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Date de réception : 30/03/2016
N. 04200/2014 REG.RIC. Page 1 of44
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N.Sto5,./~ IS REG.PROV.COLL.N. 04200/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALI~Dll-A- _
Il Consiglio di StatoIscritto nel Registro deUa Corte J Qrd· . .. ') o ~Ol\, OJ~I giustiZIa sotto l n ....... , • ..
in sede giurisdizionale (Sezione Ter ~~o:2 6. 02 . ZO~6 __'. Diere,FaxIE-lll8Jl. _L_. __
LeUaa MarcoDepositato il:~.Ql.t2<Co ' Amministnlloreha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 4200 del 2014, proposto da:
Telecom Italia Media Broadcasting S.r.l., divenuta in corso di causa
Persidera S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Beniamino Caravita
di Toritto, Luca Sabelli, Francesca Pace, con domicilio eletto presso
Beaiamino Caravita in Roma, via di Porta Pinciana, 6;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e Ministero dello
Sviluppo Economico, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura
Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, via dd
Portoghesi, 12;
•
nei conironti di
- Rai - Radiotelevisione Italiana S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv.
Giuseppe De Vergottini, con domicilio eletto presso Giovanni De
Vergottini in Roma, via A. Bertoloni, 44;
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- Reti Televisive Italiane S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.
Giuseppe Rossi, Luigi Medugno, con domicilio eletto presso Luigi
Medugno in Roma, via Panama, 58;
- Elettronica Industriale S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi
Medugno, Giuseppe Rossi, con domicilio eletto presso Luigi
Medugno in Roma, via Panama, 58;
- TBS Television Broadcasting System S.p.a., Premiata Ditta Borghini
e Stocchetti di Torino S.r.L, Rete A S.p.a., Centro Europa 7 S.r.l.,
Prima Tv S.p.a., Sky Italia S.r.l., Elemedia S.p.a.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA, SEZIONE I, n.
01398/2014, resa tra le parti, concernente assegnazione dei diritti di
uso delle frequenze per la radiodiffusione televisiva terrestre in
tecnica digitale - risarcimento danni;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità per le Garanzie
nelle Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo Economico, Rai -
Radiotelevisione Italiana S.p.a., Reti Televisive Italiane S.p.a. e
Elettronica Industriale S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 79, comma 1, cod. proc. amm. ;
Visti gli artt. 19, paragrafo 3, letto b), del Trattato sull'Unione europea
e 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea;
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.I
Visti lo statuto e il regolamento di procedura della Corte di giustizia
dell'Unione europea;
Viste le "raccomandazioni all'attenzione dei giudici nazionali, relative
alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale" (2012/C
338/01) della Corte eli giustizia dell'Unione europea;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2015 il Cons.
Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Caravita di
Toritto, Medugno, Lauteri su delega di Rossi, De Vergottini e
l'avvocato dello Stato Giovanni Palatiello;
1. Telecom Italia Media Broadcasting S.r.l. (fIMB - in corso di causa
divenuta Persidera S.p.a.) ha chiesto al TAR del Lazio, insieme ad
altre società del Gruppo TI Media, l'annullamento, in particolare: (a)
- delle determine con cui il Ministero dello sviluppo economico
(MiSE) ha assegnato i diritti d'uso delle frequenze per la
radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale (da ultimo,
provvedimento prot. 53913 in data 28 giugno 2012); (b) - delle
deliberazioni dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
(AGCom) presupposte, tra cui la n. 181/09/CONS ("Criteri per la
completa digitalizzaifone delle reti televisive terrestri", e la n. 300/11/CONS
("Piano di assegnai/one delle frequenze per il servii/o di radiodiffusione televisiva
terrestre in tecnica digitale: criteri generali", la n. 265/12/CONS ("Revisione
del Piano ( ... )nelle Regioni Sardegna, ( ... )Aree transitate al digitale prima
dell'anno 2011").
2. TIMB ha lamentato che l'assegnazione in suo favore fosse stata
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limitata a tre sole frequenze digitali, a fronte delle quattro reti (due
analogiche - La7 e MTV - e due digitali - TIMBl e MBONE)
legittimamente ed effettivamente esercite prima dello switch ofI.3. A tal fine, ha anzitutto sostenuto che i provvedimenti ministeriali di
assegnazione hanno violato il principio di conversione c.d. "uno a
uno" - secondo cui ogni operatore avrebbe avuto diritto a convertire
in digitale ciascuna rete analogica e digitale in precedenza esercita - a
suo dire, sancito dal quadro normativo e regolamentare di riferimento
(artt. 25, comma 11, legge 112/2004, 23, comma 1, d.lgs. 177/2005;
delibera AGCom 181/09/CONS - alla quale rinvia l'art. 8-novies,
comma 4, del d.l. 59/2008, convertito dalla legge 101/2008 - da
interpretare in modo coerente con i principi di diritto dell'Unione
Europea e della Costituzione, alla luce delle sentenze della Corte di
Giustizia, sez. IV, 31 gennaio 2008, C-380/05, e della Corte
Costituzionale, nn. 420/1994 e 466/2002).
4. Inoltre, ha sostenuto di aver subito un trattamento discriminatorio
e lesivo del principio di proporzionalità, in quanto unico operatore
nazionale a non aver potuto convertire la totalità delle reti
legittimamente esercite, e comunque di aver scontato l'applicazione di
un fattore di conversione non proporzionato ave raffrontato a quello
applicato a Mediaset (RTI - Reti Televisive Italiane) e RAI - Radio
Televisione Italiana S.p.a .. Per esse, sono state infatti considerate ai
fini della conversione tutte le reti e non solo quelle legittimamente
esercite, così assegnando a ciascuna di esse due frequenze, a fronte di
tre reti esercite in analogico, e trascinandosi nel contesto digitale la
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pOSiZIOne di dominanza occupata nel mercato analogico,
caratterizzata anche dalla titolarità di reti c.d. eccedenti i limiti
antitrust (Rete 4 e RAI 3).
5. In via subordinata, per l'ipotesi che le determine di assegnazione si
ritengano conformi alla delibera 181/09/CONS, ha dedotto nei
confronti di detto atto regolamentare vizi procedimentali propri,
nonché l'illegittimità comunitaria e costituzionale dell'art. 8-novies,
comma 4, cit., che lo avrebbe legificato, con conseguente richiesta di
disapplicazione o di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia
dell'Unione Europea ex art. 267 TFUE, o, in subordine, di
sollevazione della questione di legittimità costituzionale.
6. TIMB ha anche dedotto la lesione del principio di equivalenza delle
reti (art. 6, lettera a), delibera 181/09/CONS e 1, comma 4, delibera
300/10/CONS), per essere risultata destinataria di risorse frequenziali
non pianificate in tecnica SFN o soggette a gravissime interferenze.
7. L'impugnazione ha riguardato le determine ministeriali di
assegnazione di frequenze ad altri operatori anche sotto il profilo
della carenza dei necessari titoli e della violazione degli obblighi di
gestione efficiente ed effettiva dello spettro frequenziale (art. 42,
comma 1, del d.lgs. 177/2005), con conseguente richiesta di revoca
delle risorse non utilizzate o in uso ai soggetti privi dei necessari
requisiti (ex art. 52, comma 3, d.lgs. cit.); ed ha compreso il Piano
nazionale di assegnazione delle frequenze digitali (PNAFD) adottato
da AGCom con delibera 300/10/CONS, ed il provvedimento del
MiSE in data 18 dicembre 2012, di dismissione della quarta frequenza
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digitale assegnata a TIMB in Sardegna fin dal 2008 (CH 57 UHF).
8. Sulla base di dette censure, TIMB ha domandato l'accertamento del
proprio diritto all'assegnazione di diritti d'uso definitivo per l'esercizio
di quattro frequenze in tecnica digitale terrestre, e la condanna delle
Amministrazioni all'assegnazione di siffatta ulteriore nsorsa
frequenziale, oppure al risarcimento del danno per equivalente.
9. Nel giudizio di primo grado hanno resistito RAI, RTI, TBS
Television Broadcasting System S.p.a e Premiata Ditta Borghini e
Stocchetti di Torino S.r.l. (rispettivamente, proprietaria e operatore di
rete di Rete Capri), Rete A S.p.a. e Sky Italia S.r.l.
10. Il TAR, con la sentenza della I Sezione n. 1398/2014, in parte ha
dichiarato improcedibile, in parte ha dichiarato inammissibile, ed in
parte ha respinto, poiché infondato, il ricorso.
11. TIMB ha proposto avverso detta sentenza un appello assai
articolato, riproponendo le censure dedotte in primo grado, corredate
di critiche alle argomentazioni svolte dal TAR, ed in particolare
sostenendo che:
(a) -la sentenza erra nel ritenere che la delibera 181/09/CONS abbia
sancito il definitivo superamento del principio di conversione alla pari
delle reti sia analogiche che digitali, principio che trae fondamento dal
fatto che il legislatore, in assenza della pianificazione "dall'alto" dello
spettro radioelettrico, ha regolato l'avvio delle trasmissioni in tecnica
digitale azionando la leva del mercato (vale a dire, ponendo i costi
della digitalizzazione a carico dei broadcasters) e, per controbilanciare
detti oneri, ha consentito il prolungamento delle concessioni
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..
