, la autoridad no incurra en arbitrariedades ". No se realiza el análisis conforme a "Instructivo, solicitud de opinión favorable para participar en la licitación pública internacional ( ... )".

98 a 10 l.- No se debió haber emitido opinión negativa en perjuicio de las recurrentes, porque sólo debe ser así cuando la participación de un agente económico tenga por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, y como la CFC "se pronunció diciendo

23 En página 3 de dicha resolución se indicó: "Por otra parte, se hace del conocimiento del prom avente que este acuerdo no prejuzga ni lo exenta respecto de las obligaciones que al efecto establece el artículo 33 bis 1 de la Ley Federal de Competencia Económica, concerniente a la solicitud de opinión que realiza cualquier agente económico que desee participar en una licitación pública referida al otorgamiento de concesiones para aeropuertos, así como las cesiones de derechos de las mismas, en particular la referente a la licitación para el otorgamiento de un título de concesión para la construcción, administración, operación y explotación del aeródromo civil de servicios al público que se localizará en el Municipio de Tulum, Quintana Roo y a las obligaciones establecidas en las bases corr pondientes."

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que en este caso no se trata de una concentración", no debió haber emitido una opinión negativa, porque rebasa las facultades del 28 Constitucional y, por ende, la resolución carece de fundamentación y motivación.

Los argumentos son infundados, en razón de lo siguiente:

Pese a que las recurrentes pretendieron presentar como pruebas su escrito de notificación y el acuerdo o respuesta que le recayó (CNT-036-2010),24 éstos fueron desechados en el acuerdo de admisión del recurso que nos ocupa por no ser supervenientes. Sin embargo, resultan un hecho notorio para esta CFC tales actuaciones, en términos del artículo 88 del CFPC y las siguientes tesis:

HECHO NOTORIO. LO CONSTITUYEN LAS EJECUTORIAS EMITIDAS POR LOS TRIBUNALES DE CIRCUITO O LOS JUECES DE DISTRITO. Por hechos notorios para un tribunal, deben entenderse aquellos que conozcan por razón de su actividad jurisdiccional. En ese sentido, de conformidad con el artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicado supletoriamente a la Ley de Amparo, los Magistrados de Tribunal de Circuito y los Jueces de Distrito pueden válidamente invocar de oficio, como un hecho notorio, las ejecutorias que se hayan emitido anteriormente, a fin de poder resolver un asunto en específico, sin que se haya ofrecido ni alegado por las partes, ya que esa es una facultad que la propia ley les confiere y que desde luego es de su conocimiento. No. Registro: 187,526. Jurisprudencia Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XV, Marzo de 2002. Tesis: Vl.lo.P. J/25. Página: 1199. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 139/2001. 24 de mayo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Jorge Patlán Origel. Amparo en revisión 30912001. 13 de septiembre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Rafael Remes Ojeda. Secretario: Juan Carlos Ramirez Benitez. Amparo directo 380/2001. 20 de septiembre de 2001. Mayoría de votos; unanimidad en relación con el tema contenido en esta tesis. Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Anuro Gómez Ochoa. Impedimento 6/2001. Carlos Loranca Muñoz. 25 de octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Rafael Remes Ojeda. Secretario: Fernando Córdova del Valle. Amparo en revisión 412/2001. 17 de enero de 2002. Mayoría de voto; unanimidad en relación con el tema contenido en esta tesis. Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Víctor Vicente Martinez Sánchez. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia Común, página 552, tesis 812, de rubro: "HECHO NOTORIO. PARA LOS MAGISTRADOS DE UN COLEGIADO QUE RESOLViÓ UN JUICIO DE AMPARO, LO CONSTITUYE LA EJECUTORIA CULMINATORIA DE ÉSTE.".

HECHO NOTORIO. LOS MINISTROS PUEDEN INVOCAR COMO TAL, LAS EJECUTORIAS EMITIDAS POR EL TRIBUNAL PLENO O POR LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. Como los Ministros de la Suprema Corte de Justicia integran tanto el Pleno como las Salas, al resolver los juicios que a cada órgano corresponda, pueden válidamente invocar, de oficio, como hechos notorios, en términos del artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, las resoluciones que emitan aquéllos, como medio probatorio para fundar la ejecutoria correspondiente, sin que resulte necesaria la certificación de la misma, bastando que se tenga a la vista dicha ejecutoria, pues se trata de una facultad que les otorga la ley y que pueden ejercitar para resolver una contienda judicial. No. Registro: 198,220. Jurisprudencia Materia(s): Común. Novena

24 V é se Anexo 4 y 5 de escrito de agravios.

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Época Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: VI, Julio de 1997, Tesis: 2a./J. 27/97. Página: 117. Amparo en revisión 1344/94. Seguros La Comercial S.A. 10. de noviembre de 1996. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimente!. Secretaria: Rosalba Becerril Velázquez. Amparo en revisión 1523/96. Alfredo Amiz Gauna. 9 de diciembre de 1996. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela GÜitrón. Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero. Amparo en revisión 1962/96. Comerdis del Norte, S.A. de C.V. 9 de diciembre de 1996. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela GÜitrón. Secretaria: Irma Rodríguez Franco. Amparo en revisión 1967/96. Comerdis del Norte, S.A. de C. V. 9 de diciembre de 1996. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela GUitrón. Secretaria: Irma Rodríguez Franco. Amparo en revisión 2746/96. Concretos Metropolitanos, S.A. de C.V. 17 de enero de 1997. Cinco votos. Ponente: Guillermo!. Ortiz Mayagoitia. Secretario: José Ángel Máttar Oliva. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia Común, tesis 265, página 178, de rubro: "HECHO NOTORIO. LO CONSTITUYE PARA UNA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN UNA EJECUTORIA EMlTIDA POR EL TRIBUNAL PLENo.". Tesis de jurisprudencia 27/97. Aprobada por la Segunda Sala de este alto tríbunal, en sesión privada de veintisiete de junio de mil novecientos noventa y siete, por unanimidad de cinco votos de los Ministros Juan Diaz Romero, Mariano Azuela Güitrón, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia y presidente Genaro David Góngora Pimente!.

Dicho lo anterior, se señala que las recurrentes confunden el procedimiento de notificación de concentraciones, con el procedimiento de asignación de concesiones.

La supuesta concentración que plantearon las ahora recurrentes consistía en: "[ . .} (i) La adquisición, mediante el proceso de licitación de derechos concesionarios que le permitan construir, administrar, operar y explotar el Aeropuerto [de la Riviera Maya]; (ii) La construcción y desarrollo de la infraestructura necesaria para el funcionamiento del Aeropuerto; [ . . y] (iv) La consecuente acumulación por parte de ACancún de las operaciones del Aeropuerto a las operaciones que actualmente mantiene en la Riviera Maya." En este sentido, los supuestos adquirentes eran ACA y ASUR FOB y el enajenante era el Gobierno Federal a través de la SCT, quien es la autoridad convocante y que en su momento, de resultar ganadoras, les otorgaría el título de concesión respectivo.

De lo anterior se observa que la supuesta concentración entre dos agentes económicos no se actualizaba, ya que el Gobierno Federal, a través de la SCT, no se consideraba agente económico en esta licitación para efectos de la LFCE, ya que su participación era como autoridad y no como agente económico. Así las cosas, lo que señaló la respuesta a su escrito de notificación fue que lo planteado no encuadraba como una concentración entre dos agentes económicos (ACA y ASUR FOB con la SCT) en términos del artículo 16 de la LFCE. En efecto en la referida resolución se indicó lo siguiente:

"( ... ) De lo expuesto en su escrito, no se identifica la participación de dos o más agentes económicos, pues la participación de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes tiene lugar en su carácter de autoridad no así de agente económico. Sirva de apoyo a lo anterior, el criterio jurisprudencial que a continuación se transcribe:

AGENTES ECONÓMICOS. PARA EFECTOS DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, NO LO SON LAS ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CUANDO ACTÚAN EN EJERCICIO DE SUS

0/~ TRIBUCIONES PROPIAS DE AUTO~:D. ( ... )

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Por lo tanto, con fundamento en los artículos 1°,2°,3° Y 16 de la Ley Federal de Competencia Económica y 60 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, se le informa a Aeropuerto de CancÚll, S.A. de C.V. y Asur FBO, S.A. de C.V., que se tiene por no presentada su solicitud de notificación de concentración.

Lo anterior, ya que para que ocurra una concentración, se requiere que ésta se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos. En el presente caso, la participación de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes se da en su carácter de autoridad no así de agente económico, por lo que la operación no actualiza los supuestos establecidos en el artículo 16 de la Ley Federal de Competencia Económica. ( ... )"

Precisado lo anterior, se señala que mientras el procedimiento de notificación de concentraciones entre agentes económicos se realizan en términos del artÍCulo 16 de la LFCE, el procedimiento de asignación de concesiones de bienes o servicios al amparo de una licitación se realizan en términos del artículo 33 bis 1 de la LFCE. Si bien ambos procedimientos tratan de prevenir fenómenos de concentración, que pudieran tener como objeto o efecto los supuestos previstos en el artículo 17 de la LFCE,25 se diferencian porque uno evita el fenómeno de concentración derivado de la adquisición de otro agente económico y el otro evita el fenómeno de concentración derivado de la adquisición de una concesión o permiso (licitación). Por lo anterior, a las ahora recurrentes se les indicó por parte del Secretario Ejecutivo que lo planteado no era una concentración en términos del artículo 16 de la LFCE y que ello no prejuzgaba ni lo exentaba respecto de la obligación que al efecto establece el artÍCulo 33 bis 1 de las LFCE. En efecto, en la respuesta que se le dio se señaló textualmente lo siguiente:

"( ... ) para que ocurra UJ1a concentración, se requiere que ésta se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos. En el presente caso, la participación de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes se da en su carácter de autoridad no así de agente económico, por lo que la operación no actualiza los supuestos establecidos en el artículo 16 de la Ley Federal de Competencia Económica.

Por otra parte, se hace del conocimiento del promovente que este acuerdo no prejuzga ni lo exenta respecto de las obligaciones que al efecto establece el artículo 33 bis 1 de la Ley Federal de Competencia Económica, concerniente a la solicitud de opinión que realiza cualquier agente económico que desee participar en una licitación pública referida al

25 ARTÍCULO 17. En la investigación de concentraciones, la Comisión habrá de considerar como indicios de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, que el acto o tentativa: l. Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; n. Tenga o pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos, o impedirles el acceso al mercado relevante, y JII. Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho acto o tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo

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otorgamiento de concesiones para aeropuertos, así como /as cesiones de derechos de /as mismas, en particular la referente a la licitación para el otorgamiento de un título de concesión para la construcción, administración, operación y explotación del aeródromo civil de servicios al público que se localizará en el Municipio de Tulum, Quintana Roo ya las obligaciones establecidas en las bases correspondientes. ( ... )" [énfasis añadido]

De lo anterior, se observa que a las ahora recurrentes se les señaló el por qué lo que pretendieron notificar no era una concentración en términos del artículo 16 de la LFCE y el que, pese a ello, tenían la obligación de observar el artículo 33 bis 1 de la LFCE concerniente a obtener una opinión favorable para participar en una licitación y en específico la referente a la licitación para el otorgamiento de un título de concesión para la construcción, administración, operación y explotación del aeródromo civil de servicios al público que se localizará en el Municipio de Tulum, Quintana Roo y a las obligaciones establecidas en las bases correspondientes. Lo anterior, en tanto el ganador de la licitación fuese quien fuera iba a concentrar bienes o servicios, no en términos de lo dispuesto en el artículo 16 de la LFCE, sino en términos de lo que prevé el artículo 33 bis 1 de la LFCE.

Más aún, las propias recurrentes admiten lo anterior, siendo que al presentar su escrito de notificación de concentración indicaron que "la presente notificación de Concentración se realiza con independencia de la solicitud de opinión que habrá de ser presentada de conformidad con el numeral3A.1 de las Bases de Licitación, toda vez que esta es una obligación de orden público, derivada de una norma de aplicación general, que debe ser analizada por esa Comisión en la opinión emitida mediante oficio PRES-JO-096-2005-147, de/echa 1 de diciembre de 2005, en donde se determinó, con claridad, la independencia entre las notificaciones reguladas por el artículo 20 de la Ley y las opiniones rendidas en los procesos sectoriales como la Licitación" y, por tanto, las recurrentes admiten la diferencia entre ambos procedimientos.

Con relación a lo anterior es de advertirse que si bien en la referida opinión se menciona la obligación de notificar en términos del artículo 20 de la LFCE, su emisión se realizó con anterioridad a las reformas de dos mil seis en las que el artículo 33 bis 1 regula la actuación de la Comisión relacionadas con el párrafo décimo del artículo 28 Constitucional.

Finalmente respecto de este punto, debe dejarse claro que la supuesta concentración notificada se tuvo por no presentada y, por ello, no se entró al análisis para determinar si la operación notificada disminuía, dañaba o impedía la competencia y la libre concurrencia, por no ser el procedimiento mediante el cual se debía analizar la obtención, en su caso, del objeto del Concurso. En este sentido, resulta obvio que el hecho de que se haya señalado que lo planteado por las ahora recurrentes no era una concentración en términos del artículo 16 de la LFCE no implica bajo ningún sentido que la CFC autorizó de facto la participación de las recurrentes en la licitación que

¿os cupa, habida cue.nta de que no se entró al análisis para determinar si la operación notificada di inuía, dañaba o impedía la competencia y la libre concurrencia, como sí se hizo cuando las

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Pleno Aeropuerto de Cancún, S.A. de c.v. y

Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de c.v. Recurso de reconsideración


recurrentes sometieron a esta Comisión su solicitud de opinión para poder participar en la licitación de mérito, porque es sólo en ese procedimiento que la CFC puede realizar tal análisis.

Ahora bien, por lo que respecta a que esta autoridad "no puede válidamente emitir opinión no favorable cuando, por mandato constitucional, la CFC debe constreñirse a determinar si el otorgamiento de la concesión respectiva constituiría una concentración que contraríe el interés público", la resolución recurrida en efecto resolvió respecto a si el otorgamiento de la concesión constituía una concentración que contraría el interés público al amparo del artículo 28 Constitucional y por ende resolvió no otorgar opinión favorable para que ACA y SAS participaran en la licitación de mérito. En la resolución se indicó, a manera de conclusión, lo siguiente:26

"( ... ) CONCLUSIÓN

A continuación. se realiza una conclusión del análisis realizado anteriormente; y sin peljuicio de lo señalado en cada uno de los numerales que integran esta resolución.

68. El articulo 28 constitucional establece que en los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios. Asimismo, dispone que el Estado, sujetándose a las leyes, puede concesionar la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio público de la Federación, debiendo atender a las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia en la prestación de los servicios, así como la utilización social de dichos bienes, evitando fenómenos de concentración que contraríen el interés público.

69. En correlación con lo anterior, los artículos 2 y 23 de la Ley Federal de Competencia Económica, en cumplimiento del mandato constitucional, establecen que la CFC tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, previniendo y eliminando monopolios, prácticas monopólicas y cualquier tipo de restricción al funcionamiento eficiente de los mercados.

En este sentido, las resoluciones que la presente autoridad debe emitir en cumplimiento de sus funciones y facultades, debe encontrarse orientadas a proteger el interés público inherente a la competencia, y no a competidor alguno.

70. Derivado del análisis realizado, de forma enunciativa mas no limitativa, en las consideraciones Décimo sexta. numerales 30 y 31; Décimo Séptima, numeral 34, Décimo octava, numeral 43; Vigésimo Primera, numeral 49; Vigésimo Segunda, numerales 50-53; Vigésimo Tercera, numeral 54; Vigésimo cuarta, numeral 55, Vigésimo Quinta, numeral 59; Vigésimo Sexta, numerales 60-65; Vigésimo Séptima, numeral 66; Vigésimo Octava, numeral 67, se puede afirmar que:

A. El mercado relevante consiste en la prestación de servicios aeroportuarios en el corredor Isla Mujeres-Tulúm [Cancún-Tulum],27 el cual corresponde a las áreas de i11fluencia del Aeropuerto de Cancún, y del futuro Aeropuerto de Riviera Maya.

26 Véanse páginas 30 a 31 de la resolución. .' 27 C~o se verá más adelante en la respuesta al Agravio Tercero planteado por las recurrentes, el mercado relevante 1 \,l\ ,co¡;á'cto consiste en la prestación de servicios aeroportuarios en el corredor Cancún-Tulúm. Es decir, en este inciso A

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C. Dadas las importantes barreras a la entrada para nuevos participantes en el mercado relevante, las posibilidades de que en el corto y mediano plazo pudiesen ingresar competidores de ACA, quien ya está en el mercado señalado, serían escasas.

D. Asimismo, en el supuesto de que ACA obtuviera el objeto del CONCURSO, existen serios riesgos a la competencia y libre concurrencia que se reflejarían básicamente en limitar el crecimiento de los servicios que prestaría el AEROPUERTO DE R/VlERA MAYA, así como también impedir, de ese modo, que se establezcan menores precios de los servicios aeroportuarios.

E. Por otro lado, no se acreditó que la operación conjunta de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya, por un solo agente económico (ASUR), pudiera generar eficiencias que pudiesen ser superiores a los efectos anticompetitivos.

71. Asimismo, la presente autoridad emitió declaratoria de inexistencia de condiciones razonables de competencia en los aeropuertos de Cancún y Cozumel, el primero operado por ACA, respecto a los serVicios aeroportuarios.

En consecuencia, esta autoridad no puede consentir aquellas transacciones cuyo objeto o efecto sea disminuir dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto al mercado relevante analizado. Por lo tanto, esta CFC no puede permitir a ACA-SAS consolidar su poder sustancial en el mercado relevante, dado que estaría en posibilidad de dañar el proceso de competencia y libre concurrencia en el mismo, por todas las razones contenidas en la presente resolución. ( ... )"

De lo anterior se obtiene que, contrario a lo señalado por las recurrentes, la CFC sí determinó que el eventu3J. otorgamiento de la concesión respectiva a ACA y SAS constituiría una concentración que podía contrariar el interés público.

En suma, lo que pretenden las recurrentes es que como se resolvió que la operación planteada no era una concentración en términos del artículo 16 de la LFCE, ya no es posible emitir opinión no favorable. Como ya se ha indicado en párrafos anteriores, las recurrentes parten de una base errónea, ya que, se insiste, el hecho de que se haya señalado que lo planteado ellas no era una concentración en términos del artículo 16 de la LFCE no implica bajo ningún sentido que la CFC autorizó de facto la participación de las recurrentes en la licitación que nos ocupa, habida cuenta de que no se entró al análisis para determinar si la operación notificada disminuía, dañaba o impedía la competencia y la libre concurrencia, como sí se hizo cuando las recurrentes sometieron a esta Comisión su solicitud de opinión para poder participar en la licitación de mérito.

95, 96.- Que de un análisis de los artículos 17 y 18 LFCE, se desprende que deberían interpretarse consistentemente con la definición de concentración contenida en el artículo 16 LFCE. Que ello es congruente con los signos predeterminados por la CFC para evaluar la correspondiente solicitud de opinión favorable: a. Que la SCT puso a disposición de los interesados el INSTRUCTIVO de la

de la conclusión no es correcto que se diga que el mercado relevante consiste en la prestación de servicios \,¡i\y:¡J'Oportuar¡os en el corredor Isla Mujeres-Tulúm.

52 1.. i D:\RESPALDO\VIKY\DJAJ-AE\dg.j\RA-003-201 PRe,olución RA-003·201 l Fin.1 Pleno.docx

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CFC; b. Que en el segundo párrafo de dicho instructivo se señala que el análisis de competencia debe hacerse en términos de los artículos 12, 13, 16, 17 Y 18, Y sus correlativos 11, 12, 13 Y 14 del RLFCE, y que lo anterior es congruente con el mandato constitucional.

Asimismo, señala que "el análisis de competencia respecto a la solicitud debe practicarse en los términos de los artículos 12, 13, 16 (que específicamente se refiere a las concentraciones) "y que "Al emitir su Instructivo, la CFC estableció que para el análisis respectivo debía aplicarse el artículo 16 de la LFCE, mismos que para el caso mediante la Resolución de Concentración resolvió que no se actualizaba por lo que no existe fundamento alguno para que legalmente la CFC pueda emitir una opinión no favorable".

Resulta necesario aclarar que dicho documento únicamente tiene carácter enunciativo, respecto de los artículos que se deben o no tomar en consideración para el análisis relativo a la emisión de una opinión de participación en una licitación. Además, el artículo 33 bis 1 de la LFCE establece la normatividad que se debe aplicar dentro del procedimiento de opinión citado; esto es, los diversos artículos 17 y 18 de la LFCE, mismos que fueron colmados en la resolución correspondiente, y en tal virtud, la mención de dichos artículos en el Instructivo no violenta derecho alguno de las recurrentes, más aún, tomando en consideración que esta Comisión no emitió la opinión multicitada dentro del procedimiento al que se refiere el diverso artículo 16 de la LFCE, sino conforme al 33 bis 1 del mismo ordenamiento.

Cuarta.- En su SEGUNDO agravio, las recurrentes señalan que la CFC viola los artículos 14 y 16 de la Constitución al fundar y motivar indebidamente el acto de autoridad al arribar a la errónea conclusión de que la adjudicación de la Licitación actualizaría los supuestos del mencionado artículo 17 de la LFCE. Señalan que dicho artículo es el más importante a considerar. De no actualizarse alguno de los supuestos ahí establecidos no existe fundamento legal para impedir la participación de ACA y SAS en el Concurso.


102 a 108.- Del análisis de los artículos 14 y 16 Constitucionales, y del 17 de la LFCE las recurrentes concluyen que la CFC debió hacer un análisis exhaustivo de cada una de las fracciones del referido artículo 17; en el mismo sentido señala que "El análisis que hace la CFC es parcial e incompleto debido a que excluye diversos argumentos que debería considerar para poder determinar correctamente la existencia de una concentración contraria al interés público".

108.- Además, en particular objetan la conclusión relativa a que ACA-SAS podría ser el único agente económico en el mercado relevante, y dadas las barreras a la entrada, tendría poder

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DIRESPALDO\ VIKY'DJAJ-AEldgaJ'RA-003-2011IResoluclOn RA-003-2011 Flllal Pleno,docx 53

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monopólicas. Dicen que es falso e infundado, tomando en cuenta los argumentos de las consideraciones A, B, e, D y E anteriores.

109.- De forma general en este apartado, solicitan en cada uno dc sus agravios relativos a las fracciones 1, II Y III del artículo 17 de la LFeE, que se tengan por transcritos sus argumentos del apartado de consideraciones, incisos A, B, e, D y E.

A. Análisis fracción 1 del Artículo 17 de la LFeE (fijar precios, restringir abasto) incisos del a) al 1).

a-e.- No se desprende que por el hecho de que las recurrentes sean el único agente que ofrecería el servicio en el mercado relevante lógicamente vaya a tener el poder de fijar pecios. Las tarifas de servicios aeroportuarios y complementarios están sujetas a registro, y no obstante la eFe objeta la tarifa con base a que se trata de una tarifa máxima (que no es excesiva o fuera de parámetros internacionales)

f-j.- La TPUT:

• Que el ganador de la licitación será quien presente la menor TPUT (que se determina conforme a variables señaladas en las Bases, como número de unidades de tráfico, egresos totales relativos al negocio aeroportuario). La eFe sólo señala que dicha tarifa no sería igual a la que se generaría en condiciones de competencia, lo cual no se prueba.

• Que las recurrentes no podrían restringir el abasto sin ver disminuida la TPUT. • Que las recurrentes están impedidas para cobrar otra tarifa distinta a la regulada, a riesgo

de que le revoque la concesión.

k-n.- Se incurre en una contradicción por parte de la eFe, al concluir que las recurrentes tendrían la capacidad de fijar precios o restringir el abasto, siendo que admite que las tarifas de AeA están reguladas, y que la tarifa del ARM está "disciplinada" por el proceso de licitación. Más aún, la eFe concede que "la legislación sectorial establece que, bajo ciertas circunstancias, le pueden establecer regulación tarifaria con el objeto de limitar la capacidad de fijar precios a un agente con poder sustancial" por lo que es imposible que la participación de las recurrentes y su eventual adjudicación podría tener por objeto fijar precios en el mercado.

Que la eFe reconoce que los mecanismos regulatorios existen ante la imposibilidad de generar competencia en el mercado, pero no obstante afirma que la regulación tarifaria no es sustituta de los beneficios de la competencia. Al respecto, la fracción 1 del 17 LFeE sólo se refiere a fijar precio o restringir abasto, y no a otros beneficios derivados de la competencia.

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Que las recurrentes están impedidas por la regulación para restringir el abasto, porque el servicio que prestan los concesionarios es público que no se puede negar a persona alguna, y que demás, están obligados a hacer proyecciones e inversiones con el objeto de "responder" a la demanda.

0.- La CFC no explica cuáles son esos otros beneficios de la competencia que no se pueden lograr a través de la regulación tarifaria o sectorial, ni mucho menos cómo sí se logran con la decisión de excluir a las recurrentes de la licitación.

B. Análisis fracción 11, Art. 17 (desplazamiento, impedir acceso a mercado relevante)

a-i.- Que la participación de las recurrentes en la licitación, no tiene per se el objeto de desplazar a agentes económicos del mercado relevante, ya que ganará el que proponga la menor tarifa posible; incluso si se piensa que tiene ventajas sobre los demás, no hay desplazamiento indebido.

Que la autoridad responsable omite explicar por qué hay una situación de desplazamiento de otros competidores, y por qué garantizar la tarifa más baja, constituiría un desplazamiento.

Que la fracción II del 17 de la LFCE se refiere al objeto y no al efecto, de desplazar, por lo que no sería relevante para el análisis si las recurrentes logran un desplazamiento indebido.

Que la CFC tiene la carga de la prueba de demostrar que el objeto de las recurrentes es desplazar indebidamente a sus competidores, a través de evidencia comprobable, y que el no hacerlo constituye una violación a las garantías de debido proceso y seguridad jurídica, porque se debe basar la motivación en hechos reales e investidos de fuerza legal; que por tanto, la CFC no acredita cómo se podría actualizar un desplazamiento "indebido".

C. Análisis fracción 111, Art. 17 (facilitar sustancialmente la comisión de prácticas monopólicas)

a.- La CFC debe demostrar que la concentración tiene por objeto o efecto facilitar sustancialmente el ejercicio de prácticas monopólicas. Así, la autoridad no logra demostrar la actualización de tal supuesto.

b-f.- Que la CFC establece que por ser el único agente económico en el mercado relevante, se podría facilitar el ejercicio de prácticas monopólicas.

Que la CFC no demuestra que se actualice la fracción I1I, porque en su análisis sólo señala una ./era posibilidad.

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Que la CFC omite explicar cómo, a pesar de la regulación existente en las tarifas, las recurrentes tendrían facilidad sustancial de ejercitar prácticas monopólicas.

Que la regulación existe precisamente en respuesta a la existencia de operadores únicos de servicios aeroportuarios para contrarrestar su poder de mercado y evitar que realicen prácticas monopólicas.

g-k.- Con base en los artículos 53 y 57 de la Ley de Aeropuertos, 54 y 142 de su reglamento y a la luz del análisis de tales disposiciones las recurrentes argumentan que incluso están impedidas de incurrir en prácticas monopólicas absolutas y relativas.

l-m.- Alegan imposibilidad de cometer prácticas del artículo 9 de la LFCE por virtud de que sería el único oferente del servicio.

n-o.- Repiten que la regulación a la que están sujetas las imposibilita para incurrir en prácticas.

110.-Concluyen en que la CFC hace una motivación incorrecta respecto de la actualización de los supuestos del artículo 17 de la LFCE.

Los argumentos son infundados, en razón de lo siguiente:

Las recurrentes confunden la naturaleza del procedimiento de opinión respecto de la participación de un agente económico en la asignación de concesiones y, en este sentido, tergiversan lo que dentro del mismo debe efectivamente actualizarse.

Conforme al artículo 33 bis 1 de la LFCE "Cuando la Comisión deba emitir opinión, autorización o cualquier otra resolución en el otorgamiento de concesiones, permisos, cesiones, venta de acciones de empresas concesionarias o permisionarias u otras cuestiones análogas, iniciará y tramitará el procedimiento siguiente: - - - ... ¡JI. La Comisión deberá resolver dentro del plazo de treinta días, contado a partir del acuerdo de recepción o del acuerdo que tenga por presentada la información o documentación faltante. Para emitir la opinión, serán aplicables en lo conducente, los artículos 17 y 18 de esta Ley".

Dichos artículos establecen lo siguiente:

"Artículo 17.' En la investigación de concentraciones, la Comisión habrá de considerar como indicios de los supuestos a que se refiere el articulo anterior [concentración cuyo objeto o efecto sea disminuir, daftar o impedir la competencia y libre concurrencia j, que el acto o tentativa:

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Pleno Aeropuerto de Cancón, S.A. de c.v. y

Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C. v. Recurso de reconsideración


1.- Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;

11.- Tenga o pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos, o impedirles el acceso al mercado relevante; y

Ill.- Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho acto o tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo de esta ley. "

"Artículo 18. Para determinar si la concentración debe ser impugnada o sancionada en los términos de esta Ley, la Comisión deberá considerar los siguientes elementos:

1 El mercado relevante, en los términos prescritos en el artículo 12 de esta Ley;

11. La identificación de los agentes económicos que abastecen el mercado de que se trate, el análisis de su poder en el mercado relevante, de acuerdo con el artículo 13 de esta Ley, el grado de concentración en dicho mercado; [. . .]"

Así, el artículo 17 de la LFCE nos indica los presupuestos que deben verificarse como indicios de una concentración que tenga por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia. De igual forma, el diverso 18 nos muestra los elementos que deben considerarse para impugnar o sancionar una concentración.

