1

UNIVERSITATEA NICOLAE TITULESCU

FACULTATEA DE DREPT

PROFESOR UNIVERSITAR DR. DRAGOŞ - ALEXANDRU SITARU

DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

CURS PENTRU ÎNVĂŢĂMÂNTUL LA DISTANŢĂ

BUCUREŞTI

2014

2

Obiectivele cursului şi criteriile de evaluare a cunoştinţelor

Disciplina dreptul comerţului internaţional are ca obiect de studiu raporturile de

drept privat care se desfăşoară în cadrul comerţului internaţional. Caracterul de

internaţionalitate particularizează raporturile juridice avute în vedere şi este

determinat de prezenţa în cuprinsul raportului juridic a unui element de extraneitate.

Criteriul internaţionalităţii poate fi unul subiectiv, în sensul că părţile raportului juridic

au domiciliul ori, după caz, sediul în state diferite, sau unul obiectiv, respectiv marfa,

lucrarea ori serviciul ce face obiectul raportului juridic se află în tranzit internaţional.

Partea generală (Dreptul Comerţului Internaţional I) a disciplinei debutează

printr-o cercetare de ansamblu a caracteristicilor politicii româneşti în domeniul

relaţiilor de comerţ internaţional, fiind avute în vedere, în special, regimul juridic al

investiţiilor străine şi regimul juridic general al importurilor şi exporturilor. În

continuare, sunt analizate în mod succesiv: a) izvoarele dreptului comerţului

internaţional, o atenţie deosebită fiind acordată uzanţelor din comerţul internaţional,

b) subiectele raporturilor juridice de comerţ internaţional, în acest context fiind

analizate subiectele de naţionalitate română, activitatea în România a subiectelor de

naţionalitate străină şi activitatea în străinătate a subiectelor de naţionalitate română,

precum şi societăţile europene (SE) şi societăţile cooperative europene (SCE), c)

teoria generală a contractelor de comerţ internaţional, fiind studiate principalele

aspecte referitoare la încheierea, conţinutul, interpretarea, efectele şi proba acestor

contracte.

Partea specială (Dreptul Comerţului Internaţional II) a disciplinei

analizează, de o manieră aprofundată, principalele contracte din comerţul

internaţional şi unele instituţii juridice conexe, astfel: contractul de vânzare

internaţională de mărfuri, conform Convenţiei Naţiunilor Unite de la Viena (1980),

prescripţia extinctivă în materia vânzării internaţionale de mărfuri, conform Convenţiei

de la New York (1974), uzanţele uniformizate în materia vânzării în comerţul

internaţional – INCOTERMS 2010 –, operaţiunile de contrapartidă în comerţul

internaţional (cu privire specială asupra celor axate pe contractul de vânzare-

3

cumpărare), vânzarea internaţională de mărfuri prin burse şi licitaţii, contractele de

intermediere în comerţul internaţional şi contractele de transport internaţional de

mărfuri.

În cadrul disciplinei dreptul comerţului internaţional, analiza teoretică a

reglementărilor naţionale şi internaţionale incidente este dublată de studiul

jurisprudenţei şi al practicii arbitrale relevante.

Competenţe Conferite

Conform fişei disciplinei, competenţele specifice dreptului comerţului

internaţional constau în:

înţelegerea disciplinei dreptului comerţului internaţional ca o ramură distinctă

cu elemente specifice a dreptului privat;

tratarea atentă a elementelor de extraneitate care conferă caracterul de

internaţionalitate;

tendinţa de a recepta dreptul comerţului internaţional ca o materie de sine

stătătoare, care are o relevanţă practică evidentă;

corelaţia dintre dreptul internaţional privat (drept conflictual) şi dreptul

comerţului internaţional (drept material);

pornind de la normele de trimitere specifice dreptului internaţional privat,

aplicarea concretă în diverse speţe şi studii de caz a diferitelor norme materiale

izvorâte din acte normative interne sau din convenţii internaţionale în domeniul

dreptului comerţului internaţional;

corelarea perfectă dintre diferitele izvoare de drept, cu un rol crescut al

uzanţelor din comerţul internaţional;

înţelegerea creşterii importanţei dreptului comerţului internaţional în condiţiile

tot mai deselor raporturi cu element de extraneitate la care participă subiectele de

drept român;

tendinţa de apropiere a sistemului de drept român de alte sisteme de drept

moderne;

4

prin cunoaşterea dreptului comerţului internaţional, asimilarea unei tehnici cât

mai bune de încheiere a contractelor de comerţ internaţional;

manifestarea unei atitudini responsabile faţă de pregătirea continuă,

cunoaşterea operativă şi aplicarea corespunzătoare a noilor legi sau a modificărilor

legislative şi jurisprudenţiale.

Disciplinele care trebuie studiate anterior parcurgerii disciplinei dreptul

comerţului internaţional sunt dreptul civil şi dreptul comercial. De asemenea, pentru

înţelegerea cursului sunt utile cunoştinţe de bază şi din alte ramuri de drept (drept

internaţional privat, drept procesual civil, drept constituţional, drept administrativ etc.).

Resurse şi Mijloace de Lucru

Studenţii vor utiliza suportul electronic, cursul publicat, programele legislative

şi internetul.

Cerinţe Preliminare

Pentru parcurgerea şi înţelegerea cursului sunt necesare cunoştinţe din

următoarele discipline juridice: drept civil şi drept comercial. De asemenea,

parcurgerea altor discipline juridice (drept internaţional privat, drept constituţional,

drept procesual civil, dreptul Uniunii Europene, drept administrativ, drept financiar şi

fiscal şamd.) ajută la înţelegerea corectă şi completă a materiei.

Durata Medie de Studiu Individual

Durata medie de parcurgere a unei unităţi de învăţare este de 2 ore.

5

BIBLIOGRAFIE

a) OBLIGATORIE:

Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional – Tratat – Partea

generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008;

Dragoş-Alexandru Sitaru, Claudiu-Paul Buglea, Şerban-Alexandru Stănescu,

Dreptul comerţului internaţional – Tratat – Partea specială, Ed. Universul Juridic,

Bucureşti, 2008;

Dragoş-Alexandru Sitaru, Consideraţii privind Incoterms 2010, în Revista de

Drept Comercial, nr. 2, 3 şi 4/2011;

Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de

mărfuri (Viena, 1980), la care România a aderat prin Legea nr. 24/1991;

Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri

(New-York, 1974) la care România a aderat prin Legea nr. 24/1992;

Legea nr. 31/1990 privind societăţile, republicată în M.O. nr. 1066/2004, cu

modificările ulterioare;

Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului, republicată în M.O. nr.

49/1998, cu modificările ulterioare;

O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, publicată în M.O. nr.

386/1997 şi aprobată prin Legea nr. 241/1998, cu modificările ulterioare;

O.U.G. nr. 85/2008 privind stimularea investiţiilor, publicată în M.O. nr.

474/2008;

Regulile de procedură arbitrală ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de

pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, în vigoare de la 05 iunie 2014,

publicate în M.O. nr. 328/2014;

Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Arbitraj Comercial

Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, publicat în

M.O. nr. 328/2014.

b) FACULTATIVĂ:

UNIDROIT – Principiile aplicabile contractelor comerciale internaţionale,

varianta 2010, disponibile în format electronic, la adresa Internet:

6

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversi

onprinciples2010-e.pdf;

INCOTERMS 2010, ICC rules for the use of domestic and international trade

terms, Publicaţia ICC nr. 715E, 2010;

Dragoş-Alexandru Sitaru, Dan-Alexandru Sitaru, Corporations and

partnerships in Romania, Editura Wolters Kluwer, 2014;

Ioan Macovei, Dreptul comerţului internaţional, Vol. I şi II, Editura C.H. Beck,

Bucureşti, 2006 şi 2009;

Brânduşa Ştefănescu, Charlotte Ene, Ana Maria Lupulescu, Brânduşa

Vartolomei, Dreptul comerţului internaţional în documente, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti, 2003;

Brânduşa Ştefănescu, Octavian Căpăţână, ş.a., Dicţionar juridic de comerţ

exterior, Editura ştiinţifică şi Enciclopedică, Buc., 1986.

EVALUARE

La stabilirea notei finale se iau în considerare:

răspunsurile la examen (evaluarea finală) 100%

testarea periodică prin lucrări de control / 0%

testarea continuă pe parcursul semestrului /

activităţi constând în teme / referate / eseuri etc.

Grila de evaluare pentru examen cuprinde o lucrare scrisă, constând în 10

subiecte teoretice.

7

CUPRINS: Partea Generală

Unitatea de învăţare I – COMERȚUL INTERNAȚIONAL, CA FAPT SOCIAL ȘI

JURIDIC pag. 8

Unitatea de învăţare II – CARACTERISTICILE POLITICII ROMÂNEŞTI ÎN

DOMENIUL RELAŢIILOR DE COMERŢ INTERNAŢIONAL pag. 12

Unitatea de învăţare III – GARANŢIILE ACORDATE INVESTITORILOR STRĂINI ŞI

DREPTURILE ACESTORA. FACILITĂŢI pag. 25

Unitatea de învăţare IV – REGIMUL GENERAL AL IMPORTURILOR ŞI

EXPORTURILOR ÎN ROMÂNIA CU SPECIALĂ PRIVIRE ASUPRA

AUTORIZAŢIILOR DE IMPORT/ EXPORT pag. 36

Unitatea de învăţare V – IZVOARELE DREPTULUI COMERȚULUI

INTERNAȚIONAL pag. 44

Unitatea de învăţare VI – SOCIETĂŢILE COMERCIALE DE NAŢIONALITATE

ROMÂNĂ, CA SUBIECTE ALE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

pag. 57

Unitatea de învăţare VII – ACTIVITATEA DE COMERŢ A PERSOANELOR

JURIDICE STRĂINE ÎN ROMÂNIA. FILIALA. SUCURSALA pag. 69

Unitatea de învăţare VIII – ACTIVITATEA DE COMERŢ A PERSOANELOR

JURIDICE STRĂINE ÎN ROMÂNIA. REPREZENTANŢA pag. 77

Unitatea de învăţare IX – IMPORTANŢA ŞI CONŢINUTUL CONTRACTELOR DIN

COMERŢUL INTERNAŢIONAL pag. 85

Unitatea de învăţare X – CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE DE COMERŢ

INTERNAŢIONAL ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG. RISCURILE

pag. 97

Unitatea de învăţare XI – CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE DE COMERŢ

INTERNAŢIONAL ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG. CLAUZELE

ASIGURĂTORII ÎMPOTRIVA RISCURILOR VALUTARE pag. 101

Unitatea de învăţare XII – CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE DE COMERŢ

INTERNAŢIONAL ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG. CLAUZELE

ASIGURĂTORII ÎMPOTRIVA RISCURILOR NEVALUTARE pag. 105

8

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE I

COMERŢUL INTERNAŢIONAL, CA FAPT SOCIAL ŞI JURIDIC

CUPRINS:

1. Noţiunea şi importanţa comerţului internaţional;

2. Elementele raporturilor juridice de comerţ internaţional.

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Definească cele două accepţiuni ale noţiunii de comerţ internaţional;

Să enumere şi să descrie elementele caracteristice ale raporturilor de comerţ

internaţional.