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analogiche;
(b) - al contrario, la delibera 181/09/CONS ha ulteriormente
specificato e corroborato il principio di conversione "uno a uno", e,
dunque, l'applicazione da parte del MiSE dei criteri di equità,
proporzionalità e non discriminazione in essa affermati, avrebbe
dovuto considerare i fattori rilevanti (dotazione frequenziale di
partenza ed esigenza di evitare il trascinamento delle posizioni
dominanti di RAI e RTI; legittimità dei titoli da convertire;
salvaguardia degli investimenti effettuati; garanzia della continuità dei
servizi, ma anche dello sviluppo di nuove tecnologie come l'Alta
Definizione e l'interattività; necessità di assicurare capacità trasmissiva
sufficiente alla trasmissione in simulcast di ciascun programma in
SDTV e in HD), ed intendere l'espressione "equo numero di reti" nel
senso di un quantitativo di risorse frequenziali corrispondente alle reti
già legittimamente esercite (dunque, a TIMB spettavano i diritti d'uso
per quattro frequenze digitali);
(c) - la sentenza, inoltre, erra nel porre a fondamento dell'asserito
superamento del principio l'esigenza di rimediare alle censure della
Commissione europea (parere in data 18 luglio 2007 - C 2007/339) e
di chiudere la procedura di infrazione; infatti, l'unico accenno a TI
Media si trova nella parte del documento (§ 3.1.2.) dedicata alla
ricostruzione del quadro fattuale di riferimento, mentre nell'analizzare
i risvolti delle censurate disposizioni nazionali in materia di trading
delle frequenze digitali (art. 23, comma 3, legge 112/2004 e 27,
comma 3, TUSMAR) la Commissione ha evidenziato la posizione di
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Ì-J!
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dominanza di RAI eRTI (80% delle frequenze in rete analogica) ed il
pericolo che le disposizioni ne comportassero un rafforzamento,
mentre TI Media, al di sotto il 3%, non ha mai avuto una posizione di
dominanza; è poi del tutto illogico (stante la diversità degli oggetti)
ritenere che, per rimediare alle problematiche derivanti dal trading
delle reti digitali, si impedisse la conversione delle preesistenti reti
analogiche;
(d) - la sentenza erra anche nel negare che TIMB abbia subito uno
svantaggio competitivo per effetto della non applicazione del
principio "uno a uno", in quanto la decurtazione sarebbe stata
operata "con un trattamento paritetico", e i criteri di conversione si
baserebbero non sull'analisi di mercato (e della dominanza) ma sulla
distinzione tra imprese attive in analogico e nuovi entranti; al
riguardo, invece, sulla base di quanto affermato da C.G.E. 31 gennaio
2008, C-380/05 e Cons. Stato, VI, n. 242/2009, in relazione alla
necessità di superare la situazione di dominanza protratta in contrasto
con le disposizioni comunitarie dalle disposizioni transitorie di cui agli
artt. 3, n. 7, della legge 249/1997, 1 del d.l. 352/2003, e della legge
112/2004, avrebbe dovuto essere accolta un'interpretazione
comunitariamente e costituzionalmente orientata della delibera
181/09/CONS, nel senso che l'assegnazione di un "equo numero di
reti digitali pianificate" avrebbe potuto e dovuto comportare la
disapplicazione del principio "uno a uno" solo per le "reti eccedenti"
i limiti antitrust esercite da RAI e RTI, ma non anche per TIMB che
non era in possesso di reti eccedenti;
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(e) - in ogni caso, le determine di assegnazione e la stessa delibera
181/09/CONS violano i principi di parità di trattamento e
proporzionalità, perché RAI e RTI hanno avuto un fattore di
conversione pari al 66% (due reti su tre) e TIMB pari al 50% (un solo
multiplex digitale a fronte delle due reti analogiche esercite), con
conseguente traslazione delle posizioni di dominanza dall'analogico al
digitale ed anzi ampliamento del gap concorrenziale;
(f) - la sentenza è erronea nella parte in cui ha ritenuto inammissibili
le censure rivolte alla delibera 181/09/CONS per intervenuta
legificazione del regolamento ad opera dell'art. 45, comma 1, legge
88/2009, di modifica dell'art. 8-novies, comma 4, del d.l. 59/2008,
conv. in legge 101/2008, così come la domanda di assegnazione della
quarta rete, ed ha omesso di pronunciarsi sulle plurime censure di
illegittimità comunitaria e costituzionale; al contrario, trattandosi di un
rinvio mobile, formale e non recettizio, ed in considerazione alla
particolare natura dei regolamenti AGCom, che deve conservare il
potere di modificare i propri provvedimenti, in modo imparziale,
trasparente e tempestivo, la delibera può essere sindacata dal giudice
amministrativo; in ogni caso, il TAR avrebbe dovuto vagliarne la
legittimità, alla luce delle plurime censure di illegittimità comunitaria e
costituzionale dedotte con il ricorso introduttivo, che vengono
riprodotte in appello, chiedendo la disapplicazione della norma, o, in
subordine, la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla
Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE, oppure, in ulteriore subordine, la
sollevazione della questione di legittimità, costituzionale: (1) -
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Illegittimità dell'art. 8-novies, comma 4, del d.l. 59/2008, conv. dalla
legge 101/2008, e s.m.i. per violazione degli artt. 4 (3) TUE, 56, 101,
102 e 106 del TFUE, 2 e 4 della Direttiva 2002/77/CE; 6, 8 e 9 della
direttiva 2002/21/CE; 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE; 2, 3 e 5
della decisione n. 243/2012/UE. Violazione delle norme sul
pluralismo nei media (artt. 11 Carta di Nizza, 6 TFUE e 10 CEDU).
N ecessità di disapplicare la suddetta norma o comunque di disporre
rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE; (2)
Illegittimità costituzionale dell'art. 8-novies, comma 4, del d.1.
59/2008, cit., per contrasto con gli artt. 3,21,41,97,24,103,113 e
117, comma primo e comma secondo, lettera e), Cost. Arbitrarietà,
irragionevolezza e disparità di trattamento. (3) - Illegittimità
costituzionale dell'art. 8-novies, comma 4, cit., del d.L 352/2003,
convertito in legge 43/2004, degli artt. 23, commi 1 e 5, 25, commi 8
e 11 delle legge 112/2004, nonché degli artt. 23, commi 1 e 25,
comma 1, del d.lgs. 177/2005, per violazione dell'art. 136, nonché
degli artt. 3, 21 e 41 Costo
(g) - la sentenza è erronea anche nella parte in cui ha escluso che le
determinazioni in materia di assegnazione delle risorse frequenziali
possano essere oggetto di accordo e trattativa in sede di tavoli tecnici;
nella parte in cui ha escluso che TIMB sia stata destinataria di
frequenze qualitativamente deteriori; e nella parte in cui,
conseguentemente, ha ritenuto inammissibili per carenza di interesse
tutte le censure volte a contestare i provvedimenti di assegnazione
rilasciati in favore di altri operatori (RAI e Borghini e Stocchetti).
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;
/
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(h) - infine, la sentenza è erronea nella parte in cui ha ritenuto
preclusa le censure con cui era stata impugnata, per i contenuti e l'iter
procedimentale, la delibera 300/10/CONS e il PNAFD, in quanto la
pianificazione, anziché correggere gli squilibri concretatisi nelle aree
ali digitai, ha riconosciuto un illegittimo beneficio alla RAI.
L'appellante ripropone anche la domanda risarcitoria.
12. Si sono costituiti in appello, AGCom e MiSE, RAI, R.T.!. ed E.I.
ed hanno controdedotto puntualmente.
13. In corso di causa, TIMB ha ricevuto in conferimento il capitale
sociale di Rete A S.p.a. (assegnataria di diritti d'uso di frequenze per
due reti nazionali in tecnica digitale terrestre: Mux 1 Rete A e Mux 2
Rete A), si è trasformata in S.p.a. ed ha assunto la nuova
denominazione di Persidera S.p.a .. L'appellante, o meglio il soggetto
in cui si è trasformato, è dunque divenuto titolare di cinque multiplex
digitali terrestri, che rappresentano la soglia massima consentita (il
"cap") per ciascun operatore (cfr. delibera AGCom 277/13/CONS).
14. Può aggiungersi che TIMB aveva impugnato dinanzi al TAR
Lazio i provvedimenti del MiSE e di AGCom costituenti attuazione
dell'art. 3-quinquies, del d.l. 16/2012, convertito dalla legge 44/2012,
con cui la procedura di beauty contest è sostituita con un'asta economica
a rilanci competitivi.
14.1. Il ricorso è stato respinto dal TAR con sentenza della I Sezione,
n. 9981/2014. Nel relativo giudizio di appello, con ordinanza n.
4774/2015, questa Sezione ha sottoposto alcune questioni
pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.
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.
