Kontraktændringer og den nye udbudslovDanske Risikorådgivere - 29. oktober 2015

Anne Bergholt Sommer, specialistadvokat

ase@bechbruun.com

• Kontraktændringer

– Den udbudsretlige kontekst

• Hvornår er en ændring væsentlig?

– Hvilke elementer skal inddrages i vurderingen?

– Det nye udbudsdirektiv

• Risikobegrænsning

– Anvendelse af profylaksebekendtgørelser

2

Overblik

• ”Uanset hvor grundige parterne forsøger at være i en aftale, er det dog svært at spå… især om fremtiden. I den praktiske virkelighed er verden omskiftelig, og der vil ganske ofte opstå behov for at justere den kontrakt, der i sin tid blev indgået mellem parterne.” (KFST’s vejledning ”Kontraktændringer”, dec. 2013)

• Sondring

– Ændringer i medfør af kontrakten

– Ændringer af kontrakten

• Væsentlige ændringer af en eksisterende offentlige kontrakt …

– Svarer reelt til indgåelse af en ny offentlig kontrakt

– Kan kun ske efter gennemførelse af et nyt udbud

• Spørgsmålet er: Hvornår er en ændring væsentlig?

3

Kontraktændringer i udbudsretlig kontekst

• Faktum:

• I 1994 indgik staten Østrig aftale med et nyhedsagentur om adgang til nogle databaser og adgang til udsendelse af pressemeddelelser.

• Aftalen blev indgået inden Østrigs tiltrædelse til EU hvorfor den ikke var udbudspligtig.

• Aftalen var tidsubegrænset og kunne tidligst opsiges pr. 31. december 1999.

• Aftale blev efterfølgende (i 2000, 2001 og 2005) undergivet en række ændringer.

• Domstolen skulle under sagen tage stilling til, om disse ændringer lovligt kunne foretages uden udbud.

4Hvornår er en ændring væsentlig?- Sag C-454/06, Pressetext

• Domstolens generelle bemærkninger om ændringer i en aftale

– En ændring i en oprindelig aftale betragtes som væsentlig, såfremt ændringen er afgørende forskellig fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer (præmis 34).

– En ændring er tilsvarende væsentlig, hvis ændringen ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere inden de oprindeligt antagne at deltage eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud, end det som oprindeligt var blevet antaget (præmis 35).

– En ændring er endelig væsentlig, når den i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte ydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri (præmis 36) eller ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for leverandøren på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser (præmis 37).

5Hvornår er en ændring væsentlig?- Sag C-454/06, Pressetext

Domstolens generelle bemærkninger om ændringer i en aftale

– En udskiftning af medkontrahenten er normalt væsentlig, men en intern omstrukturering ved denne (der fx medfører overdragelse til et 100 % ejet datterselskab) er ikke nødvendigvis væsentlig (præmis 40 og 45).

– Ændringer i prisen er som udgangspunkt væsentlige ændringer (præmis 55-70).

• Dog er en omregning til euro, der ikke ændrer den reelle værdi ikke væsentlig.

• En lille justering af priserne til ordregivers fordel var heller ikke konkret væsentlig.

• En ”ajourføring” af en indekseringsklausul var konkret heller ikke væsentlig.

– Aftalen var uopsigelig fra 1994 til udgangen af 1999. Herefter løb den uden ændringer til 2005. I 2005 blev aftalen gjort uopsigelig indtil 2008.

• Dette fastslog Domstolen ”under de i hovedsagen foreliggende omstændigheder” ikke konkret var væsentligt (præmis 80).

• Der er dog næppe tvivl om, at det som udgangspunkt vil udgøre en væsentlig ændring, at gøre en aftale uopsigelig.

6Hvornår er en ændring væsentlig?- Sag C-454/06, Pressetext

Faktum:

– Stadt Frankfurt udbød frivilligt en koncessionskontrakt om tjenesteydelser vedrørende drift, vedligeholdelse, service og rengøring af 11 kommunale toiletanlæg i en periode på 16 år.

