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Date de réception : 30/03/2016

Date de réception 30/03/2016 - Il Diritto dell'Unione Europea · comma 1, del d.lgs. 177/2005), con conseguente richiesta di revoca delle risorse non utilizzate o in uso ai soggetti

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N.Sto5,./~ IS REG.PROV.COLL.N. 04200/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALI~Dll-A- _

Il Consiglio di StatoIscritto nel Registro deUa Corte J Qrd· . .. ') o ~Ol\, OJ~I giustiZIa sotto l n ....... , • ..

in sede giurisdizionale (Sezione Ter ~~o:2 6. 02 . ZO~6 __'. Diere,FaxIE-lll8Jl. _L_. __

LeUaa MarcoDepositato il:~.Ql.t2<Co ' Amministnlloreha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4200 del 2014, proposto da:

Telecom Italia Media Broadcasting S.r.l., divenuta in corso di causa

Persidera S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Beniamino Caravita

di Toritto, Luca Sabelli, Francesca Pace, con domicilio eletto presso

Beaiamino Caravita in Roma, via di Porta Pinciana, 6;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e Ministero dello

Sviluppo Economico, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura

Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, via dd

Portoghesi, 12;

nei conironti di

- Rai - Radiotelevisione Italiana S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv.

Giuseppe De Vergottini, con domicilio eletto presso Giovanni De

Vergottini in Roma, via A. Bertoloni, 44;

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- Reti Televisive Italiane S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.

Giuseppe Rossi, Luigi Medugno, con domicilio eletto presso Luigi

Medugno in Roma, via Panama, 58;

- Elettronica Industriale S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi

Medugno, Giuseppe Rossi, con domicilio eletto presso Luigi

Medugno in Roma, via Panama, 58;

- TBS Television Broadcasting System S.p.a., Premiata Ditta Borghini

e Stocchetti di Torino S.r.L, Rete A S.p.a., Centro Europa 7 S.r.l.,

Prima Tv S.p.a., Sky Italia S.r.l., Elemedia S.p.a.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA, SEZIONE I, n.

01398/2014, resa tra le parti, concernente assegnazione dei diritti di

uso delle frequenze per la radiodiffusione televisiva terrestre in

tecnica digitale - risarcimento danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità per le Garanzie

nelle Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo Economico, Rai -

Radiotelevisione Italiana S.p.a., Reti Televisive Italiane S.p.a. e

Elettronica Industriale S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 79, comma 1, cod. proc. amm. ;

Visti gli artt. 19, paragrafo 3, letto b), del Trattato sull'Unione europea

e 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea;

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.I

Visti lo statuto e il regolamento di procedura della Corte di giustizia

dell'Unione europea;

Viste le "raccomandazioni all'attenzione dei giudici nazionali, relative

alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale" (2012/C

338/01) della Corte eli giustizia dell'Unione europea;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2015 il Cons.

Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Caravita di

Toritto, Medugno, Lauteri su delega di Rossi, De Vergottini e

l'avvocato dello Stato Giovanni Palatiello;

1. Telecom Italia Media Broadcasting S.r.l. (fIMB - in corso di causa

divenuta Persidera S.p.a.) ha chiesto al TAR del Lazio, insieme ad

altre società del Gruppo TI Media, l'annullamento, in particolare: (a)

- delle determine con cui il Ministero dello sviluppo economico

(MiSE) ha assegnato i diritti d'uso delle frequenze per la

radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale (da ultimo,

provvedimento prot. 53913 in data 28 giugno 2012); (b) - delle

deliberazioni dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni

(AGCom) presupposte, tra cui la n. 181/09/CONS ("Criteri per la

completa digitalizzaifone delle reti televisive terrestri", e la n. 300/11/CONS

("Piano di assegnai/one delle frequenze per il servii/o di radiodiffusione televisiva

terrestre in tecnica digitale: criteri generali", la n. 265/12/CONS ("Revisione

del Piano ( ... )nelle Regioni Sardegna, ( ... )Aree transitate al digitale prima

dell'anno 2011").

2. TIMB ha lamentato che l'assegnazione in suo favore fosse stata

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limitata a tre sole frequenze digitali, a fronte delle quattro reti (due

analogiche - La7 e MTV - e due digitali - TIMBl e MBONE)

legittimamente ed effettivamente esercite prima dello switch ofI.3. A tal fine, ha anzitutto sostenuto che i provvedimenti ministeriali di

assegnazione hanno violato il principio di conversione c.d. "uno a

uno" - secondo cui ogni operatore avrebbe avuto diritto a convertire

in digitale ciascuna rete analogica e digitale in precedenza esercita - a

suo dire, sancito dal quadro normativo e regolamentare di riferimento

(artt. 25, comma 11, legge 112/2004, 23, comma 1, d.lgs. 177/2005;

delibera AGCom 181/09/CONS - alla quale rinvia l'art. 8-novies,

comma 4, del d.l. 59/2008, convertito dalla legge 101/2008 - da

interpretare in modo coerente con i principi di diritto dell'Unione

Europea e della Costituzione, alla luce delle sentenze della Corte di

Giustizia, sez. IV, 31 gennaio 2008, C-380/05, e della Corte

Costituzionale, nn. 420/1994 e 466/2002).

4. Inoltre, ha sostenuto di aver subito un trattamento discriminatorio

e lesivo del principio di proporzionalità, in quanto unico operatore

nazionale a non aver potuto convertire la totalità delle reti

legittimamente esercite, e comunque di aver scontato l'applicazione di

un fattore di conversione non proporzionato ave raffrontato a quello

applicato a Mediaset (RTI - Reti Televisive Italiane) e RAI - Radio

Televisione Italiana S.p.a .. Per esse, sono state infatti considerate ai

fini della conversione tutte le reti e non solo quelle legittimamente

esercite, così assegnando a ciascuna di esse due frequenze, a fronte di

tre reti esercite in analogico, e trascinandosi nel contesto digitale la

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pOSiZIOne di dominanza occupata nel mercato analogico,

caratterizzata anche dalla titolarità di reti c.d. eccedenti i limiti

antitrust (Rete 4 e RAI 3).

5. In via subordinata, per l'ipotesi che le determine di assegnazione si

ritengano conformi alla delibera 181/09/CONS, ha dedotto nei

confronti di detto atto regolamentare vizi procedimentali propri,

nonché l'illegittimità comunitaria e costituzionale dell'art. 8-novies,

comma 4, cit., che lo avrebbe legificato, con conseguente richiesta di

disapplicazione o di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia

dell'Unione Europea ex art. 267 TFUE, o, in subordine, di

sollevazione della questione di legittimità costituzionale.

6. TIMB ha anche dedotto la lesione del principio di equivalenza delle

reti (art. 6, lettera a), delibera 181/09/CONS e 1, comma 4, delibera

300/10/CONS), per essere risultata destinataria di risorse frequenziali

non pianificate in tecnica SFN o soggette a gravissime interferenze.

7. L'impugnazione ha riguardato le determine ministeriali di

assegnazione di frequenze ad altri operatori anche sotto il profilo

della carenza dei necessari titoli e della violazione degli obblighi di

gestione efficiente ed effettiva dello spettro frequenziale (art. 42,

comma 1, del d.lgs. 177/2005), con conseguente richiesta di revoca

delle risorse non utilizzate o in uso ai soggetti privi dei necessari

requisiti (ex art. 52, comma 3, d.lgs. cit.); ed ha compreso il Piano

nazionale di assegnazione delle frequenze digitali (PNAFD) adottato

da AGCom con delibera 300/10/CONS, ed il provvedimento del

MiSE in data 18 dicembre 2012, di dismissione della quarta frequenza

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digitale assegnata a TIMB in Sardegna fin dal 2008 (CH 57 UHF).

8. Sulla base di dette censure, TIMB ha domandato l'accertamento del

proprio diritto all'assegnazione di diritti d'uso definitivo per l'esercizio

di quattro frequenze in tecnica digitale terrestre, e la condanna delle

Amministrazioni all'assegnazione di siffatta ulteriore nsorsa

frequenziale, oppure al risarcimento del danno per equivalente.

9. Nel giudizio di primo grado hanno resistito RAI, RTI, TBS

Television Broadcasting System S.p.a e Premiata Ditta Borghini e

Stocchetti di Torino S.r.l. (rispettivamente, proprietaria e operatore di

rete di Rete Capri), Rete A S.p.a. e Sky Italia S.r.l.

10. Il TAR, con la sentenza della I Sezione n. 1398/2014, in parte ha

dichiarato improcedibile, in parte ha dichiarato inammissibile, ed in

parte ha respinto, poiché infondato, il ricorso.

11. TIMB ha proposto avverso detta sentenza un appello assai

articolato, riproponendo le censure dedotte in primo grado, corredate

di critiche alle argomentazioni svolte dal TAR, ed in particolare

sostenendo che:

(a) -la sentenza erra nel ritenere che la delibera 181/09/CONS abbia

sancito il definitivo superamento del principio di conversione alla pari

delle reti sia analogiche che digitali, principio che trae fondamento dal

fatto che il legislatore, in assenza della pianificazione "dall'alto" dello

spettro radioelettrico, ha regolato l'avvio delle trasmissioni in tecnica

digitale azionando la leva del mercato (vale a dire, ponendo i costi

della digitalizzazione a carico dei broadcasters) e, per controbilanciare

detti oneri, ha consentito il prolungamento delle concessioni

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..