/
/
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15. Tornando alla controversia ID esame, questa Sezione, con
sentenza parziale n. 2273/2015, ha respinto alcune eccezioni di
tardività, inammissibilità ed improcedibilità (in raglOne del
raggiungimento del cap di cinque multiplex DVB- T imposto a ciascun
operatore, che oggi impedirebbe comunque a Persidera di conseguire
ulteriori risorse frequenziali in esito al giudizio), sollevate dalle parti
appellate.
16. Con detta sentenza è stata anche disposta l'acquisizione di
chiarimenti, da parte di AGCom, volti ad illustrare se la conclusione
(del punto 6 - Criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive
terrestri - dell'Allegato A della delibera 181/09), secondo la quale
"Stilla base di tali criteri i multzplex na=?}·onalinecessariper la conversione del
sistema trasmissivo analogico sarebbero 8 su 21 disponibili in totale per le reti
na=?}onaliDVB-T.", sia conseguita alla mera applicazione dei criteri di
assegnazione, oppure sia stata condizionata da considerazioni di
carattere normativo o tecnico-operativo (nonché, ad indicare le
risorse frequenziali disponibili per un eventuale ulteriore assegnazione
a favore dell'appellante Persidera).
17. In esecuzione della sentenza, AGCom, con nota prot. 44060 in
data 19 maggio 2015, ha depositato una relazione; ilMiSE, con nota
prot. 0032119 in data 5 giugno 2015, ha ritenuto di non ravvisare
punti di sua competenza (peraltro, prospettando anch'esso
considerazioni sulla indisponibilità di ulteriori risorse frequenziali).
18. Con una seconda sentenza parziale, la n. 5609/2015, il Collegio,
anche alla luce di detti chiarimenti, ha esaminato i motivi di appello
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..
Page 13 of 44
con i quali Viene lamentato che i provvedimenti ministeriali di
assegnazione delle frequenze non abbiano applicato correttamente i
criteri stabiliti dalla delibera 181/09/CONS.
19. Il Collegio ha respinto in detta parte l'appello, ritenendo che i
provvedimenti ministeriali non siano in contrasto con la delibera
181/09/CONS, e che, applicando i criteri in essa stabiliti, le
assegnazlOm non sarebbero potute avverure nel senso auspicato
dall' appellante.
20. Per giungere a detta decisione, il Collegio ha anzitutto ritenuto che
la delibera 181/09/CONS, nel prevedere l'assegnazione agli operatori
in analogico un "equo numero di reti", ha superato il criterio di
conversione "uno a uno" (vale a dire: ad una "rete" - intesa come
l'insieme delle frequenze utilizzate per veicolare le trasmissioni del
programma (canale), dato che con la tecnica analogica su una
frequenza era possibile trasmettere un solo programma - esercita in
analogico, corrisponde una "rete" digitale - o multiplex, dato che oggi
su una frequenza digitale possono essere trasmessi mediamente fino a
6 programmi), precedentemente stabilito con la delibera
603/07/CONS, sulla base del quadro normativo allora vigente ed
applicato ai fini dello switch off provvisorio in Sardegna.
20.1. Il previgente criterio comportava che ai soggetti nuovi entranti
venissero riservate solo due reti televisive digitali terrestri.
20.2. La delibera 181/09/CONS è stata dichiaratamente adottata
(anche) per ottenere la chiusura della procedura di infrazione n.
2005/5086, nell'ambito della quale la Commissione europea era
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giunta ad adottare il parere motivato in data 18 luglio 2007.
Nel parere è stato prospettato il contrasto con il diritto dell'Unione
Europea delle seguenti disposizioni nazionali: artt. 1 e 2-bis, comma
1, della legge 66/2001; artt. 35, comma 1 e 33, comma 1, della
delibera AGCom 435/01/CONS (regolamento relativo alla
radiodiffusione terrestre in tecnica digitale); artt. 23, commi 1, 2, 3, 5,
9 e 10, e 25, comma 11, della legge 112/2004; artt. 25, comma 1, 27,
comma 3, del d.lgs. 177/2005.
20.3. I rilievi mossi dalla Commissione riguardano in massima parte la
penalizzazione dei nuovi operatori, impediti ad entrare nel mercato
radiotelevisivo digitale terrestre (ovvero, la protezione dalla
concorrenza degli operatori già attivi in tecnica analogica), situazione
alla quale è evidentemente estranea l'appellante.
20.4. In sintesi, l'esistenza in capo agli operatori analogici di non
giustificati "diritti speciali", ad avviso della Commissione, poteva
derivare dai seguenti aspetti normativi:
- era precluso l'accesso al mercato delle trasmissioni in tecnica digitale:r
alle imprese che non fossero già operanti in analogico;
IO
- le frequenze per la trasmissione in tecnica digitale erano concesse
senza procedure obiettive, proporzionate e non discriminatorie;
- il numero di frequenze che le emittenti già presenti potevano
acquistare in base al trading delle frequenze non era limitato a quelle
necessarie per sostituire i programmi in tecnica analogica con
programmi in tecnica digitale;
- non era previsto, dopo lo switch off, un obbligo di restituzione delle
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frequenze utilizzate per le trasmissioni in tecnica analogica.
20.5. Nel parere motivato, viene sottolineato che dette condizioni di
accesso privilegiato si erano avverate per tre operatori di
radiodiffusione già operanti in tecnica analogica in ambito nazionale -
RAI, Mediaset e Telecom Italia - con riferimento ai quali nel parere si
afferma (§ 3.1.2., relativo ai profili di non conformità con le
disposizioni in materia di gestione delle frequenze) che "In base alle
inflrmai}oni di cui dispone la Commissione risulta che tre operatori di
radiodiffusione in ambito nai}onale (RAIJ Mediaset e Telecom Italia/ LA?J ef o
le loro controllate) hanno acquistato sul mercato un numero difrequenze superiore
a quello strettamente necessarioper sostituire i loroprogrammi in tecnica analogica
~ con programmi in tecnica digitale (attua/mente Mediase! ha in esemilo tre!/I multiplex, la Rai e Telecom Italia Media ne hanno due)".
Nel prosieguo, in relazione al rilievo secondo cui gli artt. 23, comma
), della legge 112/2004, e 27, comma 3, del d.lgs. 177/2005, "non
limitano il diritto speciale di acquistarefrequenze a quanto necessarioa sostituire i
programmi in tecnica analogica con programmi in tecnica digitale", viene
sottolineato che "Fino ad oggi RAI e Mediaset hanno acquistato capacità di
trasmissione in tecnica digitale (rispettiuamente, due e tre multiplex) che si
aggiungono a quanto sufficienteper trasmettere in simulcast i rispettivi programmi
in tecnica analogicd'.
Si legge anche nel parere (nel § 3.2., relativo alla compatibilità delle
disposizioni di legge in esame con la direttiva sulla concorrenza) rileva
che l'art. 25, comma 11, della legge 112/2004 "proroga, fino alla data
dello switch-ojf, l'autorizzazione a proseguire le trasmissioni in tecnica analogica
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per gli operatori che non sono titolari di concessioneanalogica" - tale rilievo è
accompagnato dalla considerazione (nota 13) secondo cui "Prima
dell'ado:done della leggeGaspani, questi operatori trasmettevano già in regime di
autorizza'{jone temporanea, regime che era stato prorogato dal legislatore italiano
per mezzo di un decreto-leggedel 24 dicembre 2003, n. 352, nonostante una
sentenza della Corte Costitu:donale italiana che imponeva a Rete4 la cessasione
delle trasmissioni terrestri in tecnica analogica entro la fine del 2003" - e che
''Questa disposi'{jone accorda a detti operatori un evidente vantaggio a danno di
_ \ altre a'{jende, segnatamente di quelle - come Europa 7 - chepur essendo titolari
f'\3V/ di una concessione analogica non sono in grado difornire servi'{j di radiodiffusione
terrestre in tecnica analogicaper mancanza di risorse disponibili" - tale rilievo è
accompagnato dalla considerazione (nota 14) secondo cui "Si tratta di
un vantaggio notevolissimo se si considera che altre disposieioni della legisla'{jone
italiana, in particolare la legge n. 66/2001, hanno congelato l'attuaif'one del
piano di assegna'{jone dellefrequenze in tecnica analogica, il quale, se realizzato,
avrebbe comportato de iure la cessasione delle trasmissioni terrestri in tecnica
analogica di Rete4 e la ridistribu'{jone dellefrequenze assegnate a tale rete tra gli
altri operatori di mercato".
