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DA IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA TUST/TUSD NA
BASE DE CÁLCULO DO ICMS
Nathália Christina Caputo Gomes.
Advogada. Pós Graduada em Direito Público e Direito Médico.
Email: [email protected].
----------------------------------------------------------------------------
André Lopes Marinho dos Santos.
Engenheiro de Controle e Automação.
Email: [email protected].
Resumo: Pretende-se, no presente trabalho, defender, através de uma análise técnica e jurídica, a
impossibilidade de incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e da Tarifa do Uso
do Sistema de Distribuição – TUSD sobre a base de cálculo do imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e
de comunicação (ICMS), na medida em que a distribuição e transmissão são consideradas atividades-
meio, as quais não há transferência de titularidade da mercadoria. Busca-se respaldar o estudo em
doutrinas, análises técnicas e jurisprudências, a fim de ratificar a possibilidade de fracionamento das
etapas de fornecimento de energia elétrica, bem como enfatizar o momento em que há ocorrência do
fato gerador do tributo.
SUMÁRIO:
INTRODUÇÃO; 1. DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES
RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E
SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE
INTERESTADUAL, INTERMUNICIPAL E DE
COMUNICAÇÃO (ICMS); 2. DEFINIÇÃO JURÍDICA DE
ENERGIA; 3. ENTENDENDO UM POUCO MAIS SOBRE
ENERGIA ELÉTRICA; 4. DA IMPOSSIBILIDADE DE
TRIBUTAÇÃO; 5. DA SIMILARIDADE AO CASO DA
TENTATIVA DOS ESTADOS COBRAREM ICMS SOBRE A
ATIVIDADE DE PROVIMENTO DE ACESSO À
INTERNET; 6.DAS DECISÕES DOS
TRIBUNAIS;CONCLUSÃO;BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
Primeiramente, cumpre salientar que o fornecimento de energia elétrica se sujeita
à incidência de um imposto estadual, denominado imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual,
intermunicipal e de comunicação (ICMS).
Porém, o que os entes estatais têm feito é uma cobrança de ICMS sobre a Tarifa
de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição
– TUSD, que se referem ao uso da rede básica de energia elétrica.
Insta salientar que as etapas de transmissão e distribuição constituem atividade
meio, possuindo a função de propiciar que a energia elétrica possa chegar aos
consumidores, essa sim, atividade fim.
O que se pretende abordar no presente estudo é a possibilidade de fracionamento
das etapas de fornecimento de energia elétrica, bem como a definição do fato gerador do
ICMS, através de uma análise técnica e jurídica, ensejando uma conclusão sobre a
possibilidade ou não de incidência do imposto estadual sobre a Tarifa de Uso do Sistema
de Transmissão – TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD.
1. DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO
DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE
TRANSPORTE INTERESTADUAL, INTERMUNICIPAL E DE
COMUNICAÇÃO (ICMS)
Conforme preleciona o artigo 155 da Constituição da República, a instituição do
ICMS é de competência dos Estados e do Distrito Federal.
A base nuclear do fato gerador é a circulação de mercadoria ou prestação de
serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação.
O conceito de circulação é entendido como uma alteração da titularidade jurídica
do bem. Conforme define (SABBAG, 2015, fls. 230)
A movimentação física do bem não se traduz em circulação,
propriamente dita. Cite-se,como exemplo, a saída de bens para
mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve
mudança de titularidade.
Nessa toada, o conceito de “mercadoria” deve ser assimilado, a fim de
que se tenha o correto entendimento do fato gerador do ICMS:
“mercadoria” vem do latim merx, i.e.,“coisa que se constitui objeto de
uma venda”. A Constituição Federal define, de forma implícita, o
vocábulo “mercadoria”, em seu sentido estrito, englobando no termo as
ideias de “produto” e “intenção de mercancia”, assim devendo ser ele
entendido para a constituição do fato gerador do ICMS.
Nessa toada, o conceito de “mercadoria” deve ser assimilado, a fim de
que se tenha o correto entendimento do fato gerador do ICMS:
“mercadoria” vem do latim merx, i.e.,“coisa que se constitui objeto de
uma venda”.