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analogiche;

(b) - al contrario, la delibera 181/09/CONS ha ulteriormente

specificato e corroborato il principio di conversione "uno a uno", e,

dunque, l'applicazione da parte del MiSE dei criteri di equità,

proporzionalità e non discriminazione in essa affermati, avrebbe

dovuto considerare i fattori rilevanti (dotazione frequenziale di

partenza ed esigenza di evitare il trascinamento delle posizioni

dominanti di RAI e RTI; legittimità dei titoli da convertire;

salvaguardia degli investimenti effettuati; garanzia della continuità dei

servizi, ma anche dello sviluppo di nuove tecnologie come l'Alta

Definizione e l'interattività; necessità di assicurare capacità trasmissiva

sufficiente alla trasmissione in simulcast di ciascun programma in

SDTV e in HD), ed intendere l'espressione "equo numero di reti" nel

senso di un quantitativo di risorse frequenziali corrispondente alle reti

già legittimamente esercite (dunque, a TIMB spettavano i diritti d'uso

per quattro frequenze digitali);

(c) - la sentenza, inoltre, erra nel porre a fondamento dell'asserito

superamento del principio l'esigenza di rimediare alle censure della

Commissione europea (parere in data 18 luglio 2007 - C 2007/339) e

di chiudere la procedura di infrazione; infatti, l'unico accenno a TI

Media si trova nella parte del documento (§ 3.1.2.) dedicata alla

ricostruzione del quadro fattuale di riferimento, mentre nell'analizzare

i risvolti delle censurate disposizioni nazionali in materia di trading

delle frequenze digitali (art. 23, comma 3, legge 112/2004 e 27,

comma 3, TUSMAR) la Commissione ha evidenziato la posizione di

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dominanza di RAI eRTI (80% delle frequenze in rete analogica) ed il

pericolo che le disposizioni ne comportassero un rafforzamento,

mentre TI Media, al di sotto il 3%, non ha mai avuto una posizione di

dominanza; è poi del tutto illogico (stante la diversità degli oggetti)

ritenere che, per rimediare alle problematiche derivanti dal trading

delle reti digitali, si impedisse la conversione delle preesistenti reti

analogiche;

(d) - la sentenza erra anche nel negare che TIMB abbia subito uno

svantaggio competitivo per effetto della non applicazione del

principio "uno a uno", in quanto la decurtazione sarebbe stata

operata "con un trattamento paritetico", e i criteri di conversione si

baserebbero non sull'analisi di mercato (e della dominanza) ma sulla

distinzione tra imprese attive in analogico e nuovi entranti; al

riguardo, invece, sulla base di quanto affermato da C.G.E. 31 gennaio

2008, C-380/05 e Cons. Stato, VI, n. 242/2009, in relazione alla

necessità di superare la situazione di dominanza protratta in contrasto

con le disposizioni comunitarie dalle disposizioni transitorie di cui agli

artt. 3, n. 7, della legge 249/1997, 1 del d.l. 352/2003, e della legge

112/2004, avrebbe dovuto essere accolta un'interpretazione

comunitariamente e costituzionalmente orientata della delibera

181/09/CONS, nel senso che l'assegnazione di un "equo numero di

reti digitali pianificate" avrebbe potuto e dovuto comportare la

disapplicazione del principio "uno a uno" solo per le "reti eccedenti"

i limiti antitrust esercite da RAI e RTI, ma non anche per TIMB che

non era in possesso di reti eccedenti;

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(e) - in ogni caso, le determine di assegnazione e la stessa delibera

181/09/CONS violano i principi di parità di trattamento e

proporzionalità, perché RAI e RTI hanno avuto un fattore di

conversione pari al 66% (due reti su tre) e TIMB pari al 50% (un solo

multiplex digitale a fronte delle due reti analogiche esercite), con

conseguente traslazione delle posizioni di dominanza dall'analogico al

digitale ed anzi ampliamento del gap concorrenziale;

(f) - la sentenza è erronea nella parte in cui ha ritenuto inammissibili

le censure rivolte alla delibera 181/09/CONS per intervenuta

legificazione del regolamento ad opera dell'art. 45, comma 1, legge

88/2009, di modifica dell'art. 8-novies, comma 4, del d.l. 59/2008,

conv. in legge 101/2008, così come la domanda di assegnazione della

quarta rete, ed ha omesso di pronunciarsi sulle plurime censure di

illegittimità comunitaria e costituzionale; al contrario, trattandosi di un

rinvio mobile, formale e non recettizio, ed in considerazione alla

particolare natura dei regolamenti AGCom, che deve conservare il

potere di modificare i propri provvedimenti, in modo imparziale,

trasparente e tempestivo, la delibera può essere sindacata dal giudice

amministrativo; in ogni caso, il TAR avrebbe dovuto vagliarne la

legittimità, alla luce delle plurime censure di illegittimità comunitaria e

costituzionale dedotte con il ricorso introduttivo, che vengono

riprodotte in appello, chiedendo la disapplicazione della norma, o, in

subordine, la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla

Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE, oppure, in ulteriore subordine, la

sollevazione della questione di legittimità, costituzionale: (1) -

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Illegittimità dell'art. 8-novies, comma 4, del d.l. 59/2008, conv. dalla

legge 101/2008, e s.m.i. per violazione degli artt. 4 (3) TUE, 56, 101,

102 e 106 del TFUE, 2 e 4 della Direttiva 2002/77/CE; 6, 8 e 9 della

direttiva 2002/21/CE; 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE; 2, 3 e 5

della decisione n. 243/2012/UE. Violazione delle norme sul

pluralismo nei media (artt. 11 Carta di Nizza, 6 TFUE e 10 CEDU).

N ecessità di disapplicare la suddetta norma o comunque di disporre

rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE; (2)

Illegittimità costituzionale dell'art. 8-novies, comma 4, del d.1.

59/2008, cit., per contrasto con gli artt. 3,21,41,97,24,103,113 e

117, comma primo e comma secondo, lettera e), Cost. Arbitrarietà,

irragionevolezza e disparità di trattamento. (3) - Illegittimità

costituzionale dell'art. 8-novies, comma 4, cit., del d.L 352/2003,

convertito in legge 43/2004, degli artt. 23, commi 1 e 5, 25, commi 8

e 11 delle legge 112/2004, nonché degli artt. 23, commi 1 e 25,

comma 1, del d.lgs. 177/2005, per violazione dell'art. 136, nonché

degli artt. 3, 21 e 41 Costo

(g) - la sentenza è erronea anche nella parte in cui ha escluso che le

determinazioni in materia di assegnazione delle risorse frequenziali

possano essere oggetto di accordo e trattativa in sede di tavoli tecnici;

nella parte in cui ha escluso che TIMB sia stata destinataria di

frequenze qualitativamente deteriori; e nella parte in cui,

conseguentemente, ha ritenuto inammissibili per carenza di interesse

tutte le censure volte a contestare i provvedimenti di assegnazione

rilasciati in favore di altri operatori (RAI e Borghini e Stocchetti).

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(h) - infine, la sentenza è erronea nella parte in cui ha ritenuto

preclusa le censure con cui era stata impugnata, per i contenuti e l'iter

procedimentale, la delibera 300/10/CONS e il PNAFD, in quanto la

pianificazione, anziché correggere gli squilibri concretatisi nelle aree

ali digitai, ha riconosciuto un illegittimo beneficio alla RAI.

L'appellante ripropone anche la domanda risarcitoria.

12. Si sono costituiti in appello, AGCom e MiSE, RAI, R.T.!. ed E.I.

ed hanno controdedotto puntualmente.

13. In corso di causa, TIMB ha ricevuto in conferimento il capitale

sociale di Rete A S.p.a. (assegnataria di diritti d'uso di frequenze per

due reti nazionali in tecnica digitale terrestre: Mux 1 Rete A e Mux 2

Rete A), si è trasformata in S.p.a. ed ha assunto la nuova

denominazione di Persidera S.p.a .. L'appellante, o meglio il soggetto

in cui si è trasformato, è dunque divenuto titolare di cinque multiplex

digitali terrestri, che rappresentano la soglia massima consentita (il

"cap") per ciascun operatore (cfr. delibera AGCom 277/13/CONS).

14. Può aggiungersi che TIMB aveva impugnato dinanzi al TAR

Lazio i provvedimenti del MiSE e di AGCom costituenti attuazione

dell'art. 3-quinquies, del d.l. 16/2012, convertito dalla legge 44/2012,

con cui la procedura di beauty contest è sostituita con un'asta economica

a rilanci competitivi.

14.1. Il ricorso è stato respinto dal TAR con sentenza della I Sezione,

n. 9981/2014. Nel relativo giudizio di appello, con ordinanza n.

4774/2015, questa Sezione ha sottoposto alcune questioni

pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.