Inoltre, il parere (sempre al § 3.2.), riguardo all'art. 23, comma 3, della
legge 112/2004, sottolinea che la disposizione, stabilendo che
solamente gli operatori che trasmettono già legittimamente in tecnica
analogica possono realizzare la compravendita di frequenze e di
impianti ai [mi della realizzazione delle reti digitali, "conferisce agli
operatori in questione un 'evidente prote'{jone dalla concofTenza esercitata sul
mercato digitale dagli operatori che non sono già attivi nel mercato delle
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trasmissioni in tecnica analogica" (... ) "Non solo: la medesima disposizjone offre
agli operatori in questione la possibilità di convenire tutte le loro reti analogiche in
reti digitali e di ottenere Ima licenza per ciascuna di esse, comprese le reti per le
qttali non era stata loro accordata una concessioneanalogica. In altre parole, essi
possono convertire tutte le reti analogiche in digitale ed ottenere licenze di rete
digitale per ognttna di esse, il che rappresenta ttn vantaggio particolarmente
importante per qttegli operatori (RAI e Mediaset) che controllano già la maggior
parte (circa 1'80%) dellefrequenze in tecnica analogica. In considerasione del'forte
sqttilibrio tra il numero delle freqttenze analogiche tttilizzate da RA1 e dat
~Mediaset e qttello dellefreqttenze analogiche ,utilizzate da altri operatori analogici,
=r la suddetta disposiz.jone concedea RAI e Mediaset un evidente vantaggio rispetto
ai loro concorrentiper quanto riguarda la loro ajJermazjone sul mercato dei seroiii
di trasmissione in tecnica digitale".
20.6. Dunque, nel parere, accanto ai rilievi fondamentali concernenti
la chiusura del mercato alla concorrenza e l'ingiustificata attribuzione
di diritti speciali agli operatori già presenti nell'analogico, a discapito
dei nuovi entranti, nonché la posizione di dominanza rivestita da RAI
e Mediaset, emergono anche profili di criticità legati all'acquisizione di
un numero di frequenze superiore a quello strettamente necessario
per sostituire i programmi in tecnica analogica con programmi in
tecnica digitale, rilievi riferiti, oltre che a RAI e Mediaset, anche a
Telecom.
Uno degli aspetti di contrasto con il diritto comunitario sopra
sintetizzati - quello secondo il quale le frequenze per la trasmissione
in tecnica digitale sarebbero state concesse senza procedure obiettive,
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proporzionate e non discriminatorie - attiene, oltre che alla
preclusione dell'accesso al mercato nei confronti di nuovi operatori,
anche ai rapporti tra gli operatori in tecnica analogica ed alle
possibilità loro offerte di accrescere la loro posizione/attività in esito
al procedimento di "conversione" delle reti (dei
programmi/ frequenze in multiplex, per quanto sopra precisato).
20.7. Dall'avvio della procedura di infrazione, AGCom era perciò
sollecitata, nel programmare una conversione che consentisse di
aumentare adeguatamente il dividendo digitale, a dare una risposta
{\ anclhe .alle criticità legate alle posizioni degli operatori in tecnica
.~ana oglca.
/ La controversia in esame riguarda appunto l'adeguatezza dei criteri di
conversione, sotto ilprofilo dei rapporti tra gli operatori analogici, ed
in particolare tra quelli plurirete - RAI, RTI e TIMB (persidera).
20.8. Per dare una risposta ai rilievi comunitari, è stato adottato il d.l.
59/2008, convertito dalla legge 101/2008, contenente significative
modifiche della disciplina oggetto della procedura di infrazione.
Tra queste, la ridefinizione da parte di AGCom delle procedure per
l'assegnazione dei diritti d'uso delle frequenze per le reti televisive
digitali, eventualmente modificando quanto già previsto dalla delibera
603/07/CONS, nel rispetto dei principi stabiliti dal diritto
comunitario, sulla base di criteri obiettivi, proporzionati, trasparenti e
non discriminatori.
L'art. 8-novies, comma 4, del d.l. 59/2008, convertito con~c
modificazioni dalla legge 101/2008, nel testo originario, prevedeva
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infatti che "Nel corso della progressiva attttaifone del piano naifonale di
assegnaifone dellefrequenze televisive in tecnica digitale terrestre, nel rispetto del
relativo programma di attuasione di cui all' articolo 42, comma Il, del citato
testo unico di etti al decretolegislativo31 luglio 2005, n. 177, i diritti di t/so delle
frequenif per I'esercisio delle reti televisive digitali saranno assegnati, in base alle
procedure definite dall'Autorità per le garaniJe nelle comunicaiJoni nella
deliberaifone n. 603/07/ CONS del 21 novembre 2007, pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale n. 290 del 14 dicembre 2007, e successivemodijicaiJoni e
integraiJoni, nel rispetto dei princiPi stabiliti dal diritto comunitario, basate SII\:\ criteri obiettivi, proporifonati, trasparenti e non discriminatori",
, ~ Poco tempo dopo la pubblicazione della deliberazione
.!i-~__/ 181/2009/CONS, l'art. 45, comma 1, della legge 88/2009, ha
sostituito la previsione dell'assegnazione dei diritti d'uso "in base alle
procedure difinite ... " con quella dell'assegnazione "in conformità ai criteri
di cui alla deliberasione n. 181/09/ CONS dell'Autorità per le garaniJe nelle
comunicaiJoni, del 7 aprile 2009, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 99 del
30 aprile 2009. ".
Infine, l'art. 3-quinquies, comma 6, del d.l. 16/2012, convertito con
modificazioni dalla legge 44/2012, coerentemente alla soppressione
della procedura di beauty contest, ha limitato il riferimento ai criteri
della deliberazione 181/09/CONS, inserendo le parole "fatta eccerione
per i punti 6, letteraj), 7 e 8, salvo il penultimo capoverso,dell'allegato A", che
tale procedura riguardavano (ed ha aggiunto che "Il bando pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, 5a serie speciale, n. 80 dell'8
luglio 20 Il e il relativo disciplinare di gara sono annullati. Con decreto del
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Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell'economia e delle
finanze, sono definiti i criteri e le modalità per l'attribui}one di Nn indennizzo ai
soggettipartecipanti alla suddetta procedura di gara.").
20.9. I nuovi criteri dettati dalla delibera 181/09/CONS, in attuazione
delle predette disposizioni, non contemplano più il principio di
conversione dall'analogico "uno a uno", ma prevedono (punto 6,
lettera b), dell'Allegato A) che "un eqtto numero di reti digitali pianificate
deve essere riconosciuto alle emittenti esistenti, per salvaguardare gli investimenti
effettNati eper permettere a tali operatori di assicurare la continuità dei loro servii}'
\ televisivi attualmente offerti in tecnica analogica, tenendo anche in considerazione i\\
~:l/ recen.tisviluppi tecnologici come l'Alta Difinizione (HD) e l'interattività ... (... ).. "---'1Questa regola di conversione dovrebbe garantire per ciascun programma analogico
capacità stifficiente per la trasmissione in simulcast di ciascun programma in
SDTV e in HD. Tali criteri dovrebbero altresì assicurare, nel rispetto della
normativa vigente e dei principi di propor;donalità e non discriminazione, le
opportune salvaguardie per i significativi investimenti effettuati nel passato dalle
emittenti esistenti nell'ambiente analogico, fermo restando che dovrebbe essere
assegnabile almeno un multiplex per operatore. Sulla base di tali criteri i
multiplex nai}'onali necessari per la conversione del sistema trasmissivo analogico
sarebbero 8 sui 21 disponibili per le reti nai/onali DVB-T.".
20.10. In altri termini, AGCom ha declinato l'esigenza di assicurare
alle emittenti esistenti un equo numero di reti digitali pianificate, nel
senso di una capacità trasmissiva "sufficiente per la trasmissione in simulcast
di ciascun programma in SDTV e in HD"; ma po1., quanto al numero
delle reti, il criterio di conversione delle reti analogiche, fermo,
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restando ilminimo di una rete garantito a ciascun operatore ("dovrebbe
essere assegnabile almeno un multiplex per operatore": la previsione trova una
convincente spiegazione nell'esigenza di garantire anche la continuità
d'impresa), deve tener conto della disponibilità complessiva e delle
esigenze di consentire la disponibilità di un adeguato dividendo
digitale per l'ingresso di nuovi operatori.
20.11. In concreto, dovendo essere individuate reti di tipo
isofrequenziale (SFN, che realizzano la copertura avvalendosi di una
sola frequenza) al fine di ottimizzare l'uso della risorsa radio elettrica e
pianificare "il maggior numero di reti televisive possibili in ogni area territoriale)
da suddividere tra reti nai/onali e reti locali", il piano di assegnazione ha
. 'previsto 21 reti nazionali con copertura approssimativamente pari
all'SOolodel territorio da destinare al DVB- T (oltre a 4 da destinare al
DVB -H), da suddividere tra operatori che già esercitavano reti
analogiche, operatori che hanno realizzato reti digitali e nuovi
entranti.
Un numero di 5 reti DVB-T è stato ritenuto congruo per consentire
un effettivo ingresso di operatori nuovi nel mercato televisivo.
21. In sede di assegnazione delle frequenze, sulla base di quanto
stabilito alla lettera b) del predetto punto 6 della delibera
181j09jCONS, per le reti digitali realizzate dagli operatori (che
avevano acquisito onerosamente le frequenze) il rapporto di
conversione è stato stabilito "alla pari", e pertanto le 8 reti digitali già
esistenti (2 di RAI, 2 di Mediaset, 2 di Telecom, 1 di Rete A, 1 di D-
Free) hanno trovato conferma in altrettante reti pianificate.