Tomando en consideración que la naturaleza del procedimiento previsto en el artÍCulo 33 bis 1 de la LFCE es la potencial transacción consistente en la obtención de un agente económico del objeto del concurso, y toda vez que no estamos ante un procedimiento sobre prácticas monopólicas, sino ante una solicitud para obtener una opinión favorable que permita participar en una licitación de un servicio público, el análisis se centra precisamente en los efectos que existirían en el mercado si el promovente gana la licitación de que se trate.

Lo anterior, presupone que dicho análisis debe realizarse tomando en consideración tanto los indicios a los que refiere el artículo 17 de la LFCE como el diverso artículo 18 de la LFCE, para determinar si dicha participación debe ser aprobada o negada. No obstante, es claro que lo más importante del análisis son los efectos en los mercados lo que implica la determinación de un mercado relevante en términos del artículo 12 de la LFCE, y el análisis de poder que tengan los agentes económicos que abastecen dicho mercado; esto es, el poder sustancial en términos del artículo 13 de la LFCE, y sus correlativos del RLFCE. Lo anterior, siempre tomando en cuenta el mandato contenido en el artículo 28 Constitucional que indica que "El Estado sujetándose a la leyes, podrá en casos de interés general, concesional la prestación de servicios públicos ... y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público"

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Sen'icios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V. COMISION FEDERAL

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Tal y como se analizó en la resolución recurrida (opinión no favorable) que es materia del presente recurso de reconsideración, tales elementos fueron verificados de forma exhaustiva. Así por ejemplo, en las consideraciones décima segunda a décima sexta, se analizan todos los presupuestos que abarca el artículo 12 de la LFCE,28 para la determinación del mercado relevante. Asimismo, en las consideraciones décima séptima a vigésima segunda, se verifican los elementos que señalan los artículos 13 de la LFCE, y sus correlativos, 11, 12, Y 13 del RLFCE?9 A su vez, se verifican los presupuestos que establecen los artículos 17 y 18 de la LFCE,30 de la consideración vigésimo tercera a la vigésimo novena de la resolución impugnada. En particular, las recurrentes no enderezan agravio alguno respecto del análisis efectivamente realizado respecto de las fracciones 1, II Y III del artículo 17 de la LFCE, en la resolución recurrida, el cual se transcribe en sus partes más relevantes a continuación:

"( ... ) Vigésima Sexta. El artículo 33 bis 1 de la LFCE establece que para emitir la opinión que corresponda al participante de un concurso para el otorgamiento de concesión o permiso, le será aplicable, en lo conducente, el artículo 17 de la LFCE. Al respecto, la fracción 1 del artículo 17 de la LFCE señala que, en la investigación de concentraciones, la COMISIÓN habrá de considerar como indicios de que una concentración tenga por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia lo siguiente: De acuerdo a la fracción 1 del artículo 17 de la LFCE, se deben considerar como indicios para dañar el proceso de competencia y libre concurrencia, elementos que puedan conferir al agente económico de que se trate, el poder de ftiar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan actual o potencialmente contrarrestar dicho poder.

60. De resultar ganador del CONCURSO ACA-SAS, éste seguiría siendo el único agente económico que ofrecería el servicio relevante en el corredor Cancún-Tulum. Más aún, considerando que ACA-SAS pertence a ASUR, esta sociedad controlaría a los aeropuertos de la zona del corredor, a saber, el Aeropuerto de Cancún y Riviera Maya.

61. En este contexto, el hecho de que sólo exista un agente económico en el mercado relevante, Aeropuerto de Cancún, y dadas las importantes barreras a la entrada de un nuevo agente en el mercador relevante, permiten determinar que dicho agente tendría la capacidad para ftiar precio o restringir el abasto, sin que potenciales agentes pudieran en el corto y mediano plazo contrarrestar dicho poder. ( ... )

65. Por otro lado, debe señalarse que el mecanismo de actualización de la tarifa que resultaría ganadora del CONCURSO, se asemeja a la regulación tarifaria descrita en el numeral 62; sin embargo para el caso de ACA-SAS, tal regulación tarifaria no invalida la condición de agente económico único en el mercado relevante ni el poder sustancial que consolidaría dicho agente. La tarifa que resulte del CONCURSO, no necesariamente coincidiría con la tarifa que se

28 Véanse páginas de la 5 a la 17 de la resolución recurrida. . 29 V éanse páginas de la 17 a la 23 de la resolución recurrida.

~\'L\X::' 30 eanse páginas de la 24 a la 32 de la resolución recurrida.

. 58 { i / D:IRESPALDOIVIKYIDJA]·AEldgaj\RA·OOJ.2011IResolución RA·OOJ·2011 Final Pleno.dDcx

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relevaría por la presión competitiva que resulta de la competencia entre agentes económicos en el mercado.

Vigésima Séptima. La fracción 11 del artículo 17 de la LFCE, señala que deberá considerarse la posibilidad de desplazar a otros agentes económicos o impedirles el acceso al mercado relevante.

66. En resumen, de ganar el CONCURSO ACA-SAS, se podrían cancelar las posibilidades de que, por un periodo de más de cincuenta años, un agente económico distinto a ACA pudiera ingresar al mercado, con un efecto directo en el desarrollo de la competencia, y en el bienestar de los consumidores.

Vigésima Octava. A continuación se analiza si la transacción podría tener por objeto o efecto facilitar el ejercicio de prácticas monopólicas (Artículos 33 bis 1, fracción I1I; y correlacionado Art. 17, fracción I1I, de la LFCE).

67. Dado que ACA-SAS podría ser el único agente económico en el mercado relevante y dada las importantes barreras a la entrada que habría en el mismo, dicho agente tendría poder sustancial de mercado, por lo que se podría facilitar sustancialmente el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo de la LFCE. Cabe señalar que en el numeral 62, inciso c), se advirtió que la CFC emitió declaratoria de inexistencia de condiciones razonables de competencia en los aeropuertos de Cancún y Cozumel, el primero operado por AcA, respecto a los servicios aeroportuarios, incluyendo en ellos el arrendamiento y uso de infraestructura, así como el acceso a ésta para la prestación de los servicios complementarios en los aeropuertos antes citados. ( ... )"

A mayor abundamiento, se señala que el análisis del artículo 17 se realiza para verificar si, derivado de la concentración, puede llevarse a cabo alguna conducta descrita en sus tres fracciones. Hay que recordar que la LFCE tiene objetivos tanto preventivos como correctivos y el análisis de las concentraciones antes de que se materialicen es precisamente para evitar fenómenos de concentración o de evitar que se puedan generar condiciones que faciliten la comisión de conductas anticompetitivas.

Con relación a lo anterior conviene citar lo que la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el quince mayo de dos mil, en el amparo en revisión 2617/96, promovido por la empresa Grupo Wamer Lambert, S.A. de C.V. de la siguiente manera:

"Por otra parte, tampoco es exacto que la ley sancione las concentraciones cuando el riesgo para la libre concurrencia o la competencia sea potencial, no real, pues el análisis detallado de los textos legales transcritos (artículos 16, 17, 19 de la LFCE) revela que las concentraciones se declaran prohibidas siempre que confieran a las partes un poder real sobre el mercado que les permita dañar, disminuir o impedir aquéllas.

Basta que esas operaciones confieran el poder de influir sobre el mercado con infracción a las reglas ~LlL\)Lde la libre concurrencia, para que deba estimarse que la conducta queda comprendida en la hipótesis

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prevista en la parte final del artículo 28 constitucional en donde se establece que la ley castigará "todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en generala de alguna clase social", sobre todo si se advierte que el propósito del Constituyente ha sido combatir, no sólo en vía represiva, sino también preventiva, las conductas que pongan en peligro la integridad de los bienes jurídicos que tutela, con prescindencia de que los efectos lesivos sobre el mercado se actualicen en cada caso concreto, pues esperar a que ello ocurriera significaría permitir que las conductas anticompetitivas produjeran consecuencias de grave perjuicio para la sociedad.

Además, importa advertir que conforme a la ley reclamada, un acto puede estimarse ilegal en cualquiera de estos dos supuestos: cuando ese acto tenga por objeto dañar, impedir o disminuir la libre concurrencia o cuando ese acto, cualquiera que fuera su objeto, produzca ese efecto; en el primer supuesto, la ley atiende a la voluntad de las partes y en el segundo a la eficacia objetiva del acto con independencia de la voluntad de sus autores,

En el caso en que el objeto perseguido por las partes sea precisamente restringir la competencia, es exacto que la ley sanciona la concentración así concertada aunque el peligro para el mercado sea potencial, pues lo que se pretende es justamente impedir que el daño se produzca en caso de que alcance a surtir efectos la convención de las partes", "

Así las cosas, con independencia de si se están o no cometiendo las conductas o de si la regulación prohíbe la comisión de ciertas conductas, o de si es o no el objeto de las recurrentes desplazar a otros agentes económicos, lo cierto es que, de autorizar o emitir una opinión favorable para la participación de las ahora recurrentes en la licitación de mérito, se estaría dando la oportunidad de que se pueda dañar el proceso de competencia y libre concurrencia en perjuicio del interés social, lo cual no puede soportarse por el hecho de que la legislación sectorial lo prohíba o por qué el objeto de las recurrentes no sea desplazar. Hay que recordar 10 que resolvió la Corte cuando señaló que un acto puede estimarse ilegal en cualquiera de estos dos supuestos: cuando ese acto tenga por objeto dañar, impedir o disminuir la libre concurrencia o cuando ese acto, cualquiera que fuera su objeto, produzca o pueda producir ese efecto; en el primer supuesto, la ley atiende a la voluntad de las partes y en el segundo a la eficacia objetiva del acto con independencia de la voluntad de sus autores. En este sentido, a la pregunta ¿pueden las recurrentes, dado su poder de mercado, llevar a cabo prácticas monopólicas relativas?, la respuesta es: sí pueden. Por tanto ante el riesgo real que deriva del poder de mercado de las recurrentes resulta necesario prevenir una posible afectación negando la opinión favorable para que las recurrentes participen en el Concurso. Emitir opinión favorable a pesar del poder de mercado de las recurrentes iría en contra del mandato constitucional y legal que la Constitución y la Ley impone a la CFC de prevenir concentraciones contrarias al interés público y conductas anticompetitivas que produjeran consecuencias de grave perjuicio para la sociedad. Por ello en la resolución recurrida se concluyó 10 siguiente:

"( ... ) CONCLUSIÓN \ UA \J \

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A continuación, se realiza una conclusión del análisis realizado anteriormente; y sin perjuicio de lo señalado en cada uno de los numerales que integran esta resolución.

68. El artículo 28 constitucional establece que en los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios. Asimismo, dispone que el Estado, sujetándose a las leyes, puede concesionar la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio público de la Federación, debiendo atender a las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia en la prestación de los servicios, así como la utilización social de dichos bienes, evitando fenómenos de concentración que contraríen el interés público.

69. En correlación con lo anterior, los artículos 2 y 23 de la Ley Federal de Competencia Económica, en cumplimiento del mandato constitucional, establecen que la CFC tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, previniendo y eliminando monopolios, prácticas monopólicas y cualquier tipo de restricción al funcionamiento eficiente de los mercados.

En este sentido, las resoluciones que la presente autoridad debe emitir en cumplimiento de sus funciones y facultades, debe encontrarse orientadas a proteger el interés público inherente a la competencia, y no a competidor alguno.

70. Derivado del análisis realizado, de forma enunciativa mas no limitativa, en las consideraciones Décimo sexta, numerales 30 y 31; Décimo Séptima, numeral 34, Décimo octava, numeral 43; Vigésimo Primera, numeral 49; Vigésimo Segunda, numerales 50-53; Vigésimo Tercera, numeral 54; Vigésimo cuarta, numeral 55, Vigésimo Quinta, numeral 59; Vigésimo Sexta, numerales 60-65; Vigésimo Séptima, numeral 66; Vigésimo Octava, numeral 67, se puede afirmar que:

A. El mercado relevante consiste en la prestación de servicios aeroportuarios en el corredor Cancún-Tulum, el cual corresponde a las áreas de influencia del Aeropuerto de Cancún, y del futuro Aeropuerto de Riviera Maya.


C. Dadas las importantes barreras a la entrada para nuevos participantes en el mercado relevante, las posibilidades de que en el corto y mediano plazo pudiesen ingresar competidores de ACA, quien ya está en el mercado señalado, serían escasas.

D. Asimismo, en el supuesto de que ACA obtuviera el objeto del CONCURSO, existen serios riesgos a la competencia y libre concurrencia que se reflejarían básicamente en limitar el crecimiento de los servicios que prestaría el AEROPUERTO DE RrVIERA MA YA, así como también impedir, de ese modo, que se establezcan menores precios de los servicios aeroportuarios.

E. Por otro lado, no se acreditó que la operación conjunta de los aeropuertos de Cancún y Riviera l. . . . Maya, por un solo agente económico (ASUR), pudiera generar eficiencias que pudiesen ser

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Pleno Aeropuerto de Cancún, S.A. de C. V. y



71. Asimismo, la presente autoridad emitió declaratoria de inexistencia de condiciones razonables de competencia en los aeropuertos de Cancún y Cozumel, el primero operado por ACA, respecto a los serv icios aeroportuarios.

En consecuencia, esta autoridad no puede consentir aquellas transacciones cuyo objeto o efecto sea disminuir dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto al mercado relevante analizado. Por lo tanto, esta CFe no puede permitir a ACA-SAS consolidar su poder sustancial en el mercado relevante, dado que estaría en posibilidad de dañar el proceso de competencia y libre concurrencia en el mismo, por todas las razones contenidas en la presente resolución. ( ... )"

Por otro lado, el hecho de que existan leyes que prohíban las conductas descritas como prácticas monopólicas relativas o absolutas no implica que no se lleven a cabo; sostener lo contrario, inclusive haría innecesaria la función de la CFC, lo cual carece de lógica. Más aun, precisamente porque se pueden llevar a cabo es que existe la LFCE que previene, prohíbe y sanciona cualquier conducta que es o pueda ser anticompetitiva. En este sentido, aun cuando las recurrentes han manifestado una y otra vez que no cometerán esas conductas, pueden llegar a tener efectos adversos a la competencia, por lo que a efecto de prevenir tal situación es que se emitió la opinión no favorable . Más aun, el hecho de que la regulación sectorial, el título de concesión y demás disposiciones o normas, prohíban ciertas conductas, lo único que se acredita es que están prohibidas, pero no acredita que no se cometen o que no se puedan cometer tales conductas. Lo anterior, equivaldria a decir que no pueden existir delitos, porque el Código Penal Federal los prohíbe o que no puede haber prácticas monopólicas absolutas o relativas por que la LFCE las prohíbe, lo cual sabernos no tiene sustento lógico jurídico ni fáctico alguno.

Quinta.- En su TERCER agravio las recurrentes señalan que la CFC viola los artículos 14 y 16 de la Constitución, en relación con el artículo 12 de la LFCE, al establecer una definición de mercado relevante incorrecta, y en todo caso parcial, sin tomar en consideración otros factores que inciden en la dinámica competitiva de los aeropuertos respectivos


111.- En relación con el análisis de mercado relevante la Resolución primero concluye:

"Décima Sexta. De lo señalado en los numerales 1 a 29, se concluye sobre el mercado relevante, lo siguiente:

30. El servicio relevante corresponde a la prestación de SERVICIOS AEROPORTUARIOS conforme se definieron en el numeral 13 de la presente resolución.

i . 31. Tomando en consideración la importancia relativa de Playa del Carmen, en términos de capacidad \jJJ\ Lv'/ otelera (alrededor .. ,,~, •. ~, así como las facilidades de transportación existentes en el corredor

If ¡, 62 l;:IRESPALDOIVIKYIDJAJ-AEldg3j\RA-003-2011\ReSOIUCión RA-003-2011 Final Pleno.docx

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Cancún-Tulum, es posible afirmar que la competencia que se generaría en la zona de traslape, Playa del Carmen, se trasladaría y disciplinaria a todo el corredor. En este sentido, el ámbito geográfico relativo al CONCURSO, se define como el corredor Cancún-Tulum, el cual corresponde a las áreas de irifluencia del aeropuerto de Cancún, y del foturo aeropuerto de Riviera Maya" [Énfasis afiadido).

112. Sin embargo, señalan que con base en la fe de erratas que refirieron en el antecedente número 15, la eFe luego concluyó:

"Conclusión. A continuación se realiza una conclusión del análisis realizado anteriormente; y sin perjuicio de lo señalado en cada uno de los numerales que integran esta resolución.

f. . .}

70. Derivado del análisis realizado, de forma enunciativa mas no limitativa, en las consideraciones Décimo sexta, numerales 30 y 31; Décimo séptima, numeral 34; Décimo octava, numeral 43; Vigésimo primera, numeral 49; Vigésimo segunda, numerales 50-53; Vigésimo tercera, numeral 54; Vigésimo cuarta, numeral 55; Vigésimo quinta, numeral 59; Vigésimo sexta, numerales 60-65; Vigésimo séptima, numeral 66; Vigésimo octava, numeral 67, se puede afirmar que:

A. El mercado relevante consiste en la prestación de servicios aeroportuarios en el corredor Isla Mujeres- 7'ulúm, el cual corresponde a las áreas de influencia del Aeropuerto de Cancún y del futuro Aeropuerto de la Riviera Maya" [Énfasis afiadido).

113.- Al respecto, señalan que la eFe no fundamenta ni motiva por qué decidió cambiar en el numeral 70 de su Resolución el tamaño del mercado relevante de manera que éste también incluyera Isla Mujeres. En este sentido, la eFe omite practicar tal exposición de razones que tomó en consideración para que, con fecha posterior, decidiera modificar el mercado relevante de estudio.

114.- Asimismo, señalan que la fe de erratas sólo modifica el mercado relevante en el apartado de Conclusión de la Resolución. Sin embargo, el análisis argumentativo que realiza la eFe a lo largo de la Resolución sigue siendo con base en el corredor eancún-Tulúm, en su calidad de mercado relevante. Para demostrarlo, citan algunos párrafos de la Resolución:

"Ámbito Geográfico

Décima Quinta. [ ... ) 21. Con base en los elementos señalados en los numerales 19 y 20, Y a la evidencia de tiempo y distancia a lo largo de Cancún y Riviera Maya anotada en el número 18, se encuentra que un pasajero que eventualmente se ubique en el corredor Cancún-Tulúm podría optar indistintamente por el aeropuerto de Cancún y Riviera Maya, dado que desde cualquier punto de dicho corredor podría al menos tomarle 2 horas para llegar a su destino [ ... ) Esto es indicativo de que el área de influencia del aeropuerto de Riviera Maya sería todo el corredor Cancún-Tulúm, ya sea si se asume 2 horas o en el supuesto más restrictivo de 1 hora, dado la presión competitiva que podría \JtJ\ ejercer Playa del Carmen.

(i \/ 63

~\RESPALDO\VIKY\DJAJ-AE'dgaj\RA-003-2011\ReSOlUCión RA-003-2011 Final Pleno.docx ........ /

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22. [ ... ] Por otro lado, si consideramos el área del Corredor Cancún-Riviera Maya, Playa del Carmen representaría cerca "'''~'''''". r total de la actual capacidad hotelera [ ... ]

23. En suma, aún en el caso del supuesto más restrictivo de una hora, Cancún y Riviera Maya tienen un área de traslape, concretamente Playa del Carmen, lo cual permite inferir que ambos aeropuertos competirían entre si [ ... ] En este sentido, el área de influencia del aeropuerto de Riviera Maya comprende todo el corredor Cancún-Tulúm.

Décima Sexta. [ .. . ] 31. Tomando en consideración la importancia relativa de Playa del Carmen, en términos de capacidad hotelera (alrededor ~,=,m,~ así como las facilidades de transportación existentes en el corredor Cancún-Tulum, es posible afirmar que la competencia que se generaría en la zona de traslape, Playa del Carmen, se trasladaría y disciplinaría a todo el corredor.

Vigésima Séptima. [ ... ] El riesgo para la competencia estriba en que de resultar ganador ACA-SAS se profundizará la concentración en el corredor Cancún-Tulúm, considerando aún más -como arriba se ha señalado- que ACA-SAS pertenece a ASUR y esta sociedad, de ganar el concurso controlaría a los aeropuertos de la zona del corredor, a saber, el aeropuerto de Cancún y Riviera Maya" [Énfasis aíl.adido).

Concluyen las recurrentes que, de esta manera, la CFC incurre en arbitrariedades al no definir de manera clara cuál será el mercado relevante que analizará y que tal arbitrariedad pone en riesgo sus garantías de seguridad jurídica que la Constitución les otorga.

El agravio es parcialmente fundado, pero insuficiente para revocar o modificar la resolución recurrida, ya que la fe de erratas que les fue notificada lo fue respecto de la copia certificada que se les había notificado previamente a las ahora recurrentes. En este sentido, la resolución en su Conclusión señala que "A. El mercado relevante consiste en la prestación de servicios aeroportuarios en el corredor Isla Mujeres-Tulúm, el cual corresponde a las áreas de influencia del Aeropuerto de Cancún y del futuro Aeropuerto de la Riviera Maya [Énfasis añadido]". Por su parte, la copia certificada de la resolución que se le notificó a las ahora recurrentes señala que "A. El mercado relevante consiste en la prestación de servicios aeroportuarios en el corredor Cancún-Tulúm, el cual corresponde a las áreas de influencia del Aeropuerto de Cancún y del futuro Aeropuerto de la Riviera Maya [Énfasis añadido)". En este sentido, la copia certificada no coincidía con la resolución original; por ello se emitió la fe de erratas de mérito.31

Precisado lo anterior, se debe señalar que la fe de erratas tiene el alcance de ser una aclaración que se emite para subsanar una omisión o corregir un error, sea ortográfico, numérico, etc., en la citada copia, sin que lo anterior altere la sustancia o sustento de la resolución. En este sentido, no

31 La Fe de Erratas señala "México, Distrito Federal, a ocho de febrero de dos mil once.- Vista la copia certificada correspondiente a la resolución emitida el pasado veinte de enero de dos mil once por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, dentro del expediente y cuerda al rubro citados, que fue I/otificada a las empresas

'\DJ ... \ Aeropuerto de Cal/cúl/, S.A. de C. v., y Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C. V. el veil/tiocho de el/ero del I \ pres e año"

\ 64 1 :IRESPALOOIVIKY\DJAJ·AE\dgajIRA-003-201I\Resolu<ión RA-003-2011 Final Pleno.docx

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hubo ningún tipo de modificación en la resolución respecto al mercado relevante, ya que en la fe de erratas se trató precisamente de corregir un error, no en la resolución sino en la copia certificada que se notificó, pero única y exclusivamente en la redacción de la conclusión y no en el contenido de fondo de la resolución. En otras palabras, la fe de erratas tuvo el único objeto de que la copia certificada que había sido notificada a las ahora recurrentes coincidiera plenamente con el documento original que firmaron los comisionados que integran el Pleno de la Comisión. Ello no afecta en lo más mínimo la sustancia de lo contenido en la resolución.

Sirven de apoyo a lo anterior los siguientes criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación:

SENTENCIAS, RESOLUTIVOS DE LAS. EL ERROR DE REDACCION EN ELLOS ES INSUFICIENTE PARA REVOCAR EL FALLO. El hecho de que en los puntos resolutivos de la sentencia aparezca un equívoco o un error de redacción que en nada afecta los fundamento en que descansa la sentencia, es insuficiente para revocar el fallo recurrido. Registro No. 205924. Localización: Octava Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación IV, Primera Parte, Julio a Diciembre de 1989, Página: 12l. Tesis: LXXVIll89. Tesis Aislada. Materia(s): Común. Amparo en revisión 12183/84. Alicia Sosa de Cusi. 20 de septiembre de 1989. Unanimidad de dieciocho votos de: de Silva Nava, Magaña Cárdenas, Alba Leyva, Azuela Güitrón, Castañón León, López Contreras, Femández Doblado, Adato Green, Rodríguez Roldán, Martínez Delgado, Carpizo Mac Gregor, Villagordoa Lozano, Moreno Flores, García Vázquez, Chapital Gutiérrez, Díaz Romero, Schmill Ordófiez y Presidente en funciones González Martínez. Ausentes: Presidente del Rio Rodriguez, Pavón Vasconcelos y Rocha Díaz. Ponente: Jorge Carpizo Mac Gregor. Secretaria: Alma Leal Treviño. Tesis LXXVII/89 aprobada por el Tribunal en Pleno en Sesión Privada celebrada el jueves veintitres de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve. Unanimidad de dieciocho votos de los señores Ministros: de Silva Nava, Magaña Cárdenas, Alba Leyva, Azuela GUitrón, Rocha Díaz, López Contreras, Femández Doblado, Pavón Vasconcelos, Adato Green, Rodriguez Roldán, Martinez Delgado, Carpizo Mac Gregor, González Martínez, Moreno Flores, García Vázquez, Díaz Romero, Schmill Ordóñez y Presidente del Río Rodríguez. Ausentes: Castaftón León, Villagordoa Lozano y Chapital Gutiérrez. México, Distrito Federal a treinta de noviembre de 1989. Nota: En el Informe de 1989, esta tesis aparece bajo el rubro: "REVISION, RECURSO DE. EL ERROR DE REDACCION EN LOS PUNTOS RESOLUTIVOS ES INSUFICIENTE PARA REVOCAR EL FALLO .... Genealogía: Informe 1989, Primera Parte, Pleno, tesis 84, pág. 652.

REVISION, RECURSO DE. EL ERROR EN LA REDACCION DE LOS PUNTOS RESOLUTIVOS ES INSUFICIENTE PARA REVOCAR LA SENTENCIA IMPUGNADA. El hecho de que en la redacción de los puntos resolutivos de una sentencia, aparezca una equivocación, que en nada afecte las consideraciones en que se sustenta, es insuficiente para revocarla. Registro No. 203660. Localización: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta n, Diciembre de 1995, Página: 570. Tesis: I.4o.T.2 K. Tesis Aislada. Materia(s): Común. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 42/95. Alberto Islas Guerrero. 29 de junío de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Fortino Valencia Sandoval. Secretario: Miguel César Magallón Trujillo.

ACLARACION OFICIOSA DE SENTENCIA EN MATERIA DE AMPARO. PROCEDE EN APLICACION SUPLETORIA DEL CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, SIEMPRE QUE NO SE ALTERE LA SUSTANCIA DE LO DECIDIDO. Las sentencias dictadas por los tribunales federales en materia de amparo pueden ser aclaradas oficiosamente por éstos, por aplicación supletoria y analógica del artículo 58 del Código Federal de Procedimientos Civiles, que otorga a los tribunales la facultad para subsanar las omisiones que noten, así como de los numerales 223 a 226 de tal ordenamiento, que regulan la institución de la aclaración de sentencia. La supletoriedad opera de conformidad con el artículo 20. de la Ley de Amparo, aun cuando tal institución no se encuentre prevista en ésta, siempre que sea indispensable aclarar conceptos ambiguos, oscuros o CQ tradictorios, subsanar alguna omisión o bien corregir algún error o defecto de la sentencia, sin alterar

sustancia de lo decidido pues dicha aclaración no contradice los principios del proceso de amparo; por

65 IRESPALDOIVIKYlDJAI-AEldgaJIRA·003·2011'Resoluclón RA-003-2011 Fmal Pleno docx


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lo contrario, es congruente con éstos y los complementa. Tesis número P.LXXXI/96, emitida por el Pleno de l. Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 43, tomo III, mayo de 19%, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

Ahora bien, se debe dejar asentado que el mercado relevante no fue modificado en forma alguna. Lo anterior es así, toda vez que la resolución original, en su apartado denominado "Conclusión", estableció que "A continuación, se realiza una conclusión del análisis realizado anteriormente; .l: sin perjuicio de lo señalado en cada uno de los numerales que integran esta resolución", y posteriormente, en el numeral 70 de dicho apartado de Conclusión, "Derivado del análisis realizado, de fOrma enunciativa mas no limitativa, en las consideraciones [. .. ] se puede afirmar que: A. El mercado relevante consiste en la prestación de servicios aeroportuarios en el corredor Isla Mujeres-Tulúm, el cual corresponde a las áreas de influencia del Aeropuerto de Cancún, y del futuro Aeropuerto de Riviera Maya" (énfasis añadido). Tales sefialamientos obedecen a que las resoluciones deben ser entendidas en un contexto general y completo; esto es, las mismas deben ser estructuradas conforme a una interpretación armónica y sistemática.

Para sustentar lo anterior, la determinación del ámbito geográfico incluye el análisis de fuentes alternas de abasto que podría tener un usuario si eventualmente una empresa hipotética decide incrementar el precio, y que para el caso de un mercado de servicios aeroportuarios, se debe analizar si usuarios directos o indirectos del aeropuerto que es objeto del concurso, pudieran tener algún aeropuerto alterno para satisfacer su demanda; todo lo anterior, de conformidad con el análisis que ordena el artículo 12 de la LFCE.

Así, los elementos de análisis plasmados en las consideraciones décimo quinta y décimo sexta, particularmente en los numerales del 17 al 29 de la resolución recurrida, sentaron las bases para determinar que el ámbito geográfico del mercado relevante corresponde al corredor CancúnTulum, en las áreas de influencia de los aeropuertos de Cancún y de Riviera Maya, en donde siempre se considera a Isla Mujeres.

Las referencias de mérito, son las siguientes:

* En el numeral 18, en la parte final del inciso d), se estableció que "Para los destinos que se ubican entre Isla Mujeres y Playa del Carmen, un pasajero podría acceder con menores tiempos por el Aeropuerto de Cancún que por el de Riviera Maya".

* De igual forma, en el inciso f) del propio numeral antes señalado, se estableció que "La oferta hotelera del corredor Isla Mujeres-Tulum se estimaba en 73,535 habitaciones hasta abril de 2010. De este total, Isla Mujeres representaba el 2.9%, Cancún 39.5% y Riviera Maya (de Puerto Morelos a Tulum) 57.6%. ",

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* También en el diverso inciso g) del numeral en estudio, se determinó que "Las proyecciones que contemplan para el turismo receptivo del corredor Isla Mujeres-Tulum hacia el año 2023 muestran básicamente: i) un crecimiento anual de pasajeros de 3% para el período 2009-2013, 0% para el 2014-2018 y 3.7% para 2019-2023; y ii) un crecimiento de la capacidad hotelera mayor en la zona de la Riviera Maya que en Cancún ".