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15. Tornando alla controversia ID esame, questa Sezione, con

sentenza parziale n. 2273/2015, ha respinto alcune eccezioni di

tardività, inammissibilità ed improcedibilità (in raglOne del

raggiungimento del cap di cinque multiplex DVB- T imposto a ciascun

operatore, che oggi impedirebbe comunque a Persidera di conseguire

ulteriori risorse frequenziali in esito al giudizio), sollevate dalle parti

appellate.

16. Con detta sentenza è stata anche disposta l'acquisizione di

chiarimenti, da parte di AGCom, volti ad illustrare se la conclusione

(del punto 6 - Criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive

terrestri - dell'Allegato A della delibera 181/09), secondo la quale

"Stilla base di tali criteri i multzplex na=?}·onalinecessariper la conversione del

sistema trasmissivo analogico sarebbero 8 su 21 disponibili in totale per le reti

na=?}onaliDVB-T.", sia conseguita alla mera applicazione dei criteri di

assegnazione, oppure sia stata condizionata da considerazioni di

carattere normativo o tecnico-operativo (nonché, ad indicare le

risorse frequenziali disponibili per un eventuale ulteriore assegnazione

a favore dell'appellante Persidera).

17. In esecuzione della sentenza, AGCom, con nota prot. 44060 in

data 19 maggio 2015, ha depositato una relazione; ilMiSE, con nota

prot. 0032119 in data 5 giugno 2015, ha ritenuto di non ravvisare

punti di sua competenza (peraltro, prospettando anch'esso

considerazioni sulla indisponibilità di ulteriori risorse frequenziali).

18. Con una seconda sentenza parziale, la n. 5609/2015, il Collegio,

anche alla luce di detti chiarimenti, ha esaminato i motivi di appello

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con i quali Viene lamentato che i provvedimenti ministeriali di

assegnazione delle frequenze non abbiano applicato correttamente i

criteri stabiliti dalla delibera 181/09/CONS.

19. Il Collegio ha respinto in detta parte l'appello, ritenendo che i

provvedimenti ministeriali non siano in contrasto con la delibera

181/09/CONS, e che, applicando i criteri in essa stabiliti, le

assegnazlOm non sarebbero potute avverure nel senso auspicato

dall' appellante.

20. Per giungere a detta decisione, il Collegio ha anzitutto ritenuto che

la delibera 181/09/CONS, nel prevedere l'assegnazione agli operatori

in analogico un "equo numero di reti", ha superato il criterio di

conversione "uno a uno" (vale a dire: ad una "rete" - intesa come

l'insieme delle frequenze utilizzate per veicolare le trasmissioni del

programma (canale), dato che con la tecnica analogica su una

frequenza era possibile trasmettere un solo programma - esercita in

analogico, corrisponde una "rete" digitale - o multiplex, dato che oggi

su una frequenza digitale possono essere trasmessi mediamente fino a

6 programmi), precedentemente stabilito con la delibera

603/07/CONS, sulla base del quadro normativo allora vigente ed

applicato ai fini dello switch off provvisorio in Sardegna.

20.1. Il previgente criterio comportava che ai soggetti nuovi entranti

venissero riservate solo due reti televisive digitali terrestri.

20.2. La delibera 181/09/CONS è stata dichiaratamente adottata

(anche) per ottenere la chiusura della procedura di infrazione n.

2005/5086, nell'ambito della quale la Commissione europea era

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giunta ad adottare il parere motivato in data 18 luglio 2007.

Nel parere è stato prospettato il contrasto con il diritto dell'Unione

Europea delle seguenti disposizioni nazionali: artt. 1 e 2-bis, comma

1, della legge 66/2001; artt. 35, comma 1 e 33, comma 1, della

delibera AGCom 435/01/CONS (regolamento relativo alla

radiodiffusione terrestre in tecnica digitale); artt. 23, commi 1, 2, 3, 5,

9 e 10, e 25, comma 11, della legge 112/2004; artt. 25, comma 1, 27,

comma 3, del d.lgs. 177/2005.

20.3. I rilievi mossi dalla Commissione riguardano in massima parte la

penalizzazione dei nuovi operatori, impediti ad entrare nel mercato

radiotelevisivo digitale terrestre (ovvero, la protezione dalla

concorrenza degli operatori già attivi in tecnica analogica), situazione

alla quale è evidentemente estranea l'appellante.

20.4. In sintesi, l'esistenza in capo agli operatori analogici di non

giustificati "diritti speciali", ad avviso della Commissione, poteva

derivare dai seguenti aspetti normativi:

- era precluso l'accesso al mercato delle trasmissioni in tecnica digitale:r

alle imprese che non fossero già operanti in analogico;

IO

- le frequenze per la trasmissione in tecnica digitale erano concesse

senza procedure obiettive, proporzionate e non discriminatorie;

- il numero di frequenze che le emittenti già presenti potevano

acquistare in base al trading delle frequenze non era limitato a quelle

necessarie per sostituire i programmi in tecnica analogica con

programmi in tecnica digitale;

- non era previsto, dopo lo switch off, un obbligo di restituzione delle

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frequenze utilizzate per le trasmissioni in tecnica analogica.

20.5. Nel parere motivato, viene sottolineato che dette condizioni di

accesso privilegiato si erano avverate per tre operatori di

radiodiffusione già operanti in tecnica analogica in ambito nazionale -

RAI, Mediaset e Telecom Italia - con riferimento ai quali nel parere si

afferma (§ 3.1.2., relativo ai profili di non conformità con le

disposizioni in materia di gestione delle frequenze) che "In base alle

inflrmai}oni di cui dispone la Commissione risulta che tre operatori di

radiodiffusione in ambito nai}onale (RAIJ Mediaset e Telecom Italia/ LA?J ef o

le loro controllate) hanno acquistato sul mercato un numero difrequenze superiore

a quello strettamente necessarioper sostituire i loroprogrammi in tecnica analogica

~ con programmi in tecnica digitale (attua/mente Mediase! ha in esemilo tre!/I multiplex, la Rai e Telecom Italia Media ne hanno due)".

Nel prosieguo, in relazione al rilievo secondo cui gli artt. 23, comma

), della legge 112/2004, e 27, comma 3, del d.lgs. 177/2005, "non

limitano il diritto speciale di acquistarefrequenze a quanto necessarioa sostituire i

programmi in tecnica analogica con programmi in tecnica digitale", viene

sottolineato che "Fino ad oggi RAI e Mediaset hanno acquistato capacità di

trasmissione in tecnica digitale (rispettiuamente, due e tre multiplex) che si

aggiungono a quanto sufficienteper trasmettere in simulcast i rispettivi programmi

in tecnica analogicd'.

Si legge anche nel parere (nel § 3.2., relativo alla compatibilità delle

disposizioni di legge in esame con la direttiva sulla concorrenza) rileva

che l'art. 25, comma 11, della legge 112/2004 "proroga, fino alla data

dello switch-ojf, l'autorizzazione a proseguire le trasmissioni in tecnica analogica

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per gli operatori che non sono titolari di concessioneanalogica" - tale rilievo è

accompagnato dalla considerazione (nota 13) secondo cui "Prima

dell'ado:done della leggeGaspani, questi operatori trasmettevano già in regime di

autorizza'{jone temporanea, regime che era stato prorogato dal legislatore italiano

per mezzo di un decreto-leggedel 24 dicembre 2003, n. 352, nonostante una

sentenza della Corte Costitu:donale italiana che imponeva a Rete4 la cessasione

delle trasmissioni terrestri in tecnica analogica entro la fine del 2003" - e che

''Questa disposi'{jone accorda a detti operatori un evidente vantaggio a danno di

_ \ altre a'{jende, segnatamente di quelle - come Europa 7 - chepur essendo titolari

f'\3V/ di una concessione analogica non sono in grado difornire servi'{j di radiodiffusione

terrestre in tecnica analogicaper mancanza di risorse disponibili" - tale rilievo è

accompagnato dalla considerazione (nota 14) secondo cui "Si tratta di

un vantaggio notevolissimo se si considera che altre disposieioni della legisla'{jone

italiana, in particolare la legge n. 66/2001, hanno congelato l'attuaif'one del

piano di assegna'{jone dellefrequenze in tecnica analogica, il quale, se realizzato,

avrebbe comportato de iure la cessasione delle trasmissioni terrestri in tecnica

analogica di Rete4 e la ridistribu'{jone dellefrequenze assegnate a tale rete tra gli

altri operatori di mercato".