1. Noţiunea şi importanţa comerţului internaţional

1.1. Accepţiunile noţiunii de comerţ internaţional

Noţiunea de comerţ internaţional este susceptibilă de două accepţiuni, una

restrânsă, care cuprinde sensul tradiţional al acestei noţiuni şi una largă, care

include şi formele moderne de desfăşurare a relaţiilor economice internaţionale.

a) Stricto sensu, comerţul internaţional cuprinde totalitatea operaţiunilor de

import şi export cu mărfuri, lucrări şi servicii pe care le desfăşoară persoane fizice

şi/sau juridice având calitatea de subiecte ale dreptului comerţului internaţional, cu

parteneri de naţionalitate străină sau cu bunuri aflate în tranzit internaţional

(operaţiuni pe pieţe străine).

Privit în acest sens, comerţul internaţional aparţine, în esenţă, fazei

economice a distribuţiei mărfurilor, care constituie etapa intermediară a ciclului

economic, plasată între producţie şi consumaţie, cu precizarea că, în acest caz,

distribuţia are loc, prin ipoteză, peste frontierele unui stat.

Comerţul internaţional, privit în accepţiunea sa restrânsă, îmbracă pe planul

dreptului forma actelor şi faptelor de comerţ internaţional (propriu-zise). Dintre actele

9

de comerţ internaţional, cele mai importante - ca frecvenţă şi sferă de cuprindere -

sunt contractele de comerţ internaţional („clasice"), care constituie una dintre

instituţiile centrale ale acestei materii. În cadrul contractelor, locul central îl ocupă

contractul de vânzare internaţională de mărfuri.

Această accepţiune restrânsă a noţiunii pe cere o definim este cea mai

apropiată de sensul etimologic al cuvântului „comerţ", provenit din expresia latină

„commercium" care, la rândul său, este o juxtapunere a cuvintelor „cum merx", care

exprimă noţiunea de operaţiuni efectuate „cu marfa" (merx-is = marfă).

b) În epoca modernă, comerţul internaţional a depăşit însă cadrul tradiţional al

acestei noţiuni, el înglobând o largă varietate de operaţiuni care se referă numai

indirect la marfă şi care sunt cuprinse, de regulă, în noţiunea de cooperare

economică internaţională.

Cooperarea economică internaţională este un ansamblu de relaţii de

conlucrare între două sau mai multe persoane fizice şi/sau juridice aparţinând unor

state diferite, care nu implică în mod necesar un transfer de marfă (o executare de

lucrări sau prestare de servicii) peste frontieră, ci au ca scop realizarea, prin eforturile

conjugate ale partenerilor, a unor operaţiuni conexe celor de comerţ (propriu-zis),

eşalonate de regulă pe perioade de timp determinate, în producţie sau în sfera

neproductivă, în scopul obţinerii unor avantaje reciproce.

Prin includerea, alături de formele clasice, a operaţiunilor de cooperare

economică internaţională, noţiunea de comerţ internaţional capătă un sens larg (lato

sensu).

Operaţiunile la care ne referim se prezintă, pe plan juridic, sub forma actelor şi

faptelor de cooperare economică internaţională. Acestea se concretizează, de

regulă, la nivelul relaţiilor dintre persoanele fizice sau juridice din diferite state, prin

contractul de cooperare economică internaţională - atunci când îmbracă o formă

exclusiv contractuală - sau prin contractul de constituire de societate comercială,

atunci când forma juridică este contractuală şi instituţională (duce la constituirea sau

modificarea unei persoane juridice).

2. Elementele raporturilor juridice de comerţ internaţional

Raporturile juridice de comerţ internaţional sunt raporturi de drept privat şi se

desfăşoară între persoane fizice sau juridice, ca subiecte de drept privat. Per a

10

contrario, disciplina nu se ocupă de raporturile din activitatea de comerţ între state

sau organizaţii internaţionale, acestea fiind de apanajul dreptului internaţional public.

Raporturile de comerţ internaţional se caracterizează prin două elemente:

a) un element specific relaţiilor de comerţ, care este comun cu cel din

dreptul comercial;

b) elementul de internaţionalitate. Acesta este elementul care

particularizează raporturile juridice care fac obiectul dreptului comerţului

internaţional.

Există un raport juridic internaţional atunci când în cuprinsul acelui raport

juridic apare un element de extraneitate. Noţiunea de internaţionalitate nu este însă

aceeaşi în dreptul comerţului internaţional şi în dreptul internaţional privat. În dreptul

internaţional privat raportul juridic devine internaţional atunci când în cuprinsul său

apare orice element de extraneitate. În dreptul comerţului internaţional, elementele

de extraneitate sunt calificate, în sensul că numai anumite elemente de extraneitate

determină ca acel raport juridic să devină internaţional în sensul dreptului comerţului

internaţional.

Elementele de extraneitate relevante sunt:

a) un element subiectiv, şi anume ca părţile să îşi aibă sediile (pentru

persoanele juridice) sau, respectiv, domiciliile (pentru persoanele fizice) în state

diferite. Acesta este elementul de extraneitate esenţial, care apare şi în Convenţia

Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, adoptată la

Viena (1980);

b) un element obiectiv, şi anume ca marfa care face obiectul contractului să

se afle în tranzit internaţional, adică în drumul său de la vânzător la cumpărător să

treacă cel puţin o frontieră.

Cele două elemente nu trebuie întrunite în mod concomitent, ci ele sunt

alternative. Aşadar, oricare dintre ele este suficient pentru a conferi caracter

internaţional raportului juridic.

11

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Ce reprezintă noţiunea de comerţ internaţional, din perspectiva celor două

accepţiuni, largă şi restrânsă?

Prezentaţi trăsăturile esenţiale ale raporturilor juridice de comerţ internaţional.

Prezentaţi, pe scurt, cele două elemente de extraneitate relevante, care sunt

specifice raporturilor juridice de comerţ internaţional.

12

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE II

CARACTERISTICILE POLITICII ROMÂNEŞTI ÎN DOMENIUL RELAŢIILOR DE

COMERŢ INTERNAŢIONAL

CUPRINS:

1. Principiul fundamental al libertăţii comerţului internaţional al României

1.1. Temeiul juridic;

1.2. Conţinutul principiului.

2. Regimul juridic al investiţiilor străine în România

2.1. Sediul materiei. Evoluţia legislaţiei în materie;

2.2. Definirea noţiunilor de bază în materie;

2.3. Principiile specifice aplicabile regimului investiţiilor străine.

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Prezinte principiul libertăţii comerţului internaţional al României, din punct de

vedere al temeiului juridic şi al conţinutului;

Înţeleagă etapele legislative parcurse de România pentru conturarea

regimului juridic actual al investiţiilor străine în România;

Definească noţiunea de investiţie directă şi să prezinte formele investiţiilor

directe în România;

Definească investiţiile de portofoliu, să cunoască actele normative care le

consacră şi să prezinte trăsăturile caracteristice ale acestora;

Definească noţiunea de investitor străin;

Enumere principiile specifice care guvernează regimul investiţiilor străine în

România;

Enumere modalităţile prin care se poate realiza o investiţie străină în

România;

Enumere şi să caracterizeze principalele garanţii acordate investitorilor

străini în România;

13

Prezinte pe scurt drepturile de care beneficiază investitorii străini în

România;

Prezinte modalităţile de soluţionare a litigiilor născute între statul român şi

investitorii străini;

Prezinte trăsăturile facilităţilor normative şi individuale acordate investitorilor

străini;

Prezinte regimul aplicabil în materia garantării investiţiilor străine în România

prin intermediul Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor;

Prezinte, pe scurt, regimul juridic aplicabil autorizaţiilor de import / export;

Descrie procedura legală pentru eliberarea licenţelor de import / export;

Descrie motivele care pot sta la baza refuzului cererii de eliberare a

autorizaţiilor de import / export;

Prezinte căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizaţiilor ori al

nerezolvării cererii în termenul legal;

Prezinte natura juridică a autorizaţiilor de export;

Descrie efectele autorizaţiilor asupra contratelor de comerţ internaţional.

1. Principiul fundamental al libertăţii comerţului internaţional al României

1.1.Temeiul juridic

Principiul la care ne referim este antagonic celui care a guvernat politica în

materia comerţului internaţional al statului român în perioada 1946 - 1989, şi anume

principiul monopolului de stat asupra comerţului exterior al României.

În conţinutul principiului monopolului de stat intra dreptul exclusiv al statului de

a organiza, conduce şi controla întreaga activitate de comerţ exterior, precum şi de a

efectua operaţiunile de comerţ internaţional prin unităţile sale ori prin alte unităţi

autorizate, în condiţiile legii.

Principiul monopolului de stat asupra comerţului exterior a fost unul dintre

primele principii de natură totalitară care au fost înlăturate după Decembrie 1989.

Astfel, chiar din primele luni ale anului 1990 au fost adoptate acte normative

importante, care au eliminat monopolismul şi au pus bazele principiului libertăţii

comerţului internaţional al României.

Dintre actele normative emise în acea perioadă în materia de care ne

ocupăm menţionăm, mai ales, următoarele:

14

- D.-L. nr. 54/1990 privind desfăşurarea unor activităţi economice pe baza

liberei iniţiative. Acest act normativ, a cărui aplicare s-a restrâns la persoanele fizice

care desfăşoară activităţi de comerţ după apariţia Legii nr. 31/1990 privind societăţile

comerciale, a fost abrogat prin Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi

desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice.

- D.-L. nr. 96/1990 privind unele măsuri pentru atragerea investiţiei de capital

străin în România, care a fost ulterior abrogată prin Legea nr. 35/1991 privind regimul

investiţiilor străine.

- Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii

autonome şi societăţi comerciale.

- Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (în prezent, cunoscută sub

denumirea de Legea societăţilor).

Principiul libertăţii comerţului, care constituie genus proximus pentru principiul

de care ne ocupăm, este consacrat în Constituţia României modificată şi completată

prin Legea de revizuire nr. 429/2003 şi republicată în 2003. Suportul constituţional al

principiului libertăţii comerţului îl constituie al. 1 din art. 135 (modificat şi

renumerotat), conform cărora “economia României este economie de piaţă, bazată

pe libera iniţiativă şi concurenţă”. Principiul ca atare este consacrat în al. 2 lit. a) din

acelaşi articol, ca o obligaţie economică fundamentală a statului român. Conform

textului, „statul trebuie să asigure: a) libertatea comerţului...”.