– Af den udbudte kontrakt fremgik det, at det krævede accept at udskifte underleverandører

– Selskabet FES afgav tilbud med Wall AG som underleverandør

– Wall AG skulle levere et toilet ”med en mekanisme til fuldautomatisk selvrensning” der skulle opstilles under en jernbanebro

– Wall skulle også stå for markedsføringen af reklamepladsen på toiletterne og Wall’s ”moderne og æstetiske produkter” ville blive anvendt

– Efter kontraktindgåelsen ønskede FES at lade andre virksomheder levere toiletterne

– Stadt Frankfurt lagde til grund, at FES selv ville påtage sig ansvaret for opgaveudførelsen og i øvrigt overholde kontrakten. Man mente derfor ikke, at udskiftningen krævede samtykke

• Præjudicielt spørgsmål:

– ”Påbyder [EU-retten] ved en planlagt ændring af en kontrakt om tjenesteydelses-koncessioner – herunder udskiftningen af en underentreprenør, der blev fremhævet ved præsentationen af buddet – på ny at åbne forhandlingerne herom for konkurrence […]?”

7Hvornår er en ændring væsentlig?- Sag C- 91/08, Wall AG

• Domstolen:

– ”En ændring i en koncessionskontrakt om tjenesteydelser i dennes løbetid kan betragtes som væsentlig, såfremt den indfører betingelser, der, hvis de var fremgået af den oprindelige tildelingsprocedure, ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, der oprindeligt blev antaget (jf. analogt pressetekst Nachrichtenagentur-dommen, præmis 35).” (præmis 38)

– ”Udskiftning af en underleverandør, selv når muligheden herfor er fastsat i kontrakten, kan i særlige tilfælde udgøre en sådan ændring af et af de grundlæggende elementer i koncessionskontrakten, når anvendelsen af én underleverandør i stedet for en anden –under hensyntagen til de særlige kendetegn ved den pågældende ydelse – har været et afgørende element for indgåelsen af kontrakten, hvilket det under alle omstændigheder tilkommer den forelæggende ret at afgøre.” (præmis 39)

8

Hvornår er en ændring væsentlig?- Sag C- 91/08, Wall AG

• Rigspolitiet skulle købe rumssoftware mv. til det landsdækkende radiobaserede telekommunikationsnet (SINE).

• Rigspolitiet påberåbte sig, at Terma, der havde vundet kontrolrumskontrakten, var i hævebegrundende misligholdelse.

• Der blev lavet en samlet forligsaftale med to hovedelementer, dels skulle er købes servere og dels skulle en radiodispatch udgå af aftalen

• Klagenævnet udtalte at Pressetext-sagen og Wall-sagen ikke vedrører ændringer i en ophørende nødlidende kontrakt, men derimod ændringer af en fortsættende ikke-nødlidende kontrakt.

– Rigspolitiets køb af nye ydelser i form af server for DKK 50 mio. kunne ikke anses for et surrogat for en hel eller delvis ophævelse af kontrakten, hvorfor den skulle være udbudt

– Den del af forligsaftalen, der vedrørte radiodispatchen måtte derimod anses som surrogat for en hel eller delvis ophævelse af den oprindelige nødlidende kontrakt, hvorfor den kunne aftales uden nyt udbud.

• Stadfæstet af Østre Landsret den 20. december 2013

9Dansk praksis - Kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne

• Københavns Kommune indkøbte efter tilbudsloven en transporttjenesteydelse.

• Kontrakten indeholdt blandt andet følgende bestemmelse:

– ”Køber kan inden for den aftalte kontraktperiode forlange ændringer i den aftalte ydelses art, omfang og leveringstidspunkt, når ændringen har en naturlig sammenhæng med den aftalte ydelse, herunder som følge af omorganisering på området for madudbringning.”

• En genforhandling medførte en prisstigning på 17 % for visse opgaver.

• Ændringsbestemmelsen omtalte ikke ændringer i vederlaget.

• Klagenævnet:

– ”Ved den udbudsretlige vurdering af den ændring af den oprindelige konkurrenceudsatte kontrakt, som indklagede gennemførte […], er det som anført ikke afgørende, om ændringen med hensyn til ydelsesomfanget er omfattet af punkt 8 i kontrakten, men om ændringen kan anses for væsentlig. Der er ikke i punkt 8 taget stilling til, om en ændring af ydelsesomfanget kan medføre krav på regulering af vederlaget for kontraktens ydelser.”