* En el numeral 22, inciso a), se menciona lo siguiente: "Playa del Carmen tiene un peso específico de alrededor del 50% de las habitaciones disponibles en 2010 para el area de Riviera Maya, y cerca del 35% respecto al área de Isla Mujeres-Cancún ".

De todo lo anteriormente relacionado se puede advertir que el contenido de la resolución recurrida alude directamente a las áreas de influencia del corredor CancÚll-Tulum, haciendo referencia a Isla Mujeres y, en este sentido, lo establecido en el numeral 70, letra A, de la resolución de la CFC, únicamente es, como ya se precisó anteriormente, una reformulación gramatical del corredor CancÚll-Tulum, que no modifica en forma alguna el mercado relevante.

Más aún, las recurrentes admiten en el numeral 114 de su escrito de agravios, que " ... el análisis argumentativo que realiza la CFC a lo largo de la resolución sigue siendo con base en el corredor Cancún-Tulum, en su calidad de mercado relevante ".

También en sus numerales 24, 41 (inciso C), 121 y 149 (inciso a) de su escrito de agravios señalan que: "( ... ) lo que la SCT pretende crear en el corredor Cancún-Tulúm (o en su caso Isla MujeresTulúm) es un sistema multi-aeroportuario. ( ... )"; "( ... ) que las Bases impiden cualquier ejercicio de poder sustancial en los aeropuertos del Corredor Cancún-Tulúm (o en su caso Isla MujeresTulúm). ( ... )"; "( .. . ) En efecto, la CFC considera la relativa importancia de Playa del Carmen en términos de su capacidad hotelera (alrededor 'RTICULO" "'''''' así como las facilidades de transportación existente en el corredor Cancún-Tulúm (o en su caso Isla Mujeres-Tulúm) ( ... )" y "( ... ) la CFC concluye que son las únicas con participación en el corredor Cancún-Tulúm (o en su caso Isla Mujeres-Tulúm) y señala que, en caso de adjudicarse el Concurso a mis Representadas, seguirán siendo las únicas participantes. ( ... )" Como se puede apreciar, las propias recurrentes restan importancia cual sea el corredor si Cancún-Tulúm o Isla MujeresTulúm.

Por lo tanto, dejando en claro que, en primer lugar, la fe de erratas se refiere única y exclusivamente a la copia certificada que les fue notificada a las recurrentes; y, en segundo lugar, que no se ha modificado el mercado relevante de forma alguna, lo cierto es que las recurrentes fundan sus agravios con base en que el mercado relevante es el de Cancún-Tulúm, tal y como lo demuestran los siguientes argumentos contenidos en este agravio tercero, lo que además pone en evidencia que no se les dejó en estado de indefensión, ni se creó confusión alguna que no les

\ l\,\permitiera defenderse adecuadamente tal y como las propias recurrentes manifiestan cuando \ ~

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Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C. V. COMISION FEDERAL

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señalan frases como las siguientes "que más allá de la fe de erratas" o que "no entraremos a discutir este punto [la inconsistencia} ".32 En este sentido, manifiestan abiertamente que no es algo que realmente les agravia a las recurrentes en tanto lo que combaten es el mercado relevante de Cancún-Tulúm, situación que reconocen las propias recurrentes al señalar "( ... ) 114. - Asimismo. la fe de erratas sólo modifica el mercado relevante en el apartado de Conclusión de la Resolución. Sin embargo, el análisis argumentativo que realiza la CFC a lo largo de la Resolución sigue siendo con base en el corredor Cancún-Tulúm. en su calidad de mercado relevante. Para demostrarlo. citan algunos párrafos de la Resolución: ( ... )".

En conclusión, la resolución debe de analizarse annónicamente y en congruencia con todo el contenido y no aisladamente.

Sirve de apoyo a lo anterior y por analogía, además de las citadas en párrafos precedentes, el siguiente criterio del Poder Judicial de la Federación:

SENTENCIA. LOS CONSIDERANDOS DE ÉSTA, RIGEN A LOS RESOLUTIVOS Y SIRVEN PARA INTERPRETARLOS. Cuando existe discrepancia entre un considerando de una sentencia y un resolutivo de la misma, debe entenderse que los considerandos rigen a los resolutivos y sirven para interpretarlos; y, por ende, los argumentos de la sentencia, por sí mismos, no causan agravios al quejoso, cuando éstos no han conducido a la ilegalidad de la resolución reclamada. Registro No. 184403. localización: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVII, Abril de 2003. Página: 1026. Tesis: XX.lo. J/62. Jurisprudencia. Materia(s): Común. PRIMER TRIBUNAl COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO. Amparo directo 287/94. Víctor Hugo López Pineda. 9 de junio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario: José Gabriel Clemente Rodríguez. Amparo directo 875/94. Francisco Alfara Ramírez y otros. 2 de marzo de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario: Rafael León González. Amparo directo 1155/96. Víctor Manuel Martínez Limones. lO de abril de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Ramón Gopar Aragón. Secretario: Ramiro loel Ramirez Sánchez. Amparo directo 24412000. Herminio GonzáIez Rabi era. 20 de junio de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: José Benito Banda Martínez. Secretario: Víctor Alberto Jiménez Santiago. Amparo directo 450/2002. Baudelio Treviílo Chapa. 29 de noviembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: José Benito Banda Martínez. Secretaria: Ma. del Carmen Ponce Silva. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia Común, página 331 . tesis SOl , tesis de rubro: "SENTENCIAS. SU AUTORIDAD SE EXTIENDE A LOS CONSIDERANDOS.".

Por otro lado, en este mismo agravio tercero, las recurrentes continúan señalando en sus numerales 115 a 146 lo siguiente:

A) La delimitación de mercado (115, 117,118, 119, 121)

l . La autoridad definió al mercado de manera confusa y contradictoria.

2. No se presenta una razón clara y contundente de cómo es ql .mcuco""w,,, : traslape es un umbral suficiente para afirmar que los aeropuertos se disciplinarán uno al otro para acaparar influencia en esa zona.

\ \ Ui. . 'v ' \ 32 ~' nse párrafos 115 y 120 del escrito de recurso de reconsideración.

/ . 68 l:. D:IRESPALDO\VIKYIDJAJ-AEldgajIRA-003-2011 IResoluciÓfl RA-003-2011 Final PlenO.docx




DE COMPETENCIA

B) Los pasajeros como usuarios (122,123,124,125)


3. Se alega omisión en la consideración de costos de transporte terrestre entre cada punto del corredor, factor que se suma al costo de pasajero.

4. El estudio que realiza la autoridad responsable es incompleto en el sentido en que no explica por qué los pasajeros son realmente indiferentes entre ambos aeropuertos más allá de que la distancia entre ambos y Playa del Carmen es prácticamente la misma

5. Se supone que los turistas que visitan Playa del Carmen sólo acudirán al destino y usarán CancÚll o Tulum sólo como un punto de acceso gracias a sus aeropuertos y no como destinos turisticos en sí mismos.

6. La tarifa aeroportuaria representa un porcentaje mmImo dentro del esquema de costos de los turistas. Por tanto, es difícil pensar que sea exclusivamente ésta, y no los demás componentes, la que sirva para determinar cuál será su destino de viaje.

C) Exclusión de Chichén Itzá (126 a 136)

7. Se descarta el análisis de Chichen Itzá como un aeropuerto con el que potencialmente pudiera competir el Aeropuerto de CancÚll (efecto del "nuevo circuito turístico que conectará Chichén-Coba-Tulum").

8. No queda claro cómo es que la Comisión justifica su conOCImIento de las necesidades de los pasajeros aéreos y por qué, a su juicio, un recorrido por zonas arqueológicas no es una de éstas. Dadas las características de los pasajeros de ocio (menos sensibles al tiempo) no se explica por qué, a su juicio, los pasajeros de ocio no estarían dispuestos a hacer un recorrido de Chichen Itzá a Tulum por una carretera rural que atraviese zonas arqueológicas. La importancia de incluir a Chichen Itzá dentro del mercado relevante consiste en que, de ser cierto el argumento de la Comisión respecto a la competencia entre aeropuertos, en caso de que los aeropuertos de CancÚll o Riviera Maya intentaran restringir su oferta (asumiendo que tuvieran incentivos para hacerlo y la regulación lo permitiera) el aeropuerto de Chichen Itzá podría disciplinarlos.

D) Competencia por destino (116, 137 a 146)

9. La CFC omite considerar la otra dimensión en la que compiten los aeropuertos, que es en la oferta turística de destinos de playa o destinos arqueológicos a nivel internacional.

69 DIRESPALDOIVIKY'DJAJ-AEldgajIRA-OOJ-2011IResolución RA-OOJ-2011 Final Pleno.docx

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10. La Comisión omite hacer un análisis de si los servicios aeroportuarios brindados por los aeropuertos de Cancún y la Riviera Maya pueden llegar a ser sustituidos por los servicios aeroportuarios de otros aeropuertos en otras ubicaciones.

11. El mercado relevante, tal y como lo definió la Comisión, no toma en cuenta la sustitución que puede darse entre la Riviera Maya y otros destinos turísticos de playa o arqueológicos

12. La Comisión hace un análisis parcial, pues debería tomar en cuenta no sólo aquellos pasajeros que dejarán de viajar hacia el aeropuerto de Cancún para poder ir al de la Riviera Maya, sino también a aquellos que deciden viajar a otra zona, deciden hacerlo a través de otros medios de transporte o simplemente deciden ya no viajar. En suma, las recurrentes afirman que la dinámica competitiva no se da entre aeropuertos, sino entre destinos turísticos.

13. Si bien no se trata de afirmar que las posibilidades de sustitución son infinitas, sí es necesario recalcar que el poder que tiene un aeropuerto en la toma de decisiones del consumidor es mínimo.

Los argumentos son infundados, por las siguientes razones:

Las recurrentes argumentan en los numerales 115, 116, 117, Y 118, que no objetan la definición del servicio relevante de la resolución. No obstante, respecto a la dimensión geográfica, señalan que la CFC parte de una visión limitada al hacer creer que el aeropuerto juega un papel fundamental en el destino; y da lugar a conclusiones simplistas respecto de la dinámica competitiva del sector. En relación con lo anterior, argumentan que el artículo 12 de la LFCE señala los criterios que deben de tomarse en cuenta para determinar el mercado relevante, asimismo, indican que el "Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, en su artículo 9, complementa lo dispuesto por el artículo 12 ... ". En este punto cabe advertir que no existe en el Reglamento de la LFCE artículo 9 alguno referido al tema de mercado relevante, por lo que se ignora qué base legal han tomado en cuenta las recurrentes para llevar a cabo las diversas manifestaciones que se insertan en los numerales 6 a 35, relativas al tema de mercado relevante.

El artículo 9 del RLFCE vigente establece los indicios sobre práctica monopólicas absolutas, tema totalmente distinto a la configuración del mercado relevante y al procedimiento que motiva las manifestaciones de las recurrentes, como a continuación se transcribe:

"ARTÍCULO 9.- Son indicios de la existencia de una práctica monopólica absoluta, las instrucciones o recomendaciones que emitan las cámaras empresariales o asociaciones a sus agremiados, con el objeto o efecto de realizar las conductas previstas en el artículo 90. de la Ley.

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Son indicios de la realización de las conductas a que se rejiere la fracción 1 del artículo 90. de la Ley, entre otros, que:

1. El precio de venta ofrecido en territorio nacional por dos o más competidores de bienes o servicios susceptibles de intercambiarse internacionalmente, sean sensiblemente superiores o inferiores a su precio de referencia internacional, excepto cuando la diferencia se derive de la aplicación de disposiciones jiscales, gastos de transporte o de distribución, y

11. Dos o más competidores establezcan los mismos precios máximos o mínimos para un bien o servicio, o se adhieran a los precios de venta o compra de un bien o servicio que emita una asociación o cámara empresarial o cualquier competidor."

No obstante lo anterior, el artÍCulo 12 de la LFCE, citado por las recurrentes establece a la letra lo siguiente:

"Artículo 12. - Para la determinación del mercado relevante, deberán considerarse los siguientes criterios:

1.- Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extrar¡jero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución;

ll.- Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extrar¡jero, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones;

11/.- Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados; y

IV.- Las restricciones normativas de carácter federal, local o internacional que limiten el acceso de usuarios o consumidores a foentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos . ..

Para efecto de determinar el mercado relevante, la CFC debe considerar los criterios antes transcritos y que resultan en la etapa primaria para determinar las consecuencias en materia de competencia y libre concurrencia que se derivarían de la obtención del objeto de la licitación del Aeropuerto de Riviera Maya por parte de las recurrentes. Así, la CFC debe determinar: i) los servicios que componen el mercado relevante -el servicio re1evante- y ii) el ámbito geográfico en el cual se llevan a cabo las transacciones del servicio relevante. Para estos efectos, en la resolución recurrida, la CFC llevó a cabo el análisis exhaustivo de cada una de las fracciones a que se refiere el artículo 12 antes transcrito, tal como se señalan en las condiciones Décima Tercera a Décima Sexta de la resolución en comento. La CFC principalmente señaló lo siguiente:

\J)\Jr-\ 1. oda vez que la transacció. n pretendida por las ahora recurrentes se trataba sobre la opinión

/l ( 71 l /I--c D:\RESPALDO\VIKYlDJN-AE\dgajlRA-003-2011 'Resolución RA-003-2011 Final Pleno.docx


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para la obtención de la concesión de un aeropuerto, se definió el servicio relevante corno los servicios aeroportuarios.33 Estos servicios son demandados o requeridos por los concesionarios y permisionarios del servicio al público de transporte aéreo, la aviación privada, los prestadores de servicios complementarios,34 las empresas de transporte terrestre al público y los pasajeros aéreos.

2. En relación a la dimensión geográfica, la CFC señaló en la consideración Décima Sexta, numeral 31 de la resolución que "[ ... ] el ámbito geográfico relativo al CONCURSO, se define corno el corredor Cancún -Tulúm, el cual corresponde a las áreas de influencia del aeropuerto de Cancún, y del futuro aeropuerto de Riviera Maya.

3. Para efectos de delimitar el área geográfica del mercado, en concordancia con lo establecido por las fracciones n, III y IV del artículo 12 de la LFCE, la CFC consideró que los principales usuarios de un aeropuerto son las líneas aéreas; esto es, son los demandantes inciales del servicio relevante, y que también los pasajeros aéreos, si tuvieran la posibilidad de elegir un aeropuerto para llegar a un destino predeterminado, pueden influir en la elección de un aeropuerto para tal fin, corno lo asienta la experiencia internacional sobre el tema.35

Hechas las observaciones antes señaladas, se procede a analizar las manifestaciones de las recurrentes, que por cuestiones de orden y claridad, así corno para su análisis, se agrupan primordialmente en tres ternas: i) la delimitación del área geográfica del mercado relevante, compuesta por el Aeropuerto de Riviera Maya y de CancÚll, ii) el papel del aeropuerto de Chichen Itzá en el ámbito geográfico delimitado por la CFC y iii) la ausencia de "competencia por destino" en la configuración del mercado relevante.

i) Delimitación del ámbito geográfico y Aeropuertos de Riviera Maya y Cancón

33 Servicios que comprende principalmente, conforme al artículo 55 del Reglamento de la Ley de Aeropuertos, el de uso de pistas, calles de rodaje, plataformas, ayudas visuales, iluminación, edificios terminales de pasajeros y carga, abordadores mecánicos; así como los que se refieren a la seguridad y vigilancia de un aeródromo civil, rescate y extinción de incendios, derecho de acceso y arrendamiento para la prestación de servicios complementarios de un aeródromo civil. 34 De acuerdo al artículo 48 de la Ley de Aeropuertos, son servicios complementarios los que pueden ser prestados por los concesionarios o permisionarios del servicio de transporte aéreo, para sí mismos o para otros usuarios, o por terceros que aquéllos designen. Estos servicios incluyen, entre otros, los de rampa, tráfico, suministro de combustible a las aeronaves, avituallamiento, almacenamiento de carga y guarda, mantenimiento y reparación de aeronaves. 35 Por ejemplo: Civil Aviation Authority, Working Paper: "Empirical melhods re1ating lo geographic markel definition", Noviembre de 2010. Referencia Electrónica: . h .~/www.caa.co.ukldocs/5/ergdocsI201 O IlllEmpiricalMethods.pdf

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Las recurrentes señalan en los numerales 119 a 125 diversas manifestaciones relativas al hecho de haber considerado al corredor Cancún-Tulum como relevantes para delimitar el ámbito geográfico asociado a los aeropuertos de Riviera Maya y Cancún.

En el numeral 120 las recurrentes hacen notar que la tabla de distancias contenidas en la resolución CFC está viciada y es errónea en razón de que "la distancia del Aeropuerto de la Riviera Maya a Isla Mujeres es de ,.,"'",,,,,' . mientras que a Cancún es de. n·, ''''''''"' • a pesar de que es evidente que Isla Mujeres se encuentra más lejos que Cancún".

En relación a lo anterior, el argumento es fundado, pero insuficiente para revocar la resolución recurrida, ya que en efecto hay un error en la medición sobre la distancia entre el Aeropuerto de Riviera Maya a Isla Mujeres, debiendo susL·.: ~~:':· · __ j la resolución de la CFC, el dato de ,,,nw,,,,, ~ •

.. • mO~""'= ) kilómetros por : .. . ___ . ; dlómetros. Esta modificación, como se explicará más adelante, no altera las conclusiones que sobre la dimensión geográfica sostiene la resolución recurrida, emitida por esta CFe.

•

•

•

•

El corredor Cancún (comprendido por Isla Mujeres y la zona turística de Cancún) y Riviera Maya (zona comprendida entre Puerto Morelos 1 Tulum), es reconocida como una zona de turismo, visitada principalmente por extranjeros.3

En el corredor Cancún-Tulum se ubica la oferta hotelera que es utilizada por los principales turistas que arriban a la zona. 37

Los aeropuertos más cercanos a la zona Cancún-Tulum son Cancún y Cozumel, ambos concesionados a ASUR, empresa controladora de las recurrentes.38

El aeropuerto de Cancún atendió cerca de 11.2 (once punto dos) millones de pasajeros en el año dos mil nueve, y a decir de ASUR, controladora de las recurrentes, en su Reporte Anual dos mil nueve, que "no obstante que se puede llegar a Cancún [ciudad] ya sea por tierra, mar o aire, creemos que la mayoría de los turistas llegan por aire a través del Aeropuerto Internacional de Cancún", más aún, también se agrega en el documento citado que el "Aeropuerto Internacional de Cancún también atiende a turistas que visitan Riviera Maya, que se extiende al sur hacia las ruinas mayas de Tulum e incluye hoteles de Playa del Carmen, Tulum y Akumaf,.39 En suma, de acuerdo a ASUR, el aeropuerto de Cancún actualmente atiende a los turistas que llegan al corredor Cancún-Tulum. 40

36 Véase numeral 18 de la resolución recurrida. 37 1dem 38 1dem

39 Fuente: Expediente LI-04(02)-2010, Tomo Cinco, Foja 2627, tercer y quinto párrafo. 40 éase numerales 1 a 3 de la resolución recurrida.

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Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V.

Figura 1: Corredor Cancún-Tulum


Ahora bien el tema planteado en la delimitación del área geográfica en la resolución de la CFC y que motiva sus manifestaciones, consiste, conforme al artículo 12, fracción Il, III Y IV de la LFCE, en analizar si el Aeropuerto de Riviera Maya y Cancún serían opciones para las líneas aéreas que transportan a los turistas que llegan a la zona Isla Mujeres-Tulum, y también, si lo es para los pasajeros. Para responder estas cuestiones la CFC argumentó lo siguiente:

• Los aeropuertos atienden a las líneas aéreas, éstas a su vez ofrecen el servicio de transporte • 1 . 41 aereo a os pasajeros.

• La delimitación del área geográfica consiste en identificar el área en el cual se llevan a cabo las transacciones del servicio relevante, es decir, el área en el cual las líneas aéreas pueden encontrar alternativas viables económicamente, si en dado caso intentan cambiar de aeropuerto. 42

• Sobre lo anterior, la CFC también señala que los pasajeros juegan un rol importante. Por ejemplo, veamos el caso de un pasajero que ya decidió viajar a algÚll lugar del corredor CancÚll-Tulum, pero no ha decidido cómo llegar a ella. Si hay dos líneas aéreas A y B que le

\ !JÚ 41 Véase numeral 18 de la resolución. v \ re numeral 19 de la resolución.

11 Th~~woc=,~_",~,,",·,", ,.,~"''" ...".," , ".:~>oo .. ,


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llevan a su destino, y si A lo hace por el aeropuerto de CancÚll y la B por el aeropuerto de Riviera Maya, la pregunta es por cuál decide. La respuesta obvia es por la que le resulte mejor. El asunto es qué significa mejor para el pasajero.43

• A fin de dar respuesta a los cuestionamientos antes citados, la CFC con base en la LFCE, recurre a la doctrina económica y a las mejores prácticas sobre el tema.44 La CFC parte por identificar la distancia y el tiempo existente entre diversos destinos turísticos del corredor CancÚll-Tulum, y encuentra los resultados siguientes:45

.

OIST ANClA AEROPUERTO (KM) Localidad

Isla Mujeres

Cancún

Akumal

Tulum

CANCÚN

35

22

92

117

Fuente: Cuadro insertado en el inciso d. numeral 18, precedentes.

RMAYA

158

145

nEMPO AEROPUERTO (MINUTOS)

,CANCÚN RMAYA

• Nótese, que si un turista ha decido ir a Playa del Carmen, y éste procede de Barcelona, España, además, si hay dos líneas áreas A y B que ofrecen vuelos que llegan al aeropuerto de Cancún (A) y al aeropuerto Riviera Maya (B), lo que la CFC plantea es que si los precios de los pasajes son iguales, nuestro turista sería indiferente entre los aeropuertos citados para llegar a su destino.

Lo anterior es así, toda vez que Playa del Carmen es casi un punto medio entre los aeropuertos de Cancún y Riviera, ya sea si se toma en consideración la variable distancia o el tiempo. A esta idea la CFC lo identifica como un punto de indiferencia.46 En nuestro ejemplo, quiere decir

43 Idem

44 Por ejemplo: Civil Aviation Authority, Working Paper: "Empirical methods relating to geographic market definition", Noviembre de 2010. Referencia Electrónica: http://www.caa.co.uk/docs/5/ergdocs/2010 1111 EmpiricalMethods.pdf 45 Véase numeral 18 de la resolución.

\

' \ :\ 46 ~n . eoría e~onómica I.as situaciones ~e indiferencia. aluden a la idea. de que dada dos bienes A y B, si ambos \;\'~' satl cen una misma neceSidad, al consumidor le da lo mIsmo tener cualqUiera de ellas. I

[ G~_M.'X"'''='~._,~~",.W,,~~,. ~.oo,.w " "";~'OO~

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que el turista tendría que tomar cerca de ,mw"", ~" para llegar a su destino, ya sea si viene por CancÚll o Riviera Maya o recorrer casi • =rn~"",,~ km o ,m~",,= . km, Y en dado caso que se le dé a elegir un aeropuerto u otro para llegar a Playa del Carmen, cualquiera le resultaría lo mismo, es decir, sería indiferente.

Por otro lado, siguiendo con el cuadro, si nuestro turista elige ir a Cancún y dada la misma situación antes descrita, es decir, dos líneas aéreas (A y B) que ofrecen pasajes a precios iguales para llegar al aeropuerto de Cancún CA) y el otro a Riviera Maya (B), nuestro turista llegaría por Cancún, si estima que es mejor llegar en • . ="~",,.= I a su destino que hacerlo por Riviera Maya que le tomaría cerca de. -~~,,~~ l .

• Si indistintamente tomamos como referencia algún destino turístico que se ubique en el corredor CancÚll-Tulum, y si existen dos líneas áreas (A y B) que llegan desde un mismo lugar (Barcelona) hacia el aeropuerto de CancÚll y Riviera Maya, podemos establecer dos situaciones críticas. Primero, si los turistas optan por algún lugar entre Isla Mujeres y Puerto Morelos, preferirían llegar a su destino eligiendo el aeropuerto de CancÚll, dado que les tomaría menos distancia y tiempo que por el aeropuerto alterno. Segundo, si los turistas deciden algún lugar entre Puerto A venturas y Tulum, optarían por llegar a través del aeropuerto de Riviera Maya, dado que le tomaría menor tiempo y distancia que hacerlo por el otro aeropuerto. Este resultado se muestra en el siguiente gráfico. 47

Tiempo en minutos desde aeropuertos a lugares principales

200

150

100

50 • Aeropuerto Cancun

O • Aeropuerto Riviera Maya Vl e '" Qi e Vl ¡¡; E Q) .:> o ro ~ "O Q) ~ E :> Q) u Qi ro E :>

'" e ~ .. ::l :> ro o >~ e -'" 1-

~ U ~ ro ro Q) « a:: U > ro o « Vi .- o c.. .-

c..

Fuente: Cuadro insertado en el inciso e, numeral 19, consideración Décima Quinta de la resolución de las recurrentes.

• Con el resultado anterior, la CFC identifica el concepto de área de traslape. Esta consiste en el

~}~\ 47 ~. nse numerales 18 y 19 de la resolución.

1 76 o IRESPALOOIVIKYIDJN·AE\dgaJIRA·003·201 I'ResoluclOn RA-003·20 11 Fmal Pleno doc.

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área en el cual un turista podría ser indiferente entre dos aeropuertos para llegar a su destino. En este caso, se postula que Playa del Carmen es un área de traslape, toda vez que un turista que ingrese por el aeropuerto de Riviera Maya o Cancún, le tomaría llegar a su destino casi el mismo tiempo t ="ru= -' o en su caso recorrer casi la misma distancia.48

• Obsérvese que no se ha hecho alusión al tema al costo del transporte terrestre que las recurrentes mencionan como un fallo en el análisis de la CFC. Esto deriva del hecho de que los costos del transporte están asociados directamente con la distancia, dada una misma calidad y condiciones de la carretera. Mayor distancia implica mayor consumo de combustible y mayor tiempo de recorrido, bajo la misma calidad y condiciones de la carretera. Es decir, si las distancias son similares se presume que los costos de transportes tienden a ser similares, de allí la no pertinencia de su uso. Por lo demás, las recurrentes sólo especulan con el tema y no aportan prueba que sustente que el costo de transporte terrestre, a distancias iguales en la zona del corredor, se cobre a distintos precios o que eventualmente se vaya a cobrar sobre la base de d·" . 49 herentes preCIOS.

También las recurrentes han mencionado la posible ausencia de "facilidades" -no lo identifica, pero se presume que se refiere al autotransporte- indicando que podrían ser "sustanciales" y "determinantes" para configurar la zona de influencia. Al respecto, ASUR, controlador de las recurrentes, señala en su "Reporte Anual del año 2009" que el aeropuerto de Cancún atendió a cerca de 11 (once) millones de pasajeros durante el año dos mil nueve, éstos arribaron principalmente al corredor Cancún-Tulum ¿Cómo se han trasladado dichos pasajeros a cada uno de sus destinos? Obviamente, hay una oferta del autotransporte público que permite el traslado de tan importante número de pasajeros en los diversos puntos del corredor de cerca de 130 (ciento treinta) km y no se presume que hubiese impedimento para que dicha oferta también se comparta entre el aeropuerto de Riviera Maya y cualquier destino del corredor. Las propias recurrentes en información aportada a esta CFC, relativa a su estudio de mercado para participar en el Concurso, no mencionan limitación alguna sobre el tema del autotransporte en el corredor.

• Volviendo al tema del área de traslape, una vez identificado a la zona de Playa del Carmen como punto intermedio, la CFC señala que en dicha zona se asienta cerca del .~~w".,,= la oferta hotelera del corredor Cancún-Tulum, por lo cual se puede asumir que allí se concentra el :rrw" "",=

de turistas del corredor. 50

Ahora bien, debe señalarse que la concesión materia del CONCURSO es por 50 (cincuenta) años y con posibilidad de una renovación por un período similar: En este contexto, debe

48 Véanse numerales 19 a 23 de la resolución. 49 Idem 50 Id

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considerarse el desarrollo futuro del corredor a fin de dimensionar el tamaño del mercado afectado.

Al respecto, en información presentada a esta CFC sobre el desarrollo futuro del corredor CancÚll-Tulurn, las recurrentes señalaron básicamente que Cancún ya casi ha agotado su crecimiento como zona turística. Hacia el año dos mil veinticinco, las recurrentes pronostican que la zona Riviera Maya crecerá más que Cancún. Lo anterior quiere decir que, en el mediano y largo plazo, Riviera Maya adquirirá una mayor importancia; es decir, tendrá un mayor peso relativo que Cancún en el corredor. Por otro lado, información disponible en el expediente del Concurso, muestra que de los lugares que componen Riviera Maya, la zona de Playa del Carmen crecerá más que cualquiera de otras zonas.

Lo anterior sirve para afirmar que la importancia de Playa del Carmen, crecerá en el futuro, pudiendo concentrar más ~'~D;'; - de turistas.

• En su resolución, inciso f, numeral 17, consideración Décima Quinta, la CFC se refiere al tema antes reseñado, destacando principalmente la importancia relativa de Playa del Carmen en el mediano y largo plazo en el corredor Isla Mujeres-Tulum, respecto a la oferta hotelera.