Inoltre, il parere (sempre al § 3.2.), riguardo all'art. 23, comma 3, della

legge 112/2004, sottolinea che la disposizione, stabilendo che

solamente gli operatori che trasmettono già legittimamente in tecnica

analogica possono realizzare la compravendita di frequenze e di

impianti ai [mi della realizzazione delle reti digitali, "conferisce agli

operatori in questione un 'evidente prote'{jone dalla concofTenza esercitata sul

mercato digitale dagli operatori che non sono già attivi nel mercato delle

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trasmissioni in tecnica analogica" (... ) "Non solo: la medesima disposizjone offre

agli operatori in questione la possibilità di convenire tutte le loro reti analogiche in

reti digitali e di ottenere Ima licenza per ciascuna di esse, comprese le reti per le

qttali non era stata loro accordata una concessioneanalogica. In altre parole, essi

possono convertire tutte le reti analogiche in digitale ed ottenere licenze di rete

digitale per ognttna di esse, il che rappresenta ttn vantaggio particolarmente

importante per qttegli operatori (RAI e Mediaset) che controllano già la maggior

parte (circa 1'80%) dellefrequenze in tecnica analogica. In considerasione del'forte

sqttilibrio tra il numero delle freqttenze analogiche tttilizzate da RA1 e dat

~Mediaset e qttello dellefreqttenze analogiche ,utilizzate da altri operatori analogici,

=r la suddetta disposiz.jone concedea RAI e Mediaset un evidente vantaggio rispetto

ai loro concorrentiper quanto riguarda la loro ajJermazjone sul mercato dei seroiii

di trasmissione in tecnica digitale".

20.6. Dunque, nel parere, accanto ai rilievi fondamentali concernenti

la chiusura del mercato alla concorrenza e l'ingiustificata attribuzione

di diritti speciali agli operatori già presenti nell'analogico, a discapito

dei nuovi entranti, nonché la posizione di dominanza rivestita da RAI

e Mediaset, emergono anche profili di criticità legati all'acquisizione di

un numero di frequenze superiore a quello strettamente necessario

per sostituire i programmi in tecnica analogica con programmi in

tecnica digitale, rilievi riferiti, oltre che a RAI e Mediaset, anche a

Telecom.

Uno degli aspetti di contrasto con il diritto comunitario sopra

sintetizzati - quello secondo il quale le frequenze per la trasmissione

in tecnica digitale sarebbero state concesse senza procedure obiettive,

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proporzionate e non discriminatorie - attiene, oltre che alla

preclusione dell'accesso al mercato nei confronti di nuovi operatori,

anche ai rapporti tra gli operatori in tecnica analogica ed alle

possibilità loro offerte di accrescere la loro posizione/attività in esito

al procedimento di "conversione" delle reti (dei

programmi/ frequenze in multiplex, per quanto sopra precisato).

20.7. Dall'avvio della procedura di infrazione, AGCom era perciò

sollecitata, nel programmare una conversione che consentisse di

aumentare adeguatamente il dividendo digitale, a dare una risposta

{\ anclhe .alle criticità legate alle posizioni degli operatori in tecnica

.~ana oglca.

/ La controversia in esame riguarda appunto l'adeguatezza dei criteri di

conversione, sotto ilprofilo dei rapporti tra gli operatori analogici, ed

in particolare tra quelli plurirete - RAI, RTI e TIMB (persidera).

20.8. Per dare una risposta ai rilievi comunitari, è stato adottato il d.l.

59/2008, convertito dalla legge 101/2008, contenente significative

modifiche della disciplina oggetto della procedura di infrazione.

Tra queste, la ridefinizione da parte di AGCom delle procedure per

l'assegnazione dei diritti d'uso delle frequenze per le reti televisive

digitali, eventualmente modificando quanto già previsto dalla delibera

603/07/CONS, nel rispetto dei principi stabiliti dal diritto

comunitario, sulla base di criteri obiettivi, proporzionati, trasparenti e

non discriminatori.

L'art. 8-novies, comma 4, del d.l. 59/2008, convertito con~c

modificazioni dalla legge 101/2008, nel testo originario, prevedeva

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infatti che "Nel corso della progressiva attttaifone del piano naifonale di

assegnaifone dellefrequenze televisive in tecnica digitale terrestre, nel rispetto del

relativo programma di attuasione di cui all' articolo 42, comma Il, del citato

testo unico di etti al decretolegislativo31 luglio 2005, n. 177, i diritti di t/so delle

frequenif per I'esercisio delle reti televisive digitali saranno assegnati, in base alle

procedure definite dall'Autorità per le garaniJe nelle comunicaiJoni nella

deliberaifone n. 603/07/ CONS del 21 novembre 2007, pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale n. 290 del 14 dicembre 2007, e successivemodijicaiJoni e

integraiJoni, nel rispetto dei princiPi stabiliti dal diritto comunitario, basate SII\:\ criteri obiettivi, proporifonati, trasparenti e non discriminatori",

, ~ Poco tempo dopo la pubblicazione della deliberazione

.!i-~__/ 181/2009/CONS, l'art. 45, comma 1, della legge 88/2009, ha

sostituito la previsione dell'assegnazione dei diritti d'uso "in base alle

procedure difinite ... " con quella dell'assegnazione "in conformità ai criteri

di cui alla deliberasione n. 181/09/ CONS dell'Autorità per le garaniJe nelle

comunicaiJoni, del 7 aprile 2009, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 99 del

30 aprile 2009. ".

Infine, l'art. 3-quinquies, comma 6, del d.l. 16/2012, convertito con

modificazioni dalla legge 44/2012, coerentemente alla soppressione

della procedura di beauty contest, ha limitato il riferimento ai criteri

della deliberazione 181/09/CONS, inserendo le parole "fatta eccerione

per i punti 6, letteraj), 7 e 8, salvo il penultimo capoverso,dell'allegato A", che

tale procedura riguardavano (ed ha aggiunto che "Il bando pubblicato

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, 5a serie speciale, n. 80 dell'8

luglio 20 Il e il relativo disciplinare di gara sono annullati. Con decreto del

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Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell'economia e delle

finanze, sono definiti i criteri e le modalità per l'attribui}one di Nn indennizzo ai

soggettipartecipanti alla suddetta procedura di gara.").

20.9. I nuovi criteri dettati dalla delibera 181/09/CONS, in attuazione

delle predette disposizioni, non contemplano più il principio di

conversione dall'analogico "uno a uno", ma prevedono (punto 6,

lettera b), dell'Allegato A) che "un eqtto numero di reti digitali pianificate

deve essere riconosciuto alle emittenti esistenti, per salvaguardare gli investimenti

effettNati eper permettere a tali operatori di assicurare la continuità dei loro servii}'

\ televisivi attualmente offerti in tecnica analogica, tenendo anche in considerazione i\\

~:l/ recen.tisviluppi tecnologici come l'Alta Difinizione (HD) e l'interattività ... (... ).. "---'1Questa regola di conversione dovrebbe garantire per ciascun programma analogico

capacità stifficiente per la trasmissione in simulcast di ciascun programma in

SDTV e in HD. Tali criteri dovrebbero altresì assicurare, nel rispetto della

normativa vigente e dei principi di propor;donalità e non discriminazione, le

opportune salvaguardie per i significativi investimenti effettuati nel passato dalle

emittenti esistenti nell'ambiente analogico, fermo restando che dovrebbe essere

assegnabile almeno un multiplex per operatore. Sulla base di tali criteri i

multiplex nai}'onali necessari per la conversione del sistema trasmissivo analogico

sarebbero 8 sui 21 disponibili per le reti nai/onali DVB-T.".

20.10. In altri termini, AGCom ha declinato l'esigenza di assicurare

alle emittenti esistenti un equo numero di reti digitali pianificate, nel

senso di una capacità trasmissiva "sufficiente per la trasmissione in simulcast

di ciascun programma in SDTV e in HD"; ma po1., quanto al numero

delle reti, il criterio di conversione delle reti analogiche, fermo,

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restando ilminimo di una rete garantito a ciascun operatore ("dovrebbe

essere assegnabile almeno un multiplex per operatore": la previsione trova una

convincente spiegazione nell'esigenza di garantire anche la continuità

d'impresa), deve tener conto della disponibilità complessiva e delle

esigenze di consentire la disponibilità di un adeguato dividendo

digitale per l'ingresso di nuovi operatori.

20.11. In concreto, dovendo essere individuate reti di tipo

isofrequenziale (SFN, che realizzano la copertura avvalendosi di una

sola frequenza) al fine di ottimizzare l'uso della risorsa radio elettrica e

pianificare "il maggior numero di reti televisive possibili in ogni area territoriale)

da suddividere tra reti nai/onali e reti locali", il piano di assegnazione ha

. 'previsto 21 reti nazionali con copertura approssimativamente pari

all'SOolodel territorio da destinare al DVB- T (oltre a 4 da destinare al

DVB -H), da suddividere tra operatori che già esercitavano reti

analogiche, operatori che hanno realizzato reti digitali e nuovi

entranti.

Un numero di 5 reti DVB-T è stato ritenuto congruo per consentire

un effettivo ingresso di operatori nuovi nel mercato televisivo.

21. In sede di assegnazione delle frequenze, sulla base di quanto

stabilito alla lettera b) del predetto punto 6 della delibera

181j09jCONS, per le reti digitali realizzate dagli operatori (che

avevano acquisito onerosamente le frequenze) il rapporto di

conversione è stato stabilito "alla pari", e pertanto le 8 reti digitali già

esistenti (2 di RAI, 2 di Mediaset, 2 di Telecom, 1 di Rete A, 1 di D-

Free) hanno trovato conferma in altrettante reti pianificate.