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22. Delle restanti 8 reti per la conversione delle reti analogiche in
digitale, 3 sono state assegnate a operatori monorete (Europa 7,
Borghini e Stocchetti/Rete Capri, Rete A), in applicazione del
suddetto criterio compreso nella lettera b) del punto 6, in quanto il
concessionario in analogico agiva contemporaneamente come
fornitore di contenuti e come operatore di rete, di modo che, se la
prosecuzione dell'attività sotto il profilo contenutistico era assicurata
dalla maggiore capacità trasmissiva delle reti digitali, la continuità
dell'impresa complessivamente intesa implicava la disponibilità di una
rete propria.
-(lY::~i~:~::tic:::::m~s::::~':af::::t:ri 8p::::m; :,aJi~t Mediaset, 2 Telecom), tenendo conto della medesima esigenza di
evitare la comunione forzosa, sono state assegnate applicando ad essi
la stessa misura regolamentare consistente nel ridurre a ciascun
operatore plurirete i multiplex di un'unità rispetto alla consistenza
numerica delle risorse analogiche.
Sono stati così assegnati 2 multiplex ciascuno a RAI e Mediaset Ca
fronte di 3 programmi), e 1 soltanto a Telecom Ca fronte di 2
programmi).
24. L'appellante ha lamentato che, anche ipotizzando che una
deviazione rispetto al criterio di conversione "uno a uno" ci dovesse
essere, la decurtazione omogenea l'abbia proporzionalmente
danneggiata rispetto agli altri due operatori plurirete.
25. Il Collegio ha ritenuto che, pur essendo innegabile che la
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riduzione abbia InCISO percentualmente m misura maggiore
sull'appellante che non sui concorrenti operatori plurirete (1/2 a
fronte di 1/3), tuttavia ciò può essere giustificato, alla luce
dell' esigenza di non frazionare la risorsa rete, dalla circostanza che la
decurtazione di un'ulteriore rete ai concorrenti avrebbe comportato
per essi un fattore di conversione con uno scostamento, rispetto ad
un'ideale media generale dei tre operatori plurirete, ancora maggiore
di quello derivante dalla sottrazione a ciascuno di una rete.
26. Il Collegio ha perciò ritenuto che, non mettendo in discussione i
presupposti della conversione (sottoposizione di tutti gli operatori
plurirete alla medesima misura riduttiva; quantità delle risorse
t .,Ù frequenziali da convertire) stabiliti dalla delibera AGCom, i
~rovvedimenti di assegnazione si sottraggono alla censura esaminata.I
~~.__/../ 27. Tuttavia, l'appellante ha anche contestato detti presupposti.
Anzitutto, la circostanza che la medesima misura regolatoria
(riduzione di una rete) adottata nei confronti di RAI e Mediaset
(RTI), operatori in posizione dominante (duopolio nel mercato
analogico), sia stata adottata anche nei confronti di chi, come lei, in
posizione dominante non era, essendo all'epoca titolare di una quota
di mercato inferiore al 30/0.
27.1. A tal fine, ha lamentato che non sia stato minimamente preso in
considerazione il macroscopico ed insuperabile gap esistente tra essa,
che non ha mai rivestito alcuna posizione di preminenza economica, e
l'acclarata posizione di dominanza di RAI e RTI nel mercato
analogico.
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Ha accompagnato detta tesi con argomentati riferimenti a quanto
sarebbe desumibile dal parere motivato della Commissione nella
procedura di infrazione e da altri atti (in particolare: delibera AGCom
136/05/CONS; decisione in data 20 luglio 2010 relativa al caso
COMP /M2876-Newscorp/Telepiù; interlocuzione con la
Commissione in occasione della definizione delle regole di
svolgimento del beatlty contest, nonché dell'asta introdotta a seguito
dell'annullamento della procedura gratuita ex art. 3-quinquies, del d.l.
16/2012, conv. in legge 44/2012; delibera AGCom 494/14/CONS;
indagine conoscitiva-sul sistema dei servizi di media audiovisivi e
radio fonici approvata dalla IX Commissione permanente della
Camera dei deputati in data 21 maggio 2015).
27.2. RTI e RAI hanno replicato che la loro supposta posizione di
"dominanza" riguarda i mercati dei servizi e contenuti editoriali (da
cui il gruppo Telecom, nel frattempo, è uscito, a seguito della cessione
dei canali La7 e MTV, e che comunque si è assai modificato rispetto
al tempi del "dupolio", considerato che oggi l'operatore che realizza
maggiori ricavi è Sky Italia), non quello delle risorse di trasmissione,
che rileva nella presente controversia. E che, se invece si considera il
parametro rappresentato dalla titolarità di radio frequenze, è il gruppo
Telecom (in forza delle frequenze utilizzate per il servizio di
comunicazione mobile) il soggetto in possesso del maggior numero di
risorse trasmissive. Confutando, peraltro, il significato dei riferimenti
proposti dall'appellante, e prospettandone altri di segno contrario
(decisione della Commissione europea in data 20 luglio 2010, C(2010)
J'N. 04200/2014 REG.RIC.
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"'.' .<'",:,........ "..
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4976 final; delibera AGCom 283/14/CONS).
28. Nella sentenza n. 5609/2015, il Collegio ha ritenuto che i rilievi
mossi dalla Commissione riguardino tutti gli operatori che, attraverso
modalità e percorsi imprenditoriali diversi, avevano acquisito
frequenze in numero largamente eccedente quello necessario per la
trasmissione in digitale dei programmi precedentemente trasmessi in
analogico, a prescindere dalle rispettive posizioni sul mercato.
E che, d'altra parte, le contrapposte argomentazioni delle parti non
consentano di stabilire una netta demarcazione al fini
dell'individuazione dei soggetti in posizione di dominanza sul
mercato, e di pesare le rispettive situazioni, al punto da evidenziare
una manifesta illogicità e sproporzionatezza della scelta di AGCom di
considerare tutti (e tre) gli operatori multirete ai fini dell'applicazione
della misura riduttiva necessaria a recuperare un adeguato dividendo
digitale.
29. L'appellante ha censurato la delibera 181/09/CONS anche perché
ha computato, nel novero delle risorse in analogico esercite prima
dello suitcb off ed oggetto di considerazione ai fini della conversione in
multiplex digitali, alcuni reti (canali/programmi) dei concorrenti.
29.1. A dire dell'appellante, vi sarebbero reti analogiche esercite in
piena legittimità, e reti analogiche il cui esercizio, viceversa, risultava
oggetto di rilievi da parte della Corte Costituzionale e della Corte di
Giustizia, o comunque risultava privo dei presupposti di legge. Si
tratta di Rete 4 (RTI/Mediaset), RAI 3 (RAI) e Rete Capri (Borghini e
Stocchetti/TBS).
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29.2. Non sarebbe legittimo, perché non rispettoso dei principi di
trasparenza, non discriminazione e proporzionalità, che avrebbero
dovuto orientare le assegnazioni delle frequenze, considerare tutti i
programmi alla stessa stregua al momento di applicare i criteri di
conversione al fine di assegnare frequenze disponibili in numero
inferiore a quelle pretese.
29.3. Riguardo alla posizione di Rete Capri, l'appellante sostiene che
la Premiata Ditta Borghini e Stocchetti di Torino (operatore di rete di
TBS): (a) - non è titolare di alcuna concessione per la radiodiffusione
televisiva in tecnica analogica su frequenze terrestri; (b) - ha carattere
\ di operatore pluriregionale e non nazionale; (c) - non ha garantito la
:- ~. trasmissione contemporanea in tecnica digitale (c.d. simttlcastintJ con
, , una copertura di almeno il 50% della popolazione nazionale (così
come richiesto dagli artt. 23, comma 5, e 25, comma 11, della legge
112/2004); (d) - è stata ripetutamente esclusa dalle procedure
ministeriali per l'assegnazione dei diritti d'uso sulle frequenze giacché
priva dei necessari requisiti. Inoltre, l'operatore di rete TBS, ancorché
destinatario del CH 57 UHF (sottratto a TIMB) in Sardegna, non
disponeva all'epoca dell'assegnazione di alcun impianto attivo.