• Aunado a lo anterior, la CFC sostiene en el numeral 17, consideración Décima Quinta de su resolución, que la evidencia empírica sobre el tema del traslape, sugiere que para el caso de los pasajeros de ocio (turistas), el área de influencia de un aeropuerto se puede extender hasta dos horas. Ello quiere decir que los pasajeros de ocio estarían dispuestos a tomar un tiempo de hasta 2 (dos) horas de viaje entre su lugar de destino y el aeropuerto. A partir de este criterio se puede delimitar un área de influencia de un aeropuerto, para posteriormente, evaluar algún traslape que pudiera existir con otro aeropuerto. Es en este contexto que la CFC estima que un pasajero que se ubique en el corredor Isla Mujeres -Tulum podría optar indistintamente por el aeropuerto de CancÚll y Riviera Maya, dado que desde cualquier punto de dicho corredor podría al menos tomar 2 (dos) horas para llegar a su destino.

• Así, las anteríores consideraciones constituyen los elementos base que permiten concluir que las áreas de influencia de los aeropuertos de Riviera Maya y de Cancún pudieran extenderse hasta dos horas como máximo, como se aprecia en la figura siguiente:

[ESPACIO EN BLANCO]

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Respecto a los argumentos ofrecidos por las recurrentes en el numeral 125 de su escrito, en cuanto a que " ... la tarifa aeroportuaria representa un porcentaje mínimo dentro del esquema de costos del turista ... " y que, en consecuencia, " .. . es dificil o prácticamente imposible pensar que sea exclusivamente éste, y no los demás componentes, el que sirva como base para determinar cuál será su destino de viaje", resulta necesario recordar, como lo estableció con claridad la resolución recurrida, que los usuarios del aeropuerto no son exclusivamente los pasajeros sino pasajeros, agentes comerciales y los operadores aéreos, es decir las líneas aéreas. En efecto, la resolución recurrida señaló:

"( ... ) 8. Los aeropuertos suelen generar sus ingresos principalmente de la venta de un conjunto de servicios que ofrecen a los transportistas y operadores aéreos, a los pasajeros, y a otros agentes que desarrollan actividades comerciales en su interior5

/.

9. Para el caso de los transportistas y operadores aéreos, el aeropuerto ofrece una serie de servicios que permiten el aterrizaje, estancia, despegue de las aeronaves, y aquellos otros que permiten, por ejemplo, el abordaje y descenso de pasajeros de una aeronave. En el

esolución en el expediente LI-04(02)-201O, Numeral 8, Página 8.

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caso de los pasajeros. aquéllos servicios que permiten el acceso y retiro del edificio terminal y de su estancia al interior de ésté2

.

La administración de los aeropuertos señalados por operadores distintos estimularía a cada uno de estos a mejorar servicios y atraer nuevos operadores. afin de promover el tráfico a su propio aeropuerto, mientras que la operación conjunta limitaría ese incentivo en la medida en que ello afecta el tráfico y la rentabilidad del otro aeropuertoS3

•

54. De resultar ganador del CONCURSO ACA-SAS, la participación de nuevos agentes económicos que podrían propiciar la competencia en los aeropuertos. se estaría cerrando. En este contexto, la competencia en un mercado propicia que los precios de los servicios sean eficientes, que las decisiones de inversión guarden correspondencia con el mejor uso alternativos de los recursos, que la oferta de los servicios mejoren a través del tiempo v que se desarrollen innovaciones tecnológicas, en suma, elementos que benefician al usuario.

En el caso del mercado aeroportuario, la permanencia de un solo agente económico en el mercado relevante que controle dos aeropuertos. es decir un monopolio. puede resultar en una pérdida de oportunidad para propiciar las bases de un mercado más disputado. que propicie una mejora en precios v servicios que beneficie a los usuarioi4

. ( ••. )"

Como se concluye de la argumentación contenida en la resolución recurrida recién citada los servicios brindados por el aeropuerto no consisten solamente en servicios al pasajero sino a los operadores aéreos y a los arrendatarios de espacios comerciales en el mismo aeropuerto. En consecuencia, resulta evidente que la mejora en la oferta de servicios finales a los pasajeros requiere de la interacción de términos y condiciones a los tres grupos antes citados -la tarifa cargada al pasajero por el uso de las instalaciones, pero también los términos y condiciones negociados con los operadores aéreos y los agentes comerciales oferentes de servicios en el aeropuerto. De poco serviría ofrecer menores tarifas al usuario final si condiciones más rígidas a las aerolíneas disminuyesen la cobertura y frecuencia de vuelos o elevasen sus costos. Del mismo modo, de poco serviría ofrecer menores tarifas al usuario final si se impusieran condiciones más onerosas a los comercios o a los oferentes de servicios de transporte terrestre en el aeropuerto que repercutieran en los precios o en la oferta de distintos servicios al pasajero. En consecuencia, el servicio que recibirá el pasajero, tanto en términos de calidad de los servicios, como la gama y frecuencia de vuelos, dependerá de las negociaciones que puedan establecer los operadores comerciales y aéreos con el aeropuerto. Resulta inadecuado suponer que la importancia de los servicios aeroportuarios se refleja en la mera participación de la TUA en el gasto del turista.

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La resolución sostuvo que " .. .la competencia en un mercado propicia que los precios de los servicios sean eficientes [a todos los usuarios, en este caso, no solo a los pasajeros, sino también a operadores comerciales y a operadores aéreos], que las decisiones de inversión guarden correspondencia con el mejor uso alternativos de los recursos [efecto de la presión competitiva más que de un marco regulatorio rígido], que la oférta de los servicios mejoren a través del tiempo [no solamente servicios al pasajeros sino también a las líneas aéreas] y que se desarrollen innovaciones tecnológicas, en suma, elementos que benefician al usuario [a todos ellos] ... ". Las comparaciones parciales de precios o servicios a sólo uno de los grupos de usuarios no desacreditan las conclusiones de la resolución. La existencia de poder de mercado no solo se reflejará en cargos directos al usuario más elevados sino en un servicio más restringido a las aerolíneas que limitarían su posibilidad de ofrecer servicio en el aeropuerto, restringiendo el servicio final al usuario. Con relación a ello, cabe reiterar la cita previa, " ... (l)a administración de los aeropuertos señalados [Cancún y Riviera Maya) por operadores distintos estimularía a cada uno de estos a mejorar servicios y atraer nuevos operadores [líneas aéreas], a fin de promover el tráfico a su propio aeropuerto. mientras que la operación conjunta limitaría ese incentivo en la medida en que ello afecta el tráfico y la rentabilidad del otro aeropuerto". De forma reiterada en su escrito, las recurrentes califican como dogmática esta posición. No obstante, debe señalarse que el mandato que impone la Ley a la Comisión, en especial en procedimientos como el que se recurre, es precisamente evitar concentraciones que contraríen el interés público.

Por otra parte, las mismas recurrentes, en el apartado n, inciso D, de su escrito de recurso de reconsideración, reconocen implícitamente la necesidad de analizar conjuntamente la TUA y los precios por los servicios aeroportuarios. No obstante, como se demostró previamente en detalle, los datos ofrecidos por las recurrentes resultan parciales e incompletos y, del análisis de la Tarifa Máxima Conjunta, se desacredita la baja en los costos de los servicios que las recurrentes intentan aducir. Adicionalmente, no corresponde a la Comisión calificar o evaluar cierto nivel de precios sino prevenir condiciones de concentraciones que pudieran otorgar poder de mercado al operador de una concesión.

En conclusión, si bien la TUA puede constituir una fracción limitada del gasto del viajero, la existencia de poder de mercado del operador aeroportuario afecta al usuario por su efecto sobre la oferta de servicios aéreos y la oferta de servicios comerciales. Por ello, su argumento, al no combatir el conjunto de tales consideraciones, resulta inoperante.

ii) Aeropuerto de Chichen Itzá y ámbito geográfico delimitado por la CFC

Las recurrentes en los numerales 126 a 137 manifiestan que la CFC omitió considerar al aeropuerto de Chichen Itzá en la delimitación del ámbito geográfico del mercado. En particular en

TI n eral 126, manifiesta que la CFC "descarta de su análisis a Chichen Itzá como un

\),v~ a" 'PU"lo can'¡ que pOlenda/menlc pud'cca camp"" el Ampu"la de Cancún", _'""do Wlli

~ 81 l / D IRESPALDO\VIKY\DJAJ·AE\dga]'RA·003-201 IlResoluclón RA-003-20Il Fmal Pleno docx

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supuesta contradicción en el análisis de la CFC en relación al criterio de 2 (dos) horas sostenido por la CFC. En los numerales 127 a 128 aduce que las distancias entre los aeropuertos de Chichen Itzá y Tulum, así como de CancÚD y Riviera Maya son similares, por lo que supuestamente deberían de considerarse como parte del mismo mercado.

En los numerales l33 a l36, manifiesta supuestas ausencias argumentativas por parte de la CFC al omitir al aeropuerto de Chichen Itzá como parte del mercado, señalando situaciones como que si los turistas están dispuestos a ir desde CancÚD a visitar la zona arqueológica de Chichen Itzá, porque no estarían dispuestos a viajar desde Chichen Itzá a Tulum. También, señalan las recurrentes que la CFC omite indicar la existencia de zonas de traslape entre Chichen Itzá y CancÚD o entre Chichen Itzá y Tulum, hechos que de considerarse el aeropuerto de Chichen Itzá podría disciplinar a los aeropuertos de Riviera Maya y Cancún.

Por otro lado, en los numerales l30 a l32, las recurrentes señalan que la CFC no consideró el futuro desarrollo en materia de infraestructura carretera entre Chichen Itzá y Tulum, con el supuesto objetivo de "consolidar el turismo entre estos dos polos". Así también mencionan en el numeral 131 que, dada la importancia de la Península de Yucatán como zona turística, "no debería sorprender que, si la demanda de vías de comunicación y medios de transporte lo requiere, éstos se desarrollarán rápidamente". También cuestionan las recurrentes, cómo es que aÚD sin existir un desarrollo de infraestructura carretera, la CFC 'justifica su conocimiento de las necesidades de los pasajeros aéreos y por qué, a su juicio, un recorrido por zonas arqueológicas no es una de éstas".

Respecto a las manifestaciones de las recurrentes cabe precisar que el asunto analizado por la CFC corresponde esencialmente a evaluar si, de resultar ganadoras de la licitación, las recurrentes podrían generar los supuestos previstos en el artÍCulo 17 de la LFCE. 55 Así, de lo que se trata es de dimensionar la existencia de algún aeropuerto que pudiera disciplinar al aeropuerto de Riviera Maya si este fuera un monopolio, lo que la CFC sostiene es que dicho aeropuerto es Cancún y no Chichen Itzá. Por lo que si Cancún y Riviera Maya fueran controlados por un mismo agente económico -las recurrentes- no tendrían en el aeropuerto de Chichen Itzá un competidor que lo pudiera disciplinar. Al respecto, en la resolución recurrida se señaló lo siguiente:

55 ARTÍCULO 17. En la investigación de concentraciones, la Comisión habrá de considerar como indicios de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, que el acto o tentativa: 1. Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; !l. Tenga o pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos, o impedirles el acceso al mercado relevante, y III. Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho acto o tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo

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"( ... ) 28. En relación a otras posibles alternativas aeroportuarias, cabe señalar que el aeropuerto internacional de Chichén Itzá se localiza a 13 1 kms. de Tulum, trayecto que se recorre en un tiempo mayor a 2 horas; sin embargo, un tramo importante de la carretera que conecta Chicbén Itzá y Tulum está clasificado como rural, y no cuenta con un sistema de transporte terrestre regular adecuado a las necesidades de los pasajeros aéreos. Ahora bien, dada la ubicación del aeropuerto de Chichén ltzá y la distancia que se recorrería al menos para acceder a la zona de Playa del Carmen, el tiempo de transporte cercano a las 3 horas, y las serias limitaciones respecto a las vías de comunicación hacia Tulum, no se estima que dicho aeropuerto sea una alternativa viable a Riviera Maya para acceder al área de influencia del aeropuertos de Riviera Maya, por lo que tampoco se considera que el aeropuerto de Chichén Itzá ejerza presión competitiva en el área en análisis.

Ahora bien, a fin de responder las manifestaciones de las recurrentes se inserta un gráfico de los tres aeropuertos. Además, se agrega el siguiente cuadro de distancias y tiempos entre cada uno de los aeropuertos que se comentan.

LoCALIDAD CANCÚN

Isla Mujeres 35

Cancún 22

Akumal

Tu1um

Distancias

RMAYA

158

145

35

15

200

187

155

132

CHICHEN [TZÁ

169

149

161

147 Fuente: Cuadro en el d, numeral 18, consideración Décima Quinta de la resolución recurrida más información de Chichen /tzá adoptando la modificación planteada en párrafos precedentes de esta resolución respecto de la distancia de Isla Mujeres al aeropuerto de la Riviera Maya, el cual se obtuvo a su vez de la siguiente Fuente: El tiempo de traslado fue obtenido del Estudio preliminar de mercado para el Aeropuerto de Riviera Maya, Información presentada por ACA-SAS, foja 2536 radicada en el Expediente L1-04(02)-201O y la información sobre distancias de Google maps. Referencia electrónica: http://maps.google.com.mx'6f

De la figura e información presentada se obtiene lo siguiente:

56 Para la estimación de la distancia entre destinos turísticos se utilizó la herramienta "maps" de Google. Lo anterior es as! porque permite id ificar las distancias desde los aeropuertos de Cancún, Riviera Maya y Chichen Itzá a dichos destinos de una manera

\ 1 • más pr "sá que la herramienta "Traza tu ruta" de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. herramienta que solamente \¡U\ distin é a "ciudades" como criterio de búsqueda.

t ' ".,,,,,_~'''~'N-~''',.~,-., ,~~., .. AA-OO'-'"" ",!J"=~.

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• Como se ha sostenido en la resolución de la CFC, --consideración Décima Tercera, numeral 1 a 3 de la resolución-, en la zona de CancÚll y Riviera Maya se localiza la oferta hotelera a los turistas que proceden actualmente por el aeropuerto de CancÚll. Esta oferta, en cantidad y calidad, no se detecta entre Chichen Itzá y Riviera Maya, tampoco entre Chichen Itzá y CancÚll.

• La CFC ha sostenido en la --consideración Décima Quinta, numeral 28 de su resolución- que la distancia entre Chichen Itzá-Tulum es superior a ciento treinta km, en una zona en la cual no hay oferta hotelera significativa, y que es superior a la distancia CancÚll-Tulum, con el agregado de que en esta última se localiza la oferta hotelera que buscan los turistas. Ahora bien, si consideramos la variable tiempo, Chichen Itzá-Tulum se recorre en 2 (dos) horas y 27 (veintisiete) minutos, y CancÚll-Tulum en 1 (una) hora 40 (cuarenta) minutos. En el supuesto más extremo, si dado el caso de que un turista que se alojara en Tulum ¿qué opciones distintas del aeropuerto de Riviera Maya tiene? La CFC sostiene que podría ser Cancún y no Chichen Itzá, básicamente porque está a un tiempo inferior a las 2 (dos) horas que la CFC estima como tolerable para un turista. 57

Ahora bien, con los elementos antes señalados, procedemos a analizar las manifestaciones de las recurrentes.

• Las recurrentes hacen una interpretación equivocada sobre el tema al señalar a "Chichen Itzá como un aeropuerto con el que potencialmente pudiera competir el Aeropuerto de Cancún". Como se advierte en el análisis anterior, no se trata de encontrar a un agente que discipline a Cancún, sino a Riviera Maya, dado que el objeto de la licitación es Riviera Maya y se trata de analizar el efecto sobre dicho aeropuerto.

• Las recurrentes plantean en los numerales 127 a 128 que por el hecho de que las distancias entre los aeropuertos de Chichen Itzá-Tulum y Cancún-Riviera Maya sean similares, los aeropuertos citados deberían de considerarse como parte del mismo mercado. Esta apreciación, parte de una interpretación equivocada de cómo la CFC ha delimitado el área de influencia de un aeropuerto. Como se ha explicado anteriormente, si un turista elige como destino cualquier punto entre Cancún y Riviera Maya, siempre le tomaría más de 2 (dos) horas si elige el aeropuerto de Chichen Itzá para llegar a su destino, tiempo que lo ubica fuera del límite tolerable por un pasajero de ocio.

• En los numerales 133 a 136, las recurrentes aluden al tema del traslape que podría haber entre Chiche Itzá y Riviera Maya, ciertamente, hay un traslape, pero su contenido es vacío. Es decir,

57 Civil Avia/ion Au/hority, Working Paper: "Empirical methods relating to geographic market definition", Noviembre de 2010. Referencia Electrónica: http://www.caa.co.u.kfdocs/5/ergdocs/201 OllllEmpiricalMethods.pdf

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entre Chichen Itzá y Riviera Maya no se identifica una oferta hotelera como la del corredor Cancún-Tulwn. Como el mismo ASUR, controlador de las recurrentes, ha señalado, casi la totalidad de pasajeros que llega por el aeropuerto de Cancún se hospedan en el corredor CancÚll-Tulum, dé allí los casi cerca de _ ==;"m= ; de pasajeros que pasan por Cancún.

• Por otro lado, entre los numerales 130 a 132, las recurrentes manifiestan que la CFC no tomó en cuenta los posibles desarrollos carreteros entre Chichen Itzá y Tulum, hecho que supuestamente llevaría a consolidar el turismo entre los dos lugares citados. En este tema, las recurrentes no aportan algún elemento que permita inferir que dicho evento pudiera suceder. Además, de las manifestaciones de su escrito con motivo de su solicitud de opinión favorable, se observa que las recurrentes en ningún momento señalaron dicha posibilidad.

Sobre este punto, no deja de llamar la atención que en los trámites que deben llevar a cabo para la actualización de su Programa Maestro de Desarrollo del periodo 2009-2023 del Aeropuerto de Cancún, S.A. de C.V. ante SCT, para efectos de pronosticar la demanda de pasajeros que debe atender, las recurrentes no consideran al aeropuerto de Chichen Itzá como un agente que pudiera alterar su demanda; más aÚll, ni siquiera es citado en su estudio preliminar para participar en el concurso de mérito. Esta omisión, obviamente se debe a que las recurrentes no lo perciben como un competidor; de lo contario deberían de considerarlo en sus pronósticos de demanda, hecho contrario a lo que pretenden sostener en su escrito.

En virtud de lo anterior, lo alegado por las recurrentes resulta infundado.

iii) "Competencia por Destino" y Mercado Relevante

Las recurrentes manifiestan, principalmente en los numerales 137 a 145, que la CFC omite considerar el tema de la "competencia por destino". Es decir, que "los aeropuertos compiten en la oferta turística de destinos de playa o destinos arqueológicos a nivel internacional" (numerales 137, 140 Y 144). Las recurrentes pretenden plantear que el destino de playa Cancún-Riviera Maya, compite con otros destinos, como por ejemplo "Los Cabos, Acapulco, Puerto Escondido f. . .} una playa del Caribe f. . .} Aruba, Las Bahamas, o las Islas Vírgenes" (numeral 144). En este contexto, las recurrentes infieren que los servicios aeroportuarios del aeropuerto de Riviera Maya "pueden llegar a ser sustituidos por los servicios aeroportuarios de otros aeropuertos en otras ubicaciones por lo que la definición del mercado relevante debió ser más amplia" (numerales 138-140).

Lo anterior constituye una apreciación errónea sobre el mercado relevante. Es pertinente aclarar que el objeto de la licitación es sobre un aeropuerto; los servicios que son materia del mercado son los denominados servicios aeroportuarios; los usuarios directos del servicio son las líneas aéreas y los usuarios indirectos o relacionados son los pasajeros. Las recurrentes pretenden extender la cadena de servicio hasta las decisiones primarias del pasajero; es decir, a la decisión de destino de

i~"'·OOW"~M'"'''~''~''' ,.~",~".~,, ' "!'"""'""

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un turista, soslayando que el servicio relevante se relaciona con la actividad de un aeropuerto y no con la decisión de destino que lleva a cabo un consumidor o turista.

Sobre este tema la CFC señaló básicamente, en los numerales 18 y 19 de la condición Décima Quinta de la resolución, lo siguiente:

"18. Por lo general, la determinación del ámbito geográfico analiza la ubicación de fuentes alternas de abasto que podría tener un usuario si eventualmente una empresa hipotética decide incrementar el precio. En el caso de un mercado de servicios aeroportuarios, cabe analizar si usuarios directos o indirectos del aeropuerto objeto del Concurso pudieran tener algún aeropuerto alterno para satisfacer su demanda. Esto es, si una línea aérea puede acudir a otro aeropuerto o si un pasajero estaría dispuesto a elegir otro aeropuerto para su viaje.

19. En los mercados aeroportuarios, los aeropuertos suelen tener como usuarios principales a las líneas aéreas y a los pasajeros; en este sentido, las presiones competitivas que pudiera tener un aeropuerto en particular, depende de la disponibilidad de alternativas para una línea aérea y en su caso también de los pasajeros r .. .]"

De lo señalado, se resalta el hecho de que su análisis consiste en evaluar el efecto de un aumento en los precios de los servicios aeroportuarios. En este contexto, la demanda de servicios aeroportuarios puede verse afectada por dos posibles efectos: un efecto directo que puede inducir a las líneas aéreas a cambiar de aeropuerto, y otro efecto indirecto que podría afectar a los pasajes aéreos y que motiven a los pasajeros a cambiar de aeropuerto, manteniendo el destino del pasajero.

Finalmente, las recurrentes, en el numeral 146, concluyen señalando que las posibilidades reales de generar competencia entre los aeropuertos de Riviera Maya y Cancún "son muy limitadas" y que Chichen Itzá podría en un "futuro cercano convertirse en una alternativa para acceder a la Riviera Maya". Sin embargo, estas afirmaciones carecen de total sentido como a continuación se explica.

Las recurrentes han manifestado en su escrito a la CFC, y su controladora, ASUR, en su Reporte Anual 2009, que el aeropuerto de Riviera Maya le quitará clientes a CancÚll. El único modo de que ello suceda es porque estima a Riviera Maya como rival o competidor. Por ello resulta una contradicción que afirme ahora que la posibilidad de competencia entre los aeropuertos es muy limitada, porque si fuera cierto, Riviera Maya no afectaría a Cancún.

Además, las recurrentes reconocieron la sustitución entre el Aeropuerto de CancÚll y el de Tulúm desde que presentaron su solicitud de opinión favorable, tal como se aprecia de las siguientes transcripciones, visibles a páginas 9, 36 y 37 de su escrito:

"(oO.) se puede concluir que los servicios aeroportuarios que se prestan en la zona denominada Rivera Maya, hoy en día, no tienen sustitutos, sin embargo la construcción de un aeropuerto

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en el Municipio de Tulum, Quintana Roo, a 101 kilómetros del Aeropuerto Internacional de Cancún y a 61 .8 kilómetros de distancia del Aeropuerto de Cozumel, todos sirviendo a un mismo mercado, como se describe más adelante . Los estudios elaborados para la SCT con motivo de la licitación, señalan que se considera como un competidor, que ofrecerá servicios sustitutos. Confonne a lo anterior, es importante recalcar que el hecho de que el Aeropuerto de Tulum inicie operaciones, no implicará necesariamente el crecimiento de pasajeros en la zona, sino más bien la distribución de los que actualmente utilizan el Aeropuerto de Cancún para llegar a cualquiera de los destinos de la Riviera Maya."

No obstante lo anterior y en casos muy específicos, la prestación temporal y geográfica precisa de los servicios aeroportuarios puede dar lugar a mercados traslapados cuando se habla de utilizar el aeropuerto como un medio y no un fin en sí, ante 10 cual los usuarios de los servicios aeroportuarios tienen la posibilidad de acudir a otro aeropuerto para llegar, de fonna eficiente, al destino preestablecido, generando una competencia entre aeropuertos que enfrentan un mismo mercado. Un aeropuerto de conexión en general compite por una región. Por lo anterior, es importante analizar la naturaleza de los aeropuertos y su vocación, en el caso particular que nos ocupa, se puede decir que será un aeropuerto de "destino con vocación turística', esto nos lleva a que no es adecuado en algunos casos aislar el servicio exclusivo del aeropuerto, siendo este un medio para alcanzar un destino o un servicio posterior, bajo este pensamiento, se puede inclusive pensar que el bien substituto se encuentre en: el Aeropuerto de Puerto Vallarta, Acapulco, Jamaica, Cuba o en algunos casos hasta lugares más remotos, ya que el bien sustituto (aeropuerto) fonna parte de una cadena de servicios de un concepto llamado "vacación a un destino turístico" . Ejemplo de esto se observó durante el cuarto trimestre de 2005 y parte del año 2006 para el Aeropuerto de Cancún, donde la demanda de un aeropuerto aumentó (no por aumento en el precio del aeropuerto, sino por la falta de capacidad hotelera), siendo ejemplo de esto los siguientes destinos: Los Cabos, Puerto Vallarta, Acapulco, Jamaica, República Dominicana en los cuales la demanda aumentó en fonna importante para ellos, derivado de una falta de capacidad hotelera. Al concentrarse en la ubicación geográfica específica de la región, tenemos hoy los siguientes aeropuertos, en donde se muestra la distancia en línea recta a la ubicación seleccionada para el aeropuerto de la Riviera Maya: Aeropuerto de Cozumel que se encuentra a 62 kilómetros, Aeropuerto de Cancún que se encuentra a 101 kilómetros, Aeropuerto de Chichen Itzá que se encuentra a 104 kilómetros y Aeropuerto de Chetumal que se encuentra a 221 kilómetros. Con base en lo anterior, se puede concluir que los servicios aeroportuarios que se prestan en la zona denominada Rivera Maya, hoy en día, no tienen sustitutos; sin embargo la construcción de un aeropuerto en el Municipio de Tulúm, Quintana Roo, a 101 kilómetros del Aeropuerto Internacional de Cancún y a 61 .8 kilómetros de distancia del Aeropuerto de Cozumel, podría ofrecer ser un substituto de los aeropuertos en la región, pero habrá que probarlo una vez que el mismo sea construido y se encuentre en operación . Es importante también recalcar, el hecho de que el Aeropuerto de Tulúm inicie operaciones, no implicará necesariamente el crecimiento de pasajeros en la zona, sino más bien la distribución de los que actualmente utilizan el Aeropnerto de Cancún para llegar a cualquiera de los destinos de la Riviera Maya, el Aeropuerto de Chichen Itza que inició operaciones en Junio

2000 y que podemos decir se encuentra a la misma distancia de Tulúm de lo que se

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encuentra el Aeropuerto de Cancún, transportó durante el año 2009 menos de 2 mil pasajeros en comparación con los 11.3 millones transportados por el Aeropuerto de Cancún o los 446 mil transportados por el aeropuerto de Cozumel. ( ... )"

Al respecto es de señalarse que no obstante la constante referencia que hacen las solicitantes a los Aeropuertos de Chichen Itza y Cozumel, en la resolución se sostuvo que éstos se excluyen de la dimensión geográfica en virtud de la distancia y tiempo de transporte, en el caso del primero, las limitaciones de las vías de comunicación hacia Tulum, y en el caso del segundo, los problemas de logística derivados de la demanda de transporte marítimo y terrestre, por lo que no se le considera una alternativa para acceder al área de influencia de Cancún y Riviera Maya.

Adicionalmente, resulta inadecuado comparar el corredor CancÚll-Tulúm con el corredor Chichen Itza-Tulúm, en vista de las diferencias en densidad de usuarios del transporte aéreo y de la ausencia de un traslape significativo (a menos que se esté pensando que la población de Valladolid puede constituir esa masa critica).

Peor aún resulta que las recurrentes afirmen que Chichen Itzá será un competidor, cuando ni siquiera ASUR, lo considera en los Planes Maestros de Desarrollo del aeropuerto de Cancún para el periodo 2009-2023. Lo anterior de conformidad con lo señalado en la contestación al argumento contenido en los numerales 126 a 136 del escrito de reconsideración.

Sexta.- En su CUARTO agravio las recurrentes señalan que la CFC viola los artículos 14 y 16 de la Constitución, en relación con el artículo 13 de la LFCE y 11, 12 Y 13 del RLFCE, al realizar un análisis incorrecto del supuesto poder sustancial de mercado que detentan mis Representadas y, por ende, arribar a conclusiones carentes de la correcta fundamentación y motivación.


147.- Hacen el señalamiento general de que hay que considerar los argumentos de regulación sectorial establecidos en las Consideraciones A, B, C, D Y E.

148.- Que ya se demostró que la regulación sectorial se diseñó e incluyó en los títulos de concesión con el objeto de "prec/uír" el poder de mercado que pueda tener algún concesionario.

149.- Que a continuación revisan el análisis deficiente del poder sustancial con base en lo siguiente:

a.- Se sostiene que ACA es la única con participación Tulum-CancÚll y sería el único participante, lo que las recurrentes entienden como irrelevante y simplista, por no reconocer la competencia por

\;ll: // 88 ¿ . 1~} D~~W"'W"='N~'~.""~,~,",, 0_ •• , ,,~,~w,," .. " "" •. ~,

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destino; aunque ello no tiene trascendencia en ténninos del funcionamiento eficiente de los mercados y bienestar del consumidor, en virtud de la regulación.

b Y c.- En el tema de barreras a la entrada, las recurrentes admiten y señalan que no es sorprendente que existan tales barreras, tomando en cuenta que en industrias como éstas (sector aeroportuario) es común que lo más eficiente es que sólo exista un oferente. Asimismo, que no hay evidencia que pennita a la CFC afinnar que ACA tendrá mayores posibilidades de acceder a tierra, y lo acreditan con los supuestos "problemas" que tuvo ACA para ampliar sus instalaciones.

d.- Que la CFC no explica (i) cómo se van a generar mejores precios (cuando se ha demostrado que de hecho se generan ineficiencias derivadas del desperdicio de las economías de escala y dado lo cercado de la tarifa regulada a la de condiciones de competencia); (ii) en qué abona la competencia el hecho de que el servicio está regulado de tal manera que la autoridad sectorial está precisamente para garantizar la prestación eficiente de los servicios; (iii) qué agrega la competencia cuando los programas de inversión en los programas maestros tienen correspondencia clara con las proyecciones de demanda y son revisados y autorizados por la autoridad; (iv) por qué la competencia modificaría el comportamiento actual del Aeropuerto de Cancún en la operación cuando, en ausencia de esta competencia, se ha desempeñado bajo los más estrictos estándares de calidad, y (v) por qué sólo con la competencia de un aeropuerto cercano se puede generar innovación cuando su vocación de operador de otros aeropuertos y la competencia como destino internacional y con otros aeropuertos internacionales los obliga a adoptarlas.