Un alt temei al principiului libertăţii comerţului, şi anume al unei laturi esenţiale

a acestui principiu - respectiv, dreptul oricărei persoane de a exercita o activitate de

comerţ, inclusiv de comerţ internaţional, deoarece legea nu distinge - îl constituie

art. 41 al. 1 teza a II -a din Constituţia revizuită, care prevede că „alegerea profesiei,

a meseriei sau a ocupaţiei (...) este liberă”.

Totodată, principiul libertăţii comerţului internaţional al României îşi găseşte

un temei esenţial, la nivelul relaţiilor economice europene ale României, în Tratatul

de aderare a României la Uniunea Europeană. Prevederi în acest sens sunt cuprinse

mai ales în Anexa VII, pct. 1 (Libera circulaţie a persoanelor), pct. 2 (Libera circulaţie

a serviciilor) şi pct. 3 (Libera circulaţie a capitalurilor).

La nivelul relaţiilor de comerţ la scară planetară, prin ratificarea Acordului de la

Marrakech privind constituirea Organizaţiei Mondiale a Comerţului din anul 1994,

România a devenit membră a celei mai vaste organizaţii de comerţ internaţional, al

cărei scop principal este promovarea libertăţii comerţului.

15

1.2 Conţinutul principiului

Principiul libertăţii comerţului internaţional prezintă două aspecte sau, altfel

spus, poate fi privit în două sensuri, şi anume unul intern - de la părţile române la

relaţiile de comerţ către piaţa internaţională - şi unul extern, de la părţile străine la

relaţiile de comerţ către piaţa românească.

a) Sub primul aspect, principiul se exprimă prin capacitatea recunoscută de

lege persoanelor fizice şi juridice române de a fi subiecte ale dreptului comerţului

internaţional, adică de a participa liber în toate domeniile relaţiilor de comerţ

internaţional. Această capacitate implică libera circulaţie a personalului (lucrătorilor),

mărfurilor, serviciilor şi capitalurilor subiectelor de drept române.

b) Principiul libertăţii comerţului internaţional se prezintă şi sub un al doilea

aspect, specific comerţului internaţional, şi anume prin liberul acces al subiectelor de

drept străine pe piaţa românească. Acest aspect este materializat în cadrul regimului

juridic al investiţiilor străine în România, al filialelor şi sediilor secundare constituite

de respectivele subiecte în ţară etc.

Principiul libertăţii comerţului internaţional cunoaşte anumite limite,

materializate prin diferite instrumente ale politicii de comerţ pe care statul le exercită

asupra activităţii de comerţ internaţional a subiectelor de drept române, în condiţiile

restrictive ale legii.

Restrângerea libertăţii comerţului se poate realiza prin mijloace tarifare

(politica vamală) sau netarifare, precum, de exemplu, politica financiară şi bancară (a

B.N.R.), regimul diferitelor autorizaţii de import/export (în acele cazuri, de excepţie, în

care acestea sunt cerute) şamd.

2. Regimul juridic al investiţiilor străine în România

2.1. Sediul materiei. Evoluţia legislaţiei în materie

Regimul juridic al investiţiilor străine în România, care constituie expresia

politicii statului român în această materie, este reglementat prin acte normative

interne şi, totodată, rezultă din prevederile unor convenţii internaţionale la care

România este parte.

Primul act normativ care a permis accesul liber al investiţiilor străine pe piaţa

românească după decembrie 1989 a fost D.-L. nr. 96/1990 privind unele măsuri

16

pentru atragerea investiţiei de capital străin în România. Acesta a fost abrogat prin

Legea nr. 35/1991 privind regimul investiţiilor străine. Un act normativ complementar

acestei legi a fost Legea nr. 71/1994 privind acordarea unor facilităţi suplimentare

faţă de Legea 35/1991, republicată, pentru atragerea de investitori străini în industrie.

Atât Legea nr. 35/1991, cât şi Legea nr. 71/1994 au fost abrogate prin O.U.G. nr.

31/1997 privind regimul investiţiilor străine în România. O.U.G. nr. 31/1997 a fost

abrogată parţial prin O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe şi

integral prin Legea nr. 241/1998 de aprobare a O.U.G. nr. 92/1997.

După abrogarea O.U.G. nr. 31/1997 s-au conturat două pachete de acte

normative, corespunzătoare celor două forme principale de investiţii străine, şi

anume investiţiile directe şi cele de portofoliu.

A) Privind investiţiile directe, principalul act normativ în vigoare este O.U.G.

nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, care a fost aprobată cu importante

modificări prin Legea nr. 241/1998 şi a suferit şi ulterior modificări majore.

Unele prevederi cu caracter de generalitate se regăsesc şi în O.U.G. nr.

85/2008 privind stimularea investiţiilor.

B) Pentru investiţiile de portofoliu, temeiul juridic principal îl constituie

Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, care reglementează investiţiile în

instrumente financiare.

Cu privire la titlurile de stat, care constituie o formă a investiţiilor de portofoliu,

este aplicabilă O.G. nr. 66/1997 privind regimul investiţiilor străine în România,

realizate prin cumpărarea de titluri de stat. Ca urmare a modificării Ordonanţei în

anul 2006, piaţa titlurilor de stat a fost deschisă investitorilor străini în aceleaşi

condiţii ca şi pentru cei români.

Cu privire la ambele forme de investiţii străine sunt în vigoare şi alte acte

normative, inclusiv reglementări ale B.N.R., la care ne referim pe parcursul expunerii.

Convenţiile internaţionale la care România este parte conţin, în unele cazuri,

dispoziţii care interesează regimul investiţiilor străine în ţară. Aceste dispoziţii

(privind, mai ales, drepturile şi facilităţile acordate investitorilor din ţările părţi la

convenţie) prevalează asupra regimului de drept comun consacrat de legislaţia

internă, aşa cum vom vedea mai jos, în contextul analizei principiilor aplicabile în

materie.

Prevederi în domeniul de care ne ocupăm conţin, în special, acordurile

bilaterale privind promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor.

17

România este parte la un tratat internaţional multilateral în materie, şi anume

la Convenţia de constituire a Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor,

semnată la Seul la 11 octombrie 1985, care a fost ratificată prin Legea nr. 43/1992.

Această convenţie reglementează, sub aspect organizatoric şi funcţional, o formă

specială de garanţie internaţională a investiţiilor străine.

2.2. Definirea noţiunilor de bază în materie

2.2.1 Noţiunea de investiţie străină

2.1.1.1 2.2.1.1 Investiţiile directe

Noţiunea de „investiţie directă” este definită, în principal, în două acte

normative.

A) O.U.G. nr. 92/1997, în art. 2 lit. a), defineşte investiţiile directe ca fiind

„participarea (investitorului străin, n.n.) la constituirea sau la extinderea unei

întreprinderi în oricare dintre formele juridice prevăzute de lege, dobândirea de

acţiuni sau de părţi sociale ale unei societăţi comerciale, cu excepţia investiţiilor de

portofoliu, sau înfiinţarea şi extinderea în România a unei sucursale de către o

societate comercială străină”.

Ordonanţa reglementează, astfel, trei forme de investiţii străine directe:

(a) participarea la constituirea sau la extinderea unei societăţi comerciale

române,

(b) dobândirea de acţiuni sau părţi sociale ale unei societăţi comerciale

române, cu excepţia investiţiilor de portofoliu, şi

(c) înfiinţarea şi extinderea în România a unei sucursale de către o societate

comercială străină.

B) R.B.N.R. nr. 4/2005 privind regimul valutar, în Anexa 1 (Nomenclator),

conţine o definiţie a noţiunii de investiţie directă în art. 4.8. Conform textului, investiţia

directă este o „investiţie de orice natură efectuată în scopul stabilirii sau menţinerii de

legături economice durabile şi care se realizează prin următoarele modalităţi, luate în

sensul lor cel mai larg:

a) constituirea sau extinderea unei sucursale ori a unei noi entităţi aparţinând

integral persoanei care furnizează capitalul de dotare/capitalul social ori

achiziţionarea integrală a unei entităţi deja existente;

b) participarea într-o entitate nouă sau într-una existentă, în scopul stabilirii ori

menţinerii de legături economice durabile;

18

c) acordarea de credite şi împrumuturi pe termen mai mare de 5 ani, în scopul

stabilirii ori menţinerii de legături economice durabile;

d) reinvestirea profitului în scopul menţinerii unei legături economice durabile.”

O.U.G. nr. 92/1997 reglementează numai o singură categorie de investiţie

străină în ţară, şi anume cea în formă societară, care implică de natura sa o latură

contractuală şi una instituţională (exprimată prin personalitatea juridică a societăţii).

Din faptul că O.U.G. nr. 92/1997, ca lege generală în materie, nu se referă decât la

investiţiile instituţionale, rezultă intenţia legiuitorului ca investiţiile în formă pur

contractuală să nu constituie, de regulă, o formă de investiţii străine.

De la această regulă fac însă excepţie cazurile când anumite investiţii în formă

pur contractuală sunt prevăzute expres în acte normative speciale. Este vorba, de

exemplu, despre contractele de închiriere şi de concesiune în general, inclusiv cele

privind zonele libere (Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere), de

contractele de concesiune petrolieră (prevăzute de Legea petrolului, nr. 238/2004),

minieră (reglementate de Legea minelor, nr. 85/2003), din domeniul gazelor naturale

(potrivit Legii energiei electrice şi a gazelor naturale , nr. 123/2012).

2.1.1.2 2.2.1.2 Investiţiile de portofoliu

Investiţiile de portofoliu sunt definite şi reglementate, la rândul lor, în mai multe

acte normative.

A) O.U.G. nr. 92/1997, în art. 2 lit. b), defineşte investiţia de portofoliu ca fiind

„dobândirea de valori mobiliare pe pieţele de capital organizate şi reglementate şi

care nu permit participarea directă la administrarea societăţii comerciale”. O.U.G. nr.

92/1997 nu se ocupă de investiţiile de portofoliu arătând, în art. 3, că regimul

acestora, „inclusiv avantajele de care acestea beneficiază, se stabileşte prin lege

specială”. Considerăm că definiţia investiţiilor de portofoliu, dată de ordonanţă, este

depăşită, atât noţional, cât şi pe fond, faţă de actele normative speciale survenite în

materie.

B) Actul normativ general în materie este Legea nr. 297/2004 privind piaţa

de capital, cu modificările ulterioare, care nu dă însă o definiţie a investiţiei de

portofoliu. Legea reglementează înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente

financiare, cu instituţiile şi operaţiunile specifice acestora, precum şi a organismelor

de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul

investiţiilor în instrumente financiare (art. 1 al. 1).

19

Legea se aplică activităţilor şi operaţiunilor desfăşurate pe teritoriul României

(art. 1 al. 2), dar constituirea şi activitatea societăţilor comerciale în materie

interesează şi investitorii străini.

Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.) este autoritatea competentă

care aplică prevederile acestei legi, în conformitate cu prevederile art. 2 al. 1 lit. a din

O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de

Supraveghere Financiară, aprobată prin Legea nr. 113/2013 (în trecut, acest rol era

îndeplinit de fosta Comisie Naţională a Valorilor Mobiliare - C.N.V.M.).