10

Dansk praksis - Kendelse af 18. juni 2013, Multi Trans A/S

• Dansk praksis lægger sig op af Pressetext og Wall

– Der er derfor visse begrænsede muligheder for at ændre i kontrakten efter dens indgåelse, særligt hvis det er forudsat i kontrakten.

– Det er dog ikke tilstrækkeligt, at ordregiver indsætter en bred genforhandlingsklausul. Der må være tale om en ændring, der ikke indebærer genforhandling, særligt ved at prisfastsættelsen er reguleret i aftalen.

• Ordregiver har udvidede muligheder for at foretage ændringer, når det sker som følge af udefrakommende omstændigheder som fx konkurs

11

Dansk praksis- Konklusion

• Ændringer af en kontrakt eller en rammeaftale, der er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler betragtes ikke som ændringer af grundlæggende elementer.

• Ændringer af en kontrakt eller rammeaftale anses ikke som ændringer af grundlæggende elementer, når værdien af ændringerne er lavere end

1. tærskelværdierne, og

2. 10 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt for tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter, eller lavere end 15 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt for bygge- og anlægskontrakter.

• Ændringer må dog ikke ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter.

Problemstillingen - Ændringer i kontraktperioden

• Samlet set er der altså visse begrænsede muligheder for at ændre i kontrakten efter dens indgåelse, særligt hvis det er forudsat i kontrakten.

• Det er dog ikke tilstrækkeligt, at ordregiver indsætter en bred genforhandlingsklausul. Der må være tale om en ændring, der ikke indebærer genforhandling, særligt ved at prisfastsættelsen er reguleret i aftalen.

– Af klagenævnets kendelse af 18. juni 2013, Multi Trans A/S mod Københavns Kommune, følger det, at ordregiver ikke i kontrakten kan tillægge sig selv adgang til at foretage væsentlige ændringer af kontrakten. Den pågældende ændring havde medført en prisforhøjelse på 17 % for visse af de af kontrakten omfattede opgaver. Ændringen var omtalt i kontrakten, men bestemmelsen omtalte ikke ændringer i vederlaget:

– ”Køber kan inden for den aftalte kontraktperiode forlange ændringer i den aftalte ydelses art, omfang og leveringstidspunkt, når ændringen har en naturlig sammenhæng med den aftalte ydelse, herunder som følge af omorganisering på området for madudbringning.”

Problemstillingen - Ændringer i kontraktperioden

Juraen før/efter udbudsloven

• Væsentlige kontraktændringer sidestilles med indgåelse af en ny kontrakt og skal ske i overensstemmelse med udbudsdirektivets regler

• Følger af praksis fra EU-Domstolen (C-454/06, Pressetext og C-91/08, Wall) og fra de danske domstole og Klagenævnet for Udbud (fx Finn Frogne)

• Ingen generel regulering i det gamle udbudsdirektiv, men enkelte forudsætningsvise bestemmelser, særligt Art. 31, stk. 4, litra a og b

• Kodificering med artikel 72 i det nye udbudsdirektivet og implementering og (forsøg på) præcisering med udbudslovens §§ 178-184

14

Ændringer af kontrakter i deres løbetid

15

Ændringsadgangen efter de nye regler – Overblik

Ændringens genstand Udbudsloven Nyt udbudsdirektiv

Af ansøgere mellem prækvalifikation og tildeling

§ 147 Ingen særlig dansk regel

Af tilbudsgivere frem til underskrift

§ 147 Ingen særlig dansk regel

Af kontrakter i deres løbetid §§ 178-184 Artikel 72

Af leverandør i kontraktens løbetid

§ 178, stk. 2, nr. 4 og § 182 Artikel 72, stk. 4 og 5

Essensen af de nye regler

• Princippet - § 178, stk. 1: ”Ved en ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt eller rammeaftale skal ordregiveren gennemføre en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med denne lov”

• Konkretisering – § 178, stk. 2

• En række opregnede tilfælde er altid ændringer af grundlæggende elementer, medmindre andet følger af §§ 179-183

• Lovbemærkningerne: ”Ikke en udtømmende liste…Hvis det efter en konkret vurdering er klart, at ændringen i kontraktens bestemmelser er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige kontrakt, vil ændringen være at anse som en ændring af grundlæggende elementer.”