Corroborando com esse entendimento, (MINARDI, 2015, p.770):
Em síntese, a operação de circulação de mercadorias consiste em um
negócio jurídico, regulado pelo direito que implique necessariamente
mudança de titularidade, passando a mercadoria de uma pessoa para
outra, uma vez que circular significa, para o direito, mudar de titular,
movimentação com mudança de patrimônio. Por essa razão, o STJ
sedimentou seu entendimento de modo que a circulação de mercadorias
de um estabelecimento para outro do mesmo titular não se sujeita à
incidência do ICMS.
Ainda sobre o ICMS, dispõe (MACHADO, 2015, p. 344), “é fonte de receita
bastante expressiva para os Estados e para o Distrito Federal”. Em estudo encomendado
pela Associação Comercial de São Paulo (ACSP) ao Instituto Brasileiro de Planejamento
e Tributação (IBPT) no ano de 2016, constatou-se que ICMS é responsável por 18,3% do
total de tributos pagos pelos brasileiros.
Desse modo, qualquer decisão que vise à redução no recolhimento do supracitado
imposto afeta o ente estatal, que tende a demonstrar sua irresignação através de peças
processuais cabíveis.
2. DEFINIÇÃO JURÍDICA DE ENERGIA
Nota-se que, conforme a interpretação do texto constitucional e da LC 87/96 (Lei
Kandir) refletida expressamente na legislação tributária do ICMS em cada Estado, a
energia elétrica é considerada uma mercadoria. Nesse sentido, “in verbis”:
Art. 2° O imposto incide sobre:
(...)
§ 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por
pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do
imposto, qualquer que seja a sua finalidade.
II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha
iniciado no exterior;
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo,
inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele
derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à
comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações
interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o
adquirente.
Ademais, preleciona o artigo 4º da supracitada lei complementar, “in verbis”:
Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize,
com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial,
operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que
as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que,
mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada pela
Lcp 114, de 16.12.2002)
I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua
finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação
se tenha iniciado no exterior;
III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou
abandonados; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados
de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não
destinados à comercialização ou à industrialização.
Insta salientar que o direito considera a energia elétrica como bem móvel, sendo
que, com fulcro no artigo 155, II, da Constituição da República, a sua comercialização
estaria sob o âmbito de incidência do imposto ICMS, quando instituída a lei especifica do
respectivo tributo.
Ademais, o artigo 82, I, do Código Civil de 2002, consagrou a energia elétrica
como bem móvel, “in verbis”:
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I – as energias que tenham valor econômico;
Sendo assim, considerando que o artigo 110 do Código Tributário Nacional prevê
que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, para definir competências tributárias, a energia elétrica constitui
base econômica do imposto.
Nesse sentido, destaco entendimento de (SABBAG, 2012, p. 1064):“Cabe
registrar que a energia elétrica é pacificamente entendida como ‘mercadoria’ para efeito
da incidência do ICMS”.
Desse modo, a partir da conclusão de que energia elétrica é considerada, para fins
jurídicos uma mercadoria, passa-se a uma análise do procedimento realizado até que a
mesma chegue à residência dos consumidores, e, posteriormente, far-se-á um estudo,
especificadamente, acerca da incidência do imposto sobre a circulação de mercadorias e
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação – ICMS no atinente
as operações realizadas com energia elétrica.
3. ENTENDENDO UM POUCO MAIS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA
Fulcrado no entendimento da ANEEL, a rede básica de energia elétrica, é
constituída por subestações e linhas de transmissão, sendo o sistema integrado por torres,
cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em
tensões médias, altas e extra altas.
Após a produção de energia elétrica – (maior parte têm procedência de usinas
hidroelétricas, seguida pelas termoelétricas, e em menor quantidade por fontes renováveis
de energia, por meio de parques eólicos e painéis fotovoltaicos) -, essa se direciona para
os municípios por meio das linhas e torres de transmissão de alta tensão. Essas
supracitadas linhas e torres são visíveis nas estradas, objetivando a condução de energia
por longas distâncias.
No momento em que a energia elétrica chega às cidades,ocorre sua passagem por
transformadores nas subestações, a fim de se reduzir a tensão, sendo este um
procedimento técnico importante para sua posterior utilização pela rede de distribuição.
Esta, por sua vez, por meio dos fios instalados nos postes, é responsável pelo transporte
de energia até as ruas ou avenidas.
Previamente ao ingresso nas casas, a energia elétrica ainda se deslocapelos
transformadores de distribuição (também instalados nos postes) que rebaixam a tensão
para 127 ou 220 volts, adequando-a a sua utilização pelos consumidores.