C) O.G. nr. 66/1997 reglementează o formă particulară de realizare a

investiţiilor de portofoliu în România, şi anume cumpărarea de titluri de stat.

În sensul acestui act normativ, titlurile de stat reprezintă înscrisurile care

constituie datoria publică a României, sub formă de bonuri, certificate de trezorerie şi

alte instrumente cu scadenţa de maximum un an, cât şi obligaţiuni şi alte instrumente

cu scadenţe mai mari de un an, constituind împrumuturile statului, în monedă

naţională şi/sau în valută, pe termen scurt, mediu sau lung (art. 1 lit. a).

Ordonanţa defineşte "investiţia de portofoliu" (la care se referă, n.n.) ca fiind

„dobândirea de titluri de stat de pe pieţele organizate ale titlurilor de stat de către o

persoană fizică sau juridică nerezidentă, prin intermediari autorizaţi în operaţiuni cu

titluri de stat” (art. 1 lit. b).

Investitorii nerezidenţi pot achiziţiona titluri de stat de pe piaţa primară prin

intermediari autorizaţi în operaţiuni cu titluri de stat pe piaţa primară, în condiţiile

stabilite de Ministerul Finanţelor Publice, cu avizul prealabil al Băncii Naţionale a

României şi în conformitate cu reglementările în vigoare privind tranzacţiile cu titluri

de stat. Tranzacţionarea titlurilor de stat pe piaţa secundară poate fi efectuată de

persoanele nerezidente, prin intermediari autorizaţi de B.N.R. în operaţiuni cu titluri

de stat, în conformitate cu reglementările în vigoare (art. 2 al. 2).

2.2.1.3 Noţiunea de investitor străin

Potrivit art. 2 lit. c) din O.U.G. nr. 92/1997, investitorul este „orice persoană

fizică sau juridică, rezidentă sau nerezidentă, cu domiciliul sau cu sediul permanent

în România sau în străinătate, care investeşte în România”, iar lit. d) precizează că

prin “rezident/nerezident” se înţeleg “persoanele calificate astfel conform

reglementărilor în vigoare privind regimul valutar”.

20

Aşadar, pentru a defini calitatea de rezident sau nerezident a investitorilor,

ordonanţa face trimitere practic la reglementările B.N.R. care conţin asemenea

definiţii. În această categorie se încadrează, mai ales, R.B.N.R. nr. 4/2005.

După cum rezultă din dispoziţiile legale menţionate, de principiu, elementele

de extraneitate concludente pentru a conferi calitatea de "străin" în acest context

sunt domiciliul, pentru persoanele fizice şi sediul, pentru cele juridice. Per a contrario,

cetăţenia persoanelor fizice şi respectiv alte elemente decât sediul pentru

determinarea naţionalităţii persoanelor juridice străine sunt irelevante sub aspectul

calităţii lor de investitori străini, cu excepţiile prevăzute de o lege internă sau într-o

convenţie internaţională. Aşadar, de principiu, un cetăţean român cu domiciliul în

străinătate va beneficia de calitatea de investitor străin, dar un cetăţean străin cu

domiciliul în România, nu.

2.3 Principiile specifice aplicabile regimului investiţiilor străine

2.3.1 Principiul libertăţii formelor şi modalităţilor de investire în România

Acest principiu implică la rândul său două aspecte: libertatea formelor şi

libertatea modalităţilor de investire în România.

A) Principiul libertăţii formelor de investire în România

Acest principiu se exprimă prin libertatea investitorilor străini de a opta pentru

oricare dintre formele de societăţi comerciale prevăzute de lege (art. 2 lit. a) din

O.U.G. nr. 92/1997).

Investiţiile străine în România pot îmbrăca şi forma unei asociaţii în

participaţie, reglementată de art. 1949 – 1954 din Codul civil, chiar dacă aceasta nu

este expres menţionată în definiţia care figurează în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr.

92/1997. Soluţia se bazează pe alte dispoziţii cuprinse în O.U.G. nr. 92/1997 care fac

referire la asociaţia în participaţie. Noţiunea asociaţiei în participaţie este în prezent

semnificativ diferită de cea existentă la data intrării în vigoare a ordonanţei

menţionate, la acea vreme fiind reglementată de art. 251 – 256 din Codul comercial

(abrogat).

B) Principiul libertăţii modalităţilor de investire în România. Felurile

aporturilor investitorilor străini la o societate românească

Modalităţile prin care se poate realiza o investiţie străină sunt, conform art. 2

lit. a) din O.U.G. nr. 92/1997, în număr de trei:

21

A) aportul în numerar

Aportul în numerar al investitorului străin poate consta în valută liber

convertibilă sau în lei.

a) Aportul în valută nu ridică probleme deosebite, el constituind regula în

această situaţie.

Valuta poate proveni din conturile din străinătate ale asociatului străin, precum

şi din profiturile în valută liber convertibilă obţinută de acesta, în condiţiile legii, din

activităţi realizate în România. Aceste profituri pot reprezenta, fie dividende în valută

realizate de investitorului străin din alte societăţi pe care le are în România, fie

beneficii valutare nete realizate din orice alte activităţi legale desfăşurate în ţară.

b) Aportul în lei al investitorului străin provine în principiu din venituri şi

profituri în lei obţinute de acesta din operaţiuni efectuate cu persoane fizice sau

juridice române (rezidenţi), dar este legalmente posibilă obţinerea de lei din tranzacţii

între nerezidenţi.

Sumele în lei sunt obţinute, de regulă, din dividendele realizate ca urmare a

altor investiţii realizate în România, din preţul sau tariful primit ca urmare a unei

tranzacţii efectuate cu persoane fizice sau juridice române, din credite obţinute de la

acestea etc.

Aporturile investitorului străin, în valută sau în lei, trebuie depuse, pe numele

şi la dispoziţia societăţii, în conturi deschise la instituţii de credit româneşti sau la

sucursale ale băncilor străine autorizate să funcţioneze în România, sau în conturi în

valută sau în lei deschise de respectiva societate în străinătate.

B) Aportul în bunuri (corporale)

Aportul investitorului străin poate consta în bunuri mobile, precum maşini,

utilaje, echipamente, instalaţii, mijloace de transport, subansamble, piese de schimb

şi orice alte asemenea bunuri.

Aportul în bunuri imobile al investitorului străin este condiţionat de

recunoaşterea dreptului acestuia de a dobândi asemenea bunuri în ţară. Nu este

exclusă însă posibilitatea ca investitorul străin să constituie ca aport la societatea

românească un bun imobil situat în străinătate.

C) Aportul în drepturi (bunuri incorporale)

Acest aport poate consta, în primul rând, în drepturi de proprietate

intelectuală, precum brevete de invenţie, licenţe, know-how, mărci de fabrică, de

22

comerţ şi de serviciu, desene şi modele industriale, drepturi de autor, traducător sau

editor etc.

De asemenea, aportul poate consta în drepturi de creanţă, la societăţile la

care aceste aporturi sunt permise.

D) Aportul în alte drepturi şi valori economice

Aporturile investitorului străin pot să constea în servicii, precum şi în

cunoştinţe şi metode de organizare şi conducere (management).

Investitorii străini pot constitui ca aport şi alte valori patrimoniale, respectiv

avantaje concrete pentru societate şi evaluabile în bani, precum: surse de materii

prime, pieţe de desfacere, o anumită clientelă, informaţii de marketing, public -

relations, reţele de aprovizionare sau distribuţie etc.

De asemenea, numele utilizat în comerţ este o valoare patrimonială în comerţ,

şi poate constitui aport la o societate, după ce este evaluat de către asociaţi.

În fine, aportul investitorului străin poate consta şi dintr-o obligaţie de a nu

face (non – facere), comensurabilă în bani, ca, de exemplu, aceea de a nu face

concurenţă produselor societăţii pe terţe pieţe.

Concluzionând, constatăm că noţiunea de aport are în dreptul comerţului

internaţional o accepţiune foarte largă, ceea ce se poate considera a fi o uzanţă în

materie, această noţiune fiind practic echivalentă cu orice valoare economică.

2.3.2 Principiul liberului acces al investiţiilor străine în toate domeniile

vieţii economice din România

Acest principiu este consacrat în termeni generali de art. 4 al. 2 lit. a) din

O.U.G. nr. 92/1997. El constituie o altă formă de manifestare a principiului

fundamental al libertăţii comerţului internaţional al României.

Investitorii străini pot efectua în mod liber investiţii în orice domeniu al vieţii

economice: industrie, agricultură, explorarea şi exploatarea resurselor naturale,

transporturi, infrastructură şi comunicaţii, construcţii civile şi industriale, comerţ,

turism, servicii bancare, de asigurări şi alte servicii, cercetare ştiinţifică şi tehnologică

etc.

Se remarcă faptul că, în temeiul legii generale, societăţile cu participare

străină se pot constitui inclusiv în domeniile bancar şi de asigurări, unde există

condiţii speciale, dar nu există restricţii privind accesul capitalului străin.

23

2.3.3 Principiul egalităţii de tratament (nediscriminării) aplicabil

investitorilor străini

Acest principiu implică două aspecte: egalitatea de tratament între

investitorii români şi cei străini şi egalitatea de tratament între investitorii

străini.

Art. 4 alin. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 92/1997 consacră „egalitatea de tratament -

just, echitabil şi nediscriminatoriu - pentru investitorii români sau străini, rezidenţi sau

nerezidenţi în România”. Prin formularea sa generală, textul consacră atât egalitatea

de tratament între investitorii români şi străini, cât şi lipsa oricărei discriminări între

investitorii străini în funcţie de ţara de provenienţă.

Spre deosebire de Legea nr. 35/1991 care prevedea un regim mai favorabil

pentru investiţiile străine decât pentru cele naţionale (facilităţi mai importante,

termene mai lungi de acordare a facilităţilor etc.), reglementările instituite de O.U.G.

nr. 92/1997 sunt aceleaşi pentru investitorii români şi străini. Aşadar, reglementările

în vigoare aplică, de principiu, regimul naţional investitorilor străini în ţară. Cu toate

acestea, datorită poziţiei juridice particulare în care se află, investitorii străini

beneficiază, în plus faţă de cei români, de anumite drepturi specifice, aşa cum vom

vedea mai jos.

Există, de asemenea, interdicţia discriminării între investitorii străini, indiferent

de sediul sau domiciliul lor, elemente care constituie, aşa cum am văzut, criteriile

esenţiale de calificare a caracterului străin al unui investitor.