150. A pesar de que sí se hace referencia a la regulación en ningún momento la CFC demuestra que ésta no sea efectiva ni que la supuesta competencia que busca generar podrá resultar en mejores condiciones para los mercados.

Los argumentos son infundados, por las siguientes razones:

Las recurrentes señalan que la CFC ha hecho un análisis "deficiente", "carente de la debida fundamentación y motivación" al aplicar los artículos relativos a la detenninación de poder sustancial. Las recurrentes se basan en que la CFC no reconoce la competencia por destino en la definición del mercado relevante y el rol de la regulación. Agregan también que si bien reconocen la presencia de barreras a la entrada en el sector aeroportuario, no están de acuerdo con segundo párrafo del numeral cuarenta y nueve de la resolución, en el cual se hace alusión a la reciente construcción de la segunda pista del aeropuerto de Cancún, señalando que a las ahora recurrentes no les fue fácil acceder al recurso tierra para efectos de su nueva construcción.

Al respecto, cabe señalar que no son correctas las apreciaciones de las recurrentes relativos al tema de competencia por destino y rol de la regulación, dado que se basa en argumentos imprecisos y

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carentes de fundamentación como se indicó en la respuesta a los Considerando A y B Y la respuesta al agravio tercero de esta resolución.

Por otro lado, en relación a las barreras a la entrada y el recurso tierra, cabe señalar que la apreciación de la CFC sobre el tema se deriva de considerar el artículo 13, fracción IV, de la LFCE, misma que dispone tomar en cuenta las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos. En este contexto la CFC estima que el recurso tierra es el insumo principal en un aeropuerto y que una empresa ya establecida en el mercado tiene mayores posibilidades de incrementar su capacidad de producción, dado que el recurso pudiera ser más accesible. En este contexto, es que la CFC anota como ejemplo la construcción de la segunda pista del aeropuerto de Cancún. Las recurrentes añaden que no le fue fácil adquirir terrenos, sin precisar detalle o temática alguna al respecto. No obstante lo anterior, el señalamiento de las recurrentes no desvirtúa lo expresado por la CFC, en el sentido de reconocer al recurso tierra como insumo principal y que se trata de un recurso que puede ser limitado. 58 Además, la afirmación de la tierra va en el sentido de que como titular de una concesión tienen preferencia para aumento de capacidad, lo cual no controvierten las recurrentes. 59

En conclusión, las aseveraciones de las recurrentes desarrolladas en la presente sección son infundadas.

Por lo que hace al párrafo 149, inciso d), se ha contestado en el apartado E, relativo a las Consideraciones de su escrito de recurso, por lo que téngase por reproducido por economía procesal.

Séptima.- En su QUINTO agravio las recurrentes señalan que la CFC viola los artículos 14, 16 Y 28 de la Constitución, en relación con el artículo 18 de la LFCE y 16 del RLFCE, al realizar un análisis incorrecto de las eficiencias que se podrán generar en el mercado.

Para tal efecto, refieren a su apartado de Consideraciones, Incisos A, B, C, D y E Y señalan que el Concurso, al desaprovechar las escalas, genera ineficiencias con las que deberá de cargar el concesionario y pasarlas a los usuarios.


151.- La Licitación, al desaprovechar las escalas, genera ineficiencias con las que deberá de cargar el concesionario y pasarlas a los usuarios.

58 V éanse numerales 46 a 49 de la resolución y en específico este último. 59 1 e ~:

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152.- Las ineficiencias creadas por el diseño del concurso hacen que cualquier ganancia en eficiencia pueda amortiguar los costos predecibles derivados del Concurso. Por tanto, no se deben menospreciar las eficiencias que puedan generar algún beneficio al consumidor, partiendo de la base que las posibilidades de generar condiciones eficientes de competencia son muy limitadas, y siendo que la adjudicación del concurso a las recurrentes no permitirá ejercicio de poder.

153.- La CFC omite considerar que los objetivos de calidad de ASUR, se logran con una operación eficiente y a precios razonables para el consumidor, y que al no haber efectos adversos a los consumidores o usuarios, no existen costos que sopesar contra los ahorros reales en costo y todo beneficio debe ser tomado en cuenta.

154.- Que en caso de que las recurrentes controlaran ambos aeropuertos SI se generarían eficiencias.

A excepción del numeral 152 y 153, que resultan inoperantes, en virtud de que, lo que pretenden combatir las recurrentes, son las bases de licitación, las cuales no forman parte de la resolución recurrida, tal como se ha sostenido con anterioridad, los demás argumentos son infundados, por las siguientes razones:

En principio, con relación al numeral 151, las recurrentes en ningún momento han demostrado que la adjudicación del concurso a ellas no permitiría ejercicio de poder de mercado. Por el contrario, la evidencia contradice lo afirmado por las recurrentes. Para dar cuenta de ello, basta con analizar la participación de mercado que las recurrentes obtendrían en el mercado (100%) y que en este escenario no enfrentaría la competencia en el mercado de ninguna empresa o agente económico que las pudiera disciplinar. La existencia de barreras a la entrada. El hecho de que la regulación impuesta sobre las recurrentes, en donde previamente se declaró que no existían condiciones de competencia, no ha impedido que esta imponga un precio elevado en comparación con los precios internacionales. El hecho de que el precio cargado le ha permitido obtener márgenes de ganancia elevados, situación contraria a una que se caracterice por ser competitiva.

Respecto del numeral 153, se señala que el dicho de las recurrentes es meramente enunciativo, ya que no aporta información que lo sostenga. No queda claro que las recurrentes operen eficientemente ya que no aporta información que lo demuestre ni es evidente que las recurrentes carguen "precios razonables". En cambio, la evidencia contradice lo dicho por las recurrentes, ya que los precios que carga en el Aeropuerto de Cancún están entre los "' ;.w,,.;,;; más altos de entre los países miembros de la OCDE, si se considera el Poder de Paridad de Compra entre los mismos.6o

60 Véa e la tabla denominada "Cargos Aeroportuarios 2010 de una muestra de 50 aeropuertos internacionales" citada terioridad.

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Las recurrentes tampoco demuestran que las eficiencias, basadas en calidad del servicio, se vayan a trasladar del aeropuerto de Cancún al nuevo aeropuerto ni que las eficiencias de las que hablan vayan a superar el efecto negativo al proceso de competencia que implica el hecho que sólo una empresa opere en el mercado. En ese sentido, las recurrentes tampoco demuestran que no hay "efectos adversos" a los consumidores o usuarios. Al respecto, en la resolución recurrida con relación a las eficiencias se señaló lo siguiente:61

"( ... ) EFICIENCIAS

Vigésima Quinta. Elementos sobre eficiencia (Artículos 33 bis 1, fracción IlI; y correlacionado arto 18, fracción V, de la LFCE)

56. El artículo 33 bis 1 de la LFCE, en su párrafo I1I, establece que para emitir la opinión correspondiente a un participante en una licitación, serán aplicables los artículos 17 Y 18 de la citada Ley, en lo conducente. En ese contexto, la fracción V del artículo 18 de la LFCE, establece que para determinar si una transacción relativa a una concentración debe ser impugnada, deben considerarse los elementos que aporten los agentes económicos para acreditar la mayor eficiencia del mercado derivado de la transacción correspondiente, y que las mismas incidan favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia, de conformidad con lo que al efecto establezca el Reglamento de la citada Ley, en las fracciones 1 a V de su artículo 16.

57. La CFC solicitó a los interesados que explicaran las aportaciones posibles al bienestar del consumidor que se derivarían de la adjudicación del objeto del CONCURSO, indicando si las mismas superarían de forma permanente posibles efectos anticompetitivos.

58. ACA-SAS atendió la solicitud de la CFC en su escrito de solicitud de opinión62 sin presentar información que estableciera que, a partir de su obtención de la adjudicación del objeto del CONCURSO, obtendría ahorros en recursos, menores costos y gastos administrativos, o mejoras derivadas de la expansión de una red de infraestructura. ACA-SAS respondió a la solicitud de la CFC argumentando que las aportaciones al bienestar del consumidor, de obtener la concesión, serían calidad del servicio así como experiencia, efectividad y compromiso para enfrentar fenómenos naturales propios de la región. Al respecto, debe considerarse que ofrece un servicio de calidad con experiencia en la prevención y manejo de huracanes no es exclusivo de ASUR, ya que aquél también puede ser ofrecido por otros interesados en el CONCURSO. Por otro lado, para demostrar la calidad del servicio ACA-SAS se limitó a enunciar que obtuvo las calificaciones siguientes: i) primer lugar en calidad en el servicio en la región de Latinoamérica y el Caribe, y ii) mayor avance en el mejoramiento en el servicio al cliente en la región de Latinoamérica y el Caribe, iii) a nivel mundial, en la categoría de aeropuertos con niveles de operación de 5 a 15 millones de pasajeros anuales, obtuvo el tercer lugar en calidad del servicio. Con la información presentada por ACA-SAS, no queda claro que los beneficios derivados de capitalizar el conocimiento acumulado por la administración y la filosofía de servicio en el

~61 Vé '}Se páginas 24 a 26 de la resolución recurrida.

\". 62/ ediente LI-04(02)-201O, Tomo Uno.

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Aeropuerto de Cancún superará los efectos anticompetitivos que se derivarían en caso de ganar la adjudicación de la Concesión y de operar conjuntamente los aeropuertos de Cancún y de Riviera Maya.

59. Por otro lado, de lo analizado en la presente resolución, no se desprende que la operación y explotación por un agente económico de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya pudiesen generar eficiencias que resulten superiores a una situación de en la cual sean dos agentes distintos quienes operen los citados aeropuertos. Por ejemplo:

a) No se puede aludir a eficiencias en el manejo de inversiones como resultado de la operación conjunta de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya, ya que la inversión más importante, es aquélla utilizada para construir el segundo aeropuerto, y es de una magnitud común al resto de los participantes (al menos 2,700 millones de pesos).

b) Tampoco se puede hacer referencia a las economías de escala para justificarlas como un medio por el cual se pueda alcanzar eficiencia económica derivada de la operación conjunta. Los dos aeropuertos se ubicarían en lugares distintos, por lo que las facilidades (pista, edificio terminal) también se hallan en distintos lugares; entonces, no hay modo de generar economías de escala derivado de la operación conjunta de dos aeropuertos.

c) Otro aspecto para justificar eficiencia podría ser la coordinación de obras de mantenimiento y reparación entre los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya. Sin embargo, como ya se ha comentado, una situación competitiva genera incentivos para que los aeropuertos resuelvan individualmente sus desperfectos de la forma más eficiente posible. Adicionalmente, los artículos 41 y 44 del Reglamento de la Ley de Aeropuertos, obligan al concesionario a coordinarse con usuarios y autoridades en la ejecución de los trabajos de conservaclOn, mantenimiento y construcción menor, para garantizar la continuidad de los servicios aeroportuarios.

d) Las disminuciones potenciales de costos operacionales inherentes a la experiencia en el sector tales como la especialización no son exclusivas de un operador conjunto, toda vez que la competencia genera los incentivos adecuados para la especialización. ( ... )"

Más aún, las recurrentes afirman que "no existen "costos" que sopesar contra los ahorros reales en costo". Pero las recurrentes no se detienen a precisar a qué costos se refieren ni a aclarar cómo es que la adjudicación del concurso implica ahorros solamente en el escenario en el que el objeto del concurso le sea asignado a ellas mismas cuando desacreditan de entrada la construcción del aeropuerto de la Riviera Maya basándose en un argumento del desperdicio de las economías de escala, lo que hace que este argumento en particular sea inoperante.

155.- a) Respecto de'la eficiencia en el manejo de las inversiones no se considera que las recurrentes por su calidad crediticia y otros factores tienen capacidad de negociar excelentes condiciones y con ello reducir el peso de la deuda. Esto por supuesto se reflejará en el ofrecimiento de una mejor tarifa o TPUT;

b) La Comisión cancela indebidamente y de manera netamente argumentativa la posibilidad de que se generen eficiencias derivadas de las economías de escala. Su argumento se basa en el hecho

~J,~ de q los aeropuertos están situados en diferentes localidades;

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c) La Comisión subestima sin base, argumento o cuantificación alguna, los posibles ahorros en costo que pudiera significar la coordinación de obras. Estos son ahorros que pudieran tener un impacto importante en el bienestar del consumidor. La Comisión subestima esta ventaja, la coordinación entre aeropuertos es de especial relevancia, por ejemplo, en el caso de desastres naturales o emergencias. La coordinación entre aeropuertos conlleva altos costos de transacción. Si las partes que deben cooperar no están dispuestas a hacerlo, los costos serán aún mayores. En cambio, éstos pueden disminuir tratándose de partes que conozcan y entiendan las preocupaciones, necesidades, fortalezas y debilidades de la otra. Sólo así se facilita la negociación, la toma de decisiones y se requiere un menor monitoreo respecto a la ejecución de la decisión tomada.

d) Si bien la especialización es comÚll a los demás participantes, la especialización en la zona y en las especificaciones y requerimientos en la misma es exclusivo de las recurrentes, derivado de su experiencia en el manejo de aeropuertos en el Sureste.

156.- Ha quedado ya acreditado que el Aeropuerto de Cancún opera sobre bases de eficiencia y calidad inclusive comparado con sendos aeropuertos del mundo. Esto es, el Aeropuerto de CancÚll se caracteriza por su eficiencia operativa: a) Los servicios que el Aeropuerto de CancÚll presta son más baratos que los prestados por otros grupos aeroportuarios; b) Asimismo, el Aeropuerto de CancÚll ha sido reconocido por brindar servicios de mejor calidad que otros grupos aeroportuarios, hecho que no debe subestimarse aun cuando la variable calidad no puede cuantificarse; c) El Aeropuerto de Cancún cuenta con amplia experiencia en la negociación y desarrollo de nuevas rutas aeroportuarias, que se traducen en una mayor oferta para los consumidores

157.- Otros ahorros en costos que podrían tener impacto favorable en el costo operativo de los aeropuertos: a) Las áreas de apoyo administrativo pueden minimizarse al ser viable que brinden sus servicios para ambos aeropuertos, b) Habría una reducción de personal técnico y de reparación. Los especialistas prestarán sus servicios a ambos aeropuertos. Éstos integran un equipo reconocido a nivel nacional e internacional. Funciones de diseño de procesos, certificaciones, verificaciones aeronáuticas, implantación de sistemas operacionales, por mencionar algunas, podrán ser ejecutadas por el mismo personal en ambos aeropuertos; c) De igual forma, se generaría un esquema que permitirá menores costos unitarios de mantenimiento, IT y equipo de comunicaciones; d) El aeropuerto de Cancún dispone de instructores certificados en materia de segurídad que imparten cursos en esa materia en todos los aeropuertos del grupo. La capacitación del personal podrá llevarse a cabo de manera costo-eficiente si las recurrentes son quienes controlan el nuevo aeropuerto.

Por otro lado, las recurrentes dedican los numerales 155, 156 Y 157 a hacer un intento por justificar las ganancias que consideran podrían surgir de la operación conjunta de los dos aeropuertos en cuestión.

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Sin embargo, las afirmadaciones de las recurrentes en los numerales mencionados son inoperantes, ya que carecen de sustento. Para mostrar lo anterior, se procede a analizar las manifestaciones de las recurrentes, que por cuestiones de orden y claridad se agrupan en los siguientes dos temas:

i) La construcción del Aeropuerto de Riviera Maya desaprovecha las economías de escala.

ii) La operación conjunta de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya genera eficiencias aunque éstas no contrarrestan las ineficiencias que genera la construcción del aeropuerto de Riviera Maya.

Respecto al primer tema, la recurrente no demuestra que la construcción del Aeropuerto de Riviera Maya desaprovecharía las economías de escala. En principio, las recurrentes no presentan información que permita acreditar cuál es volumen de producción correspondiente a la escala mínima eficiente en el corto plazo de ninguno de los dos aeropuertos, por lo que no es posible afirmar que los mismos producirían un nivel de producción que les obligue a incurrir en pérdidas como resultado de la adjudicación del objeto de Concurso.

Por otro lado, las recurrentes no presentan información que permita determinar cuál es el volumen de producción que permite al aeropuerto de Cancún cubrir su costo promedio variable para poder determinar cuál es el volumen de producción en el que se agotan sus economías de escala en el largo plazo. Las recurrentes tampoco presentan información respecto al volumen de producción que permita cubrir el costo promedio variable del aeropuerto de Riviera Maya en el largo plazo.

Sin presentar la información referida, las recurrentes no pueden afirmar con sustento que la eficiencia del mercado se reduciría, ya que no establece un umbral del volumen de producción que determine a partir de qué nivel de producción es eficiente producir. Si no se determina el umbral mencionado, no se puede saber hasta qué nivel de producción el aprovechamiento de economías de escala es factible ni, alternativamente, bajo qué nivel se incurre en desperdicio de dichas economías. Por lo tanto, la conclusión de las recurrentes concerniente al desperdicio de economías de escala inherente a la construcción del nuevo aeropuerto en Riviera Maya no tiene sustento.

Por otro lado, en un estudi063 que analiza una muestra de 94 (noventa y cuatro) aeropuertos en Estados Unidos, se considera que las economías de escala en dichos aeropuertos desaparecen después de un umbral de tres millones de pasajeros.

63 Botasso, Ana y Conti, Maurizio; "An assessment on the cost structure 01 the UK Airport lndustry: Ownership OutcolJ!es and Long Run Cosl Economies" University olGenoa, enero de 2010, Pág 18. Refi ~ncia electrónica:

1/ ( D:\RESPALDO\VIKY\DJAJ-AE\dgajIRA-003-2011IResolución RA-003-2011 Fi~5plenO.dOCx

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De esta fonna, no existiría razón que justifique un desperdicio en economías de escala si asumimos como umbral de producción un nivel de ~~.~'''"~~, millones de pasajeros como el necesario para agotar las economías de escala a la par de la siguiente infonnación presentada por las recurrentes:

i) Las proyecciones de demanda de tráfico para el Aeropuerto de Riviera Maya,64 estiman niveles superiores a los tres millones de pasajeros a partir del segundo año de operación al dos mil dieciséis.

ii) El aeropuerto de CancÚll transportó en dos mil ocho un total de pasajeros superior a los '~"~':U'B' . millones, mientras que en dos mil nueve superó los -'O;'"''''"W ' • millones. 65

iii) Las proyecciones de demanda para el aeropuerto de CancÚll presentadas por las recurrentes en el Programa Maestro de Desarrollo se ubican en niveles superiores a los

" 'mo",,,= millones de pasajeros a partir de dos mil diez, llegando hasta • :m~~",,,~

I mmm,,, .. millones de pasajeros en dos mil veintitrés.

La infonnación citada hace razonable un escenario en el que la cantidad de pasajeros proyectada en ambos aeropuertos es suficiente para agotar las economías de escala de ambos aeropuertos. En ese sentido, el tamaño del mercado es suficientemente grande como para que los dos aeropuertos puedan producir por arriba de su escala mínima eficiente, cubriendo sus costos promedio, sin incurrir en pérdidas.

Con respecto al segundo tema, es necesario mencionar que el artículo 16 del RLFCE es claro al establecer que en una situación en la que se prevé una concentración, u operación conjunta, el agente económico es quien tendrá que demostrar: i) que existen eficiencias y ii) que éstas superan de fonna pennanente sus efectos anticompetitivos.

Con relación al inciso a del numeral 155, esta Comisión estimó en la resolución recurrida que no es posible aludir a eficiencias en el manejo de inversiones como resultado de la operación conjunta de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya, ya que la inversión más importante es aquélla para construir el segundo aeropuerto y es de magnitud común al resto de los participantes ••••• .--: 'nn.""' ~; · · 01100 Moneda Nacional). Sin embargo, es necesario aclarar que la Comisión no asume que todos los participantes tendrán las mismas posibilidades de obtener las mismas condiciones de financiamiento, como equivocadamente las recurrentes lo sostienen.

http://www.sde.univr.itldocumenti/Seminario/documenti/documenti085595.pdf

764 Info ción radicada en la foja 2552 del Expediente L1-04(02)-201O.

. 65 Fo' 911-1914, Expediente LI-04(02)2010.

. ,\\, "Y\ 96 1 . / Ó:\RESPALDO\VIKY\DJAJ.AE\dgaj\RA-OOJ-201l\Resolución RA-003-201 1 Final Pleno.docx

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Es evidente que cada participante fmanciará sus compromisos de inversión en la forma en la cual maximicen sus beneficios y de acuerdo con su plan de negocios. En ese sentido, la manera en la que se cubre el costo financiero, que es distinto al monto de inversión, dependerá de la estrategia de cada participante. Sin embargo, independientemente del método de financiamiento, el compromiso de inversión es por; ; ( 0/1 00 Moneda Nacional). Así, el monto de inversión está predeterminado y no hay forma de reducirlo. Es por ello que en ese rubro no puede haber una eficiencia o disminución de costo.

Con respecto al costo financiero del monto de la inversión, las recurrentes afirman en el mismo inciso que "por su calidad crediticia y otros factores tiene capacidad de negociar excelentes condiciones y con ello reducir el peso de la deuda".

Lo anterior no descarta la posibilidad de que exista un participante que tenga acceso a mejores condiciones de financiamiento que las recurrentes, toda vez que no presentan información precisa sobre los términos en los que tendrían acceso al financiamiento ni los términos correspondientes de los otros interesados en la adjudicación del objeto del Concurso.

En el mismo inciso las recurrentes mencionan que esta Comisión se contradice ''ya que en otra sección de la Resolución considera que las condiciones de la obtención de los recursos para desarrollar este proyecto será relevante."

A este respecto, pese a que la afrrmación de las recurrentes es imprecisa ya que no establece a qué sección de la Resolución se refiere tal contradicción, debe sefialarse que en la resolución recurrida se especificó lo siguiente:

"(oo.) 36. El operador potencial del Aeropuerto de Riviera Maya podría enfrentar costos financieros altos para desarrollar el proyecto si los recursos económicos de los que dispondría no son propios. Estos costos pueden significar una barrera a la entrada debido a que el acceso a los recursos necesarios para financiar el objeto del CONCURSO puede ser limitado y tener un riesgo crediticio alto. Esto encarece el préstamo y se refleja en una tasa de interés elevada.

La tecnología que se utiliza para proveer servicios aeroportuarios no es un elemento restringido toda vez que es común para cualquier aeropuerto del mundo y consiste en la construcción de pistas de aterrizaje y rodaje, áreas de recepción, manejo y entrega de equipaje, alumbrado, dispositivos de comunicación, grúas, etc.

Por otro lado, el análisis del costo de desarrollar canales alternativos no es relevante ya que las características propias de los servicios aeroportuarios (éstos no están sujetos a ser trasladados

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de un lugar a otros a fin de poder ofrecerse en el mercado) permiten que éstos no requieran de un canal de distribución ya que se ofrecen en el aeropuerto exclusivamente.66

Conforme a la fracción II del artículo 12 del RLFCE, debe atenderse al monto, indivisibilidad y plazo de recuperación de la inversión requerida, así como la ausencia o escasa rentabilidad de usos altemativos de infraestructura y equipo.

37. De acuerdo con el apartado de definiciones contenido en las BASES, el Monto Mínimo de Inversión Requerida para el Proyect067 no deberá ser inferior a la cantidad de . .. '''''''''' '' ', •

',m~ ,", ,", o¡¡ 's 00/100 M.N.). Es de notar que gran parte de esta inversión es costo hundido y, por otro lado, la rentabilidad de la inversión depende del grado de competencia en el mercado.

Cabe llamar la atención, en el caso que nos ocupa, respecto de que la empresa establecida (Aeropuerto de Cancún) dispone de una amplia capacidad de oferta -dos pista de aterrizaje, y otras facilidades señaladas en el numeral 32- hecho que puede desalentar la entrada de nuevas empresas. Más aún en el mediano plazo, las ventajas de la empresa establecida para poder incrementar su capacidad de oferta son mayores, dado que puede llevarse a cabo con niveles de inversión menores a los que enfrentaría un nuevo entrante (por ejemplo, la extensión o construcción de una pista, modificación de las calles de rodaje o construcción de un nuevo edificio terminal).

La fracción 1lI del artículo 12 del RLFCE contempla la necesidad de contar con concesiones, licencias, permisos o cualquier clase de autorización gubernamental, así como con derechos de uso o explotación protegidos por la legislación en materia de propiedad intelectual e industrial.

43. De lo expuesto en la presente sección de barreras a la entrada, y considerando que en el mercado relevante partícipa el Aeropuerto de Cancún, se puede concluir que existen importantes barreras a la entrada. En particular, que el acceso al mercado es mediante concesión por lo que su ingreso no es frecuente y, que dada la presencia de una empresa establecida con importantes niveles de capacidad de oferta y facilidades para seguir incrementando su capacidad a mediano y largo plazo, la posibilidad de entrada al mercado se toma dificil, puesto que un entrante nuevo tendría que esperar demasiado tiempo, y enfrentar la fuerte presión competitiva de la empresa establecida en el mercado, elementos que no generan incentivos a la entrada puesto que la rentabilidad está limitada. Asimismo, como ya se ha mencionado, el costo financiero y el monto de la inversión se consideran también una barrera a la entrada considerable. ( ... )"

De la anterior transcripción, no se observa que exista una incongruencia y, por lo tanto, su argumento resulta infundado.

66 Véase numeral 46, en la sección Vigésimo Primera, de la presente resolución, 67 Fo' 85, Expediente LI-04-2010, Tomo Dos.

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Por último, lo dicho por las recurrentes no desvirtúa el argumento de esta Comisión, ya que con la información proporcionada por ellas no es posible determinar que existen eficiencias en el manejo de inversiones como resultado de la operación conjunta de los aeropuertos en cuestión y tampoco se puede concluir que, suponiendo sin conceder, en el caso de que las eficiencias existiesen, éstas sean necesariamente superiores al daño, en términos de competencia, que implica el hecho de que sólo un operador abastezca la totalidad del mercado.

Respecto al inciso b, del numeral 155 es de advertirse que con la información presentada por las recurrentes ante esta Comisión no es posible confirmar que se generen economías de escala derivadas de la operación conjunta de los aeropuertos en comento, toda vez que las recurrentes no señalan como es que la operación conjunta reduce la escala mínima eficiente de los dos aeropuertos con evidencia tangible. Las recurrentes tampoco establecen con sustento cómo es que el daño potencial al proceso de competencia y libre concurrencia derivado de la ausencia de competencia en el mercado será superado con los supuestos beneficios de la operación conjunta de los aeropuertos.

Las recurrentes afirman que el argumento de esta Comisión para desestimar la existencia de economías de escala "se basa en el hecho de que los aeropuertos están situados en diferentes localidades" y que la CFC "contradice su base inicial: si compiten entre sí, no están tan lejos como para no poder aprovechar economías de escala".

Cabe precisar que los servicios aeroportuarios solamente pueden ser ofrecidos en el aeropuerto en cuestión. No existe un proceso de producción que permita obtener menores costos si se producen de manera conjunta que de forma separada, ya que su producción ligada es físicamente imposible.

También es necesario aclarar que la Comisión no se contradice al considerar que dos aeropuertos pueden competir entre sí y que la operación conjunta de los mismos no genera economías de escala considerables, como las recurrentes pretenden evidenciar.

Por un lado, la rivalidad entre aeropuertos dentro de sus zonas de influencia es factible debido a que éstos comparten un área de influencia traslapada por lo que comparten un sector común de usuarios que puede sustituir entre aeropuertos para arribar a un destino particular, como ya se argumentó en el numeral 19 de la resolución recurrida.

Por otro lado, el hecho de que los aeropuertos estén separados por una distancia de alrededor de 130 (ciento treinta) km impide que existan reducciones considerables en los costos de producción de los servicios como el uso de pista, calles de rodaje, plataformas, ayudas visuales, iluminación, edificios terminales de pasajeros y carga, abordadores, etc, derivadas de la operación conjunta de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya, ya que dichos servicios se ofrecen al interior de las instal 'ones de cada uno.

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Respecto al numeral 155, incisos del a) al d), la información presentada por las recurrentes no especifica cuáles son las ganancias de la coordinación de obras. Las recurrentes se limitan a manifestar que podrían existir ahorros pero no los justifican con información cuantificable que demuestre su factibilidad. En ese sentido, las recurrentes no pueden descartar la posibilidad de que los ahorros sobre los que hace mención no existan o no se capitalicen.

Más aún, en el aeropuerto de Cancún ya se ha construido la segunda pista y las recurrentes no presentan información sobre la existencia de proyectos de obras de dimensiones importantes en el mediano plazo que puedan coordinarse con la construcción del nuevo aeropuerto, por lo que no se puede deducir que la potencial operación conjunta de los aeropuertos en comento generará, sin ambigüedad alguna, una coordinación de obras que represente ganancias de eficiencia de tal magnitud que superen el daño al proceso de competencia y libre concurrencia de un mercado que es provisto por una sola empresa.

Por otro lado, es preciso mencionar que el apartado 5.1 del título de concesión del Aeropuerto de Riviera Maya obliga al concesionario a coordinarse con los permisionarios de aeródromos civiles ubicados dentro de su área de influencia a fin de evitar conflictos que afecten los estándares de seguridad, eficiencia y calidad de la operación del sistema en la región, independientemente de que las partes estén dispuestas a hacerlo o no, por lo que no existe una ventaja inherente a la operación conjunta de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya.