Desse modo, inconteste a possibilidade e a efetiva separação entre as fases do
procedimento de fornecimento de energia elétrica. É o que se verifica (BRASIL.GOV,
2014):
Antes da privatização do setor, no início dos anos 2000, as empresas
eram verticalizadas e não havia separação dos negócios da cadeia
produtiva (geração, transmissão e distribuição). Hoje independentes, as
distribuidoras são o elo entre o setor elétrico e a sociedade: essas
instalações recebem das companhias de transmissão a maior parte do
suprimento de energia elétrica destinado ao abastecimento do País.
4. DA IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO
Após uma análise jurídica do ICMS, bem como análise técnica sobre as etapas
que percorrem a energia elétrica, tem-se que o fato gerador do imposto só pode ocorrer
pela efetiva entrega da energia ao consumidor.
Sendo assim, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a
distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto
na legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar n° 87/96),
o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal prevista no artigo 150,
inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o
estabeleça.Acrescente-se que o ponto foi objeto, ainda, da Súmula 391 do STJ, “in
verbis”:
Súmula 391 – STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia
elétrica correspondente á demanda de potência efetivamente
utilizada”.
Bem como, dispõe a Súmula 166 STJ, “in verbis”:
Súmula 166 – STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte.”
Ora, considerando o previsto em súmulas e leis constitucionais e
infraconstitucionais, a base de cálculo do ICMS deverá constar apenas o preço da
operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a produção e
distribuição da energia elétrica.
Por fim, torna-se indispensável salientar que há houve Proposta de Emenda à
Constituição e Projeto de Lei Complementar, PEC nº 285/04 e PLC nº 352/02, com textos
não aprovados - não instituindo, portanto, a incidência do ICMS nas etapas intermediárias
do fornecimento de energia elétrica -, que dispunham, respectivamente:
Ressalvado o disposto no § 2º, X, b, a incidência do imposto de que
trata o inciso II do caput, sobre energia elétrica e petróleo, inclusive
lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados:I – ocorre
em todas as etapas da circulação, desde a saída do estabelecimento
produtor ou a importação até a sua destinação final;
II – em relação à energia elétrica, ocorre também nas etapas de
produção, de transmissão, de distribuição, de conexão e de conversão,
até a sua destinação final.
Art. 13. [...]
VIII – na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor: a) da operação de
que decorrer a entrada de lubrificantes e combustíveis líquidos e
gasosos derivados de petróleo;b) total cobrado do adquirente, nele
computados todos os encargos, tais como os de geração, importação,
conexão, conversão, transmissão e distribuição, em relação à entrada
de energia elétrica
Tal questão demonstra e ratifica, mais uma vez, a impossibilidade de tributação,
com muito mais razão quando até mesmo propostas e projetos foram rejeitados.
Portanto, não se desconhece que o custo da energia elétrica fornecida ao
consumidor final aumenta em cada etapa, porém isso não deve ser repassado ao
consumidor, quando não decorrenteda operação final, sendo que atributação só se torna
juridicamente possível quando a energia elétrica, por força de relação contratual, saido
estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida.
5. DA SIMILARIDADE AO CASO DA TENTATIVA DOS ESTADOS COBRAREM
ICMS SOBRE A ATIVIDADE DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET
Em decisão acerca da possibilidade de incidência de ICMS sobre a atividade de
provimento de acesso à Internet, entendeu-se o Superior Tribunal de Justiça pela negativa,
na medida em que restou entendida a inexistência de comunicação, sendo uma
infraestrutura fornecida pelas operadoras de telecomunicações, cujas operações eram
devidamente tributadas. Ora, não havendo comunicação, não nascia o fato gerador e,
portanto, não haveria incidência tributária.
A questão cerne do presente estudo apresenta respaldo similar, uma vez que não
havendo operação de circulação jurídica de energia, a parcela que remunera o mero
serviço de entrega física do bem não deveria sofrer tributação, conforme bem salientado
pela Ilustre Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Regina Helena Costa.
Nesse sentido, colaciono julgado em que prevê esse entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, “in verbis”:
ProcessoREsp 754393 / DF
RECURSO ESPECIAL2005/0087855-1
Relator(a)Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116)
Relator(a) p/ AcórdãoMinistro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124)
Órgão JulgadorT1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento02/12/2008
Data da Publicação/FonteDJe 16/02/2009
Ementa
TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. ASSINATURA
MENSAL. ATIVIDADE-MEIO.SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.