• Modifikationer i de efterfølgende bestemmelser

16

Ændringer af kontrakter i deres løbetid

17Ændringer af kontrakter i deres løbetid

Udbudsloven s§ 178, stk. 2, nr. 1-4

Lovbemærkningerne C-454/06, Pressetext Forskel

Der indføres betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte, eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsprocessen

”…der medfører, at andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte ville blive udvalgt…”

”…indfører betingelser, der…ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage…eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud…” (præmis 35)

Næppe

Kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for

”…enhver ændring, der kan have økonomisk betydning…”

”Ændringer foretaget til fordel for ordregiveren er ikke omfattet…vil dog kunne udgøre en ændring af grundlæggende elementer, hvis omstændighederne herfor er til stede” [?]

”…når den ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for tilslagsmodtageren…” (præmis 37)

Næppe

Ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde

”omfang eller art”

”betydelig” = større end værdierne i udbudslovens § 178 + viser vilje til at genforhandle grundlæggende elementer

”…såfremt den i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri…” (præmis 36)

Næppe

Ny leverandør (dog § 180) ”I almindelighed skal udskiftningen med en ny medkontrahent…betragtes som en ændring i de væsentlige bestemmelser…” (præmis 40)

Næppe

”Grundlæggende ændringer”

Ændringsklausuler

• Klare, præcise og entydige ændringsklausuler - § 179

• Fx prisindeksering og produktudskiftning

• Skal fremgå af udbudsmaterialet (kontraktudkastet)

• Skal fastsætte omfanget og arten af ændringsmuligheder og betingelserne herfor (hvordan skal ændringerne implementeres)

• Kontraktens ”overordnede karakter” må ikke ændres (kontrakten må ikke henvende sig til et helt andet marked)

• Sml. AB 92 § 14 (uddrag)

”Stk. 1. Bygherren kan forlange ændringer i arbejdets art og omfang, når ændringen har naturlig sammenhæng med de aftalte ydelser. Entreprenøren har ret til at udføre sådanne ændringer, medmindre bygherren påviser særlige forhold, der begrunder, at bygherren lader andre udføre arbejdet.

Stk. 2. Bygherrens krav om ændring skal fremsættes skriftligt. Det samme gælder parternes eventuelle krav om forandringer i aftalen med hensyn til pris, tid og sikkerhed som følge af ændringen. Der træffes snarest skriftlig tillægsaftale om ændringen. Forhandlinger herom må ikke medføre forsinkelse af arbejdets udførelse”

18

Ændringer af kontrakter i deres løbetid

De minimis-reglen

• De minimis - § 180

• Værdien af ændringen er lavere end

• Tærskelværdien, og

• 10 % (tjenesteydelser/varer) / 15 % (bygge- og anlæg) af oprindelig kontrakt

• Den økonomiske værdi skal kunne opgøres

• Hvis flere ændringer, da samlet værdi ved beregningen

• Nettoværdi

• Ændringer til fordel for ordregiveren fratrækkes

• Ændringerne må ikke vedrøre kontraktens ”overordnede karakter” (ikke henvende sig til et helt andet marked, sml. § 179?)

• Sml. AB 92 § 14 (uddrag)

”Stk. 3. Vedrører ændringerne arbejder, hvorom der gælder enhedspriser, reguleres den aftalte entreprisesum i overensstemmelse hermed, medmindre der træffes anden aftale, jf. stk. 2. Regulering efter enhedspriser skal dog kun ske, inden for +/- 15 pct. af entreprisesummen og inden for +/- 100 pct. af de enkelte poster i tilbudslisten”

19

Ændringer af kontrakter i deres løbetid

Supplerende ydelser fra den oprindelige entreprenør/leverandør - § 181

• Ikke ”grundlæggende ændringer”, når

• de er nødvendige for gennemførelsen af kontrakten (fordi den ellers ville fremstå ufærdig);

• anvendelse af anden entreprenør/leverandør ikke er mulig uden væsentlig økonomisk eller teknisk ulempe (”uforholdsmæssigt store omkostninger”);

• vil forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af ordregiverens omkostninger (selvstændigt indhold i forhold til pind 2?); og

• værdien af de supplerende indkøb ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt

• Flere successive ændringer 50 % begrænsning gælder for hver enkelt ændring (ej sammenlægning? Sml. § 180, stk. 2)

20

Ændringer af kontrakter i deres løbetid

Udskiftning af den oprindelige leverandør - § 182

• Ikke ”grundlæggende ændring”, når

• Klar, præcis og entydig ændringsklausul/-mulighed, jf. § 179; eller

• indtrædelse i oprindelig leverandørs rettigheder som følge af omstrukturering, herunder ved overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, når

• oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes;

• udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten; og

• ikke har til formål at omgå anvendelsen af denne lov

21

Ændringer af kontrakter i deres løbetid

Uforudsete forhold - § 183

• Ikke ”grundlæggende ændring”, når

• behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en ”påpasselig” ordregiver (”på trods af rimelig og påpasselig forberedelse af den oprindelige udbudsprocedure”;

• kontraktens overordnede karakter ikke ændres; og

• værdien af ændringen ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt (hvad gælder ved successive ændringer? Samlet værdi? Sml. 180, stk. 2 og § 181, stk. 3)

22

Ændringer af kontrakter i deres løbetid

Ikrafttræden

• Af høringsudkastet fremgik det at bestemmelserne om ændringer i kontrakter samt ophør af kontrakter fandt anvendelse på kontrakter, hvor udbuddet af den pågældende kontrakt var iværksat efter lovens ikrafttræden.

I lovforslaget er det angivet i § 196, stk. 3, at

• ”§§ 178-184 finder anvendelse på alle kontrakter efter loven træder i kraft den 1. januar 2016, uanset at kontrakten er indgået i henhold til tidligere udbudsregler”

23

Ændringer af kontrakter i deres løbetid

Procedure i forbindelse med (visse) ændringer

• Pligt til at offentliggøre en bekendtgørelse, når ordregiver foretager en ændring efter § 181 (supplerende indkøb) og § 183 (uforudsete forhold)

• § 182, stk. 2: ”Ordregiveren skal i forbindelse med ændringer af en kontrakt i overensstemmelse med § 181 og § 183 offentliggøre en bekendtgørelse herom i EU-Tidende” (Art. 72, stk. 1, sidste afsnit)

• Ingen pligt, hvis ændringen foretages efter en af de øvrige ændringsbestemmelser, fx de minimis reglerne

• Bekendtgørelsen skal bl.a. indeholde en beskrivelse af de omstændigheder, der har gjort ændringen nødvendig

• Overvej profylaksebekendtgørelse

24

Ændringer af kontrakter i deres løbetid

Mulighed for at bringe en kontrakt til ophør

• § 185, stk. 1, nr. 1: ”Ordregiveren kan bringe en kontrakt til ophør når den har været genstand for en ændring af grundlæggende elementer

• Ingen betydning for parternes eventuelle erstatningsansvar

Pligt til at bringe kontrakten til ophør

• § 185, stk. 2: ”Er en tildelingsbeslutning annulleret ved endelig afgørelse eller dom, skalordregiveren bringe en kontrakt eller rammeaftale, som er indgået på grundlag af beslutningen, til ophør med et passende varsel, medmindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende. Ordregiverens eventuelle beslutning om kontraktens videreførelse skal offentliggøres samme sted som udbudsmaterialet senest 7 kalenderdage efter offentliggørelsen af den endelige afgørelse eller dom.” (ren national bestemmelse!)

• Lovbemærkningerne: ”særlige forhold” fx ”helt ekstraordinært værdispild”

• Væsentlig nyskabelse. Hidtil har Klagenævnet for Udbud alene haft beføjelse til at annullere tildelingsbeslutningen. Klagenævnet for Udbud kan efter påstand fra klageren eller indklagede afgive en ikke bindende foreløbig udtalelse om, at der foreligger særlige forhold, der tilsiger, at kontrakten videreføres, jf. § 185, stk. 2.

25

Ophør af kontrakter

KøbenhavnDanmark

AarhusDanmark

ShanghaiKina

T +45 72 27 00 00www.bechbruun.com

26

Kontakt

Anne Bergholt Sommer

Specialistadvokat · Aarhus

EU- og Konkurrenceret/Fast ejendom

T +45 72 27 33 61M +45 25 26 33 61E ase@bechbruun.com