Asimismo, las recurrentes no detallan en qué consiste la especialización en las especificaciones y requerimientos de la zona que afirma. No obstante lo anterior, esta CFC estima que los participantes del concurso pueden ofrecer el servicio relevante de forma propia y que la especialización de la que hablan las recurrentes no representa una eficiencia derivada de la operación conjunta de los aeropuertos de CancÚll y Riviera Maya que pueda neutralizar el daño al proceso competitivo que provoca la operación de una sola empresa en el mercado.

Por lo que hace al inciso a) del numeral 156, se señala que los aspectos anteriores no pueden ser considerados como mejoras en eficiencia, propios de la operación conjunta de los aeropuertos en cuestión, toda vez que, de existir, lo estarían haciendo sin la presencia del Aeropuerto de Riviera Maya. Además, las recurrentes no presentan más que un dicho que no excluye la posibilidad de que existan operadores alternativos que pudieran ofrecer lo mismo y, a la vez, competir con el aeropuerto de CancÚll en el mercado relevante.

Finalmente, en cuanto al numeral 157 del quinto agravio, se estima que los ahorros en costos administrativos aludidos por las recurrentes pueden ser capitalizados por otros operadores aeroportuarios que detentan concesiones aeroportuarias en lugares ajenos al mercado relevante.

los ahorros mencionados por las recurrentes no significan una ventaja de la , ;ror sta razón,

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operación conjunta de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya, toda vez que estos ahorros pueden ser obtenidos por operadores alternativos cuya adjudicación del objeto del Concurso implementaría la introducción de competencia en el mercado.

La experiencia y conocimiento del mercado son atribuciones que no son intrínsecas de las recurrentes. Existen otros interesados que también detentan concesiones aeroportuarias, por lo que no es arriesgado considerar que el servicio relevante puede ser ofrecido por otros operadores de manera propia.

En suma, lo afirmado por las recurrentes en el agravio quinto de su escrito no puede considerarse evidencia irrefutable de que la construcción del Aeropuerto de Riviera Maya generará desaprovechamiento de escalas ni que se generen ineficiencias con las que deberá cargar el concesionario y pasarlas a los usuarios.

Tampoco puede considerarse que la operación conjunta de los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya generaría ahorros en recursos que permitirían producir la misma cantidad de servicio a menor costo o una mayor cantidad del servicio al mismo costo. Tampoco se puede garantizar que la adjudicación del objeto del Concurso a las recurrentes generará la obtención de menores costos si se producen dos o más bienes o servicios de manera conjunta que separadamente, ni que existan ganancias de eficiencia exclusivos de la operación conjunta de los aeropuertos de Riviera Maya y Cancún en gastos administrativos, transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado. Finalmente, las recurrentes tampoco presentan información que permita corroborar un beneficio tangible al consumidor que supere el daño que provoca la falta de competencia en el mercado.

Octava.- En su SEXTO agravio las recurrentes señalan que la CFC viola los artículos 14, 16 Y 28 de la Constitución, en relación con el artículo 2 de la LFCE, por incumplir con su mandato al reducir la competencia en el Concurso, en afectación a los usuarios y competidores, sin que se actualice daño al funcionamiento eficiente de los mercados involucrados, con motivo de la participación de sus representadas en el mismo.

Este argumento es inoperante en los términos analizados al dar respuesta a la Consideración A del escrito de recurso, por lo que en obvio de repeticiones inútiles deberá estarse a lo dicho con anterioridad respecto de este punto. Sin perjuicio de insistir en que dejar participar a las recurrentes so pretexto de crear competencia en el concurso de licitación, sin considerar las consideraciones que se expresaron en la resolución que se recurre, haría entonces irrelevante el que esta CFC emitiera opinión a su participación, lo cual no es lo que dispone la LFCE.

A continuación se refiere a los argumentos de la recurrente siguiendo la numeración que usa en el ~ .. \ re7 de reconsideración presentado ante esta autoridad:

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159.- Contrario a lo que gratuitamente establece la CFC, la adjudicación del Concurso en los términos actuales tendrá como efecto incrementar la tarifa al usuario, por lo que únicamente queda generar competencia POR el mercado, en lugar de en EN el mercado.

160.- Que debido a la naturaleza del sector aeroportuario, el tipo de competencia que debe alentarse por la autoridad es competencia por el mercado, entendida como la encaminada a ser seleccionado como prestador de servicios en una industria determinada; sin embargo la CFC no satisface dicho objetivo en la resolución.

161.· Se ha dejado claro cuál es la mandato constitucional y la razones por las que se debe permitir la participación de las recurrentes en el Concurso. Hace mención a los incisos A, B, C, D y E del apartado de consideraciones de su escrito de recurso. Señalan que es mandato de la eFC procurar los resultados eficientes del Concurso en beneficio de los mercados relacionados con el servicio del mismo.

162.- Que se ha demostrado que dada la naturaleza de los aeropuertos, la competencia que se puede generar entre ellos es limitada, y por ende, es común que lo eficiente sea que sólo exista un operador.

163.- En virtud de que no puede haber competencia en el mercado, ésta debería darse entre los posibles concesionarios que participan en la licitación. Entre mayor sea el número de concursantes, mayor será el beneficio a los consumidores, pues quien gane será quien garantice la tarifa más baja y mejores servicios, de entre todos los posibles proveedores del servicio.

Respecto a estos argumentos, esta Comisión se ha pronunciado en la sección correspondiente a la Delimitación del ámbito geográfico y aeropuertos de Riviera Maya y Cancún, así como en el denominado "Competencia por Destino" y mercado relevante. Además, es necesario aclarar que los participantes estarían en posibilidad de cubrir los costos fijos, dadas las características del concurso y los requisitos que contemplan los documentos relativos, y que el hecho de que existan barreras a la entrada legales en el mercado no impide la posibilidad de introducir un competidor al aeropuerto de Cancún.

Por otra parte, como ya se ha demostrado, la competencia se puede dar en el mercado, por lo que no queda claro, aún desde el punto de vista de las recurrentes, que la competencia debería darse sólo entre los posibles concesionarios que participan en la Licitación.

Por otro lado, no es necesariamente cierto que un número mayor de concursantes generará un mayor beneficio ya que si el número de participantes mencionado incluyese a un potencial

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participante, con participación de 100% en un mercado con barreras a la entrada significativas, y éste resultase ganador del Concurso, el daño al proceso de competencia se volvería más factible.

164.- La CFC impide participar a las recurrentes, a pesar de que la tarifa que contemplaban ofrecer es inferior a la existente en aeropuertos. Ello, gracias a la eficiencia operativa y a su experiencia en brindar el servicio en la región. Por tanto, si la tarifa ofrecida por las recurrentes no fuera lo suficientemente baja, en comparación con la ofrecida por los demás concursantes, las recurrentes no ganarían.

165.- Al no permitirse la participación de las recurrentes, además de privar a los usuarios de cobrar una tarifa muy competitiva y conveniente para el usuario, así como el desarrollo del nuevo aeropuerto (a pesar de la ineficiencia de generar sobrecapacidad), sólo quedarían 2 (dos) postores, lo cual reduce los incentivos dentro de la licitación.

166.- Tomando en cuenta la resolución impugnada, los demás participantes podrán ofrecer tarifas más altas que la de las recurrentes, y aun así ganar el concurso, sin que la CFC responda por qué este resultado sería benéfico para el consumidor en contraposición de la tarifa que ofrecen las recurrentes.

Respecto de los numerales 164 y 165, las recurrentes no establecen una razón comprobable del por qué su tarifa sería menor a la de los participantes ni especifica qué incentivos son reducidos, independientemente de que presente el margen en el que se encuentra la tarifa que ofrecería. Pero tampoco considera que, en un escenario en el que las recurrentes se hicieran de la adjudicación del objeto del Concurso, sería el único oferente en el mercado, amenazando al proceso de competencia y libre concurrencia, en consecuencia deviene en inoperante su argumento.

Las recurrentes no pueden afirmar, como lo hacen en el numeral 166, que "[los 2 (dos) postores restantes] podrán ofrecer tarifas más altas que las de mis representadas y aun así ganar el concurso. La CFC sin embargo, no explica las razones por las cuales este resultado sería benéfico para el consumidor en contraposición con la tarifa ofrecida por mis representadas" debido a que no cuentan con la información sobre las propuestas económicas, por lo que su afirmación vertida en el numeral 166 del apartado citado es un mero dicho que deriva en su inoperancia.

167, 168, 169, 170, 171.- Que se ha manejado que debido a problemas internos, Gméxico-Gap saldrán del concurso, porque GAP acusa a socios españoles (AENA) de violar la ley de aeropuertos (artícul034), y la Ley de Vías de Generales de Comunicación (artículos 18 y 19), ya que AENA podría ser propiedad del gobierno español. En las bases del concurso está contemplado como causal de descalificación, que un participante, sus miembros o el operador aeroportuario bajo el contrato de operación, forme parte de un gobierno extranjero y, por tanto, de demostrarse

.. \ \:\ 10. an.... terior, no podría obtener el título. En ese sentido, sólo quedaría un participante, y ello ¿qué

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competencia podría generarse en un concurso con un participante único?, ya que por muy elevada que sea su tarifa, ganaría la licitación. ¿Cuál es el beneficio al Consumidor?

172.- La CFC debería centrar esfuerzos en velar por la protección del proceso de competencia incentivando la competencia por el mercado, ante la imposibilidad de generar competencia en el mercado.

Los argumentos son inoperantes, ya que las recurrentes insisten en pretender que esta autoridad, así como las demás autoridades involucradas actúen en un determinado sentido, so pretexto de beneficiar a los consumidores, la eficiencia en el mercado y de que los demás participantes tienen conflictos accionarios, etc., lo cual desde luego no corresponde a un particular decidirlo, ni es competencia de esta autoridad pronunciarse al respecto. A las recurrentes les corresponde controvertir, en su caso, lo resuelto por esta CFC en la resolución que se recurre, pero no así si el actuar o no de esta u otras autoridades es la correcta o adecuada para la rectoría económica del estado.

Sirve de apoyo a lo anterior los siguientes criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación, citados con anterioridad y cuyos rubros son: "RECTORÍA ECONÓMICA DEL ESTADO EN EL DESARROLLO NACIONAL. EL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, NO OTORGA A LOS GOBERNADOS GARANTÍA INDIVIDUAL ALGUNA PARA EXIGIR, A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO, QUE LAS AUTORIDADES ADOPTEN CIERTAS MEDIDAS, A FIN DE CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A AQUÉLLA." y "RECTORÍA ECONÓMICA DEL ESTADO EN EL DESARROLLO NACIONAL. LOS ARTÍCULOS 25 Y 28 CONSTITUCIONALES QUE ESTABLECEN LOS PRINCIPIOS RELATIVOS, NO OTORGAN DERECHOS A LOS GOBERNADOS, TUTELABLES A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO, PARA OBLIGAR A LAS AUTORIDADES A ADOPTAR DETERMINADAS MEDIDAS."

Novena.- En su SÉPTIMO agravio las recurrentes señalan que la CFC viola los artículos 14 y 16 de la Constitución por no fundar ni motivar su Resolución en hechos probados en lugar de especulaciones caprichosas y sin sustento legal o fáctico alguno.

Para tal efecto refieren las razones que sustentan su objeción en el apartado de Consideraciones, Incisos A, B, C, D y E, pero que no obstante abundan sobre este punto; asimismo, se hace referencia a los argumentos de la recurrente siguiendo la numeración que usa en el recurso de reconsideración presentado ante esta autoridad.

174.- Repiten que la CFC afirma de forma gratuita y aventurada, sin aportar elementos, y sin estab. cer bajo qué criterios arriba a la conclusión de que Playa del Carmen constituye un área de

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traslape importante para disciplinar ambos aeropuertos y crear condiciones de competencia, sin establecer las preferencias de usuarios de servicios aeroportuarios que sirvan para acreditar con base en qué criterios los turistas de Playa del Carmen decidirán cuál de los dos aeropuertos utilizar.

175.- Repiten que no se acredita cuál es la importancia de Playa del Carmen como área de traslape, más allá de constituir ""~""'"' del mercado relevante. ¿De qué manera se disciplinará el '.~~'~"~"= restante? ¿es realista calcular un traslape di =.m,,~~, Señala acreditar que las proyecciones de demanda de aeropuertos en un destino turístico tienen un amplio rango de error.

176-. La CFC no hizo estudio exhaustivo de todos los elementos que consideró relevantes para el análisis (tomando en cuenta el Instructivo), por lo que es capricho de la CFC no emitir una resolución más completa y fundada (información de mercado, detalles de cobros a aerolíneas, información de slots, "entre otras")

177.- La CFC incurre en contradicción, por afirmar que al ser el operador del nuevo aeropuerto alguien distinto a las recurrentes se originarán condiciones de competencia. Sin embargo, no proporciona elementos que sostengan que la regulación tarifaria va a eliminarse. Que se debe reconocer que para que haya competencia las tarifas de ACA deben ser desreguladas.

178.- Que si existiera un competidor de ACA, y que los beneficios de la competencia surgieran automáticamente por tal razón, no hay razones para que se mantenga la regulación tarifaría.

179.- Que los esquemas de regulación de precios en el sector aeroportuario, tradicionalmente sujetan a esquemas de regulación de precios a efecto de evitar el pleno ejercicio de su poder de mercado y propiciar que los usuarios estén protegidos de tarifas altas.

180.- Como alternativa a la regulación, existe la competencia, pero no es posible pensar en competencia "atomística" en el sector aeroportuario, pues siempre hay límites a la misma.

181. - Es contradictorio y desproporcionado conceder que se generará competencia si no se deja participar a las recurrentes, y considerar al mismo tiempo, que se debe mantener regulación tarifaria en el aeropuerto de Cancún aún después de la entrada en operación del Aeropuerto de Riviera Maya. ¿Se genera o no competencia?

182.- Que la posición ambivalente de CFC en su resolución, es caprichosa y carente de lógica, por lo que objeta las conclusiones señaladas en el numeral 70, incisos A al E de la Resolución.

En concreto, las recurrentes señalan que han demostrado que la Resolución:

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A. Contraviene los mandatos constitucional y legal de la CFC consistente en garantizar el funcionamiento eficiente de los mercados y maximizar el bienestar del consumidor;

B. Establece una definición de mercado relevante infundada y errónea, además de no considerar otros planos (como destino) en lo que los incentivos de competencia se traducen en mejores aeropuertos.

C. No acredita debidamente que la supuesta zona de traslape genere los incentivos suficientes para que exista competencia entre el Aeropuerto de la Riviera Maya y el de Cancún.

D. Desconoce que la teleología de la legislación aeroportuaria es, precisamente, impedir que los operadores ejerzan poder de mercado alguno;

E. Ignora la efectividad de la regulación sectorial como medio para disciplinar el comportamiento de los concesionarios y permitir, a la vez, el aprovechamiento de las economías de escala inherentes a la industria.

F. Se basa en esquemas conceptuales que no logra probar con evidencia empírica real.

G. Realiza un análisis incorrecto del supuesto poder sustancial de mercado que detentan mis Representadas;

H. Menosprecia las economías de escala que se generan al ser las recurrentes quienes también controlen el Aeropuerto de la Riviera Maya; y

I. Finalmente, priva al usuario de obtener la mejor tarifa posible al limitar la competencia en el Concurso.

Los argumentos son inoperantes en parte e infundados en otra, por las siguientes razones:

Son inoperantes, ya que las recurrentes en este caso, solo se limitan a señalar que alguna información que obra en el expediente y que fue aportada por ellas no se estudió o que no se refleja en la resolución; sin embargo, tampoco señalan cómo es que, de haber estudiado esa información tales como los cobros a las aerolíneas e información sobre los slots, eso hubiera cambiado el sentido de la resolución y mucho menos cómo es que de dicha información se derivaría que no existe el traslape con Playa del Carmen que es precisamente lo que pretende combatir en este agravio, de ahí que su argumento en parte resulte inoperante.

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Senicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V. Recurso de reconsideración


Resultan infundados los argumentos relativos al traslape que existe con Playa del Carmen, en términos de la respuesta que se dio al agravio tercero, para lo cual, en obvio de repeticiones inútiles, deberá estarse a lo manifestado con anterioridad en la presente resolución.

Finalmente, respecto de las conclusiones esgrimidas por las recurrentes, estas son inoperantes, ya que, respecto de los incisos A e l, como se dijo anteriormente, corresponde la rectoría económica al Estado a través de las autoridades administrativas, situación que además no fue parte de la resolución sino lo que en efecto se resolvió en la resolución recurrida y que es lo que les afecta de manera directa a las recurrentes.

Respecto del inciso B, como se indicó, el aeropuerto de Chichen Itzá no puede formar parte del mercado relevante ante su insustituibilidad con los aeropuertos de Cancún y el nuevo que se ubicará en Tulúm y menos aún que pueda dicho aeropuerto prestar el servicio hacia el área de traslape; es decir, a Playa del Carmen porque el tiempo, la distancia y el gasto son mayores.

En cuanto al inciso C, la eFC identifica el concepto de área de traslape, el cual consiste en el área en el cual un turista podría ser indiferente entre dos aeropuertos para llegar a su destino. La CFC postula que Playa del Carmen es un área de traslape, toda vez que un turista que ingrese por el aeropuerto de Riviera Maya o Cancún, le tomaría llegar a su destino casi el mismo tiempo .. ~oo.~c= o en su caso recorrer casi la misma distancia, situación que no sucede con otro aeropuertos como el de Chichen ltzá que señalan las recurrentes.

Con relación a los incisos D y E, esta CFC no desconoce la legislación aeroportuaria, pero ciertamente el hecho de que tal regulación prohíba ciertas conductas no acredita que no se puedan realizar, como tampoco el que exista LFCE que prohíba ciertas conductas no acredita que no se puedan realizar tales conductas. En otras palabras, la legislación existe para regular y/o sancionar la comisión de dichas conductas y, en efecto, las leyes son un inhibidor, pero esto no garantiza su eficacia, en tanto a que, pese a ellas, pueden realizarse. Lo que las leyes acreditan es que ciertas conductas son prohibidas, pero no acreditan por sí mismas que no se puedan realizar.

En cuanto a los incisos F, G y H, el único agente en el mercado relevante son las recurrentes, y de permitirles participar y que eventualmente ganaran el Concurso, seguirían siendo las únicas y, por tanto, resulta obvio que detentan poder de mercado y el hecho de que sean las únicas no implica que se puedan aprovechar las economías de escala, ya que esas pueden ser aprovechadas también por cualquier nuevo entrante, según los respectivos títulos de concesión. En este sentido, la información disponible hace razonable un escenario en el que la cantidad de pasajeros proyectada en ambos aeropuertos es suficiente para agotar las economías de escala de éstos. Por tanto, el tamaño del mercado es suficientemente grande como para que los dos aeropuertos puedan producir por arriba de su escala mínima eficiente, cubriendo sus costos promedio, sin incurrir en pérdidas.

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Décima.- Por su parte, las recurrentes ofrecieron diversas pruebas, de la cuales fueron admitidas dos y consisten en: (i) las respuestas de la ronda de aclaraciones de ocho de febrero de dos mil once emitida por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes; y (ii) la pericial en economía.

Respecto de la copia simple de las respuestas de la ronda de aclaraciones de ocho de febrero de dos mil once emitida por la SCT que adjuntaron como Anexo 6, las recurrentes sostienen que acreditan sus manifestaciones contenidas en las consideraciones B y D, así como los agravios segundo, tercero y quinto de su escrito de recurso de reconsideración.

No obstante lo anterior, de la lectura integral de su escrito de recurso de reconsideración, se observa que sólo se hace referencia de esta prueba en el considerando B, bajo los siguientes términos:

"( ... ) 21. Ahora bien, pasando al escenario de la puesta en operación del Aeropuerto de la Riviera Maya materia del Concurso, es relevante tomar en cuenta que el propio diseño de las Bases, en sí mismo, (i) genera claras ineficiencias económicas al desperdiciar las economías de escala que genera el Aeropuerto de Cancún y (ü) limita la posibilidad de hacer una propuesta eficiente para el Aeropuerto de la Riviera Maya por las siguientes razones:

a. Las Bases establecen especificamente la infraestructura inicial con la que deberá contar el Aeropuerto de la Riviera Maya (véase numeral 2 .1 de las Bases)

2.1. Características del Aeropuerto

La infraestructura inicial deberá considerar un aeródromo civil de servicio al público con clave de referencia 4E de acuerdo con la Organización de Aviación Civil Internacional para aeronaves e cobertura intercontinental, con pista de 3,500 (tres mil quinientos) metros de largo por 45 (cuarenta y cinco) metros de ancho, pavimento rígido, calles de rodaje conectando ambos extremos de la plataforma con la pista (a 90 grados de eje longitudinal), con capacidad para operaciones instrumentadas de precisión categoría 1 del Sistema de Aterrizaje de Instrumentos (Instrumental Landing System), que cuente con una terminal para atender hasta 3 (tres) millones de pasajeros anualmente y con nivel de servicio "C", conforme a la clasificación de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (International Air Transportation Association).

r .. .} b. Las Bases también establecen el monto mínimo de inversión que deberá destinar el ganador para la construcción del Aeropuerto de la Riviera Maya (véase definición de Monto Mínimo de Inversión Requerida para el Proyecto en conjunción con el numeral 8 .3 de las Bases).

Monto Mínimo de Significa la inversión mínima Inversión Requerida requerida para el desarrollo de para el Proyecto: la Infraestructura Inicial la cual no deberá ser

~ \ inferior a la cantidad de $2,700"000,000 .00

\:z":\ . . M.N. (Dos Mil Setecientos Millones de Pesos ) 00/100 Moneda Nacional).

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c. De conformidad con lo dispuesto por la Sección 7 de las Bases Generales de la Licitación Pública Internacional No. SCTIDGACIARM101120JO y el Apéndice VII de las mismas. la Secretaría emitió respuestas correspondientes a la. tercera ronda de aclaraciones la siguiente:

Pregunta 65: Dado el análisis realizado a los requerimientos contenidos en los documentos de la licitación, la inversión necesaria resulta menor a los 2,700 MDP, cantidad establecida como "mínimo de inversión requerida" ¿Será posible eliminar el criterio de descalificación por no cumplir este requisito mínimo de inversión? No obstante, que se cumplan todos los requisitos técnicos.

Respuesta: No se acepta su solicitud No se eliminará el criterio establecido en el inciso (h) de la Sección JO. 2 de las Bases Generales.

Como Anexo 6 presento extracto relevante de la mencionada ronda de aclaraciones.

22. Con esta indicación, la SCr, al igual que la CFe, en la medida en que ésta última tuvo la oportunidad de emitir opinión respecto las Bases, cancelaron la posibilidad de que, como parte del Concurso, los participantes presentaran propuestas técnicamente correctas que permitieran a la vez proponer el establecimiento de una infraestructura con la escala mínima y la inversión suficiente para poder establecer un aeropuerto en la zona que pudiera ir respondiendo paulatinamente a los requerimientos de capacidad, fomentando así la asignación eficiente de los recursos de la inversión. 13 Por ejemplo, un Concurso que no estableciera el monto de inversión, incentivaría a los participantes a generar proyectos en los que se pudieran ahorrar recursos y, con ello, mantener inversiones más bajas que pudieran traducirse en mejores tarifas. Este diseño acarrea de por sí ineficiencias que necesariamente serán reflejadas en las tarifas que deberá pagar el usuario. Esto es, en el corto plazo, existe evidencia de una afectación directa al usuario con motivo de este Concurso. En efecto: la CFC no ha probado, porque no lo puede hacer, que la tarifa que resultará del Concurso necesariamente será menor a las tarifas autorizadas por la SCT en el Aeropuerto de Cancún (i. e. $134.79 pesos para el 2011, $133.84 pesos para el 2012 y $132.01 pesos para el 2013).

De lo anterior se observa que lo único que pretende probar con esta prueba es que el aeropuerto nuevo (i) genera claras ineficiencias económicas al desperdiciar las economías de escala que genera el Aeropuerto de Cancún y (ii) limita la posibilidad de hacer una propuesta eficiente para el Aeropuerto de la Riviera Maya.

Dicha documental tiene valor probatorio que le conceden los artículos 93, fracción VII, 188, 197 Y 217, del CFPC, supletorio en materia de competencia económica, de conformidad con el artículo 34 bis, de la LFCE. Dicha valoración se realiza atendiendo a los siguientes criterios del Poder Judicial de la Federación:

COPIAS FOTOSTÁTICAS SIN CERTIFICAR. SU VALOR PROBATORIO QUEDA AL PRUDENTE ARBITRIO JUDICIAL COMO INDICIO. La jurisprudencia publicada en el Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, Volumen 1I, página 916,

\ \ '\ número 533, con el rubro: "COPIAS FOTOSTÁTICAS. SU VALOR PROBATORIO.", \}I>W""bl~' q" ,~f.=, • lo previ •• P'" o! ""',"lo 217 do! Códi"" F",,", d, Pw"dimi,",",

f~'''&OOv"vruM'~'''lM~,m •••• _ •• AA,.',,",, .,!~~.oo,." '-....

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Civiles, el valor de las fotografias de documentos o de cualesquiera otras aportadas por los descubrimientos de la ciencia, cuando carecen de certificación, queda al prudente arbitrio judicial como indicio. La correcta interpretación y el alcance que debe darse a este criterio jurisprudencial no es el de que las copias fotostáticas sin certificar carecen de valor probatorio, sino que debe considerarse que dichas copias constituyen un medio de prueba reconocido por la ley cuyo valor queda al prudente arbitrio del juzgador como indicio. Por tanto, no resulta apegado a derecho negar todo valor probatorio a las fotostáticas de referencia por el solo hecho de carecer de certificación, sino que, considerándolas como indicio, debe atenderse a los hechos que con ellas se pretende probar y a los demás elementos probatorios que obren en autos, a fin de establecer como resultado de una valuación integral y relacionada de todas las pruebas, el verdadero alcance probatorio que debe otorgárseles. 1

COPIAS FOTO STA TICAS. CONSTITUYEN UN MEDIO DE PRUEBA DIVERSO DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 129, 133 Y 136 del Código Federal de Procedimientos Civiles, las copias fotostáticas no pueden considerarse documentos privados, quedando en cambio comprendidos dentro de los medios de prueba a que se refiere el artículo 93, fracción VII, del aludido Código, en consecuencia, para determinar su valor probatorio debe aplicarse el numeral 217 del mismo ordenamiento legal, y no los artículos 205 a 210 que se refieren a la apreciación de los documentos privados, pues de acuerdo con el primero de dichos dispositivos, las copias fotostáticas carecen de valor probatorio pleno si no se encuentran debidamente certificadas, por lo que su valor probatorio es el de un simple indicio, con independencia de que no hayan sido objetadas.

COPIAS FOTOSTÁTICAS SIMPLES. VALOR PROBATORIO DE LAS, CUANDO SE ENCUENTRAN ADMINICULADAS CON OTRAS PRUEBAS. Las copias fotostáticas simples de documentos carecen de valor probatorio aun cuando no se hubiera objetado su autenticidad, sin embargo, cuando son adminiculadas con otras pruebas quedan al prudente arbitrio del juzgador como indicio, en consecuencia, resulta falso que carezcan de valor probatorio dichas copias fotostáticas por el solo hecho de carecer de certificación, sino que al ser consideradas como un indicio, debe atenderse a los hechos que con ellas se pretenden probar, con los demás elementos probatorios que obren en autos, a fin de establecer, como resultado de una valuación integral y relacionada con todas las pruebas, el verdadero alcance probatorio que debe otorgárseles.

COPIAS FOTOSTATICAS SIMPLES, VALORACION DE LAS. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 129, 133 y 136 del Código Federal de Procedimientos Civiles, las copias fotostáticas simples no pueden considerarse documentos privados, quedando en cambio comprendidas dentro de los medios de prueba a que se refiere la fracción VII del artículo 93 del aludido ordenamiento adjetivo. En consecuencia para determinar su valor probatorio debe aplicarse el diverso 217 de la misma codificación legal y no los artículos 205 a 210 que se refieren a la apreciación de los documentos privados; y así, de acuerdo con el primero de díchos dispositivos, las copias fotostáticas carecen de valor probatorio pleno si no se

\ \ \'~ encuentran debidamente certificadas, por lo que su valor probatorio queda al prudente arbitrio W"\/udicial, con independencia de que no hayan sido objetadas.

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Así las cosas, la copia simple acredita que ante la SCT se formuló una pregunta en los siguientes términos: "Pregunta 65: Dado el análisis realizado a los requerimientos contenidos en los documentos de la licitación, la inversión necesaria resulta menor a los 2,700 MDP, cantidad establecida como "mínimo de inversión requerida" ¿Será posible eliminar el criterio de descalificación por no cumplir este requisito mínimo de inversión? No obstante, que se cumplan todos los requisitos técnicos." Y que la respuesta que dio dicha autoridad fue la siguiente: "Respuesta: No se acepta su solicitud. No se eliminará el criterio establecido en el inciso (h) de la Sección 10.2 de las Bases Generales."

En este sentido la pregunta y respuesta no acreditan lo que pretenden las recurrentes de que exista ineficiencia económica en la licitación y eventual construcción de un nuevo aeropuerto, ni limita el hacer propuestas eficientes, ya que en primer término las preguntas y respuestas acreditan que se formuló y se dio respuesta a una pregunta ante la entidad convocante, pero de ninguna manera que la construcción de un aeropuerto sea ineficiente y en segundo término, la construcción de un nuevo aeropuerto no puede quedar sujeto al beneplácito de un agente económico. Al respecto conviene recordar lo señalado por el Poder Judicial de la Federación en los criterios citados con anterioridad y cuyos rubros son: "RECTORÍA ECONÓMICA DEL ESTADO EN EL DESARROLLO NACIONAL. EL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, NO OTORGA A LOS GOBERNADOS GARANTÍA INDIVIDUAL ALGUNA PARA EXIGIR, A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO, QUE LAS AUTORIDADES ADOPTEN CIERTAS MEDIDAS, A FIN DE CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A AQUÉLLA." Y "RECTORÍA ECONÓMICA DEL ESTADO EN EL DESARROLLO NACIONAL. LOS ARTÍCULOS 25 Y 28 CONSTITUCIONALES QUE ESTABLECEN LOS PRINCIPIOS RELATIVOS, NO OTORGAN DERECHOS A LOS GOBERNADOS, TUTELABLES A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO, PARA OBLIGAR A LAS AUTORIDADES A ADOPTAR DETERMINADAS MEDIDAS."