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22. Delle restanti 8 reti per la conversione delle reti analogiche in

digitale, 3 sono state assegnate a operatori monorete (Europa 7,

Borghini e Stocchetti/Rete Capri, Rete A), in applicazione del

suddetto criterio compreso nella lettera b) del punto 6, in quanto il

concessionario in analogico agiva contemporaneamente come

fornitore di contenuti e come operatore di rete, di modo che, se la

prosecuzione dell'attività sotto il profilo contenutistico era assicurata

dalla maggiore capacità trasmissiva delle reti digitali, la continuità

dell'impresa complessivamente intesa implicava la disponibilità di una

rete propria.

-(lY::~i~:~::tic:::::m~s::::~':af::::t:ri 8p::::m; :,aJi~t Mediaset, 2 Telecom), tenendo conto della medesima esigenza di

evitare la comunione forzosa, sono state assegnate applicando ad essi

la stessa misura regolamentare consistente nel ridurre a ciascun

operatore plurirete i multiplex di un'unità rispetto alla consistenza

numerica delle risorse analogiche.

Sono stati così assegnati 2 multiplex ciascuno a RAI e Mediaset Ca

fronte di 3 programmi), e 1 soltanto a Telecom Ca fronte di 2

programmi).

24. L'appellante ha lamentato che, anche ipotizzando che una

deviazione rispetto al criterio di conversione "uno a uno" ci dovesse

essere, la decurtazione omogenea l'abbia proporzionalmente

danneggiata rispetto agli altri due operatori plurirete.

25. Il Collegio ha ritenuto che, pur essendo innegabile che la

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riduzione abbia InCISO percentualmente m misura maggiore

sull'appellante che non sui concorrenti operatori plurirete (1/2 a

fronte di 1/3), tuttavia ciò può essere giustificato, alla luce

dell' esigenza di non frazionare la risorsa rete, dalla circostanza che la

decurtazione di un'ulteriore rete ai concorrenti avrebbe comportato

per essi un fattore di conversione con uno scostamento, rispetto ad

un'ideale media generale dei tre operatori plurirete, ancora maggiore

di quello derivante dalla sottrazione a ciascuno di una rete.

26. Il Collegio ha perciò ritenuto che, non mettendo in discussione i

presupposti della conversione (sottoposizione di tutti gli operatori

plurirete alla medesima misura riduttiva; quantità delle risorse

t .,Ù frequenziali da convertire) stabiliti dalla delibera AGCom, i

~rovvedimenti di assegnazione si sottraggono alla censura esaminata.I

~~.__/../ 27. Tuttavia, l'appellante ha anche contestato detti presupposti.

Anzitutto, la circostanza che la medesima misura regolatoria

(riduzione di una rete) adottata nei confronti di RAI e Mediaset

(RTI), operatori in posizione dominante (duopolio nel mercato

analogico), sia stata adottata anche nei confronti di chi, come lei, in

posizione dominante non era, essendo all'epoca titolare di una quota

di mercato inferiore al 30/0.

27.1. A tal fine, ha lamentato che non sia stato minimamente preso in

considerazione il macroscopico ed insuperabile gap esistente tra essa,

che non ha mai rivestito alcuna posizione di preminenza economica, e

l'acclarata posizione di dominanza di RAI e RTI nel mercato

analogico.

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Ha accompagnato detta tesi con argomentati riferimenti a quanto

sarebbe desumibile dal parere motivato della Commissione nella

procedura di infrazione e da altri atti (in particolare: delibera AGCom

136/05/CONS; decisione in data 20 luglio 2010 relativa al caso

COMP /M2876-Newscorp/Telepiù; interlocuzione con la

Commissione in occasione della definizione delle regole di

svolgimento del beatlty contest, nonché dell'asta introdotta a seguito

dell'annullamento della procedura gratuita ex art. 3-quinquies, del d.l.

16/2012, conv. in legge 44/2012; delibera AGCom 494/14/CONS;

indagine conoscitiva-sul sistema dei servizi di media audiovisivi e

radio fonici approvata dalla IX Commissione permanente della

Camera dei deputati in data 21 maggio 2015).

27.2. RTI e RAI hanno replicato che la loro supposta posizione di

"dominanza" riguarda i mercati dei servizi e contenuti editoriali (da

cui il gruppo Telecom, nel frattempo, è uscito, a seguito della cessione

dei canali La7 e MTV, e che comunque si è assai modificato rispetto

al tempi del "dupolio", considerato che oggi l'operatore che realizza

maggiori ricavi è Sky Italia), non quello delle risorse di trasmissione,

che rileva nella presente controversia. E che, se invece si considera il

parametro rappresentato dalla titolarità di radio frequenze, è il gruppo

Telecom (in forza delle frequenze utilizzate per il servizio di

comunicazione mobile) il soggetto in possesso del maggior numero di

risorse trasmissive. Confutando, peraltro, il significato dei riferimenti

proposti dall'appellante, e prospettandone altri di segno contrario

(decisione della Commissione europea in data 20 luglio 2010, C(2010)

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J'N. 04200/2014 REG.RIC.

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4976 final; delibera AGCom 283/14/CONS).

28. Nella sentenza n. 5609/2015, il Collegio ha ritenuto che i rilievi

mossi dalla Commissione riguardino tutti gli operatori che, attraverso

modalità e percorsi imprenditoriali diversi, avevano acquisito

frequenze in numero largamente eccedente quello necessario per la

trasmissione in digitale dei programmi precedentemente trasmessi in

analogico, a prescindere dalle rispettive posizioni sul mercato.

E che, d'altra parte, le contrapposte argomentazioni delle parti non

consentano di stabilire una netta demarcazione al fini

dell'individuazione dei soggetti in posizione di dominanza sul

mercato, e di pesare le rispettive situazioni, al punto da evidenziare

una manifesta illogicità e sproporzionatezza della scelta di AGCom di

considerare tutti (e tre) gli operatori multirete ai fini dell'applicazione

della misura riduttiva necessaria a recuperare un adeguato dividendo

digitale.

29. L'appellante ha censurato la delibera 181/09/CONS anche perché

ha computato, nel novero delle risorse in analogico esercite prima

dello suitcb off ed oggetto di considerazione ai fini della conversione in

multiplex digitali, alcuni reti (canali/programmi) dei concorrenti.

29.1. A dire dell'appellante, vi sarebbero reti analogiche esercite in

piena legittimità, e reti analogiche il cui esercizio, viceversa, risultava

oggetto di rilievi da parte della Corte Costituzionale e della Corte di

Giustizia, o comunque risultava privo dei presupposti di legge. Si

tratta di Rete 4 (RTI/Mediaset), RAI 3 (RAI) e Rete Capri (Borghini e

Stocchetti/TBS).

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29.2. Non sarebbe legittimo, perché non rispettoso dei principi di

trasparenza, non discriminazione e proporzionalità, che avrebbero

dovuto orientare le assegnazioni delle frequenze, considerare tutti i

programmi alla stessa stregua al momento di applicare i criteri di

conversione al fine di assegnare frequenze disponibili in numero

inferiore a quelle pretese.

29.3. Riguardo alla posizione di Rete Capri, l'appellante sostiene che

la Premiata Ditta Borghini e Stocchetti di Torino (operatore di rete di

TBS): (a) - non è titolare di alcuna concessione per la radiodiffusione

televisiva in tecnica analogica su frequenze terrestri; (b) - ha carattere

\ di operatore pluriregionale e non nazionale; (c) - non ha garantito la

:- ~. trasmissione contemporanea in tecnica digitale (c.d. simttlcastintJ con

, , una copertura di almeno il 50% della popolazione nazionale (così

come richiesto dagli artt. 23, comma 5, e 25, comma 11, della legge

112/2004); (d) - è stata ripetutamente esclusa dalle procedure

ministeriali per l'assegnazione dei diritti d'uso sulle frequenze giacché

priva dei necessari requisiti. Inoltre, l'operatore di rete TBS, ancorché

destinatario del CH 57 UHF (sottratto a TIMB) in Sardegna, non

disponeva all'epoca dell'assegnazione di alcun impianto attivo.