CONCEITO. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE AATIVIDADE-FIM.
COMUNICAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO. PRECEDENTES.
I - "Este Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade deanalisar o
conteúdo desse convênio, concluindo, em síntese, que: (a a
interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da LeiComplementar
87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMSsomente pode
incidir sobre os serviços de comunicação propriamenteditos, no
momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidirsobre a
atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre aatividade-
meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação,
a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuárioe de
equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, oserviço é
considerado preparatório para a consumação do ato decomunicação; (b)
o serviço de comunicação propriamente dito,consoante previsto no art.
60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral deTelecomunicações), para fins de
incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo
oneroso; (c) o DireitoTributário consagra o princípio da tipicidade
fechada, de maneiraque, sem lei expressa, não se pode ampliar os
elementos que formam ofato gerador, sob pena de violar o disposto no
art. 108, § 1º, doCTN. Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o
campo de incidênciado ICMS, porquanto isso somente poderia ser
realizado por meio delei complementar." (REsp nº 601.056/BA, Rel.
Min. DENISE ARRUDA, DJde 03/04/2006). No mesmo sentido: REsp
nº 418.594/PR, Rel. Min.TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de
21/03/2005 e REsp nº 402.047/MG, Rel.Min. HUMBERTO GOMES
DE BARROS, DJ de 09/12/2003.
II - Ante a evidência de que não se trata de serviço de comunicação
em sentido estrito, inviável a inclusão no seu conceito do serviço de
"assinatura mensal", para fins de incidência do ICMS.
III - Recurso Especial provido.
6 - DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS
Não obstante haja uma decisão isolada, em que o Superior Tribunal de Justiça
entendeu pela legalidade da incidência do ICMS sobre TUST/TUSD, o supracitado
Tribunal selecionou acórdãos sustentando que a Tarifa de Utilização do Sistema de
Distribuição (Tusd) não integra a base de cálculo do ICMS sobre consumo de energia
elétrica, tendo em vista que o fato gerador só se verificaquando a energia sai do
estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida (precedentes).
Nesse sentido, destacam-se alguns julgados, “in verbis”:
Processo REsp 1649658 / MT
RECURSO ESPECIAL 2017/0013910-3
Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 20/04/2017
Data da Publicação/Fonte
DJe 05/05/2017
Ementa
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DOCPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO
FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA
DE DISTRIBUIÇÃO.NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES.
1. O Tribunal a quo confirmou sentença de concessão da Segurança
para determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de
lançar o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD) da conta de energia elétrica consumida pela recorrida.
2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de
Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou
integralmente a lide e solucionou, de maneira
amplamentefundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que
lhe foi apresentado.
3. Não há falar em descumprimento do rito processual relativo à
observância da cláusula de reserva de plenário, pois não se verifica o
afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo
recorrente, mas, sim, interpretação dos enunciados neles contemplados,
a exemplo do conceito de "valor da operação".
4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização
do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do
ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador
ocorre apenas no momento em que a energia sai doestabelecimento
fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa
cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe ovalor
da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na
SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe
20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp
1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl
no REsp 29/9/2010).
5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário,
recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria,
vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena
Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe 27/3/2017).
6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual
se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança
no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece
recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança
jurídica, da proteção da confiança e daisonomia (art. 927, § 4°, do
CPC/2015).
7. Recurso Especial não provido.
Processo AgInt no REsp 1607266 / MT
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL
2016/0157592-8
Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 10/11/2016
Data da Publicação/Fonte
DJe 30/11/2016
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO
CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA
TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente,
não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso
doSistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte
da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido.
CONCLUSÃO
Nota-se que é possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para
fins de incidência do ICMS, uma vez que, conforme demonstrado cabalmente, as etapas
são bem delineadas, de modo que cada uma possui uma atribuição diversa.
Não se nega, tecnicamente, que tais procedimentos se realizam com certa
instantaneidade, entretanto, tal celeridade entre as fases não consolida o entendimento de
impossibilidade de fracionamento.