De la principiul egalităţii de tratament, sub ambele sale aspecte, art. 91 din

O.U.G. nr. 92/1997 stabileşte o excepţie bazată de principiul legii mai favorabile

(melior lex). Astfel, „în cazul în care un acord bilateral de promovare şi protejare

reciprocă a investiţiilor, ratificat potrivit legii, ori o altă lege ar îndreptăţi un investitor,

persoană fizică sau juridică străină, la un tratament mai favorabil decât cel prevăzut

prin prezenta ordonanţă de urgenţă, investitorul în cauză va beneficia de acel

tratament”. România a încheiat numeroase acorduri bilaterale de promovare şi

protejare reciprocă a investiţiilor, aşa cum am arătat, care prevăd un tratament mai

favorabil pentru investitorii proveniţi din anumite ţări.

24

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Prezentaţi, pe scurt, trăsăturile esenţiale ale principiului libertăţii comerţului

internaţional, prin raportare la principiul monopolului de stat.

Definiţi noţiunea de investiţie străină directă şi prezentaţi trăsăturile

caracteristice ale acesteia .

Definiţi noţiunea de investiţie străină de portofoliu şi prezentaţi trăsăturile sale

caracteristice.

Realizaţi o comparaţie între investiţiile străine directe şi investiţiile străine de

portofoliu.

Definiţi noţiunea de investitor străin.

Enumeraţi şi caracterizaţi, pe scurt, principiile care guvernează regimul

investiţiilor străine în România.

În ce constă principiul libertăţii formelor şi modalităţilor de investire în

România?

25

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE III

GARANŢIILE ACORDATE INVESTITORILOR STRĂINI ŞI DREPTURILE

ACESTORA. FACILITĂŢI

CUPRINS:

1. Garanţiile acordate investitorilor străini;

2. Drepturile de care beneficiază investitorii străini;

3. Facilităţi acordate investitorilor străini;

4. Garantarea investiţiilor străine în România prin intermediul Agenţiei

Multilaterale de Garantare a Investiţiilor.

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Enumere şi să caracterizeze principalele garanţii acordate investitorilor

străini în România;

Prezinte pe scurt drepturile de care beneficiază investitorii străini în

România;

Prezinte modalităţile de soluţionare a litigiilor născute între statul român şi

investitorii străini;

Prezinte trăsăturile facilităţilor normative şi individuale acordate investitorilor

străini;

Prezinte regimul aplicabil în materia garantării investiţiilor străine în România

prin intermediul Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor.

1. Garanţiile acordate investitorilor străini

1.1 Garanţia împotriva indisponibilizării investiţiei

Această garanţie îşi are temeiul juridic atât în dispoziţiile constituţionale, cât şi

în actele normative speciale privind investiţiile străine.

26

Temeiul juridic general în materie este art. 44 al. 3 („Nimeni nu poate fi

expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă

şi prealabilă despăgubire") şi art. 44 al. 6 din Constituţie („Despăgubirile (...) se

stabilesc de comun acord cu proprietarul sau, în caz de divergenţă, prin justiţie”).

Aceste prevederi s-au regăsit în Constituţia din 1991 şi au fost menţinute, cu

renumerotarea articolelor, la republicarea din 2003.

Constituţia modificată şi completată prin Legea de revizuire nr. 429/2003 şi

republicată a adus însă şi o reglementare nouă, cu implicaţii directe asupra garanţiei

de care ne ocupăm. Astfel, în art. 44 al. 4 (renumerotat) se prevede că sunt interzise

naţionalizarea sau orice alte măsuri de trecere în proprietate publică a unor bunuri pe

criterii discriminatorii. Acest text prezintă importanţă pentru investitorii străini, în

sensul întăririi garanţiei împotriva indisponibilizării investiţiei, de care aceştia

beneficiază în temeiul O.U.G. nr. 92/1997.

Ca acte normative speciale care consacră garanţia indisponibilizării

investiţiilor străine, menţionăm, în primul rând, O.U.G. nr. 92/1997. Art. 4 al. 2 lit. c) şi

art. 8 al. 1 din această ordonanţă prevăd că investiţiile nu pot fi naţionalizate,

expropriate sau supuse unor măsuri cu efect echivalent, exceptând cazurile în care

astfel de măsuri întrunesc cumulativ următoarele condiţii:

a) sunt necesare pentru cauză de utilitate publică;

b) sunt nediscriminatorii;

c) se efectuează în conformitate cu prevederile exprese ale legii;

d) se fac cu plata unei despăgubiri prealabile, adecvate şi efective.

Exproprierea pentru cauză de utilitate publică se poate face numai cu plata

unei despăgubiri, ale cărei condiţii sunt menţionate de O.U.G. nr. 92/1997, în art. 8

al. 1 lit. d) şi al. 2 şi 3, precum şi, în completare, de Legea nr. 33/1994, privind

exproprierea pentru cauză de utilitate publică:

a) despăgubirea trebuie să fie „echivalentă cu valoarea justă de piaţă a

investiţiei expropriate”.

Această condiţie dă expresie principiului dezdăunării integrale a investitorului

afectat, consacrat şi de art. 26 din Legea nr. 33/1994, precum şi de art. 1385 şi urm.

C. civ. Totodată, condiţia se încadrează în cerinţa mai generală, prevăzută de art. 1

din Legea nr. 33/1994, ca despăgubirea în caz de expropriere pentru utilitate publică

să fie „dreaptă".

27

O.U.G. nr. 92/1997 conţine o precizare de protecţie pentru investitori, care nu

figurează în Legea nr. 33/1994, potrivit căreia valoarea investiţiei se calculează „la

momentul imediat anterior exproprierii sau înainte ca exproprierea iminentă să

devină cunoscută într-un mod care să afecteze valoarea investiţiei” (art. 8 al. 2).

b) Despăgubirea trebuie să fie „prealabilă”, adică trebuie plătită înainte să

opereze efectiv indisponibilizarea.

c) Totodată, despăgubirea trebuie să fie „adecvată”, adică modalitatea ei de

plată să fie potrivită cu natura şi valoarea de piaţă a investiţiei indisponibilizate.

d) În fine, despăgubirea trebuie să fie „efectivă", adică lichidă, în sensul de a fi

exprimată în bani (cash) sau în bunuri care pot fi transformate imediat în bani.

În ceea ce priveşte modalitatea de determinare a despăgubirii, se aplică

dispoziţiile art. 3 şi 24 din Legea nr. 33/1994, conform cărora prima posibilitate de

determinare a cuantumului şi naturii despăgubirii este prin acordul părţilor. În cazul

pe care îl analizăm, aceste părţi nu pot fi altele decât investitorul străin vizat de

expropriere şi statul român, prin organele sale competente.

În cazul în care un acord al părţilor nu se realizează, sunt incidente

prevederile art. 8 al. 4 din O.U.G. nr. 92/1997, conform cărora „investitorul afectat are

dreptul la o examinare promptă a cazului său, a evaluării investiţiei sale şi a plăţii

despăgubirii, conform legii române, examinare efectuată, după caz, de către o

autoritate judecătorească sau de către o altă autoritate independentă şi competentă,

conform tratatelor internaţionale în materie la care România este parte”.

Litigiile dintre investitorii nerezidenţi şi statul român cu privire la

indisponibilizarea investiţiei se soluţionează de către instanţele judecătoreşti

naţionale sau pe calea arbitrajului, în conformitate cu prevederile art. 11 din O.U.G.

nr. 92/1997.

1.2 Garanţia stabilităţii regimului juridic al investiţiilor

Conţinutul acestei garanţii constă în faptul că investiţia străină trebuie să

beneficieze de regimul juridic prevăzut de legea în vigoare în momentul constituirii

sale, pe întreaga sa durată de existenţă, ceea ce constituie o formă de exprimare a

principiului tempus regit actum.

Această garanţie se manifestă practic, în special, prin împrejurarea că, atunci

când după constituirea investiţiei intervine o lege nouă care restrânge regimul juridic

aplicabil în materie, investiţia existentă trebuie, de principiu, să beneficieze în

28

continuare de statutul reglementat de legea în vigoare la data constituirii sale, pe

toată durata prevăzută de această din urmă lege.

Prin excepţie de la principiul tempus regit actum, investiţiile străine trebuie

supuse legii ulterioare (noi), în măsura în care aceasta conţine prevederi mai

favorabile decât cea care fusese în vigoare la momentul efectuării investiţiei. Această

excepţie derivă din aplicarea principiului aplicării imediate a legii mai favorabile

(melior lex).

2. Drepturile de care beneficiază investitorii străini

2.4 Dreptul la asistenţă privind parcurgerea formalităţilor

administrative pentru constituirea şi funcţionarea investiţiei străine

În vederea atragerii investiţiilor străine, mediul de afaceri şi analiştii economici

au apreciat că ar fi oportună construirea unei strategii coerente de promovare şi

sprijinire a investiţiilor străine, coordonată de un organ de specialitate al

administraţiei publice centrale. Reglementările referitoare la acest aspect au fost

deosebit de efervescente în ultimul deceniu.

În perioada 2002 - 2008, în România a funcţionat Agenţia Română pentru

Investiţii Străine (A.R.I.S.), înfiinţată prin Legea nr. 390/2002. A.R.I.S. era, de fapt, o

agenţie cu personalitate juridică aflată în subordinea Guvernului României care avea

obligaţia de a coordona activitatea de promovare, pe plan intern şi internaţional, a

investiţiilor străine directe în România şi de a acorda, la cerere, investitorilor străini

asistenţă de specialitate atât înainte de realizarea investiţiei, cât şi pe parcursul

acesteia.

La scurt timp de la înfiinţare, A.R.I.S. a dobândit şi calitatea de membru afiliat

la Asociaţia Mondială a Agenţiilor de Promovare a Investiţiilor (WAIPA), cu sediul la

Geneva, afilierea fiind aprobată prin H.G. 165/2004.

Prin reforma din 2008, A.R.I.S. a fost desfiinţată, iar locul acesteia a fost luat

de Agenţia Română pentru Investiţii (A.R.I.), în temeiul O.U.G. nr. 85/2008 privind

stimularea investiţiilor. Totuşi, deşi potrivit art. 9 al ordonanţei menţionate, Guvernul

urma să adopte un proiect de reglementare privind organizarea, statutul, organele de

conducere, atribuţiile şi competenţele A.R.I., în practică, noua agenţie nu a funcţionat

până în prezent.

Atribuţiile fostei A.R.I.S. sunt actualmente îndeplinite de noul Departament

pentru Proiecte de Infrastructură, Investiţii Străine, Parteneriat Public-Privat şi

29

Promovarea Exporturilor, organ de specialitate din cadrul aparatului de lucru al

Guvernului ce funcţionează şi în prezent, în temeiul H.G. 536/2014.

Departamentul are obligaţia de a acorda, la solicitarea investitorilor străini,

asistenţă economică, sprijin şi consultanţă de specialitate, împreună cu instituţiile

competente, pentru realizarea proiectelor de investiţii cu participare străină de capital

şi coordonează elaborarea strategiilor de promovare a investiţiilor străine în România

şi a programelor de acţiune pentru atragerea capitalului străin în economie.