29.4. Riguardo alla situazione di Rete 4 e RAI 3, l'appellante
sottolinea che:
(a) - la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 466/2002, ribadendo
principi affermati con le sentenze nn. 826/1988 e 420/1994, ha
censurato l'art. 2 della legge 249/1997 (che, oltre a vietare nel settore
delle comunicazioni i comportamenti aventi per oggetto o per effetto
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la costituzione o il mantenimento di una posizione dominante, ha
stabilito il limite del 20% dei programmi e delle reti irradiabili da uno
stesso operatore) e il successivo art. 3 (che ha stabilito che l'esercizio
delle reti eccedenti potesse proseguire a condizione che le
trasmissioni fossero effettuate contemporaneamente su frequenze
terrestri e via satellite o via cavo, fino ad un termine stabilito
dall'Autorità, oltre il quale i relativi programmi avrebbero dovuto
essere trasmessi esclusivamente via satellite o via cavo; ed ha stabilito
che, contestualmente a detta decisione, l'Autorità avrebbe dovuto
indicare il termine entro cui una delle reti televisive di RAI non-----:-- ... , -I i/;::> avrebbe potuto più avvalersi di risorse pubblicitarie), nella parte in cui
c ~ avevano rinviato (consentivano di rinviare) sin, di, l'attuazione di detti
'.~' . .: / obblighi, che si traducevano nell'abbandono della trasmissione,;\s,'L~;/
...:.-- analogica da parte di Rete 4 e nell'eliminazione della pubblicità dalla
programmazione di RAI 3, ed ha prescritto l'adempimento di detti
obblighi entro il31 dicembre 2003;
(b) - tuttavia, con il d.l. 352/2003, convertito m legge 43/2004,
nonché con gli artt. 23, comma 1 e 5, 25, commi 8 e 11, della legge
112/2004, e 23, comma 1 e 25, comma 1, del d.lgs. 117/2005, il
previgente regime transitorio, che consentiva alle emittenti nazionali
prive di concessione di proseguire l'attività (c.d. reti eccedenti), è stato
prorogato fino alla completa conversione delle reti (passaggio al
sistema digitale);
Cc) - sicché, con la sentenza in data 31 gennaio 2008, C-380/05, la
Corte di Giustizia (su una questione pregiudiziale sollevata da questo
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Consiglio in relazione alla pretesa della società Centro Europa 7, la
quale, in esito a gara, aveva ottenuto la concessione per la
radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri in ambito nazionale,
con l'emittente Europa 7, ma non l'assegnazione delle frequenze, in
attesa del programma di adeguamento degli impianti al Piano
nazionale di assegnazione), ha statuito in ordine all'esigenza di
disapplicare la suddetta normativa, affermando conclusivamente che
l'art. 49 del Trattato, e, a decorrere dal momento della loro
applicabilità, l'art. 9, n. 1, della direttiva 2002/21/CE, , gli artt. 5, nn.
l e 2, secondo comma, e 7, n. 3, della direttiva 2002/20/CE, nonché
l'art. 4 della direttiva 2002/77/CE, devono essere interpretati nel
senso che ostano, in materia di trasmissione televisiva, ad una
normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore
titolare di una concessione si trovi nell'impossibilità di trasmettere in
mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri
obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati;
(d) - una ricostruzione puntuale della vicenda si trova in Cons. Stato,
VI, n. 242/2009, e i rilievi della Corte sui vantaggi assicurati agli
operatori non titolari di concessioni sono stati richiamati anche nel
parere motivato della Commissione in data 18 luglio 2007 (cfr., § 3.2.,
note 13 e 14).
29.5. RTI replica a tale prospettazione sottolineando che la posizione
di "eccedenza" nasceva dal superamento del limite di tutela del
pluralismo sancito, in~n sistema ancora completamente analogico,
dall'art. 2 della legge 249/1997, norma abrogata, nell'ambito della
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disciplina della digitalizzazione, dalla legge 112/2004, che ha ridefinito
le regole di tutela del pluralisrrss, introducendo il sistema, oggi
trasfuso nell'art. 43 del d.lgs. 177/2005, basato sul triplice livello del
limite dei canali digitali terrestri esercibili da un unico soggetto (20%
dei canali trasmissibili), del divieto di posizioni dominanti nel sistema
integrato delle comunicazioni e nei singoli mercati che lo
compongono, e delle soglie massime di ricavi ottenibili nel medesimo
rnercatointegrato .
•<, Dunque, al momento dell'adozione della delibera impugnata, il
~ criterio dell'eccedenza non era più vigente da cinque anni.
~ Peraltro, nessun soggetto si trovava in una posizione contrastante con
-,' le nuove regole.
Perciò, non vi sarebbero ragioni per ritenere che, nel 2009, AGCom,
nel definire i criteri di conversione delle reti analogiche, avrebbe
dovuto applicare la disciplina anticoncentrativa del 1997, anziché
dette nuove regole che ne prescindevano.
29.6. RAI replica a sua volta, sottolineando che:
Ca) - in attuazione della legge 249/1997, erano stati predisposti il
Piano nazionale delle frequenze approvato con delibera AGCom
68/98 ed il regolamento 78/98 della medesima relativo ai requisiti ed
alle modalità per il rilascio delle concessioni televisive su frequenze
terrestri in tecnica analogica; delle 11 reti da assegnare alle emittenti
nazionali in base al Piano, 3 erano assegnate per legge al servizio
pubblico radiotelevisivo, e 8 sono state assegnate ad emittenti private
a mezzo di gara; a due emittenti (Rete 4 e Tele+ N ero), benché
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utilmente collocate nella graduatoria, la concessione non è stata
rilasciata perché eccedevano i limiti concentrativi, anche se le stesse
sono state abilitate in via transitoria a proseguire l'attività di
radiodiffusione televisiva privata in ambito nazionale a condizione
che le trasmissioni fossero effettuate contemporaneamente su
frequenze terrestri e via satellite o via cavo e che fossero irradiate
esclusivamente via satellite o via cavo a decorrere dal termine fissato
~,........ -; "',".
,"-
,\, "riguardano solo la radiodiffusione televisiva privata nazionale in
da AGCom ai sensi dell'art. 3, comma 7, della legge 249/1997;
(b) - le questioni affrontate dalla citata sentenza n. 466/2002,
chiaro su frequenze terrestri con tecnica analogica" (non essendo la
RAI tenuta a trasmettere via satellite o via cavo i programmi di RAI 3,
ai sensi dell'art. 3, comma 7, della legge 249/1997, bensì
esclusivamente "a presentare un piano per la ristrutturazione che
consenta, pur nell'ambito dell'unitarietà del servizio pubblico, di
trasformare una delle sue reti televisive in una emittente che non può
avvalersi di risorse pubblicitarie"; e quindi ben potendo continuare a
trasmettere il proprio segnale in tecnica analogica);
(c) - il d.l. 352/2003, convertito nellalegge 43/2004, ha affidato ad
AGCom un esame, da compiere entro il 30 aprile 2004, volto
sostanzialmente a verificare lo sviluppo delle reti del digitale terrestre
(e quindi il conseguimento, per tale via, di un aumento del pluralismo
televisivo), prevedendo (art. 1) che, fino alla scadenza del termine
predetto, fosse consentito, alle emittenti private che superavano i
limiti di cui ai commi 6, 7 e 11 dell'art. 3 della legge 249/1997, di
N. 04200/2014 REG.RIC. Page 31 of 44
prosegulte l'esercizio delle reti eccedenti tali limiti, e alla
concessionaria pubblica di avvalersi di risorse pubblicitarie su tutte le
proprie reti televisive;
(d) -l'art. 28 della legge 112/2004, ha abrogato l'art. 3, comma 9, della
legge 249/1997, facendo venir meno l'obbligo per la RAI di realizzare
una intera rete priva di risorse pubblicitarie; in ogni caso, la mancata
attuazione del piano di ristrutturazione di una delle reti RAI non
avrebbe potuto comunque influire sui criteri di conversione della
stessa in tecnica digitale, posto che detta attuazione non costituiva un
requisito espressamente richiesto dalla legge per la conversione, e
soprattutto perché la stessa sentenza n. 466/2002 aveva chiarito che,
concernendo le trasmissioni "su frequenze terrestri analogiche, non
pregiudica il diverso futuro assetto che potrebbe derivare dallo
sviluppo della tecnica di trasmissione digitale terrestre, con
conseguente aumento delle risorse tecniche disponibili";
(e) - inoltre, va considerato che i contratti di servizio vigenti nel
diversi periodi di riferimento prevedevano l'obbligo per la
concessionaria RAI di assicurare le trasmissioni funzionali al servizio
pubblico televisivo su tre reti generaliste (cfr., da ultimo, art. 9,
comma 1, del contratto di servizio per il triennio 2010/2012,
approvato con d.m. 27 aprile 2011; art. 4, comma 2, di quello del
2007/2009); e che solo ild.m. relativo a quest'ultimo contratto' è stato
impugnato dall'appellante, ma con il ricorso per motivi aggiunti
notificato in data 26 ottobre 2012, e quindi tardivamente (in quanto il
d.m. risulta pubblicato sulla G.U. n. 147 del 27 giugno 2011).
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30. Il Collegio, nella sentenza n. 5609/2015, ha ritenuto che tali ordini
di censure riguardino la delibera 181/09/CONS, non residuando per
il MiSE, a valle dei criteri da essa stabiliti (oppure omessi), alcun
margine valutativo residuo in sede di assegnazione dei multiplex.
31. Nell'esaminare le censure in questa prospettiva, il Collegio ha dato
atto che AGCom, seguendo le indicazioni della Commissione, ha
imposto, per operare un riequilibrio a favore degli operatori analogici
monorete e dei nuovi entranti, una riduzione delle frequenze
convertibili al digitale agli operatori analogici plurirete (compresa
Telecom) che si erano giovati delle disposizioni della legge 66/2001 e
della legge 112/2004 che avevano riservato loro la possibilità di
acquistare frequenze da digitalizzare, anche in misura superiore a
quanto necessario per la conversione delle reti analogiche, e ciò senza
sancire un obbligo di restituzione delle frequenze in eccesso rispetto
all'obiettivo della digitalizzazione delle reti già possedute.