También es de reiterarse que aun cuando dicha probanza acreditara la no pertinencia del nuevo aeropuerto, tal hecho no invalida la resolución recurrida, ya que esa situación no fue motivo de la resolución y por ende todos sus argumentos en relación a ese punto han sido declarados inoperantes.

La Pericial en Economía que ofrecieron como Anexo 15, de acuerdo con las recurrentes, acredita sus manifestaciones contenidas en las consideraciones B, C y D, así como los agravios segundo, tercero, cuarto y quinto de su escrito de recurso de reconsideración.

Dicha pericial tiene valor probatorio que le conceden los artículos 79, 93, fracción IV, 143, 197 Y 211, del CFPC, supletorio en materia de competencia económica, de conformidad con el artículo

. 34ziS, d.. a LFCE, y de ella no se acredita que de otorgarse opinión favorable a las recurrentes

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para que participen en la licitación no se afectará el proceso de competencia y libre concurrencia. El Dictamen presentado por el perito señala lo siguiente:

ANALISIS y COMENTARIOS A LAS RESPUESTAS DE LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR ACA y SAS

1. Si existe o no un área de trasLape significativa en el corredor Isla Mujeres-Tulúm que discipline de manera efectiva a los aeropuertos de Cancún y el de Tulúm.

El perito de las recurrentes sostiene que, "sí existirá un área de traslape en el corredor Isla Mujeres-Tulúm, aunque, con la información disponible hoy no se puede probar o establecer de manera concluyente si dicha área disciplinará de manera efectiva a los aeropuertos" de Cancún y Riviera Maya. Además, señala dicho perito que en un futuro la situación podría cambiar por diversos factores.

Para sostener lo anterior, el perito de las recurrentes señala que:

El área de traslape es de ~>C~''"= corredor Isla Mujeres-Tulum con datos del dos mil diez, tomando en cuenta información de The Louis Berger Group. Este dato es contrario, señala el perito, a la estimación _'é:':'»W~"':~ _ indicada en la resolución de la Comisión. También el perito presenta dos gráficas sobre el tema, pretendiendo mostrar que el área de traslape es pequeña.

En primer término, debe señalarse que el perito de las recurrentes coincide con la resolución de la CFC en el sentido de que en el corredor Isla Mujeres-Tulum existe un área de traslape; de ahí que los pasajeros pertenecientes a tal área pueden elegir indistintamente el aeropuerto de Riviera Maya o el de Cancún y los aeropuertos citados compitan para capturar a estos pasajeros. Situación que no se garantiza si un mismo agente económico controlara los dos aeropuertos.

El punto en el que existe una diferencia de criterio entre la CFC y el perito de las recurrentes, es el relativo a la cuantificación o cálculo de dicho traslape. No obstante, conviene señalar que el perito refiere al ~"1,,,m~ corredor e inmediatamente después señala que "Si efectivamente creciera más rápidamente la oferta hotelera en el sur de dicho corredor en relación al norte este porcentaje aumentaría".68 Esta hipótesis es la que sustenta la resolución considerando que Cancún es un mercado maduro y que se prevé que exista un mayor crecimiento hacia el sur. De esta manera las estimaciones del perito resultan aún mucho más cercanas a las presentadas en la resolución por parte de la CFC.

Asimismo, en relación con la ya mencionada determinación del .. ,~",.,'"' área de traslape a la que se refiere el perito de las recurrentes, es necesario también señalar, en primer término, que para tal

e página 3 del dictamen pericial. \ \SJ\

1~ ~ 112 '1 o IRESPALOO\VlKY\DJAJ-AE\dgaJIRA-003-201I\Resoluclon RA-003-2011 Fmal Pleno docx

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cálculo dicho perito utilizó la información de The Louis Berger Group presentada en el expediente de origen Ll-004(02)-20l0 por las ahora recurrentes ACA y SAS (en adelante CUN, para utilizar el mismo acrónimo que el perito de las recurrentes); sin embargo, del análisis de ese estudio se advierte que en él no se contiene la información a la que se refiere el perito, por lo que no es posible conocer y analizar la fuente y método del cálculo referido; esto es, en la medida en la que no hay una referencia documental que soporte el dato que señala el perito de las recurrentes, se deja a esta CFC sin la posibilidad de analizar, evaluar y contra argumentar respecto de una fuente incierta, 10 que deriva en que el argumento del perito de las recurrentes resulta insostenible.

En segundo lugar, es pertinente señalar que en la resolución de la Comisión se hace referencia al cálculo y al método llevado al cabo para la obtención ~no.~.",,". como área de traslape. Al respecto, la Comisión llevó a cabo su estimación con base en el documento denominado Barómetro Turístico de la Riviera Maya, Diciembre de dos mil siete, del Fideicomiso de Promoción Turística de la Riviera Maya, disponible en el expediente Ll-004-2010. Dicha estimación se realizó tomando en cuenta la participación relativa de Playa del Carmen respecto a Riviera Maya, en el año dos mil siete, y ésta se extrapoló al dos mil diez, tomando en cuenta información proporcionada por la recurrente radicada en el expediente Ll-004(02)-201O, tomo cuatro, fojas 2543.

Sobre estas estimaciones, cabe resaltar que: a) las mismas son coincidentes con los datos del estudi069 presentado por la SCT, y que fue llevado a cabo por la '=::';'=

....... según consta en el expediente Ll-004-2010; y b) se trata de fuentes de referencia citadas también por el perito de las recurrentes.

Para una mayor precisión de 10 antes señalado debe advertirse que el perito de las recurrentes, si bien cita el estudio de la ,m~."'~ , así como información adicional [folios 1189 y 1190 del expediente Ll-004-201O, Tomo Dos], ignora conscientemente que ahí se identifica que la participación porcentual de Playa del Carmen, respecto al total de habitaciones del corredor [que incluye Isla Mujeres, Cancún, Puerto Morelos, Playa del Carmen, AkumalAventuras y Tulum] para el año dos milocha fue de "", .. ,,,,.,. , _Iara dos mil nueve d( '~.w""'~ . el pronóstico para dos mil quince df "'''"'''.'"', _il dos mil veinte d ~,.~C=. klos mil treinta " ~A"W~ y dos mil treinta y cinco de .. ", .. ,,, ., ,,,, ~s decir, según las estimaciones del documento citado, se puede inferir que al dos mil diez la participación de Playa del Carmen se encontraría cercana al .~""" ~'= y como lo señaló la resolución de la CFC. 7o

Más, aún y para efectos de valorar el peso específico de Playa del Carmen en el citado corredor, cabe advertir que el aeropuerto de Riviera Maya estaría empezando a funcionár probablemente tres


113 D:\RESPALDO\VlKYIDJAJ-AE\dgaj\RA-1lO3-2011\Resoluclón RA-003·20l I Final Pleno.doc,

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años después de su asignación; es decir, hasta el año dos mil catorce, y tendría una vigencia inicial de cincuenta años, horizonte temporal que debe considerarse como relevante para el caso. En ese sentido, no puede dejar de considerarse que, en dicho horízonte, Playa del Carmen podría alcanzar participaciones mayores ,=n,,, .,~, ;omo lo constatan las proyecciones del caso y que para mayor claridad se presentan en el siguiente gráfico:

'" GI e o '0

'" ... :o '" .t: GI 'C

'"

Distribución de cuartos corredor Isla Mujeres-Tulúm

Traslape 45 40 35 30 25 20 15

.!! ~ 10 .

: ~ I

ro o Q) !

~ ~ ¡ j ,1,1

- Año 2008 -Año 2015 - Año 2030

Fuente.i:iaborac¡Ó"r,'propiacon'Ú¡formaciÓ'; (ju';s" encuentrnn'é"r,íos'j'OIios 'Il 89 yí¡ 90 ¡¡eCExpedieiiic'Ü:004:ioTo: Tomo Dos.

El Gráfico anterior es similar al presentado por el perito de las recurrentes en su escrito (Figura 1.2 del peritaje), con la diferencia de que el presente incluye las proyecciones del número de cuartos al año dos mil quince y dos mil treinta. Sobresalen del gráfico tres aspectos: i) la importancia relativa de Playa del Carmen en el total de cuartos del corredor; ii) el hecho de que CancÚll no crece en demasía respecto al crecimiento de Playa del Carmen; y iii) la importancia de la zona Playa del Carmen-Tulum respecto de Isla Mujeres-Puerto Morelos. El perito de las recurrentes omite considerar tal pronóstico en su análisis, así como las características citadas, por lo que sus comentarios sobre la importancia de Playa del Carmen en el corredor en comento, resultan parciales, además de que no son verificables.

El perito de las recurrentes también señala, con datos del dos mil diez, que "el área de traslape para Tulum o Riviera Maya es al menos ~~~'''''K; ¡U catchment area, mientras que para CUN es de

\J\¿ c- 114 1. .c· · ESPALDOIVIKYIDJAJ,AEldgajIRA-003,2011 IResoluc ión RA-003-2011 Final Pleno.doc.

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"",,,m.,= Con estos datos, el perito señala que "el área de traslape representa una proporción menor de la catchment area para CUN, en comparación con [Riviera Maya]."

Sobre los datos del perito, al igual que en el comentario anterior, no existe evidencia alguna sobre el tema, sino el mero dicho del perito. No obstante, con la información que sustenta el gráfico antes mostrado, se obtienen las siguientes relaciones cuando se utiliza el mismo criterio ( .. "~,,m., )

del perito de las recurrentes al delimitar el área de traslape:

a) El áreade traslape (Playa del Carmen) respecto al área de influencia (catchment area) del aeropuerto de Riviera Maya para el año dos mil ocho fue df :;n;;~;,,;;' . a estimación para el año dos mil quince es di ." '"'''' ""'" j para el año dos mil treinta de ~n"~,,,,,,.

b) El área de traslape (Playa del Carmen) respecto al área de influencia (catchmen/ area) del aeropuerto de Cancún para el año dos mil ocho fue de ~'''"=" 11 año dos mil quince de

~'="D= y para el año dos mil treinta de , .. "" ... " ... ,.

Los datos mostrados confirman la importancia relativa de Playa del Carmen respecto al corredor Isla Mujeres-Tulum, tanto para el aeropuerto de Riviera Maya como el de Cancún.

Más aún, esta CFC estima que el criterio ,~w"m= ) empleado por el perito de las recurrentes, es el caso más conservador para delimitar el área de traslape, dado que es posible sostener hasta un criterio de , ,~m''''''IT' ,como lo sostienen estudios de la materia a nivel internacional Por ejemplo, la Civil Avía/ion Authorily del Reino Unido (dos mil seis) estima que un pasajero de ocio destina dos horas de viaje para acceder a un aeropuerto.7 ! ~IT~"D:" oo. (dos mil seis) para un estudio de aeropuertos en Alemania, consideró tiempos de viaje de dos horas para aeropuertos en los cuales las líneas aéreas de bajo costo son los principales operadores, ,,,,.,,,",,", minutos para aeropuertos con alto nivel de tráfico de pasajeros de ocio) """''' ' 000' ' minutos para aeropuertos estándares. 72 La Commission 01 the European Communities (dos mil siete), considera como primera aproximación, el criterio de una distancia de 100 (cien) km o un tiempo de una hora de viaje como parámetros para delimitar un área de influencia de un aeropuerto. 7

) En este sentido, toda la zona hotelera del corredor Isla Mujeres-Tulum resultaría importante tanto para el aeropuerto de Riviera Maya como el de Cancún.

7 1 Airport price control review - lnitial proposals for Heathrow, Gatwick, Stansted - December 2006 disponible en • . . .., •.. . • • ~ l . ~. .. • ~. I I • -I ., •• • 1',',- •••. ,. ". l. . .

. utilizar p atraer a una línea aérea. Véase el numeral 82, del Case No COMP/M.4439, - Ryanair I Aer Lingus, \)v\}\ dispon> /en http://ec.europa.eulcompetitionlmergers/cases/decisions/m4439 20070627 20610 en.pdf

/Í . 115 l .. . :IRESPALDO\VIKYIDJN·AE'dgajlRA-003.20! IlResolución RA·OO3·20!! Final Pleno.doc.

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El perito de las recurrentes, muestra, a través de un modelo teórico, que existiría un punto de equilibrio tal que los pasajeros escogerán uno u otro aeropuerto en función a los costos totales que enfrenten: "el punto de equilibrio debe ser tal que se igualen los precios totales de ambos aeropuertos". Esta premisa, lleva a concluir al perito que el mercado se repartirá en dos.

"Planteado en forma simple, como CUN no puede discriminar pasajeros por zona de hospedaje, si baja el precio para competir con RM por el área de traslape, tendrá que dar el precio más bajo a todos los de su catchment area, incluyendo a los que su "demanda retenible". Por lo mismo dependerá cuánto tiene que bajar el precio para atraer a los pasajeros del traslape (elasticidad de la demanda) y del efecto consecuente en utilidades de aumentar el aforo a cambio de dar una tarifa menor para todo su tráfico."

Sin conocer, sobre todo, la función de utilidades de CUN y RM. no es posible pronunciarse ex ante sobre cuál escenario prevalecerá. [página 7 del dictamen pericial rendido por el perito de las recurrentes]

El perito de las recurrentes presenta un modelo sobre las posibilidades de competencia y áreas atacables por dicho proceso. Esta CFC está de acuerdo con el mecanismo de competencia posible que señala el perito de las recurrentes, pero no coincide en el hecho de que no sea posible pronunciarse, por el solo hecho de desconocer las "funciones de utilidad". El perito de las recurrentes se preocupa por la magnitud de disminución del precio para capturar la mayor área. Sin embargo, la importancia de lo anterior es que dicho escenario -el de competencia- no se presentaría si el aeropuerto de CancÚll y Riviera Maya fuesen controlados por un mismo agente económico.

Más adelante el perito de las recurrentes manifiesta que el catchment area de Riviera Maya sería cerca de. =~~"'"~ aJe pasajeros, dato que estima como "inverosímil", toda vez que:

"De acuerdo con el Estudio Costo-Beneficio elaborado por la _ """'0""'= J ••• •••••• ~~~ ........... (fechado el 15 de marzo de 2010), el tráfico en el año base de RM (. . .) apenas llegaría a. il~".,= ~e pasajeros anuales en 2025. Por consiguiente el área de traslape evidentemente sería menor a esa cantidad.

Lo anterior significa que lo más probable es que no proceda la extrapolación de habitaciones a pasajeros en forma proporcional, es decir, el traslape real de pasajeros sería sólo una fracción de lo que indica la oferta de cuartos de hotel (casi) equidistante de ambos aeropuertos. Ciertamente, éste constituye un elemento también

\ ' ;y-,ue impide ser concluyente sobre la capacidad disciplinadora del traslape. " 0\'''

. 116 /( , D:IRESPALDO\VIKY\DJAJ-AEldgajlRA-003-2011IResolución RA-003·2011 Final Pleno.docx

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Al respecto, cabe indicar que los comentarios del perito de las recurrentes son imprecisos y parciales. En primer lugar, en relación a la referencia del estudio Costo-Beneficio, las cifras que anota el perito de las recurrentes no corresponden a dicho estudio. De acuerdo con la información contenida en el folio 1191 del expediente LI-004-2010, Tomo Dos, se encuentran dos estimaciones para el año dos mil veinticinco: una para un escenario denominado "Base" co~ ~r~"u= .de pasajeros anuales, y otro denominado "Alternativo" con _ .=~"ooc" -e pasajeros. Es más, en este último escenario, para el año dos mil treinta se estima una atención de. =,~,,,, ,,. de pasajeros. Así, las proyecciones del estudio en mención hacen referencia a la posibilidad de atender más de. =~".,= .de pasajeros, dato que el perito estima inverosímil, siendo que dicho estudio lo estima como una posibilidad. El perito no muestra ningún razonamiento o información para contrastar la estimación que realiza el estudio en mención.

Por otro lado el perito de las recurrentes estima que no procede la extrapolación de habitaciones a pasajeros para efectos de estimar la demanda en la zona del corredor multicitado. Sobre este asunto, cabe señalar el desacuerdo de esta CFC con dicho comentario, toda vez que la demanda de pasajeros si está correlacionada con el número de habitaciones disponibles en la zona y, por tanto, es procedente considerarlo como una variable aproximada, cuestión habitual en el cálculo de la demanda. Es un hecho notorio -principalmente para las recurrentes- que el corredor Isla MujeresTulum atiende principalmente a turistas y éstos por lo general se hospedan en un número promedio de días en los hoteles del corredor, por lo cual es válido inferir con dicha información datos de demanda.

El perito de las recurrentes estima que no se debe de tomar una razón proporcional para efectos de medir la participación relativa de Playa de Carmen; no obstante ello, si se tomara una relación proporcional, ello no cambiaría la participación relativa o el peso específico de Playa del Carmen, dado que la proporcionalidad debería aplicarse a todos los datos de habitaciones que conforman las localidades del corredor.

Más aún, cabe llamar la atención sobre el método que aplica CUN (A CA y SAS) al estimar la proyección de demanda que atendería el Aeropuerto de Cancún para efectos de elaborar el Programa Maestro de Desarrollo dos mil nueve a dos mil veintitrés, y, por tanto, para el establecimiento de regulación tarifaria aplicada por la SCT. CUN (ACA y SAS) estima un número promedio de pasajeros por habitación de hotel al año, y a partir de dicho número estima el número total de pasajeros, tomando en cuenta el total de habitaciones en el corredor Isla Mujeres-Tulum. Esta CFC encuentra en el folio 1162-1163, del expediente LI-04-2010, Tomo 2, la siguiente consideración del citado Programa Maestro:

"La tabla 3-6 presenta la proyección detallada de pasajeros. El primer paso para obtener esta proyecció , fue el establecimiento de una línea de tendencia hacia el futuro con base en la

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proyección de habitaciones, considerando que el indicador más determinante del futuro crecimiento es el aumento la capacidad de habitaciones de hotel. " [Énfasis añadido]

Así, el propio CUN (ACA y SAS) considera, para determinar la demanda de pasajeros, el número de habitaciones como elemento base. Hecho que el perito de las recurrentes, de manera equivocada pretende desvirtuar.

2. Señalará el perito si, considerando (i) la regulación sectorial; (ii) el Título de Concesión del Aeropuerto de Cancún; (iii) la regulación tarifaria aplicable a los aeropuertos del Sureste; y (iv) las previsiones sobre tarifas y sus incrementos contenidas en Bases del Concurso y el Título de Concesión, en el caso en que CUN-ASA participaran en el Concurso y resultaran ganadores, éstas tendrían la posibilidad de a) fijar las tarifas unilateralmente; b) restringir sustancialmente el abasto; c) desplazar indebidamente a otros agentes económicos; y/o d) facilitar el ejercicio de prácticas monopólicas.

A fin de comentar cada una de las respuestas del perito de las recurrentes, a continuación se resumen brevemente los aspectos que considera en su dictamen y que serán materia del respectivo comentario:

a) Fijar tarifas unilateralmente.

En su respuesta el perito de las recurrentes sólo se limita a señalar que dado que existe regulación tarifaria para los aeropuertos de Cancún y de Riviera Maya, no habría posibilidad de fijar precios.

En su conclusión apunta que la regulación: "impide acciones unilaterales de fijación de precios en detrimento de los usuarios, efectivamente topando las tarifas en niveles que dependen de parámetros determinados, sujetos a escrutinio por parte de la SCr, y estableciendo prohibiciones a prácticas discriminatorias".

Debe advertirse que el perito de las recurrentes sustenta su respuesta en el hecho de que los títulos de concesión de los aeropuertos en mención, contienen una fórmula para determinar las tarifas aeroportuarias, hecho que le permite afirmar que los aeropuertos no tienen capacidad para fijar precios.

b) Restringir el abasto.

Sostiene el perito de las recurrentes que "tanto a RM [Riviera Maya] y CUN [Cancún] se le aplica una regulación que no permite restringir el abasto en forma alguna, además de que la i ersión en infraestructura ya realizada incentiva a ampliar el abasto".

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El perito de las recurrentes se basa en que las concesiones aeroportuarias establecen diversas consideraciones que deben de cumplirse, así como las sanciones del caso. En particular, dicho perito señala que tomando en cuenta que el servicio aeroportuario es un servicio público no puede proveerse discriminatoriarnente, y que los títulos de concesión establecen la prestación de un mínimo de calidad, y que se prevé un crecimiento de la oferta conforme al incremento de la demanda.

c) Desplazar indebidamente a otros agentes económicos.

El perito de las recurrentes hace alusión a ciertas respuestas previas, en particular señala: "respuestas 2 y 3 anteriores y 5 siguientes" y se limita a señalar que "no es posible fijar unilateralmente las tarifas ni restringir sustancialmente el abasto, y que además, no es posible dar trato discriminatorio o condicionado ni realizar práctica monopólica alguna, no hay mecanismos para desplazar a agente económico alguno".

Al respecto, cabe indicar que el cuestionario del perito sólo tiene dos preguntas, por lo que no existen respuestas tres ni cinco, por lo que esta CFC ignora la base o fundamento de su respuesta, o la relaciona de manera incorrecta con la pregunta.

No obstante lo anterior, el perito de las recurrentes quizá se refiere al hecho de que como existe una regulación de precios y diversas obligaciones contendidas en los títulos de concesión de los aeropuertos en comento, éste sólo hecho le resulta suficiente para señalar que no es posible el desplazamiento indebido (elementos considerados en la respuesta de los incisos a), b) y c) de la pregunta 2).

d) Facilitar el ejercicio de prácticas monopólicas.

El perito de las recurrentes afirma en su respuesta que, en su opmlOn, el "Aeropuerto de Cancún, S.A. de C. V no podría ejercer prácticas monopólicas ni en el Aeropuerto de la Riviera Maya ni en el Aeropuerto de Cancún, si se le permitiera partiCipar en el procedimiento de Licitación y resultara ganadora". Basa su afirmación en explicaciones dadas en "la respuesta a la pregunta 2", "respuesta a la pregunta 3", "respuesta a la pregunta 4" y "respuesta a la pregunta 1 adicionada por la eFC".

Al respecto, y de manera similar a lo señalado en el inciso c), debe destacarse que no existen las respuestas tres y cuatro. No obstante, y a fin de no dejar sin análisis las posibles consideraciones del perito de las recurrentes, se toman en cuenta las respuestas dos y uno que le corresponden.

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A fin de analizar las respuestas que ofrece el perito de las recurrentes en los incisos antes referidos, y determinar si las mismas son fundadas o infundadas, debe partirse por señalar que el perito de las recurrentes parte de la premisa de que la existencia de regulación es razón -al parecer suficientepara afirmar que un agente económico no podría llevar al cabo las conductas señaladas en cada una de sus preguntas.

Al respecto, debe señalarse que, de aceptar la premisa de la que parte el perito de las recurrentes, en ningún supuesto esta Comisión podría emitir opiniones no favorables a los participantes en concursos del sector aeroportuario, puesto que en todos los casos las concesiones establecen, por ejemplo que los servicios deben prestarse en condiciones no discriminatorias, lo que haría absurda o inútil la facultad y mandato legal que tiene esta CFC para proceder al otorgamiento de opiniones favorables o no favorables, en los términos de la LFCE y su reglamento (artículos 33 bis 1 de la LFCE, y 56, fracción V del, RLFCE). En este sentido y bajo tal consideración debe resaltarse que precisamente la opinión de la CFC se basa en determinar si la participación de un agente económico en particular podría, a través del objeto de una licitación, dañar el proceso de competencia o libre concurrencia; esto es, por ejemplo, que pudiera obtener o incrementar su poder sustancial en el mercado. Así las cosas, lo que se desprende de la resolución de esta CFC es que en el caso del participante ACA y SAS, éste ya posee poder sustancial de mercado, yen caso de que participe y obtenga el título de concesión del aeropuerto de Riviera Maya, la situación de poder no cambiaría, más aun se incrementaría. Para fines prácticos, estaríamos en una situación de monopolio en un mercado. En este sentido, dado que el agente económico tiene el poder, es probable que pueda abusar del mismo. La regulación -ante la falta de competencia- es una suerte de solución transitoria e imperfecta para justamente impedir el abuso del monopolio, hasta en tanto la competencia pueda resultar efectiva. Esto no ocurriría por mucho tiempo - 50 años con posibilidad de prórroga por un período similar- si ACA y SAS controlaran los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya. Es decir, desde la perspectiva de competencia, si ACA y SAS controlaran ambos aeropuertos, se perdería la oportunidad de que los consumidores o usuarios del servicio aeroportuario tengan diversas alternativas de consumo.

Obsérvese que el perito de las recurrentes sólo se limita a anteponer la existencia de una regulación como razón de que el agente económico no podría cometer prácticas anticompetitivas. Este razonamiento conduce además al absurdo de eternizar la condición de monopolio por el sólo hecho de existir una regulación, sin considerar la oportunidad de introducir alguna fuerza competitiva en el mercado.

Por otro lado, el hecho de que exista una regulación sobre precios o, en su caso, sanciones o prohibiciones de ciertas conductas (por ejemplo las referentes a los incisos b, c y d) no implica que un agente económico no las pueda cometer. Las prohibiciones sólo señalan las conductas que no se permitirían y las posibles sanciones del caso; no obstante ello, lo anterior no impide de forma

\ .. d.zt. e. ,"liante que un agente económ. ico no pudiese llevar al cabo ciertas conductas. El asunto \yJ\/, ~ 120 1 ---- q ESPALDO\vIKY\DJAJ·AE\dgajIRA.003·2011\ResoluClón RA-003·2011 Final Pleno.docx

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central del poder sustancial de mercado radica en el hecho de que el agente económico con tal poder, pudiera cometer ciertas prácticas, porque tiene la capacidad para hacerlo. Tal es la situación de ACA y SAS, quienes forman parte de un monopolio y respecto del cual la existencia de la regulación no cambia su estatus de único agente económico en el mercado, y sólo les establecen ciertas limitaciones que, por cierto, no son eternas, y sí son falibles, y, en todo caso, están sujetas al desenvolvimiento del mercado.

En suma, las razones del perito de las recurrentes, en relación a que ACA y SAS no pueden llevar a cabo ciertas conductas -en el supuesto de controlar los dos aeropuertos en el mercado-, porque existe una norma que se lo impide, es tanto como decir, que habiéndose establecido en la Ley Federal de Competencia Económica la prohibición de cometer prácticas monopólicas, ninguna empresa del mercado llevaría a cabo tales conductas prohibidas. Siendo ACA y SAS un agente con poder sustancial de mercado, tienen todas las posibilidades de cometer conductas que pudieran dañar el proceso de competencia y libre concurrencia y en ese sentido es que se emitió la opinión no favorable. Conviene recordar que la LFCE es preventiva y en otros casos es prohibitiva. En el caso de concentraciones como las que prevé el artículo 33bis 1 de la LFCE su fin primordial es prevenir concentraciones indebidas.

ANALISIS y COMENTARIOS A LAS RESPUESTAS DE LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR LA CFC

1. Que el perito evalúe, conforme a su leal saber y entender, y desde una perspectiva de competencia económica, los efectos previsibles de la participación de un agente económico que detenta actualmente el control de diversos aeropuertos en una misma región geográfica, y al cual se le agregaría un nuevo aeropuerto en dicha región. Lo anterior, en términos de costos y beneficios, y en comparación a un escenario en que acudiera un nuevo entrante distinto.

En el primer párrafo de su respuesta, el perito de las recurrentes señala que .. (. . .) el aeropuerto de la Riviera Maya competiría, en caso de existir las condiciones para ello, fondamentalmente con el aeropuerto de Cancún, controlado por ASUR (. . .) ".

El perito de las recurrentes afirma que sería irrelevante si un agente económico controla o no otros aeropuertos en la región. Sustenta su dicho en el hecho de que las tarifas que se cobrarían en el aeropuerto de Riviera Maya, serían resultado de la competencia entre los postores o empresas interesadas por obtener el aeropuerto.

El perito de las recurrentes manifiesta lo siguiente en relación con la concentración económica que derivaría de controlar los dos únicos aeropuertos del mercado:

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"El hecho es que hoy la demanda en el corredor de la Riviera Maya está siendo atendida por CUN, bajo el control de ASUR. Por lo mismo, si este agente ganara la Licitación, su participación en el mercado NO aumentaría, sino que se mantendría. En términos técnicos, el Índice de Herfindahl obviamente aumentaría menos del umbral de la CFC de 75 puntos, por lo que a la luz de los criterios publicados por esa autoridad, podría considerarse que habría pocas posibilidades que los mercados sean afectados desde la perspectiva de competencia económica".

Aunque no da más información sobre el tema, se supone que el perito de las recurrentes considera una participación de 100% del mercado por parte de ACA y SAS [CUN o ASUR] antes de la licitación, y después de la misma, mantendria el 100% del mercado; así, la variación en participación de mercado sería cero y por tanto la variación del índice de concentración también sería cero. Es decir, el perito de las recurrentes considera que siendo ACA y SAS [CUN o ASUR] un monopolio antes de la licitación, no causaría daño al mercado "desde la perspectiva de competencia" después de obtener el aeropuerto de Riviera Maya. Este razonamiento del perito es una falacia, como a continuación se explica:

Está ampliamente documentado en la teoría económica74 el daño que podría causar el monopolio. Básicamente porque: i) los usuarios pagarían más en monopolio que en competencia -ya que el precio de monopolio sería mayor al costo de producir un bien-, y ii) produciría menos que en competencia --el monopolio disponiendo de recursos para producir más y no perder en su venta, no lo hace-o Este simple hecho es omitido por el perito de las recurrentes, por lo que es claro que desde la perspectiva de competencia, la situación de monopolio no es deseable. El citado perito propone todo lo contrario.