2.5 Dreptul la conversia în valută şi la transferul în străinătate al profitului

obţinut în România

Investitorii nerezidenţi în România au dreptul la conversia în valută a

veniturilor în lei ce le revin din investiţie, precum şi la transferul în străinătate, fără

niciun fel de restricţii, după plata impozitelor şi taxelor legale, al acestor venituri, în

valută liber convertibilă, potrivit reglementărilor privind regimul valutar (art. 4 al. 2 lit.

f) şi art. 10 din O.U.G. nr. 92/1997).

Categoriile de venituri liber transferabile în străinătate sunt, conform art. 10

din O.U.G. nr. 92/1997, următoarele:

a) dividendele sau beneficiile obţinute de la o societate română, în cazul în

care investitorii străini sunt acţionari sau asociaţi;

b) veniturile obţinute dintr-o asociaţie în participaţie;

c) veniturile obţinute din vânzarea acţiunilor sau a părţilor sociale;

d) sumele obţinute din lichidarea unei societăţi comerciale potrivit Legii nr.

31/1990 sau Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de

insolvenţă;

e) sumele obţinute cu titlul de despăgubiri ca urmare a unei exproprieri sau

aplicării unei alte măsuri cu efect echivalent;

f) orice alte venituri legal obţinute în ţară, conform formei de realizare a

investiţiei etc.

2.6 Dreptul de proprietate al investitorilor străini asupra bunurilor din ţară

În ceea ce priveşte dreptul de proprietate al persoanelor fizice şi juridice

străine asupra bunurilor mobile, precum şi asupra clădirilor din România, este

aplicabil regimul naţional, aceştia având, aşadar, aceleaşi drepturi ca şi românii.

30

Dreptul investitorilor străini asupra terenurilor din România implică însă

anumite aspecte specifice, de care ne ocupăm în continuare.

Constituţia modificată şi completată prin Legea nr. 429/2003 şi republicată a

marcat o substanţială schimbare faţă de reglementarea anterioară, producând

importante consecinţe pe plan juridic. Noul art. 44 al. 2 teza a II-a (renumerotat)

prevede astfel: „Cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate privată

asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea

Europeană şi din alte tratate internaţionale la care România este parte, pe bază de

reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege organică, precum şi prin moştenire

legală”.

Noile prevederi constituţionale au produs o modificare la nivelul capacităţii de

folosinţă a cetăţenilor străini şi apatrizilor de a dobândi dreptul de proprietate privată

asupra terenurilor în ţară.

Potrivit dispoziţiei constituţionale, persoanele fizice străine au căpătat vocaţie

de a dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor din România în două situaţii:

A) Prin acte juridice între vii (inter vivos) şi mortis causa (testament),

dacă sunt întrunite, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

a) În cazul în care o asemenea posibilitate este prevăzută într-o convenţie

internaţională la care România este parte;

b) Dacă există reciprocitate, sub aspectul recunoaşterii dreptului de

proprietate asupra terenurilor, între România şi statul căruia îi aparţine persoana

străină;

Reciprocitatea este, în principiu, de trei feluri:

- legislativă, atunci când în ţara străină există norme juridice care prevăd

aceleaşi drepturi pentru persoanele române similare;

- diplomatică, atunci când reciprocitatea izvorăşte dintr-o convenţie

internaţională la care respectivele state sunt parte;

- de fapt, atunci când ea este aplicată în practica autorităţilor competente din

statele respective.

c) În condiţiile prevăzute în legea organică.

Legea organică la care Constituţia face trimitere este Legea nr. 312/2005

privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către

cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către persoanele juridice străine, care a intrat

în vigoare la data aderării României la U.E.

31

B) Prin moştenire legală. Observăm că, pentru această situaţie, Constituţia

nu prevede nicio condiţie specială.

Legea nr. 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată

asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către

persoanele juridice străine, ce a intrat în vigoare la data aderării României la U.E,

nu se aplică în cazul dobândirii dreptului de proprietate asupra terenurilor de către

cetăţenii străini şi apatrizi prin moştenire legală (art. 1 al. 2).

Potrivit acestei legi, regimul dobândirii dreptului de proprietate asupra

terenurilor este diferit după cum este vorba:

a) de cetăţenii statelor membre, de apatrizi cu domiciliul

într-un stat membru sau în România şi de persoanele juridice având naţionalitatea

acestor state, pentru care legea conţine o prevedere generală, cu caracter de

principiu, în art. 3, şi două reglementări speciale, particularizate prin natura şi scopul

terenului la care se referă, în art. 4 şi 5 (cele două reglementări speciale instituiau o

serie de restricţii care nu mai produc efecte în prezent).

Potrivit art. 3, cetăţeanul unui stat membru, apatridul cu domiciliul într-un stat

membru sau în România, precum şi persoana juridică constituită în conformitate cu

legislaţia unui stat membru pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în

aceleaşi condiţii cu cele prevăzute de lege pentru cetăţenii români şi pentru

persoanele juridice române, aplicându-li-se regimul naţional.

O primă reglementare specială este cuprinsă în art. 4, cu privire la terenurile

având drept scop constituirea de reşedinţe sau sedii secundare. Potrivit textului,

cetăţeanul unui stat membru nerezident în România, apatridul nerezident în România

cu domiciliul într-un stat membru, precum şi persoana juridică nerezidentă,

constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru, pot dobândi dreptul de

proprietate asupra terenurilor pentru reşedinţe secundare, respectiv sedii secundare,

la împlinirea unui termen de 5 ani de la data aderării României la U.E. Această

restricţie a fost ridicată, aşadar, la 1 ianuarie 2012.

A doua reglementare specială priveşte terenurile agricole, pădurile şi

terenurile forestiere (art. 5). Se prevede că cetăţeanul unui stat membru, apatridul cu

domiciliul într-un stat membru sau în România, precum şi persoana juridică

constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru pot dobândi dreptul de

proprietate asupra terenurilor agricole, pădurilor şi terenurilor forestiere la împlinirea

32

unui termen de 7 ani de la data aderării României la U.E. (art. 5 al. 1). Prin urmare, şi

această restricţie a fost ridicată la 1 ianuarie 2014.

b) de cetăţenii străini, apatrizii şi persoanele juridice aparţinând statelor terţe

care pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor, în condiţiile reglementate

prin tratate internaţionale, pe bază de reciprocitate (art. 6 al. 1).

Cetăţeanul străin, apatridul şi persoana juridică aparţinând statelor terţe nu pot

dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în condiţii mai favorabile decât cele

aplicabile cetăţeanului unui stat membru şi persoanei juridice constituite în

conformitate cu legislaţia unui stat membru (art. 6 al. 2).

2.7 Drepturi privind efectuarea operaţiunilor valutare

R.B.N.R. nr. 4/2005 reglementează anumite drepturi ale investitorilor străini, în

calitatea lor de nerezidenţi, în materia la care se referă.

Astfel, se prevede că nerezidenţii au dreptul să dobândească, să deţină

integral şi să utilizeze active financiare exprimate în valută şi în moneda naţională

(leu) (art. 4 al. 1).

Sumele în moneda naţională (leu) şi în valute cotate, deţinute de nerezidenţi,

pot fi convertite prin intermediul pieţei valutare (art. 4 al. 2).

Nerezidenţii pot deschide şi menţine conturi în valută şi în moneda naţională

(leu) la instituţiile de credit. Este vorba atât de conturi curente, cât şi de depozit.

B.N.R. poate lua măsuri de salvgardare în situaţii deosebite (art. 6 din R.B.N.R. nr.

4/2005).

De la data de 1 septembrie 2006, nerezidenţii au dobândit dreptul de a

efectua tranzacţii privind achiziţionarea de instrumente financiare româneşti pe piaţa

monetară, fără a mai fi necesară autorizarea B.N.R., ceea ce echivalează cu o

liberalizare completă a operaţiunilor valutare şi convertibilitatea totală a leului.

2.8 Dreptul de a angaja personal străin

O.U.G. nr. 92/1997, în art. 4 alin. 2 lit. k), precizează că investitorii străini

beneficiază de „posibilitatea angajării de cetăţeni străini, în conformitate cu

prevederile legale în vigoare”.

Spre deosebire de Legea nr. 35/1991 care, în art. 31, prevedea că personalul

străin necesar desfăşurării activităţii investiţiei putea fi angajat numai în posturi de

conducere şi de specialitate, O.U.G. nr. 92/1997 nu mai face nicio distincţie, de unde

33

rezultă că, sub incidenţa sa, poate fi angajat personal străin pe orice post, inclusiv pe

posturi de execuţie.

2.9 Dreptul de a alege instanţele competente pentru soluţionarea litigiilor

Investitorii au dreptul să desemneze ca fiind competentă pentru soluţionarea

litigiilor o instanţă arbitrală sau judecătorească.

Potrivit art. 11 din O.U.G. nr. 92/1997, litigiile dintre investitorii străini şi statul

român vor fi soluţionate, la alegerea investitorului, potrivit uneia din următoarele

proceduri:

a) o procedură internă, prevăzută de Legea contenciosului administrativ (în

prezent fiind în vigoare Legea nr. 554/2004) şi Cartea a VII-a din Codul de procedură

civilă care se aplică proceselor de drept privat cu elemente de extraneitate;

b) o procedură de conciliere sau arbitraj instituţional, desfăşurată sub

egida Centrului Internaţional pentru Reglementarea Diferendelor Relative la Investiţii

(CIRDI sau ICSID), conform Convenţiei pentru reglementarea diferendelor relative la

investiţii între state şi persoane ale altor state, încheiată la Washington (1965) şi

ratificată de România prin Decretul Consiliului de Stat nr. 62/1975;

c) o procedură de arbitraj ad-hoc, conform Regulamentul de arbitraj

UNCITRAL (CNUDCI) din 1976.

Prevederi privind soluţionarea litigiilor între investitorii străini şi statul român

sunt cuprinse în toate acordurile bilaterale privind promovarea şi protejarea reciprocă

a investiţiilor la care România este parte.

3 Facilităţi acordate investitorilor străini

3.2 Facilităţile cu caracter normativ

În prezent legislaţia română nu mai prevede facilităţi de drept comun, ci există

numai facilităţi stabilite prin acte normative speciale.

3.3 Facilităţile individuale

O.U.G. nr. 67/1999 privind unele măsuri pentru dezvoltarea activităţii

economice prevedea posibilitatea acordării unor facilităţi individuale pentru investiţiile

cu impact major asupra activităţii economice, prin Hotărâre de Guvern. Acest act

normativ a fost abrogat de O.U.G. nr. 50/2000, astfel că în prezent nu mai există o

prevedere generală privind posibilitatea acordării de facilităţi individuale.