29.4. Riguardo alla situazione di Rete 4 e RAI 3, l'appellante

sottolinea che:

(a) - la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 466/2002, ribadendo

principi affermati con le sentenze nn. 826/1988 e 420/1994, ha

censurato l'art. 2 della legge 249/1997 (che, oltre a vietare nel settore

delle comunicazioni i comportamenti aventi per oggetto o per effetto

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la costituzione o il mantenimento di una posizione dominante, ha

stabilito il limite del 20% dei programmi e delle reti irradiabili da uno

stesso operatore) e il successivo art. 3 (che ha stabilito che l'esercizio

delle reti eccedenti potesse proseguire a condizione che le

trasmissioni fossero effettuate contemporaneamente su frequenze

terrestri e via satellite o via cavo, fino ad un termine stabilito

dall'Autorità, oltre il quale i relativi programmi avrebbero dovuto

essere trasmessi esclusivamente via satellite o via cavo; ed ha stabilito

che, contestualmente a detta decisione, l'Autorità avrebbe dovuto

indicare il termine entro cui una delle reti televisive di RAI non-----:-- ... , -I i/;::> avrebbe potuto più avvalersi di risorse pubblicitarie), nella parte in cui

c ~ avevano rinviato (consentivano di rinviare) sin, di, l'attuazione di detti

'.~' . .: / obblighi, che si traducevano nell'abbandono della trasmissione,;\s,'L~;/

...:.-- analogica da parte di Rete 4 e nell'eliminazione della pubblicità dalla

programmazione di RAI 3, ed ha prescritto l'adempimento di detti

obblighi entro il31 dicembre 2003;

(b) - tuttavia, con il d.l. 352/2003, convertito m legge 43/2004,

nonché con gli artt. 23, comma 1 e 5, 25, commi 8 e 11, della legge

112/2004, e 23, comma 1 e 25, comma 1, del d.lgs. 117/2005, il

previgente regime transitorio, che consentiva alle emittenti nazionali

prive di concessione di proseguire l'attività (c.d. reti eccedenti), è stato

prorogato fino alla completa conversione delle reti (passaggio al

sistema digitale);

Cc) - sicché, con la sentenza in data 31 gennaio 2008, C-380/05, la

Corte di Giustizia (su una questione pregiudiziale sollevata da questo

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Consiglio in relazione alla pretesa della società Centro Europa 7, la

quale, in esito a gara, aveva ottenuto la concessione per la

radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri in ambito nazionale,

con l'emittente Europa 7, ma non l'assegnazione delle frequenze, in

attesa del programma di adeguamento degli impianti al Piano

nazionale di assegnazione), ha statuito in ordine all'esigenza di

disapplicare la suddetta normativa, affermando conclusivamente che

l'art. 49 del Trattato, e, a decorrere dal momento della loro

applicabilità, l'art. 9, n. 1, della direttiva 2002/21/CE, , gli artt. 5, nn.

l e 2, secondo comma, e 7, n. 3, della direttiva 2002/20/CE, nonché

l'art. 4 della direttiva 2002/77/CE, devono essere interpretati nel

senso che ostano, in materia di trasmissione televisiva, ad una

normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore

titolare di una concessione si trovi nell'impossibilità di trasmettere in

mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri

obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati;

(d) - una ricostruzione puntuale della vicenda si trova in Cons. Stato,

VI, n. 242/2009, e i rilievi della Corte sui vantaggi assicurati agli

operatori non titolari di concessioni sono stati richiamati anche nel

parere motivato della Commissione in data 18 luglio 2007 (cfr., § 3.2.,

note 13 e 14).

29.5. RTI replica a tale prospettazione sottolineando che la posizione

di "eccedenza" nasceva dal superamento del limite di tutela del

pluralismo sancito, in~n sistema ancora completamente analogico,

dall'art. 2 della legge 249/1997, norma abrogata, nell'ambito della

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disciplina della digitalizzazione, dalla legge 112/2004, che ha ridefinito

le regole di tutela del pluralisrrss, introducendo il sistema, oggi

trasfuso nell'art. 43 del d.lgs. 177/2005, basato sul triplice livello del

limite dei canali digitali terrestri esercibili da un unico soggetto (20%

dei canali trasmissibili), del divieto di posizioni dominanti nel sistema

integrato delle comunicazioni e nei singoli mercati che lo

compongono, e delle soglie massime di ricavi ottenibili nel medesimo

rnercatointegrato .

•<, Dunque, al momento dell'adozione della delibera impugnata, il

~ criterio dell'eccedenza non era più vigente da cinque anni.

~ Peraltro, nessun soggetto si trovava in una posizione contrastante con

-,' le nuove regole.

Perciò, non vi sarebbero ragioni per ritenere che, nel 2009, AGCom,

nel definire i criteri di conversione delle reti analogiche, avrebbe

dovuto applicare la disciplina anticoncentrativa del 1997, anziché

dette nuove regole che ne prescindevano.

29.6. RAI replica a sua volta, sottolineando che:

Ca) - in attuazione della legge 249/1997, erano stati predisposti il

Piano nazionale delle frequenze approvato con delibera AGCom

68/98 ed il regolamento 78/98 della medesima relativo ai requisiti ed

alle modalità per il rilascio delle concessioni televisive su frequenze

terrestri in tecnica analogica; delle 11 reti da assegnare alle emittenti

nazionali in base al Piano, 3 erano assegnate per legge al servizio

pubblico radiotelevisivo, e 8 sono state assegnate ad emittenti private

a mezzo di gara; a due emittenti (Rete 4 e Tele+ N ero), benché

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utilmente collocate nella graduatoria, la concessione non è stata

rilasciata perché eccedevano i limiti concentrativi, anche se le stesse

sono state abilitate in via transitoria a proseguire l'attività di

radiodiffusione televisiva privata in ambito nazionale a condizione

che le trasmissioni fossero effettuate contemporaneamente su

frequenze terrestri e via satellite o via cavo e che fossero irradiate

esclusivamente via satellite o via cavo a decorrere dal termine fissato

~,........ -; "',".

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,\, "riguardano solo la radiodiffusione televisiva privata nazionale in

da AGCom ai sensi dell'art. 3, comma 7, della legge 249/1997;

(b) - le questioni affrontate dalla citata sentenza n. 466/2002,

chiaro su frequenze terrestri con tecnica analogica" (non essendo la

RAI tenuta a trasmettere via satellite o via cavo i programmi di RAI 3,

ai sensi dell'art. 3, comma 7, della legge 249/1997, bensì

esclusivamente "a presentare un piano per la ristrutturazione che

consenta, pur nell'ambito dell'unitarietà del servizio pubblico, di

trasformare una delle sue reti televisive in una emittente che non può

avvalersi di risorse pubblicitarie"; e quindi ben potendo continuare a

trasmettere il proprio segnale in tecnica analogica);

(c) - il d.l. 352/2003, convertito nellalegge 43/2004, ha affidato ad

AGCom un esame, da compiere entro il 30 aprile 2004, volto

sostanzialmente a verificare lo sviluppo delle reti del digitale terrestre

(e quindi il conseguimento, per tale via, di un aumento del pluralismo

televisivo), prevedendo (art. 1) che, fino alla scadenza del termine

predetto, fosse consentito, alle emittenti private che superavano i

limiti di cui ai commi 6, 7 e 11 dell'art. 3 della legge 249/1997, di

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prosegulte l'esercizio delle reti eccedenti tali limiti, e alla

concessionaria pubblica di avvalersi di risorse pubblicitarie su tutte le

proprie reti televisive;

(d) -l'art. 28 della legge 112/2004, ha abrogato l'art. 3, comma 9, della

legge 249/1997, facendo venir meno l'obbligo per la RAI di realizzare

una intera rete priva di risorse pubblicitarie; in ogni caso, la mancata

attuazione del piano di ristrutturazione di una delle reti RAI non

avrebbe potuto comunque influire sui criteri di conversione della

stessa in tecnica digitale, posto che detta attuazione non costituiva un

requisito espressamente richiesto dalla legge per la conversione, e

soprattutto perché la stessa sentenza n. 466/2002 aveva chiarito che,

concernendo le trasmissioni "su frequenze terrestri analogiche, non

pregiudica il diverso futuro assetto che potrebbe derivare dallo

sviluppo della tecnica di trasmissione digitale terrestre, con

conseguente aumento delle risorse tecniche disponibili";

(e) - inoltre, va considerato che i contratti di servizio vigenti nel

diversi periodi di riferimento prevedevano l'obbligo per la

concessionaria RAI di assicurare le trasmissioni funzionali al servizio

pubblico televisivo su tre reti generaliste (cfr., da ultimo, art. 9,

comma 1, del contratto di servizio per il triennio 2010/2012,

approvato con d.m. 27 aprile 2011; art. 4, comma 2, di quello del

2007/2009); e che solo ild.m. relativo a quest'ultimo contratto' è stato

impugnato dall'appellante, ma con il ricorso per motivi aggiunti

notificato in data 26 ottobre 2012, e quindi tardivamente (in quanto il

d.m. risulta pubblicato sulla G.U. n. 147 del 27 giugno 2011).

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30. Il Collegio, nella sentenza n. 5609/2015, ha ritenuto che tali ordini

di censure riguardino la delibera 181/09/CONS, non residuando per

il MiSE, a valle dei criteri da essa stabiliti (oppure omessi), alcun

margine valutativo residuo in sede di assegnazione dei multiplex.

31. Nell'esaminare le censure in questa prospettiva, il Collegio ha dato

atto che AGCom, seguendo le indicazioni della Commissione, ha

imposto, per operare un riequilibrio a favore degli operatori analogici

monorete e dei nuovi entranti, una riduzione delle frequenze

convertibili al digitale agli operatori analogici plurirete (compresa

Telecom) che si erano giovati delle disposizioni della legge 66/2001 e

della legge 112/2004 che avevano riservato loro la possibilità di

acquistare frequenze da digitalizzare, anche in misura superiore a

quanto necessario per la conversione delle reti analogiche, e ciò senza

sancire un obbligo di restituzione delle frequenze in eccesso rispetto

all'obiettivo della digitalizzazione delle reti già possedute.