Salienta-se, ainda, que o fornecimento de energia elétrica inclui os custos de
geração, transmissão e distribuição, porém quando ocorrem as fases de transmissão e
distribuição ainda não fora efetuada a transferência de titularidade, indispensável para a
incidência do ICMS, constituindo-se como atividade meio, que não poderá ensejar que o
ônus pelo pagamento recaia sobre o consumidor, em virtude de estar o mesmo adimplido
além da energia efetivamente consumida, ensejando um pagamento em excesso.
Portanto, embora a geração, a transmissão e a distribuição formem o conjunto dos
elementos essenciais, o fato gerador - a situação de fato, prevista na lei de forma prévia,
genérica e abstrata, que, ao ocorrer na vida real, faz com que, pela materialização do
direito ocorra o nascimento da obrigação tributária – do ICMS apenas ocorre no momento
da transmissão de propriedade de mercadoria, que não se verifica nas etapas de
distribuição e transmissão.
Conclui-se, assim, em outras palavras, que é entendimento consolidado que não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria (no caso em
comento, a energia elétrica) de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o
que por si só, respalda a ilegalidade na incidência de ICMS em TUST/TUSD.
BIBLIOGRAFIA:
________BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo REsp 754393 / DF RECURSO
ESPECIAL 2005/0087855-1. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116).
Relator(a) p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124). Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 02/12/2008. Data da Publicação/Fonte
DJe 16/02/2009. Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. ASSINATURA
MENSAL. ATIVIDADE-MEIO. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CONCEITO.
INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ATIVIDADE-FIM. COMUNICAÇÃO EM
SENTIDO ESTRITO. PRECEDENTES.
________BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo AgInt no REsp 1607266 /
MT. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. 2016/0157592-8. Relator(a)
Ministro HERMAN BENJAMIN (1132). Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA.
Data do Julgamento 10/11/2016. Data da Publicação/Fonte. DJe 30/11/2016.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO
CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD.
DESCABIMENTO.
________BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo REsp 1649658 / MT.
RECURSO ESPECIAL 2017/0013910-3. Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN
(1132). Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 20/04/2017. Data
da Publicação/Fonte. DJe 05/05/2017. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO. FORNECEDOR. CONSUMO.
BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO.
PRECEDENTES.
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 9 ed. São Paulo: Método,
2015.
BRASIL. Câmara dos Deputados. PEC 285/2004. Proposta de Emenda à Constituição.
Disponível em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=256022.
Acesso em: 08.Jul.2017.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Disponível em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=101666.
Acesso em: 08.Jul.2017.
BRASIL. Código Civil, Processo Civil, Penal e Processo Penal. In VadeMecum
compacto. 3. ed. atual. eampl. São Paulo: Saraiva, 2010.
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei Nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm. Acesso
em 08.Jul.2017.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Lei Complementar nº 87, de 13 de Setembro de 1996. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp87.htm. Acesso em: 08.Jul.2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 391: O ICMS incide sobre o valor da
tarifa de energia elétrica correspondente á demanda de potência efetivamente
utilizada. In Súmulas.Disponível em:
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Jurisprud%C3%AAncia/S%C3%BAmula
s. Acesso em 08.Jul.2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 166 – STJ: “Não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesmo contribuinte.”In Súmulas.Disponível em:
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Jurisprud%C3%AAncia/S%C3%BAmula
s. Acesso em 08.Jul.2017.
CPFL Energia. Como a energia elétrica chega até sua casa. Disponível
em:https://www.cpfl.com.br/energias-sustentaveis/eficiencia-energetica/uso-
consciente/caminho-eletrico/Paginas/default.aspx. Acesso em: 08. Jul. 2017.
JOTA. A ilegal inclusão da TUST e TUSD na base do ICMS. Disponível em:
https://jota.info/artigos/a-ilegal-inclusao-da-tust-e-tusd-na-base-do-icms-30032017.
Acesso em 08.jul.2017.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24 ed. São Paulo: Malheiros,
2004.
IMPOSTO METRO. ICMS é 18,3% do total dos impostos arrecadados. Disponível
em: https://impostometro.com.br/Noticias/Interna?idNoticia=16. Acesso em 07. Jul.
2017.
MINARDI, Josiane. Manual de Direito Tributário. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
PORTAL BRASIL. Entenda como a energia elétrica chega à sua casa. Disponível em:
http://www.brasil.gov.br/infraestrutura/2014/08/entenda-como-a-energia-eletrica-chega-
a-sua-casa. Acesso em 08.Jul.2017.
SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito Tributário Essencial. 3 ed. São Paulo: Método,
2015.