34

4 Garantarea investiţiilor străine în România prin intermediul Agenţiei

Multilaterale de Garantare a Investiţiilor

Aşa cum am arătat, România este parte din anul 1992 la Convenţia de

constituire a Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor (Seul, 1985). Această

convenţie, elaborată sub auspiciile Băncii Internaţionale pentru Reconstrucţie şi

Dezvoltare (B.I.R.D.), a intrat în vigoare la 12 aprilie 1988 şi s-a bucurat de o largă

audienţă internaţională, având în prezent ca părţi un număr de peste 150 de state.

Agenţia poate garanta, de regulă, investiţiile eligibile, împotriva unor prejudicii

rezultând din unul sau mai multe din următoarele tipuri de riscuri (art. 11 lit. a):

a) Risc din transfer valutar (orice introducere - atribuibilă guvernului gazdă -

de restricţii asupra transferului, în afara ţării gazdă, a monedei proprii într-o monedă

liber utilizabilă sau o altă monedă convenabilă deţinătorilor garanţiei);

b) Risc de expropriere şi alte măsuri similare (orice acţiune legislativă sau

administrativă sau orice omisiune atribuibilă guvernului gazdă, care are ca efect

deposedarea deţinătorului garanţiei de proprietatea sau controlul ori un beneficiu

substanţial din investiţia sa);

c) Risc de încălcare a contractului (orice suspendare sau încălcare de către

guvernul gazdă a contractului cu deţinătorul garanţiei);

d) Risc de război şi tulburări civile (orice acţiune militară sau tulburare civilă în

teritoriul ţării gazdă).

35

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză :

Enumeraţi şi caracterizaţi, pe scurt, garanţiile acordate investitorilor străini în

România.

Enumeraţi şi caracterizaţi, pe scurt, drepturile de care beneficiază investitorii

străini în România.

Prezentaţi, pe scurt, dreptul de proprietate al investitorilor străini asupra

bunurilor din România.

Care sunt căile prevăzute de lege pentru soluţionarea litigiilor dintre investitorii

străini şi statul român?

Care sunt tipurile de facilităţi care pot fi acordate investitorilor străini?

36

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE IV

REGIMUL GENERAL AL EXPORTURILOR ŞI IMPORTURILOR ÎN ROMÂNIA, CU

SPECIALĂ PRIVIRE ASUPRA AUTORIZAŢIILOR DE EXPORT/IMPORT

CUPRINS:

1. Regimul general al exporturilor şi importurilor în România, cu specială privire

asupra autorizaţiilor de export/import

1.1. Principiul liberalizării exporturilor şi importurilor;

1.2. Procedura de eliberare a licenţelor;

1.3. Autorizaţiile, altele decât licenţele, cerute pentru exportul şi importul unor

categorii de mărfuri;

1.4. Refuzul eliberării autorizaţiilor de export/import;

1.5. Căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizaţiilor şi în cazul

nerezolvării cererii de autorizaţie în termenul legal;

1.6. Răspunderi ale agenţilor economici solicitanţi;

1.7. Prevederi privind autorizaţiile de export/import în convenţiile internaţionale

la care România este parte;

1.8. Natura juridică a autorizaţiilor de export/import;

1.9. Efectele autorizaţiilor de export/import asupra contractelor din comerţul

internaţional.

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Prezinte, pe scurt, regimul juridic aplicabil autorizaţiilor de import/export;

Descrie procedura legală pentru eliberarea licenţelor de import/export;

Descrie motivele care pot sta la baza refuzului cererii de eliberare a

autorizaţiilor de import/export;

Prezinte căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizaţiilor ori al

nerezolvării cererii în termenul legal;

37

Prezinte natura juridică a autorizaţiilor de export/import;

Descrie efectele autorizaţiilor asupra contractelor din comerţul internaţional.

1. Regimul general al exporturilor şi importurilor în România, cu specială

privire asupra autorizaţiilor de export / import

1.1 Principiul liberalizării exporturilor şi importurilor

Exportul şi importul bunurilor din/în România sunt liberalizate, acestea putând

fi efectuate, în principiu, fără a fi supuse unor măsuri de control sau supraveghere.

Acesta este un aspect particular al principiului libertăţii comerţului internaţional

al României.

În vederea realizării scopurilor de interes general al economiei naţionale,

exporturile şi/sau importurile unor bunuri sunt supuse anumitor măsuri de control ori

supraveghere, prevăzute în acte normative, care constituie excepţii de la principiul

liberalizării. Ca urmare a caracterului excepţional al măsurilor de control ori

supraveghere, atunci când o operaţiune de export sau de import nu este explicit

menţionată ca fiind supusă acestora, ea este liberalizată.

Instituirea şi aplicarea acestor măsuri se poate face numai cu respectarea

regulilor şi procedurilor cuprinse în prevederile Acordului de la Marrakech privind

constituirea Organizaţiei Mondiale a Comerţului şi ale altor acorduri şi convenţii

internaţionale în materie la care România este parte.

Eliberarea instrumentelor pentru administrarea măsurilor menţionate mai sus,

respectiv, după caz, a licenţelor, autorizaţiilor, certificatelor, avizelor, atestatelor etc.

(vom folosi, în continuare, termenul generic de autorizaţii de export/import) privind

exportul, importul sau tranzitul anumitor categorii de mărfuri, se efectuează de către

instituţiile desemnate prin acte normative, pe baza regulilor şi procedurilor specifice

adoptate în acest scop.

În cele ce urmează ne ocupăm de autorizaţiile de export/import numai ca

instrument special - şi de excepţie - al politicii statului român de control şi

supraveghere a desfăşurării relaţiilor din comerţul internaţional al României.

38

1.2 Procedura de eliberare a licenţelor

Conform principiilor generale în materie, pot formula cereri pentru licenţă

numai agenţii economici cu sediul în România, care desfăşoară potrivit legii, activităţi

de comerţ internaţional.

Aceste cereri se întocmesc pentru fiecare ţară, pentru fiecare partener extern

în parte şi pentru fiecare poziţie tarifară a mărfii.

Marfa se individualizează, în primul rând, prin codul tarifar din tariful vamal

integrat comunitar, conform Regulamentului Consiliului (CEE) nr. 2658/87 din 23 iulie

1987 privind Nomenclatura tarifară şi statistică, cu modificările ulterioare, şi Tarifului

vamal comun al Uniunii Europene. Nomenclatura tarifară comunitară face referire la

Sistemul armonizat de denumire şi codificare a mărfurilor. În această materie,

România a aderat încă din anul 1996 la Convenţia internaţională privind Sistemul

armonizat de denumire şi codificare a mărfurilor, inclusiv la anexa acestuia, încheiată

la Bruxelles la 14 iunie 1983 şi elaborată sub auspiciile Consiliului de Cooperare

Vamală, cu sediul la Bruxelles.

Competenţa generală de soluţionare a cererilor şi de eliberare a licenţelor

revine Ministerului pentru economie.

Licenţele eliberate au un caracter intuitu personae, în sensul că ele pot fi

utilizate numai de către titular, nefiind transmisibile.

Valabilitatea licenţelor este circumstanţiată sub trei aspecte:

a) Sub aspect temporal, licenţele automate se eliberează, de regulă, cu

valabilitate până la sfârşitul anului calendaristic pentru care sunt emise;

b) Sub aspect spaţial, licenţele se eliberează pentru fiecare ţară şi pentru

fiecare partener extern;

c) Din punct de vedere material, licenţele sunt limitate la o marfă care se

încadrează într-o singură poziţie tarifară.

1.3 Autorizaţiile, altele decât licenţele, cerute pentru exportul şi importul

unor categorii de mărfuri

În unele cazuri, actele normative interne impun condiţia emiterii de către

instituţiile publice desemnate prin lege a unor autorizaţii, altele decât licenţele, pentru

tranzitul transfrontieră al unor categorii de mărfuri. Se includ în această categorie

avizele, certificatele, autorizaţiile, permisele etc. Această noţiune cuprinde şi situaţiile

39

în care importul, exportul şi tranzitul anumitor mărfuri este supus unui regim special

de autorizare, în baza unei notificări.

Actele normative cer, în anumite situaţii speciale, autorizaţii de import / export

pentru comerţul cu următoarele categorii de produse: animalele şi produsele conexe;

plantele şi produsele conexe; substanţele şi preparatele stupefiante şi psihotrope;

produsele alimentare şi agricole; elemente ale corpului uman, produsele medicale şi

farmaceutice; armele, muniţiile, materialele explozive şi toxice, produsele şi

tehnologiile în domeniul nuclear; deşeurile admise la import şi export; produsele

periculoase pentru sănătatea populaţiei şi pentru mediu; bunurile din patrimoniul

cultural naţional; produsele din tutun şi băuturile alcoolice; organismele modificate

genetic; produsele chimice; unele produse supuse accizelor; metalele şi pietrele

preţioase etc.

1.4 Refuzul eliberării autorizaţiilor de export / import

Din întreaga reglementare în materie şi din practică rezultă anumite situaţii în

care autorizaţiile de export/import pot fi refuzate:

a) solicitantul nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a efectua acte de comerţ

(internaţional);

b) organul competent este îndreptăţit să refuze agentului economic eliberarea

autorizaţiei, pe o anumită perioadă de timp, cu caracter sancţionator;

c) mărfurile sunt supuse unor contingente tarifare la importul în România, iar

contingentul este epuizat;

d) marfa este supusă controlului sau supravegherii în România sau în ţara de

destinaţie, iar condiţiile de eliberare a autorizaţiei nu sunt îndeplinite;

e) marfa este interzisă la export sau import.

Cazurile de refuz al eliberării autorizaţiei, menţionate mai sus, prezintă în

general un caracter obiectiv, aşa încât, în cazul lor, marja de apreciere care revine

organului competent este mai restrânsă.

Organul competent poate refuza eliberarea autorizaţiei şi pentru motive

subiective, ca de pildă atunci când operaţiunea poate provoca o concurenţă neloială

evidentă pe piaţa internă (în special situaţia în care produsele se vând sub preţul de

producţie, de regulă cu scopul de a elimina alţi concurenţi - dumping), contravine

reglementărilor (de preţ etc.) ale ţării de destinaţie sau încalcă acordurile încheiate

de România cu ţara de destinaţie ori de provenienţă a mărfii etc.

40

1.5 Căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizaţiilor şi în cazul

nerezolvării cererii de autorizaţie în termenul legal

În materie sunt aplicabile dispoziţiile de drept comun privind atacarea actelor

administrative, prevăzute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. În

aplicarea dispoziţiilor din această lege, solicitantul va trebui să formuleze plângere

prealabilă la organul competent pentru emiterea autorizaţiei în termenul legal de 30

de zile de la primirea refuzului, acest organ fiind obligat să răspundă în termenul

legal de 30 de zile de la primirea contestaţiei.