32. Tuttavia, ha anche sottolineato che ciò non comporta di per sé la

sottoponibilità di Telecom in sede di conversione alla medesima

misura regolamentare (decurtazione di una rete), per il solo fatto di

aver acquistato sul mercato frequenze digitali eccedenti le esigenze di

continuità nella trasmissione dei programmi.

33. Non è infatti condivisibile l'impostazione delle parti resistenti,

secondo la quale la procedura di infrazione abbia interessato solo

l'applicazione delle norme sulla concorrenza nei confronti degli

operatori di rete, senza investire le disposizioni nazionali sul

pluralismo, applicabili ai fornitori di contenuti (da cui originava la

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qualificazione delle reti "eccedenti" i limiti a tutela del pluralismo,

prospettata dall'appellante).

34. Non sembra dubbio che le misure adottate vadano nel senso

richiesto dalla Commissione per superare i rilievi mossi alla disciplina

nazionale, comportando l'aumento del dividendo digitale a

disposizione dei nuovi operatori e la riduzione a carico degli operatori

plurirete.

Peraltro, nonostante la decisione di sospendere la procedura di

infrazione, non sono stati prodotti in giudizio riscontri documentali

utili a verificare l'effettiva consistenza dell'apprezzamento da parte

della Commissione (così come della riconducibilità ad una richiesta

della Commissione della "legificazione" dei criteri).

Quel che è certo è che la procedura di infrazione resta aperta, e non è

dato rinvenire elementi che consentano di escludere la persistenza di

rilievi critici.

34.1. In particolare, non è stato dimostrato è che alla procedura di

infrazione fossero estranei i profili relativi ai rapporti tra gli operatori

già attivi in analogico, ed in particolare tra i tre operatori multirete,

così da giustificare l'applicazione ad essi della medesima misura

regolatoria, e comunque - anche supponendo che nella procedura di

infrazione tali profili abbiano assunto un rilievo marginale,

rimanendo, per così dire, sullo sfondo - che i criteri adottati da

AGCom siano sufficienti a superare i dubbi di legittimità legati a tali

profili.

34.2. Gli elementi di fatto disponibili sembrano deporre nel senso

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sostenuto dall'appellante.

Con il d.l. 352/2003, convertito in legge 43/2004, con gli artt. 23,

commi 1 e 5,25, commi 8 e 11 della legge 112/2004, e 23, commi 1 e

25, del d.lgs. 117/2005 - invocate dalle parti resistenti come

disposizioni abrogative delle norme anticoncentrative e dunque

idonee a sanare le situazioni ad esse contrarie - sono state disattese le

statuizioni della Corte Costituzionale, mediante la proroga del

previgente regime transitorio che ammetteva il perdurante esercizio

delle reti eccedenti fino alla conversione delle reti analogiche in

digitale.

34.3. Dette disposizioni sono state fatte oggetto di censura nella

sentenza della Corte di Giustizia in data 31 gennaio 2008, C-380/05, e

di rilievi critici nel parere motivato della Commissione in data 18

luglio 2007.

Tali valutazioni negative non SI sono limitate a distinguere tra

operatori plurirete o monorete e nuovi entranti, ma hanno anche

considerato l'illegittimità della disciplina italiana nella parte in cui

consentiva, anche a transizione conclusa, la conservazione delle

frequenze analogiche illegittimamente esercite.

34.4. Si è già sottolineato che, nel parere motivato, risulta presa in

considerazione la posizione di Rete 4, stigmatizzando le disposizioni

di proroga del regime transitorio, nonostante una sentenza che

imponesse la cessazione delle trasmissioni in tecnica analogica entro il

2003, con conseguente preclusione della redistribuzione delle

frequenze assegnate tra gli altri operatori di mercato (§ 3.2., note 13 e

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14).

34.5. Questo Consiglio, nel recepire l'interpretazione della Corte di

Giustizia, ha, tra l'altro, rilevato come "Il giudice comunitario ha poi

ritenuto che "l'applicaifone in successione dei regimi transitori istituiti dagli

artt. 3, n. 7, della leggen. 249/ 1997 e l del decreto leggen. 352/2003 afavore

delle reti esistenti ha avuto l'effetto di impedire agli operatori sprovvisti di

frequenze di trasmissione l'accesso al mercato di etti trattasi' e che la legge n.

112/2004 "ha consolidato !'effetto restrittivo constatato al punto

precedente" (punti 95 e 96), in quanto tali misure "hanno e/o hanno avuto

l'effetto di immobilizzare le strutture del mercato naifonale e di proteggere la

posisione degli operatori naifonaligià attivi sul detto mercato" (punto 98). Tali

misure sono state ritenute contrastanti con il NQNC e non

giustificate, neanche dalla necessità di garantire una rapida evoluzione

verso la trasmissione televisiva in tecnica digitale, in quanto il

mantenimento delle frequenze in capo alle reti esistenti, anche prive

fin dal 1999 di concessione, ha determinato una situazione di

privilegio, senza neanche prevedere un obbligo di restituzione delle

frequenze eccedenti dopo la transizione alla trasmissione televisiva in

tecnica digitale (punti 108 - 115) ..." (Cons. Stato, VI, n. 242/2009,

cit., punto 4.4.).

34.6. Il Collegio osserva che la tutela del pluralismo e quella della

concorrenza si integrano e si completano vicendevolmente.