32. Tuttavia, ha anche sottolineato che ciò non comporta di per sé la
sottoponibilità di Telecom in sede di conversione alla medesima
misura regolamentare (decurtazione di una rete), per il solo fatto di
aver acquistato sul mercato frequenze digitali eccedenti le esigenze di
continuità nella trasmissione dei programmi.
33. Non è infatti condivisibile l'impostazione delle parti resistenti,
secondo la quale la procedura di infrazione abbia interessato solo
l'applicazione delle norme sulla concorrenza nei confronti degli
operatori di rete, senza investire le disposizioni nazionali sul
pluralismo, applicabili ai fornitori di contenuti (da cui originava la
'N. 04200/2014 REG.RlC.
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qualificazione delle reti "eccedenti" i limiti a tutela del pluralismo,
prospettata dall'appellante).
34. Non sembra dubbio che le misure adottate vadano nel senso
richiesto dalla Commissione per superare i rilievi mossi alla disciplina
nazionale, comportando l'aumento del dividendo digitale a
disposizione dei nuovi operatori e la riduzione a carico degli operatori
plurirete.
Peraltro, nonostante la decisione di sospendere la procedura di
infrazione, non sono stati prodotti in giudizio riscontri documentali
utili a verificare l'effettiva consistenza dell'apprezzamento da parte
della Commissione (così come della riconducibilità ad una richiesta
della Commissione della "legificazione" dei criteri).
Quel che è certo è che la procedura di infrazione resta aperta, e non è
dato rinvenire elementi che consentano di escludere la persistenza di
rilievi critici.
34.1. In particolare, non è stato dimostrato è che alla procedura di
infrazione fossero estranei i profili relativi ai rapporti tra gli operatori
già attivi in analogico, ed in particolare tra i tre operatori multirete,
così da giustificare l'applicazione ad essi della medesima misura
regolatoria, e comunque - anche supponendo che nella procedura di
infrazione tali profili abbiano assunto un rilievo marginale,
rimanendo, per così dire, sullo sfondo - che i criteri adottati da
AGCom siano sufficienti a superare i dubbi di legittimità legati a tali
profili.
34.2. Gli elementi di fatto disponibili sembrano deporre nel senso
N. 04200/2014 REG.RIC.
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sostenuto dall'appellante.
Con il d.l. 352/2003, convertito in legge 43/2004, con gli artt. 23,
commi 1 e 5,25, commi 8 e 11 della legge 112/2004, e 23, commi 1 e
25, del d.lgs. 117/2005 - invocate dalle parti resistenti come
disposizioni abrogative delle norme anticoncentrative e dunque
idonee a sanare le situazioni ad esse contrarie - sono state disattese le
statuizioni della Corte Costituzionale, mediante la proroga del
previgente regime transitorio che ammetteva il perdurante esercizio
delle reti eccedenti fino alla conversione delle reti analogiche in
digitale.
34.3. Dette disposizioni sono state fatte oggetto di censura nella
sentenza della Corte di Giustizia in data 31 gennaio 2008, C-380/05, e
di rilievi critici nel parere motivato della Commissione in data 18
luglio 2007.
Tali valutazioni negative non SI sono limitate a distinguere tra
operatori plurirete o monorete e nuovi entranti, ma hanno anche
considerato l'illegittimità della disciplina italiana nella parte in cui
consentiva, anche a transizione conclusa, la conservazione delle
frequenze analogiche illegittimamente esercite.
34.4. Si è già sottolineato che, nel parere motivato, risulta presa in
considerazione la posizione di Rete 4, stigmatizzando le disposizioni
di proroga del regime transitorio, nonostante una sentenza che
imponesse la cessazione delle trasmissioni in tecnica analogica entro il
2003, con conseguente preclusione della redistribuzione delle
frequenze assegnate tra gli altri operatori di mercato (§ 3.2., note 13 e
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14).
34.5. Questo Consiglio, nel recepire l'interpretazione della Corte di
Giustizia, ha, tra l'altro, rilevato come "Il giudice comunitario ha poi
ritenuto che "l'applicaifone in successione dei regimi transitori istituiti dagli
artt. 3, n. 7, della leggen. 249/ 1997 e l del decreto leggen. 352/2003 afavore
delle reti esistenti ha avuto l'effetto di impedire agli operatori sprovvisti di
frequenze di trasmissione l'accesso al mercato di etti trattasi' e che la legge n.
112/2004 "ha consolidato !'effetto restrittivo constatato al punto
precedente" (punti 95 e 96), in quanto tali misure "hanno e/o hanno avuto
l'effetto di immobilizzare le strutture del mercato naifonale e di proteggere la
posisione degli operatori naifonaligià attivi sul detto mercato" (punto 98). Tali
misure sono state ritenute contrastanti con il NQNC e non
giustificate, neanche dalla necessità di garantire una rapida evoluzione
verso la trasmissione televisiva in tecnica digitale, in quanto il
mantenimento delle frequenze in capo alle reti esistenti, anche prive
fin dal 1999 di concessione, ha determinato una situazione di
privilegio, senza neanche prevedere un obbligo di restituzione delle
frequenze eccedenti dopo la transizione alla trasmissione televisiva in
tecnica digitale (punti 108 - 115) ..." (Cons. Stato, VI, n. 242/2009,
cit., punto 4.4.).
34.6. Il Collegio osserva che la tutela del pluralismo e quella della
concorrenza si integrano e si completano vicendevolmente.
Tant'è, che la sentenza della Corte di Giustizia ha vagliato la
compatibilità delle disposizioni sulla proroga delle reti eccedenti
assumendo come parametro anche il principio del pluralismo delle
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N. 04200/2014 REG.RIC.
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fonti di informazione sancito dall'art. 10 della CEDU, come
richiamato dall'art. 6 Trattato UE, in quanto principio generale di
diritto comunitario.
Ad avviso del Collegio, se anche è vero che il tema dell'applicazione
della disciplina nazionale di tutela del pluralismo vigente dal 1997 al
2004 è rimasto (non del tutto estraneo, come sostiene RTI, ma
comunque) sullo sfondo della procedura di infrazione - trattandosi di
norme abrogate da tempo relative alla disciplina delle attività
editoriali-informative degli editori televisivi, mentre la procedura
d'infrazione riguardava precipuamente violazioni di norme europee di
tutela della concorrenza, relative agli operatori di rete televisiva
(soggetti che, nel sistema digitale, sono distinti rispetto agli editori e si
limitano a svolgere una funzione tecnica, indifferente rispetto ai
contenuti trasmessi e quindi rispetto al grado di pluralismo dei
medesimi) - è innegabile che la consistenza delle reti (dei programmi)
in analogico da convertire per gli operatori di rete nel 2009, discenda
anche dalla inottemperanza alle regole del pluralismo verificatasi degli
anni precedenti.
34.7. Quanto alla posizione di RAI 3, il Collegio non ritiene che, in
via normativa o giurisprudenziale, sia stato negato il fatto che la
concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo potesse essere
titolare di tre reti, esercite in tecnica analogica, per l'erogazione di
detto servizio. E' tuttavia pacifico che negli anni precedenti RAI 3
abbia continuato ad avvalersi di risorse pubblicitarie, in contrasto con
quanto richiesto dalla legge, come interpretata dalla Corte
N. 04200/2014 REG.RlC.
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.
Page 37 of 44
Costituzionale.
35. Il Collegio ritiene pertanto che sono stati prospettati in giudizio
elementi in base ai quali non tutti programmi considerati ai fini della
conversione da parte della delibera 181/09/CONS avevano
caratteristiche omogenee, sotto il profilo del rispetto da parte
dell'operatore delle previsioni di legge volte a tutelare il pluralismo o
comunque a regolare ilmercato della radiodiffusione.
35.1. I profili di differenziazione di alcune reti sono legati al contrasto
con previsioni normative, che è stato affermato dai provvedimenti
giurisdizionali sopra ricordati (nei confronti di Rete 4 e di RAI 3, per
violazione dei limiti anticoncentrativi), o comunque emergerebbero
dall'impugnazione in esame sulla base di alcuni dei parametri di
legittimità sottolineati da detti provvedimenti (nei confronti di Rete
Capri, in quanto mancante di concessione).
35.2. Vero è che, come eccepiscono parti resistenti, si tratta di
connotazioni giuridiche negative legate a previsioni normative non
più in vigore.
Tuttavia, trattandosi di ripartire risorse scarse rispetto alle aspettative
degli operatori legate alla disciplina previgente, il Collegio ritiene che
dette connotazioni negative pregresse non fossero irrilevanti.
35.3. In particolare, sorge il dubbio che i criteri adottati da AGCom
dovessero comprendere una componente volta al ridimensionamento
della posizione degli operatori storici ed alla compensazione
dell'indebito vantaggio assicurato ad essi in ragione dell'esercizio
senza soluzione di continuità delle reti oggetto di rilievi di legittimità
N. 04200/2014 REG.RIC. Page 38 of44
.per ilmancato rispetto dei limiti anticoncentrativi.
35.4. Tanto, anche per evitare che il processo di transizione al digitale,
anziché costituire un'occasione per ridimensionare la dominanza degli
operatori storici ed aprire il mercato alla concorrenza, finisse per
realizzare il trascinamento ed il consolidamento dei medesimi rapporti
di forza esistenti nel mercato analogico.