El perito de las recurrentes pretende justificar su falacia a través de una interpretación a modo de la "Resolución por la que se da a conocer el método para el cálculo de los índices para determinar el grado de concentración que exista en el mercado relevante y los criterios para su aplicación" publicada por la CFC el veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho en el DOF. Esta resolución en su parte relevante establece:

"PRIMERO. Los índices de cuncentración se calcularán a partir de las participaciones de los agentes económicos en el mercado relevante, sin considerar otra información para determinar el grado de competencia. De ahí que sólo sean auxiliares en el análisis de la existencia de poder sustancial en el mercado relevante. Ello implica que deberán analizarse en forma separada las demás cuestiones señaladas en los artículos 13 v 18 fracciones II v III de la Lev Federal de Competencia Económica y 12 de su Reglamento. tales como barreras a la entrada, el poder de los competidores, el acceso a fuentes de

74 Por ejemplo véase el libro de Michael Parkin (2009), Economía, Ed. Pearson-Addison Wesley. Octava Edición. '\:.,y~\ Pág' s 270-272.

'. ¿ 122 (;1 D:IRESPALDO\VIKYIDJAJ-AEldgaJIRA-003.201 1 'Resolución RA-003·201l Final Pleno.docx


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insumas, el comportamiento reciente de los agentes, el acceso a importaciones, la capacidad de fijar precios distintos de los de competencia y la existencia de diferenciales elevados en costos que pudieran enfrentar los consumidores al acudir a otros proveedores. ( ... ) CUARTO. La Comisión considerará que una concentración tiene pocas probabilidades de afectar el proceso de competencia y libre concurrencia cuando el resultado estimado de la concentración, arroja alguno de los siguientes resultados: 4.1. El aumento de H sea menor de 75 puntos; 4.2. El valor de H sea menor de 2,000 puntos; 4.3. Disminuya el valor de ID; 4.4. El valor de ID sea menor de 2,500 puntos. QUINTO. La Comisión considerará que una concentración puede disminuir, dañar o impedir la competencia y libre concurrencia, aun cuando las estimaciones de los lndices actualicen alguno de los resultados referidos en el punto inmediato anterior, cuando los agentes económicos involucrados en la concentración, se ubiquen en cualquiera de los siguientes casos: 5.1. Hayan participado en concentraciones previas en el mismo mercado relevante. 5.2. Por su relación patrimonial con otros agentes, puedan adquirir acceso privilegiado a algún insumo importante, u obtener ventajas en la distribución, comercialización o publicidad del bien o servicio del mercado relevante. 5.3. Tengan o puedan llegar a adquirir poder sustancial en mercados relevantes relacionados. 5.4. Actualicen algún otro supuesto que a juicio de la Comisión pudiera significar una concentración de poder de mercado que no se refleja en las participaciones actuales en el mercado relevante v. por tanto, su efecto no es captado por los lndices de concentración. [Énfasis afiadidos 1

De lo anterior, se desprende básicamente que los índices de concentración son auxiliares en el análisis de poder sustancial, dado que deben analizarse en forma separada los elementos contendidos en el artículo 13, y las fracciones JI y III del artículo 18 de la LFCE, así como el 12 de su Reglamento. Sobre este asunto, cabe agregar que la resolución recurrida por ACA y SAS contiene no sólo la referencia a que el participante ACA y SAS obtendría el 100% del mercado si resultara ganador de la licitación, sino también el análisis de las disposiciones legales del caso (esto es, conforme al contenido actual de los artículos señalados anteriormente, de la LFCE vigente al momento de emitir la resolución, y los correlativos actuales de su Reglamento) que, conjuntamente, permiten llegar a la conclusión de que la participación de las recurrentes dañaría el proceso de competencia y libre concurrencia en el mercado.

Más aún, si alguna transacción actualizara alguno de los supuestos de la condición CUARTA de la resolución de la CFC en estudio, la condición QUINTA señala que aun cuando se actualizara lo anterior, la Comisión considerará que la transacción daña al proceso de competencia y libre concurrencia, cuando el índice de concentración capture el poder de mercado resultante. Así, dado que la transacción mantendría un monopolio --con el consecuente daño a la competencia de esta estructura de mercado-, resulta una falacia el análisis del perito al pretender señalar que derivado de la participación de ACA y SAS [CUN o ASUR], la variación del índice de concentración de Herfindahl sería inferior a 75 puntos.

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El perito de las recurrentes agrega en su razonamiento, que debido a "las respuestas a la pregunta 2 a 5" anteriores, "ASUR [ACA y SAS] no podría fijar las tarifas unilateralmente ni de CUN [Cancún] ni de RM [Riviera Maya]", agregando que resulta "improcedente que se le impida a ASUR [ACA Y SAS] su participación en la Licitación".

Sobre lo anterior, es pertinente reiterar que no existe respuesta identificada con número tres, cuatro y cinco como señala el citado perito. También se aclara que el agente económico que solicitó la opinión a la CFC no fue ASUR, sino ACA y SAS, aunque para efectos prácticos en realidad son un mismo agente económico. En este sentido, ésta CFC no puede realizar comentario alguno sobre las supuestas respuestas tres a cinco, dada su inexistencia.

No obstante lo anterior, en lo que hace a la respuesta dos, cabe indicar que el perito de las recurrentes basa sus apreciaciones en el solo hecho de que ACA y SAS tienen una regulación tarifaria y Riviera Maya también lo tendría, por lo que según el perito de las recurrentes "no podría fijar precios unilateralmente".

En relación con los beneficios a que se hace referencia en la pregunta que se responde, el perito de las recurrentes señala en su respuesta a la pregunta uno, según su consideración de que existen dos aspectos importantes:

i) La participación de ACA y SAS introducirá competencia con miras a determinar la tarifa inicial más baja para el aeropuerto de Riviera Maya, favoreciendo a los usuarios. No permitirle participar sería un costo que incidiría en forma directa y negativa a los usuarios a quienes se pretende favorecer excluyendo a ACA y SAS.

ii) El control de Cancún y Riviera Maya por un solo agente económico es "socialmente superior" si los mismos fueran controlados por empresas distintas. El perito de las recurrentes arguye:

"Debido a que en esta actividad económica se requieren fuertes inversiones de capital para hacer incrementos discretos (es decir, por escalón) de capacidad para atender la demanda, resulta socialmente superior que un solo agente económico realice los incrementos de capacidad en los tiempos y en las magnitudes -y su distribución entre aeropuertos- que más probablemente minimice los excesos de capacidad total, a lo largo del tiempo. Esto es crucial para las tarifa, porque los costos de capital impactan enforma abrumadora, vía costos fijos unitarios, a los costos totales (. . .); en cambio, los costos de operación y otras variables tienen una participación menor. Es así, que si se optimizan los costos y la capacidad, también se estará optimizando la tarifa al consumidor".

El perito de las recurrentes agrega que si los aeropuertos de Cancún y Riviera Maya fueran operados por agentes económicos distintos, "tenderían a sobre invertir, porque ninguno quiere quedarse rezagado en su capacidad para aumentar el mercado en el futuro", de ese modo, el exce~ de capacidad incidirá en tarifas menos favorables para los usuarios en el mercado.

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En suma, concluye el perito de las recurrentes, que "de ninguna manera se puede ser concluyente que dos agentes distintos es mejor que uno". Sostiene el perito de las recurrentes que la posible competencia entre aeropuertos puede verse superada por el sobredimensionamiento de capacidad de Riviera Maya, por lo que sostiene que las tarifas para los usuarios serian mayores.

En relación con lo anterior, se comentan a continuación cada uno de los dos temas planteados por el perito. En primer lugar, se abordará el tema de la competencia por la licitación (anotada en el inciso i); y, en segundo, el efecto supuestamente positivo de que un solo agente económico controlara los dos aeropuertos (inciso ii).

En relación al inciso i), las apreciaciones del perito de las recurrentes son parciales y no dan cuenta del efecto último de la licitación. El perito estima que al disminuir el número de postores a la licitación -de tres a dos- la tarifa resultante puede ser mayor a la que hubiese sucedido si participa ACA y SAS. Esta apreciación no toma en cuenta de que si hubiese participado, ACA y SAS tendrían incentivos para hacer posturas agresivas en la licitación, pero con el objetivo de evitar la caída de ganancias del aeropuerto de CancÚll, dado que siendo un solo agente quién controlaría los dos aeropuertos, intentaría maximizar los beneficios conjuntos de los aeropuertos. En este sentido, no se descarta la posibilidad de sacrificar beneficios presentes por beneficios futuros en la propuesta de ACA-SAS, distorsionando de ese modo la competencia en el concurso."

Al respecto, el Reporte Anual del dos mil nueve del Grupo Aeroportuario del Sureste, S.A.B de C.V., página setenta y seis, se establece:

"El gobierno mexicano, actuando a través de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, pretende llevar a cabo un proceso de licitación pública para otorgar la concesión para la construcción, operación y administración de un aeropuerto internacional en la Riviera maya en el estado de Quintana Roo. El pasado / / de mayo de 20/0 fueron publicadas las bases de licitación para la concesión del aeropuerto de la Riviera Maya, se espera que la resolución final respecto al otorgamiento de dicha concesión se emita afinales del 20/0. Este aeropuerto estará localizado en Tulum a aproximadamente a 101 kilómetros de nuestro aeropuerto en Cancún y podría afectar de manera negativa el tráfico de pasajeros en este último. Estamos interesados en participar en dicha licitación, aún cuando no se pueda asegurar que se nos permitirá participar, o bien de que seremos los ganadores de la subasta". [Énfasis ailadido 1

Por otro lado, si ACA y SAS son excluidos del concurso, las empresas entrantes, efectivamente, podrían presentar propuestas menos agresivas en términos de competencia. Sin embargo, este efecto se podria mitigar como resultado de la rivalidad entre dos operadores distintos del aeropuerto en el mercado. Es decir, la competencia en el mercado corregiría posibles posturas no agresivas. De cualquier forma, dejar participar a ACA y SAS so pretexto de que en el concurso existan tres en vez de dos concursantes y con ello supuestamente crear más competencia en el concurso ue en la prestación de los servicios relevantes es un contrasentido, ya que resulta claro que e eneficio de contar con dos aeropuertos controlados por distintos agentes económicos

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traería mayores beneficios, ello sin considerar, como ya se dijo, que de participar ACA y SAS tendrían los incentivos de subsidiar su postura en la licitación con el fin de ganarla y así apoderarse de ambos aeropuertos y ante tales circunstancias conviene más la participación de dos concursantes en vez de tres como lo sugiere el perito de las recurrentes.

Al respecto, se insiste en que el penúltimo párrafo del artículo 28 de la Constitución establece que "El Estado. sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia en la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público" (énfasis añadido).

Al respecto, debe considerarse, tal y como lo ha asentado la SCJN, a propósito de la opinión de la CFC en materia de concesiones de radiodifusión "dicho requisito [la solicitud de opinión favorable] no garantiza que el otorgamiento de la concesión no provocará fenómenos monopólicos y de concentración, pues el requisito que es indispensable es la opinión favorable mencionada, la que lógicamente tendrá que sustentarse en los estudios económicos,jinancieros y de mercado que aseguren la idoneidad del concesionario y que su participación en el mercado relativo no afectará la libre concurrencia ni provocará fenómenos de concentración contrarios al interés público". 75 (énfasis añadido)

En ese sentido le corresponde a la CFC aplicar la LFCE para evitar que el otorgamiento de concesiones mediante licitación pública, derive en fenómenos de concentración que contraríen el interés público, tal y como lo refiere el penúltimo párrafo del artículo 28 Constitucional. Por ello en la etapa relativa a emitir opinión respecto de la participación de un agente económico en una licitación que tiene por objeto la entrega de una concesión para, en el caso particular, la construcción y explotación de un aeropuerto la obligación constitucional y recogida por la legislación en materia de competencia económica, es la de evitar fenómenos de concentración que contraríen el interés público, y asimismo impugnar aquellas transacciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la libre concurrencia, mediante la verificación de que el agente económico analizado, no obtenga o, en su caso, incremente su poder sustancial en el mercado relevante.

Por otro lado, sobre el inciso ii) anterior, el perito de las recurrentes recurre al argumento de un posible sobredimensionamiento del futuro aeropuerto de Riviera Maya, alegando que sólo ACA y SAS podrían hacerlo de forma óptima y que cualquier otro no tendría los incentivos para hacerlo

75 Regís ro No. 170824. Localización: Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su G tao XXVI, Diciembre de 2007. Página: 971. Tesis: P./J. 71/2007. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional, A mistrativa.

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de ese modo. Esta apreciación, pasa por alto diversos aspectos positivos que se configuraría en el mercado si los aeropuertos en comento fuesen operados por agentes distintos.

En primer lugar, se estima que CancÚll no tendría incentivos para hacer crecer Riviera Maya, dado que privilegiaría el uso intensivo de Cancún. Debe considerarse que si CancÚll y Riviera Maya fuesen operadas por un mismo agente económico, éste maximizaría los beneficios de ambos aeropuertos. En este caso, se cancelan las presiones competitivas en el mercado y habría un acomodo de la oferta para una maximización conjunta de beneficios.

Por otro lado, si Cancún y Riviera Maya fuesen operadas por agentes económicos distintos, cada uno de ellos trataría de maximizar sus beneficios. En este supuesto, podría haber una intensa disputa entre los agentes competidores por capturar más clientes a fin de maximizar el tráfico.

Si los precios máximos de Riviera Maya fuesen inferiores a los de Cancún, se podría desatar una competencia tal que provoque finalmente precios por debajo de los máximos. Dada una diferencia inicial de precios a favor de Riviera Maya, para no perder mercado, CancÚll debería de cobrar precios menores a los máximos, hecho que provocaría una reacción de Riviera Maya para mantener su agresividad. Menores precios como resultado de la competencia entre empresas rivales, incrementan el excedente de los usuarios, no sólo de Riviera Maya, sino también de Cancún, dado que difícilmente se podrían discriminar precios entre los pasajeros.

2. Diga el perito, conforme a su leal saber y entender, si la regulación tarifaría aplicada a un agente económico, por sí sola, le impide la realización de conductas encaminadas a otorgarle la posibilidad de fijar tarifas unilateralmente; restringir sustancialmente el abasto; desplazar indebidamente a otros agentes económicos; o facilitar el ejercicio de prácticas monopólicas, en un mercado relevante.

El perito de las recurrentes señala que existe regulación tarífaría para el caso de Cancún y Riviera Maya. En ambos casos, esta regulación se encuentra en las Bases de Regulación Tarifaria de los títulos de concesión correspondientes.

En segundo lugar, de acuerdo al perito de las recurrentes, "la regulación tarifaria, con el conjunto de disposiciones -i.e. fórmulas y candados- para su debida aplicación, es suficiente por sí sola para que ASUR [ACA y SAS] operando ya sea sólo CUN [Cancún] o también RM [Riviera Maya], se abstenga de realizar conductas que involucren en un mercado relevante".

El perito de las recurrentes sostiene que CancÚll no exhibe rentas extranorrnales y, por tanto, no hay indicios de que detente poder monopólico. Este asunto pretende ser demostrado por el perito de las recurrentes comparando el rendimiento de Cancún contra una tasa de referencia, esto es, CET a veintiocho días. El períto de las recurrentes, muestra un gráfico en el cual "CUN

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[Cancún] no ha cubierto ni siquiera el costo de oportunidad del capital invertido". También agrega otro gráfico sobre el rendimiento acumulado.

En relación con lo anterior, esta CFC sostiene que las apreciaciones sobre el rendimiento del capital de Cancún son erradas y carecen de rigor analítico, como a continuación se explica:

La rentabilidad del capital de una empresa se define como la relación entre la utilidad neta antes de impuesto y el capital contable. Existe una diferencia notable sobre el rubro de capital contable entre una empresa que opera sin concesiones, por ejemplo, y otra que sí lo tiene. En particular, cuando una empresa no tiene concesiones, el capital contable es igual a el valor de todos los activos menos los pasivos; sin embargo, cuando una sociedad tiene concesiones, el capital contable es el valor de la diferencia anterior más el monto pagado por la concesión. 7~ Así, cuando se compara el rendimiento de capital cuando una empresa tiene concesiones es necesario llamar la atención sobre esta variable, porque influye sobre el valor del rendimiento cuando éste se mide a lo largo del tiempo". Esta diferencia no es tomada en cuenta por el perito de las recurrentes y ni siquiera hace advertencia sobre este asunto, que resulta clave para explicar los valores que presenta. El perito de las recurrentes al no tomar en cuenta lo anterior, comete el error de señalar que hubiera sido más rentable comprar CETES que haber adquirido el control de Cancún; en todo caso, si así fuera ¿para qué querría ACA y SAS entonces adquirir el control de otro aeropuerto como lo es el de Riviera Maya?

En este sentido, y para el caso que se comenta, la tasa de rentabilidad, en sí misma, no es determinante para conocer la situación de las ganancias generadas por una empresa. Es habitual en el análisis financiero, ofrecer más de un indicador para conocer la situación real de las ganancias de una empresa. En este sentido, además del indicador señalado por el perito de las recurrentes, también se deben considerar los ratio s de utilidad respecto al ingreso, razón que sirve para identificar el margen de utilidad por unidad de venta. En este sentido, el siguiente cuadro muestra los indicadores más usuales sobre la situación financiera del ACA para el período dos mil seis a dos mil nueve, obtenidos de la información que las recurrentes presentaron ante la CFC.77

AÑos~

Contable ARTICULO 31 BIS LFCE

\y ; 'v \\76 Por ejemplo, ASUR en su informe a la Bolsa de Valores 2009, Anexo A, Estados Financieros Dictaminados, Grupo

1 Aeroportuario del Sureste S.A.B. de C.V. y Subsidiarias, Balances Generales Consolidados y notas correspondientes,

I.s.enta el valor de la concesión en el rubro del capital contable.

_ , ' • 7 Cabe indicar que las recurrentes utilizan en sus gráficas información del período 1999-2010.

, 128 I D:iRESPALDOIVIK YlDJAJ-AE\dgajlRA-003-20 l IlResolución RA-003·201l Final Pleno.docx

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. Expediente No. RA-003-2011

Fuente: Reportes financieros de la Bolsa Mexicana de Valores, radic.rln< en el FvTtediente LJ-()04(02)-201O, fojas 747,780 y 812 . • ~f:CUl,O jlDI) lr::E

El cuadro anterior, ofrece una visión más integral de la situación fmanciera de ACA para el período dos mil seis a dos mil diez_ El primer ratio, UAFIDANentas, nos indica el margen de utilidad por cada unidad de venta, sin considerar la depreciación y amortización del capital. Por ejemplo, para el año dos mil nueve el ratio fue d, "''' '''' "' " ~llo quiere decir que por cada $100_00 t ; ingresados por el servicio vendido, e! aeropuerto retiene como utilidad "mw,,,,=

"",,,,,, ,,,,,"' ; El segundo ratio, Utilidad Neta Antes de ImpuestoslVentas, también nos ofrece el margen de utilidad, pero sí considera e! pago por depreciación y amortización, ASÍ, para el mismo año citadv;w;¿" m:;:nd ~~"m~, :s decir, por cada . ",:",_,,",::,, __ _ _ m,",,, ~ ~' • ingresados por la venta del servicio, el aeropuerto tiene una utilidad de ~nc.",,"'"

1 ,,~1¡= l I 3:lLrct j.

Excepto el año dos mil ocho, los márgenes de utilidad -medido por el UAFIDA/lngresos o Utilidad de Operación/lngresos- son importantes y son superiores a los de otros grupos aeroportuarios e incluso de algunos aeropuertos en el mundo. Por ejemplo, considerando solamente el año dos mil nueve, el margen de utilidad ="" ,,"'. , le ACA es superior al promedio de un conjunto de aeropuertos que componen el Grupo Aeroportuario de! Pacífico ",mm,~' y Grupo Aeroportuario Centro Norte :rn~~"",= " 8_ Más aún, considerando el reporte de '=='='~:::.:>~='=,,--, __

i ' "",",,,m,,, presentado por el perito de las recurrentes, se tiene que ASUR es el octavo, pero ACA por sí solo, que es el que nos ocupa, sería, en dado caso, el .~O<.~,=

de ' :m,"~" ",,~ aeropuertos del reporte que obtiene el más alto margen de utilidad.79 Estos datos son evidencia de que el desempeño de ACA no es propiamente de una empresa al límite de su rentabilidad, por el contrario, demuestra una alta solvencia financiera y con un margen que se ubica entre el trece de mayor valor de la muestra de cincuenta aeropuertos en el mundo.

Por otro lado, el perito de las recurrentes también señala que otra forma de evidenciar o probar la no existencia de poder de mercado, es a través de una revisión de los índices de precios. El perito compara las Tarifas de Uso Aeroportuario (TUA) con el Índice de Transporte Aéreo y el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), y concluye que el TUA ha caído. Esta observación del perito es incorrecta, como se explica a continuación.

En primer lugar, cabe precisar que ACA tiene un régimen de tarifas o precios regulados de un conjunto de servicios aeroportuarios; dicho régimen supone tarifas, máximas o tope. En particular, los servicios regulados son: aterriz~e y despegue, plataforma, control en plataformas, hangares para la operación aeronáutica, guarda de aviones y mantenimiento, abordadores mecánicos para

78 Fuente: Reporte Anual de Grupo Aeroportuario del Pacífico, S.A.B. de C.V. del afio 2009, página 207. Información Financiera de OMA (Grupo Aeroportuario del Centro Norte, S.A.B. de C.V.), referencia electrónica disponible en: http://ima.aero/es/higblights.cfin. 79 F nte: Página 112 del reporte de ... ,,"""'''",

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pasajeros, edificio terminal, estacionamientos para automóviles y para los vehículos de los servicios de transporte terrestre al público, seguridad y vigilancia, rescate y extinción de incendios, sanitarios, derecho de acceso para los servicios de transporte terrestre al público y para los prestadores de servicios, y el arrendamiento y uso de la infraestructura, así como el derecho de acceso a ésta para la prestación de servicios complementarios, y los de estacionamiento y derechos de acceso anotados anteriormente.

Del conjunto de servicios aeroportuarios anotados, el perito de las recurrentes sólo hace énfasis en uno, TUA, el cual se refiere al cobro que se realiza al pasajero por el uso de las instalaciones del edificio terminal. Con este único dato el perito pretende demostrar que los precios de los servicios propios de un aeropuerto disminuyen para el caso de ACA.

Al respecto, cabe resaltar que el solo uso de una tarifa (IUA) no sirve para efectos de evaluar el nivel de tarifas de un aeropuerto, dado que el IUA está relacionado con un solo tipo de servicios (al pasajero) pero no refleja el conjunto de servicios que ofrece el aeropuerto y que son materia de la regulación.

El indicador adecuado es el que corresponde a la denominada TMC. Esta es la tarifa del conjunto de servicios referidos que deberá cobrar, como máximo, el concesionario cada cinco años, luego del cual se vuelve a calcular por el mismo periodo los niveles anuales correspondientes. Este TMC se publica en el DOF y constituye el referente obligado para el concesionario y para que la SCT supervise su cumplimiento. Contrario a la información sesgada que presenta el perito de las recurrentes, la IMC a precios reales muestra una trayectoria distinta a la presentada por la recurrente. Entre el nivel del año mil novecientos noventa y nueve y el dos mil nueve no disminuye, sino aumenta como se aprecia a continuación:

118 116 114

$ 112 110 108

.00 ....... _ .. _ •• _______ • ",. ___ _ __ _ ___ ___ __ _ ____ ,_._ ._ .• _ ... _ • __ _ • __ ______ ___ __ _ ___ ___ • __ , ••••• • " " .... . __ "!

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Tarifa Máxima Conjunta la pesos de junio de 2006)

....... Tarifa Máxima I

I 106 104

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Conjunta

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Fuente: Cálculos propios con información de las tarifas máximas de ACA publicadas en el DOF para los periodos correspondientes.

130 :\RESPALOOWIKY\DJAJ·AEldgajlRA·OO3·2011\Resolución RA-OOJ·20Il Final Pleno.docx

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A juicio del perito de las recurrentes, las tres graficas que muestra ofrecen evidencia razonable de que la regulación tarifaria de ACA "ha sido efectiva para prevenir conductas arriba listadas, incluyendo por supuesto lafijación de tarifas unilateraT'. Es de suponer que el perito se refiere a que ACA no puede fijar precios unilateralmente, dado que de eso trata la pregunta dos. No obstante, como se ha demostrado, es errónea la apreciación del perito de las recurrentes, dado que el indicador de rentabilidad es inadecuado para reflejar la rentabilidad de la empresa y por otro lado, un solo indicador de tarifa (TUA) no refleja el nivel de precios de los servicios que ofrece un aeropuerto. Por el contrario, los datos mostrados muestran que ACA tiene un alto margen de utilidad y que los precios de los servicios aeroportuarios referidos no descienden.

Finalmente, el perito de las recurrentes presenta datos de g m~,m"z,

• nn,""un= •• por medio del cual dice que ACA ofrece las menores tarifas para su tamaño. En particular, los datos muestran que ACA se ubica en el número "mco" "' ''' • de I """,w,= I aeropuertos en relación a las tarifas por un paquete de servicio de un aeropuerto, es decir, según el perito de las recurrentes es de los más baratos. Una revisión de los datos muestra que los mismos están expresados en Derechos Especiales de Giro (DEG), unidad inadecuada para efectos de comparar precios de un bien entre distintos países porque esta unidad de cuenta, el DEG, está ligada a los tipos de cambio de un grupo de países, y no refleja el verdadero poder de compra de la moneda. A fin de corregir los datos y con la metodología usual de comparación,80 se convirtieron los datos a Poder de Paridad de Compra, resultando que la tarifa por servicios aeroportuarios de ACA se ubican en el número veintidós de los más caros de la muestra de ;m~'D"", aeropuertos del estudio de ",,,,ww, . 81 " .

En conclusión los agravios hechos valer por las recurrentes resultan infundados en parte e inoperantes en otra y por tanto lo procedente es confirmar la resolución recurrida.

Por lo anteriormente expuesto se emiten los siguientes:

RESOLUTIVOS

Primero.- Son parcialmente fundados los argumentos contenidos en los numerales ciento once a ciento catorce y ciento diecinueve a ciento veinticinco de su agravio tercero, pero insuficientes para revocar la resolución recurrida, en términos de la consideración de derecho Quinta de la

80 Por ejemplo, para el caso del servicio de telecomunicaciones, la OECD evalúa los pecios de diversos servicios para un conjunto de países a través del Poder de Paridad de Compra. Véase, OECD, Communications Outlook 2009, Cuadros del capítulo 7. Disponible en http://www.oecd.orgldocument/44/0.3746.en264934225434353081111.00.html

\v.}\ 81 Véase la bla denominada "Cargos Aeroportuarios 2010 de una muestra de 50 aeropuertos internacionales" citada

/( \~O~~t' oridad.

l / 131 . ~:\RESPALDO\VIKYIDJN.AE\dgajIRA.oo3.2olllReSOIUCión RA·003-2011 Final Pleno.docx

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presente resolución. En consecuencia, se modifica la conclusión de la resolución recurrida, ubicada en la página 31 (treinta y uno), numeral setenta, inciso A, para quedar como sigue:

"A. El mercado relevante consiste en la prestación de servicios aeroportuarios en el corredor Cancún-Tulúm, el cual corresponde a las áreas de influencia del Aeropuerto de Cancún y del futuro Aeropuerto de la Riviera Maya. "

Asimismo, se modifica la tabla de distancias y tiempo entre aeropuertos ubicada en las páginas 11 (once) y 12 (doce), numeral 18 (dieciocho), inciso d), de la resolución recurrida por cuanto a el kilometraje y tiempo entre Isla Mujeres a Riviera Maya que antes señalaba ; '='0'''''= j kilómetros, debiendo ser t A~1¡:m.:ua"E j ; kilómetros y el tiempo que señalab: >m ll " '''''.,,,,

(ciento ochenta) minutos, debiendo decir t nnmmH= _ minutos, para quedar como sigue:

Localidad

Isla Mujeres

Cancún

Akumal

Tulum

DISTANCIA AEROPUERTO (KM)

CANCÚN

35

22

92

117

RMAYA

158

145

35

15

TIEMPO AEROPUERTO (MINUTOS)

CANCÚN RMAYA

Segundo.- Los demás argumentos y agravios hechos valer por Aeropuerto de CancÚll, S.A. de C.V y Servicios Aeroportuarios del Sureste, S.A. de C.V. son infundados en parte e inoperantes en otra.

Tercero.- Con la salvedad de lo dicho en el resolutivo Primero de esta resolución, se confirma la resolución de veinte de enero de dos mil once, emitida por el Pleno en el expediente LI-004(02)-2010.

Cuarto.- Notifiquese personalmente.

Así lo resolvió el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, por mayoría de tres votos, con voto en contra de los Comisionados Dr. José Agustín Navarro Gergely y Luis Alberto Ibarra Pardo, quién emitirá voto particular, en sesión ordinaria del dos de junio de dos mil once, con

/f flJlldamento en los artículos citados a lo largo de la presente resolución, ante la fe del Secretario l ".;. ' / / 132 f \ "" ~:IRESPALDO\VIKY\DJN.AE\dgaJ\RA-003-2011IReSOIUCión RA-003-2011 Fmal Pleno.do«

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Ejecutivo, de acuerdo con los artículos 29 de la Ley Federal de Competencia Económica; 3°, 8°, fracción III, y 23, fracción IV, del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia.

!\d)P~~ Presidente

Rodrigo Co

FY1::J Luis Alberto Ibarra Pardo

Comisionado

//;¡1íí?¿Uxi~ Ali B. Haddou Ruiz / Secretario Ejecutivo e

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