Tant'è, che la sentenza della Corte di Giustizia ha vagliato la

compatibilità delle disposizioni sulla proroga delle reti eccedenti

assumendo come parametro anche il principio del pluralismo delle

~~~~~-----~~ ----

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fonti di informazione sancito dall'art. 10 della CEDU, come

richiamato dall'art. 6 Trattato UE, in quanto principio generale di

diritto comunitario.

Ad avviso del Collegio, se anche è vero che il tema dell'applicazione

della disciplina nazionale di tutela del pluralismo vigente dal 1997 al

2004 è rimasto (non del tutto estraneo, come sostiene RTI, ma

comunque) sullo sfondo della procedura di infrazione - trattandosi di

norme abrogate da tempo relative alla disciplina delle attività

editoriali-informative degli editori televisivi, mentre la procedura

d'infrazione riguardava precipuamente violazioni di norme europee di

tutela della concorrenza, relative agli operatori di rete televisiva

(soggetti che, nel sistema digitale, sono distinti rispetto agli editori e si

limitano a svolgere una funzione tecnica, indifferente rispetto ai

contenuti trasmessi e quindi rispetto al grado di pluralismo dei

medesimi) - è innegabile che la consistenza delle reti (dei programmi)

in analogico da convertire per gli operatori di rete nel 2009, discenda

anche dalla inottemperanza alle regole del pluralismo verificatasi degli

anni precedenti.

34.7. Quanto alla posizione di RAI 3, il Collegio non ritiene che, in

via normativa o giurisprudenziale, sia stato negato il fatto che la

concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo potesse essere

titolare di tre reti, esercite in tecnica analogica, per l'erogazione di

detto servizio. E' tuttavia pacifico che negli anni precedenti RAI 3

abbia continuato ad avvalersi di risorse pubblicitarie, in contrasto con

quanto richiesto dalla legge, come interpretata dalla Corte

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.

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Costituzionale.

35. Il Collegio ritiene pertanto che sono stati prospettati in giudizio

elementi in base ai quali non tutti programmi considerati ai fini della

conversione da parte della delibera 181/09/CONS avevano

caratteristiche omogenee, sotto il profilo del rispetto da parte

dell'operatore delle previsioni di legge volte a tutelare il pluralismo o

comunque a regolare ilmercato della radiodiffusione.

35.1. I profili di differenziazione di alcune reti sono legati al contrasto

con previsioni normative, che è stato affermato dai provvedimenti

giurisdizionali sopra ricordati (nei confronti di Rete 4 e di RAI 3, per

violazione dei limiti anticoncentrativi), o comunque emergerebbero

dall'impugnazione in esame sulla base di alcuni dei parametri di

legittimità sottolineati da detti provvedimenti (nei confronti di Rete

Capri, in quanto mancante di concessione).

35.2. Vero è che, come eccepiscono parti resistenti, si tratta di

connotazioni giuridiche negative legate a previsioni normative non

più in vigore.

Tuttavia, trattandosi di ripartire risorse scarse rispetto alle aspettative

degli operatori legate alla disciplina previgente, il Collegio ritiene che

dette connotazioni negative pregresse non fossero irrilevanti.

35.3. In particolare, sorge il dubbio che i criteri adottati da AGCom

dovessero comprendere una componente volta al ridimensionamento

della posizione degli operatori storici ed alla compensazione

dell'indebito vantaggio assicurato ad essi in ragione dell'esercizio

senza soluzione di continuità delle reti oggetto di rilievi di legittimità

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.per ilmancato rispetto dei limiti anticoncentrativi.

35.4. Tanto, anche per evitare che il processo di transizione al digitale,

anziché costituire un'occasione per ridimensionare la dominanza degli

operatori storici ed aprire il mercato alla concorrenza, finisse per

realizzare il trascinamento ed il consolidamento dei medesimi rapporti

di forza esistenti nel mercato analogico.

36. Di queste esigenze la delibera 181j09jCONS non mostra di farsi

carico.

Infatti, nessuna considerazione delle ricordate peculiarità della

posizione delle emittenti è rinvenibile nella delibera, che considera

tutti i programmi fino a quel momento trasmessi in analogico alla

stessa stregua, computandoli nel numero da considerare ai fini della

conversione.

37. Ad avviso del Collegio, VIceversa, sarebbe stata compito di

AGCom, nel momento in cui affrontava il problema di ripartire

risorse in base ad un coefficiente riduttivo rispetto a quello di "uno a

uno", considerare che alcune delle reti (programmi) avevano

presentato profili di criticità per contrasto con 1 limiti

anticoncentrativi, o comunque avevano continuato le trasmissioni

grazie a previsioni normative oggetto di rilievi di legittimità, e valutare

se da tali circostanze dovessero derivare effetti ai fini della

individuazione del coefficiente di conversione o della stessa possibilità

di conversione delle reti.

38. In altri termini, sorge il dubbio che la delibera 181j09jCONS, a

causa di detta omissione (e, soprattutto, poiché determina nei

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confronti di TIMB un fattore di conversione del 50%, deteriore

rispetto al 66,66% degli altri operatori multirete), non realizzi quel

sistema di criteri di selezione obiettivi, non discriminatori e

proporzionati, richiesto dagli artt. 8 e 9, par. 1, della direttiva

2002/21/CE, 5, par. 2, e 7, par. 3, della direttiva 2002/20/CE,

nonché 2 e 4 della direttiva 2002/77 / CE.

39. Non può escludersi, inoltre, che la delibera, come pure sostiene

l'appellante, sia contraria anche alle norme del Trattato a tutela della

concorrenza e del divieto di abuso di posizione dominante (art. 56,

101, 102 e 106, TFUE, 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE, 2, 3 e 5 della

decisione 243/2012/UE), poiché il computo, alla stregua del

medesimo criterio di riduzione, di tutte le reti in sede di conversione

ha favorito i due operatori in posizione di (maggiore) dominanza, a

detrimento dell'operatore multirete concorrente che avrebbe

altrimenti potuto maggiormente concorrere al riequilibrio

competitivo.

40. La delibera 181/09/CONS è stata richiamata dall'art. 8-novies,

comma 4, del d.l. 59/2008, convertito in legge 101/2008, e quindi, in

qualche misura, "legificata".

La scelta di non considerare le differenze esistenti tra le reti

analogiche da convertire è dunque ormai imputabile ad una scelta

legislativa.

41. Nei confronti della delibera non può pertanto essere esercitato il

sindacato di legittimità ai fini dell'annullamento da parte del giudice

amministrativo.

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-c-~'".. »:<

42. Nella prospettiva dell'avvenuta legificazione dei criteri della

delibera 181/09/CONS, l'appellante ha riproposto nei confronti

dell'art. 8-novies, comma 4, cit., una serie di questioni di illegittimità

(nell'ordine di graduazione) comunitaria e costituzionale.

42.1. Anzitutto, qualora si ritenga che in forza dei criteri di cui alla

delibera 181/09/CONS, legificata, le reti che avevano dato luogo ai

rilievi antitrust o che comunque, prive di concessione, avevano

beneficiato della proroga disposta dalle norme censurate dalla Corte

Costituzionale e dalla Corte di Giustizia, siano state computate, al pari

delle altre, nel paniere delle reti analogiche suscettibili di conversione,

l'art. 8-novies, comma 4, cit., si porrebbe in contrasto il diritto-(,,,."

'c< .. dell'Unione Europea (artt. 4 (3) TUE, 56, 101, 102 e 106 TFUE, 2 e 4

della direttiva 2002/77/CE, 6, 8 e 9, della direttiva 2002/21/CE, 3, 5

e 7, della direttiva 2002/20/CE, 2, 3 e 5, della decisione n.

243/2012/UE, oltre alle norme sul pluralismo nei media - artt. 11

Carta di Nizza, 6 TFUE e 10 CEDU).

42.2. La disposizione dovrebbe pertanto essere disapplicata.

42.3. In subordine, sostiene sempre l'appellante, dovrebbe essere

sottoposta questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267

TFUE.

43. Il Collegio, in base alle considerazioni sopra esposte, ritiene che

dubbi di illegittimità comunitaria dell'art. 8-novies, comma 4, del d.l.

59/2008, convertito dalla legge 101/2008, sussistano.

44. La valutazione della legittimità della norma, e quindi dei criteri di

assegnazione dettati dalla delibera 181/09/CONS, in quanto

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potenzialmente preclusivi del soddisfacimento della pretesa

dell'appellante all'attribuzione di un ulteriore multiplex, è rilevante ai

fini della decisione della controversia.

45. Il Collegio ritiene di non poter disporre la disapplicazione dell'art.

8-novies, comma 4, in quanto l'ipotizzato contrasto riguarda

disposizioni che espnmono principi generali, suscettibili di

interpretazioni condizionate dallo specifico contesto applicativo, che

spettano al giudice comunitario.

46. Ritiene di dover invece disporre il nnvio pregiudiziale per

interpretazione alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea per

acquisirne le valutazioni.

47. Conclusivamente, il Collegio, tenuto conto delle censure sollevate

dall'appellante, ritiene di dover sottoporre alla Corte di Giustizia

Europea la soluzione delle seguenti questioni:

- se il diritto dell'Unione europea, e in particolare, gli artt. 56, 101,

102 e 106, del TFUE, l'art. 9 della direttiva 2002/21/CE, cd. direttiva

quadro, gli articoli 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE, cd. direttiva

autorizzazioni, e gli articoli 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE, cd.

direttiva concorrenza, nonché i principi di non discriminazione,

trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità, effettività e

pluralismo dell'informazione, ostino ad una norma nazionale che, ai

fini della determinazione del numero di reti digitali da assegnare agli

operatori in sede di conversione delle reti analogiche, disponga la

considerazione, nella stessa misura delle reti analogiche esercite in

piena legittimità, anche delle reti analogiche in passato esercite in

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violazione dei limiti anti concentrazione dettati da norma nazionali già

oggetto di rilievi da parte della Corte di Giustizia o della

Commissione Europea, o comunque senza concessione.

- se il diritto dell'Unione europea, e in particolare, gli artt. 56, 101,

102 e 106, del TFUE, l'art. 9 della direttiva 2002/21/CE, cd. direttiva

quadro, gli articoli 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE, cd. direttiva

autorizzazioni, e gli articoli 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE, cd.

direttiva concorrenza, nonché i principi di non discriminazione,

trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità, effettività e

pluralismo dell'informazione, ostino ad una norma nazionale che, ai

fini della determinazione del numero di reti digitali da assegnare agli

operatori in sede di conversione delle reti analogiche, comportando la

considerazione di tutte le reti analogiche fmo a quel momento

comunque esercite, anche se in violazione dei limiti anti

concentrazione dettati da norma nazionali già oggetto di rilievi da

parte della Corte di Giustizia o della Commissione Europea, o

comunque senza concessione, determini in concreto nei confronti di

un operatore plurirete la riduzione del numero delle reti digitali~

assegnate rispetto a quelle esercite nel sistema analogico, in misura

proporzionalmente maggiore di quella imposta ai concorrenti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

pronunciando sull'appello in epigrafe, vista la sentenza non definitiva

n. 5609/2015, con la quale la Sezione ha disposto la sospensione del

giudizio in attesa della decisione della Corte di giustizia dell'Unione

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europea sulla questione pregiudiziale da sollevare con separata

ordinanza:

1) dispone la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell'Unione

europea al sensi dell'art.267 del Trattato sul funzionamento

dell'Unione europea, ai fini della decisione della questione

pregiudiziale indicata in motivazione;

2) incarica la Segreteria della Sezione di provvedere a tutti gli

adempimenti di competenza e, in particolare alla comunicazione della

presente ordinanza alla Corte di giustizia dell'Unione europea,

mediante invio, in plico raccomandato, alla Cancelleria della Corte di

giustizia dell'Unione europea (L-2925, Luxembourg), con copia dei

provvedimenti impugnati in primo grado, dei ricorsi di primo grado,

della sentenza del TAR appellata, del ricorso d'appello, delle memorie

difensive depositate dalle parti nel giudizio d'appello, delle sentenze

non definitive emesse nel giudizio d'appello.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio

2015 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE ILPRE~%~

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N. 04200/2014 REG.RIC.

DEPOSITATA IN SEGRETERIAIl 1 7 DIC. 2015

IL SEGRETARIO

(Art~ et;. amm.)

1 7 DiC.2015Addì .la presente è stata trasmessa al :> s:/' ~~ ~ t r: $..'\ 12.1!':lo ~ ::r'1 '..;.rIi .f; f::;..J~ r ......4.•!..Q~~.~~ •.;:?-\ ••w.'.Y.. Il ,. ili' Wl .~vw.. •a.i. •••"-

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