36. Di queste esigenze la delibera 181j09jCONS non mostra di farsi
carico.
Infatti, nessuna considerazione delle ricordate peculiarità della
posizione delle emittenti è rinvenibile nella delibera, che considera
tutti i programmi fino a quel momento trasmessi in analogico alla
stessa stregua, computandoli nel numero da considerare ai fini della
conversione.
37. Ad avviso del Collegio, VIceversa, sarebbe stata compito di
AGCom, nel momento in cui affrontava il problema di ripartire
risorse in base ad un coefficiente riduttivo rispetto a quello di "uno a
uno", considerare che alcune delle reti (programmi) avevano
presentato profili di criticità per contrasto con 1 limiti
anticoncentrativi, o comunque avevano continuato le trasmissioni
grazie a previsioni normative oggetto di rilievi di legittimità, e valutare
se da tali circostanze dovessero derivare effetti ai fini della
individuazione del coefficiente di conversione o della stessa possibilità
di conversione delle reti.
38. In altri termini, sorge il dubbio che la delibera 181j09jCONS, a
causa di detta omissione (e, soprattutto, poiché determina nei
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confronti di TIMB un fattore di conversione del 50%, deteriore
rispetto al 66,66% degli altri operatori multirete), non realizzi quel
sistema di criteri di selezione obiettivi, non discriminatori e
proporzionati, richiesto dagli artt. 8 e 9, par. 1, della direttiva
2002/21/CE, 5, par. 2, e 7, par. 3, della direttiva 2002/20/CE,
nonché 2 e 4 della direttiva 2002/77 / CE.
39. Non può escludersi, inoltre, che la delibera, come pure sostiene
l'appellante, sia contraria anche alle norme del Trattato a tutela della
concorrenza e del divieto di abuso di posizione dominante (art. 56,
101, 102 e 106, TFUE, 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE, 2, 3 e 5 della
decisione 243/2012/UE), poiché il computo, alla stregua del
medesimo criterio di riduzione, di tutte le reti in sede di conversione
ha favorito i due operatori in posizione di (maggiore) dominanza, a
detrimento dell'operatore multirete concorrente che avrebbe
altrimenti potuto maggiormente concorrere al riequilibrio
competitivo.
40. La delibera 181/09/CONS è stata richiamata dall'art. 8-novies,
comma 4, del d.l. 59/2008, convertito in legge 101/2008, e quindi, in
qualche misura, "legificata".
La scelta di non considerare le differenze esistenti tra le reti
analogiche da convertire è dunque ormai imputabile ad una scelta
legislativa.
41. Nei confronti della delibera non può pertanto essere esercitato il
sindacato di legittimità ai fini dell'annullamento da parte del giudice
amministrativo.
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-c-~'".. »:<
42. Nella prospettiva dell'avvenuta legificazione dei criteri della
delibera 181/09/CONS, l'appellante ha riproposto nei confronti
dell'art. 8-novies, comma 4, cit., una serie di questioni di illegittimità
(nell'ordine di graduazione) comunitaria e costituzionale.
42.1. Anzitutto, qualora si ritenga che in forza dei criteri di cui alla
delibera 181/09/CONS, legificata, le reti che avevano dato luogo ai
rilievi antitrust o che comunque, prive di concessione, avevano
beneficiato della proroga disposta dalle norme censurate dalla Corte
Costituzionale e dalla Corte di Giustizia, siano state computate, al pari
delle altre, nel paniere delle reti analogiche suscettibili di conversione,
l'art. 8-novies, comma 4, cit., si porrebbe in contrasto il diritto-(,,,."
'c< .. dell'Unione Europea (artt. 4 (3) TUE, 56, 101, 102 e 106 TFUE, 2 e 4
della direttiva 2002/77/CE, 6, 8 e 9, della direttiva 2002/21/CE, 3, 5
e 7, della direttiva 2002/20/CE, 2, 3 e 5, della decisione n.
243/2012/UE, oltre alle norme sul pluralismo nei media - artt. 11
Carta di Nizza, 6 TFUE e 10 CEDU).
42.2. La disposizione dovrebbe pertanto essere disapplicata.
42.3. In subordine, sostiene sempre l'appellante, dovrebbe essere
sottoposta questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267
TFUE.
43. Il Collegio, in base alle considerazioni sopra esposte, ritiene che
dubbi di illegittimità comunitaria dell'art. 8-novies, comma 4, del d.l.
59/2008, convertito dalla legge 101/2008, sussistano.
44. La valutazione della legittimità della norma, e quindi dei criteri di
assegnazione dettati dalla delibera 181/09/CONS, in quanto
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potenzialmente preclusivi del soddisfacimento della pretesa
dell'appellante all'attribuzione di un ulteriore multiplex, è rilevante ai
fini della decisione della controversia.
45. Il Collegio ritiene di non poter disporre la disapplicazione dell'art.
8-novies, comma 4, in quanto l'ipotizzato contrasto riguarda
disposizioni che espnmono principi generali, suscettibili di
interpretazioni condizionate dallo specifico contesto applicativo, che
spettano al giudice comunitario.
46. Ritiene di dover invece disporre il nnvio pregiudiziale per
interpretazione alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea per
acquisirne le valutazioni.
47. Conclusivamente, il Collegio, tenuto conto delle censure sollevate
dall'appellante, ritiene di dover sottoporre alla Corte di Giustizia
Europea la soluzione delle seguenti questioni:
- se il diritto dell'Unione europea, e in particolare, gli artt. 56, 101,
102 e 106, del TFUE, l'art. 9 della direttiva 2002/21/CE, cd. direttiva
quadro, gli articoli 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE, cd. direttiva
autorizzazioni, e gli articoli 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE, cd.
direttiva concorrenza, nonché i principi di non discriminazione,
trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità, effettività e
pluralismo dell'informazione, ostino ad una norma nazionale che, ai
fini della determinazione del numero di reti digitali da assegnare agli
operatori in sede di conversione delle reti analogiche, disponga la
considerazione, nella stessa misura delle reti analogiche esercite in
piena legittimità, anche delle reti analogiche in passato esercite in
-. ,;'X~,
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violazione dei limiti anti concentrazione dettati da norma nazionali già
oggetto di rilievi da parte della Corte di Giustizia o della
Commissione Europea, o comunque senza concessione.
- se il diritto dell'Unione europea, e in particolare, gli artt. 56, 101,
102 e 106, del TFUE, l'art. 9 della direttiva 2002/21/CE, cd. direttiva
quadro, gli articoli 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE, cd. direttiva
autorizzazioni, e gli articoli 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE, cd.
direttiva concorrenza, nonché i principi di non discriminazione,
trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità, effettività e
pluralismo dell'informazione, ostino ad una norma nazionale che, ai
fini della determinazione del numero di reti digitali da assegnare agli
operatori in sede di conversione delle reti analogiche, comportando la
considerazione di tutte le reti analogiche fmo a quel momento
comunque esercite, anche se in violazione dei limiti anti
concentrazione dettati da norma nazionali già oggetto di rilievi da
parte della Corte di Giustizia o della Commissione Europea, o
comunque senza concessione, determini in concreto nei confronti di
un operatore plurirete la riduzione del numero delle reti digitali~
assegnate rispetto a quelle esercite nel sistema analogico, in misura
proporzionalmente maggiore di quella imposta ai concorrenti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
pronunciando sull'appello in epigrafe, vista la sentenza non definitiva
n. 5609/2015, con la quale la Sezione ha disposto la sospensione del
giudizio in attesa della decisione della Corte di giustizia dell'Unione
"l'.>... :.,'"''
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europea sulla questione pregiudiziale da sollevare con separata
ordinanza:
1) dispone la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell'Unione
europea al sensi dell'art.267 del Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea, ai fini della decisione della questione
pregiudiziale indicata in motivazione;
2) incarica la Segreteria della Sezione di provvedere a tutti gli
adempimenti di competenza e, in particolare alla comunicazione della
presente ordinanza alla Corte di giustizia dell'Unione europea,
mediante invio, in plico raccomandato, alla Cancelleria della Corte di
giustizia dell'Unione europea (L-2925, Luxembourg), con copia dei
provvedimenti impugnati in primo grado, dei ricorsi di primo grado,
della sentenza del TAR appellata, del ricorso d'appello, delle memorie
difensive depositate dalle parti nel giudizio d'appello, delle sentenze
non definitive emesse nel giudizio d'appello.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio
2015 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE ILPRE~%~
N. 04200/2014 REG.RIC.
DEPOSITATA IN SEGRETERIAIl 1 7 DIC. 2015
IL SEGRETARIO
(Art~ et;. amm.)
1 7 DiC.2015Addì .la presente è stata trasmessa al :> s:/' ~~ ~ t r: $..'\ 12.1!':lo ~ ::r'1 '..;.rIi .f; f::;..J~ r ......4.•!..Q~~.~~ •.;:?-\ ••w.'.Y.. Il ,. ili' Wl .~vw.. •a.i. •••"-
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