Agentul economic nemulţumit de soluţia dată contestaţiei sale şi cel căruia nu

i-a fost soluţionată cererea de autorizaţie în termenul legal poate sesiza instanţa

judecătorească competentă. Competenţa materială de soluţionare a cererii

aparţine în primă instanţă secţiilor de contencios administrativ ale curţilor de

apel, deoarece se reclamă un act administrativ de competenţa unui organ al

administraţiei publice centrale. Din punct de vedere teritorial sunt competente

instanţele de la domiciliul (sediul) solicitantului sau cele de la sediul pârâtului,

la alegerea solicitantului reclamant. Recursul este de competenţa Secţiei de

contencios administrativ şi fiscal a Î.C.C.J.

Instanţa de judecată poate obliga organul competent să elibereze autorizaţia

de export sau import, precum şi să plătească despăgubiri către solicitant, în cazul în

care acesta face dovada că a suferit un prejudiciu prin refuzul eliberării şi/sau

întârzierea în eliberarea autorizaţiei.

1.6 Răspunderi ale agenţilor economici solicitanţi

Întreaga răspundere privind operaţiunea de comerţ exterior, eficienţa acesteia,

condiţiile de realizare, corectitudinea preţului, respectarea reglementărilor naţionale,

ale celor din ţările partenere şi de tranzit şi a altor reglementări în domeniu revine

solicitantului de autorizaţie. De asemenea, titularul autorizaţiei este răspunzător de

utilizarea autorizaţiei în conformitate cu condiţiile stabilite la eliberarea acesteia.

Aşadar, solicitantul răspunde pentru corectitudinea tuturor datelor menţionate în

cererea de autorizaţie.

Răspunderea poate fi administrativă, civilă sau penală, după caz, a

persoanelor vinovate, potrivit legii.

41

1.7 Prevederi privind autorizaţiile de export/import în convenţiile

internaţionale la care România este parte

În această secţiune ne referim, mai ales, la Acordul General pentru Tarife

Vamale şi Comerţ (G.A.T.T.) privind procedurile în materie de autorizaţii de import

(Geneva, 1979).

Acordul stabileşte, în chiar art. 1, anumite cerinţe generale pe care trebuie să

le îndeplinească procedurile respective, finalitatea acestor cerinţe fiind, în principal,

de a asigura egalitatea între solicitanţii de autorizaţii de import şi simplificarea pe cât

posibil a operaţiunilor în cauză.

a) Astfel, după ce în par. 1 din acest articol sunt definite formalităţile privind

eliberarea autorizaţiilor de import - fiind calificate ca „proceduri administrative" -, în

par. 2 se stabileşte obligaţia fundamentală a statelor părţi la acord de a reglementa

în aşa fel aceste proceduri încât ele să nu deregleze schimburile economice

internaţionale.

b) Regulile în materie trebuie să fie „neutre în aplicarea lor" şi „administrate în

mod just şi echitabil" (par. 3).

c) Aceste reguli şi toate informaţiile cu privire la procedurile de solicitare şi

eliberare a autorizaţiilor, condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească solicitanţii,

listele de produse supuse regimului autorizaţiilor, precum şi orice modificări ale

acestor reguli vor fi publicate în termenele cele mai scurte, pentru a permite

participanţilor la activitatea de comerţ să ia cunoştinţă despre ele (par. 4).

d) Procedurile de cerere şi, după caz, de reînnoire a autorizaţiilor trebuie să fie

cât mai simple posibil, iar competenţa va aparţine, în principiu, unui singur organ

administrativ (par. 6).

e) Cererile de autorizaţii nu vor fi refuzate din motive de erori minore în

documentaţie, iar eventualele penalizări pecuniare aplicate pentru asemenea erori

(dacă nu implică intenţie frauduloasă sau neglijenţă gravă) nu trebuie să depăşească

suma necesară pentru a servi numai ca un simplu avertisment (par. 7).

Prevederi privind autorizaţiile de import/export mai există şi în alte acorduri

internaţionale, precum Convenţia de la Viena asupra substanţelor psihotrope (1971),

Convenţia privind protecţia stratului de ozon (Viena, 1985) şi Protocolul privind

substanţele care epuizează stratul de ozon (Montreal, 1987).

42

1.8 Natura juridică a autorizaţiilor de export

Din punct de vedere al dreptului internaţional privat, aceste dispoziţii legale

constituie, de regulă, norme de aplicaţie imediată, care înlătură orice conflict de legi,

fiind obligatorii pentru toate părţile din contractele de comerţ internaţional care au ca

obiect mărfuri supuse autorizaţiilor, deci inclusiv pentru partea străină la raportul

juridic.

1.9 Efectele autorizaţiilor de export asupra contractelor de comerţ

internaţional

Obligaţia părţii române, asumată faţă de partea străină, de a obţine autorizaţia

(licenţa) a fost calificată în practica arbitrală de comerţ internaţional ca o obligaţie de

mijloace, adică de a depune diligenţa normală în acest sens, iar nu ca o obligaţie de

rezultat, adică de a garanta însăşi obţinerea autorizaţiei, deoarece eliberarea

acesteia intră în atribuţia exclusivă a autorităţii publice competente. Această

calificare a obligaţiei părţii române este valabilă, desigur, în cazul în care din

contractul de comerţ internaţional nu rezultă, explicit sau implicit, altfel.

În ipoteza în care autoritatea publică sau participantul la activitatea de comerţ

s-a angajat numai pentru a sprijini partea interesată în procedura de obţinere a

autorizaţiei, îşi asumă o obligaţie de mijloace, care poate atrage, de asemenea,

răspunderea contractuală a autorităţii sau participantului la activitatea de comerţ, în

cazul în care se dovedeşte că nu a depus toate diligenţele necesare pentru obţinerea

autorizaţiei.

O autoritate publică (de exemplu, un minister) sau un participant la activitatea

de comerţ (societate, regie autonomă etc.) poate să-şi asume o obligaţie de a

garanta (asigura) obţinerea autorizaţiei de către partea interesată dintr-un contract de

comerţ (internaţional), caz în care se plasează pe poziţia unui garant personal -

fidejusor - faţă de acea parte sau a unui promitent pentru fapta altuia, pentru

eliberarea autorizaţiei de către autoritatea competentă. În acest caz, obligaţia

garantului (promitentului) este o obligaţie de rezultat, iar neeliberarea autorizaţiei de

către autoritatea competentă atrage răspunderea contractuală a garantului faţă de

partea interesată în obţinerea autorizaţiei, în condiţiile art. 2280 şi urm. C.civ. (privind

fidejusiunea) sau ale promisiunii pentru fapta altei persoane, pentru prejudiciile

suferite de partea interesată ca urmare a neeliberării autorizaţiei.

43

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Ce se înţelege prin liberalizarea importurilor şi exporturilor?

Care sunt importurile şi exporturile pentru care sunt solicitate licenţele?

Care este procedura de eliberare a licenţelor de import/export şi care este

natura juridică a autorizaţiilor de export?

Care sunt căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizaţiilor sau în cazul

nerezolvării cererii de autorizaţie în termenul legal?

44

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE V

IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

CUPRINS:

1. Izvoarele interne şi internaţionale ale dreptului comerţului internaţional

1.1. Izvoarele interne;

1.2. Izvoarele internaţionale.

2. Uzanţele din comerţul internaţional

2.1. Definiţia uzanţelor din comerţul internaţional;

2.2. Comparaţie cu obişnuinţele stabilite între părţi;

2.3. Clasificarea uzanţelor;

2.4. Cauzele care explică rolul uzanţelor în comerţul internaţional;

2.5. Fixarea (codificarea) uzanţelor din comerţul internaţional şi proba

acestora;

2.6. Uzanţele din comerţul internaţional în dreptul român.

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Enumere izvoarele interne şi internaţionale ale dreptului comerţului

internaţional;

Definească uzanţele din comerţul internaţional şi să prezinte trăsăturile

specifice acestora;

Realizeze o comparaţie între uzanţele din comerţul internaţional şi obişnuinţe;

Realizeze o clasificare a uzanţelor;

Descrie uzanţele normative: caractere, rol şi forţă juridică;

Prezinte uzanţele convenţionale: caractere, rol şi forţă juridică;

Prezinte cauzele care explică rolul uzanţelor în comerţul internaţional;

Analizeze modalităţile de codificare şi de probare a uzanţelor;

Prezinte regimul uzanţelor normative şi convenţionale în dreptul român.

45

1. Izvoarele interne şi internaţionale ale dreptului comerţului

internaţional

1.1 Izvoarele interne

Izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional pot fi clasificate în două

mari categorii:

a) izvoare specifice, conţinând, în marea majoritate, norme destinate

reglementării raporturilor din comerţul internaţional.

Acte normative de drept material care reglementează cu preponderenţă

raporturi juridice din domeniul comerţului internaţional al României au fost adoptate

mai ales în următoarele materii: regimul investiţilor străine în România (în special,

O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe şi actele normative privind

investiţiile de portofoliu); regimul general de import şi de export al României şi

regimul autorizaţiilor de export şi import.

b) izvoare nespecifice, constituite din actele normative care interesează în

primul rând alte ramuri de drept, dar care conţin şi norme de drept ale comerţului

internaţional.

Unele norme juridice interne care interesează dreptul comerţului internaţional

sunt cuprinse în acte normative care constituie, în principal, izvoare ale altor ramuri

de drept. Aceste norme sunt însă, de regulă, marcate în mod explicit de legiuitor, pe

criterii subiective - prin arătarea faptului că ele se aplică numai ori inclusiv

persoanelor fizice ori juridice străine - sau printr-o departajare obiectivă, prin

precizarea obiectului lor specific de reglementare, şi anume comerţul internaţional.

1.2 Izvoarele internaţionale

1.2.1 Convenţiile internaţionale la care România este parte

În cele ce urmează, vom menţiona numai convenţiile internaţionale cele mai

importante.

A) În materia contractelor de comerţ internaţional, România este parte la

următoarele convenţii:

- Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de

mărfuri, încheiată la Viena, în 1980, la care a aderat prin Legea nr. 24/1991;

46

- Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de

mărfuri, încheiată la New York la 14 iunie 1974 şi Protocolul de modificare a

Convenţiei, încheiat la Viena la 11 aprilie 1980, la care a aderat prin Legea nr.

24/1992.

B) În domeniul transporturilor internaţionale de mărfuri, România este parte la

următoarele convenţii internaţionale, mai importante:

a) pentru transporturile maritime:

- Convenţia Naţiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare, din 1978

(„Regulile de la Hamburg"), ratificată prin Decretul nr. 343/1981.

c) pentru transportul rutier:

- Convenţia referitoare la contractul de transport internaţional de mărfuri pe

şosele (C.M.R.), încheiată la Geneva în 1956, ratificată prin Decretul nr. 451/1972 şi

protocolul ulterior.

d) pentru transportul pe calea ferată:

- Regulile uniforme privind contractul de transport internaţional feroviar al

mărfurilor (C.I.M.), care constituie Apendicele B la Convenţia cu privire la

transporturile internaţionale feroviare (COTIF), semnată la Berna în 1980, ratificată

prin Decretul nr. 100/1983.

1.2.2 Uniformizarea dreptului comerţului internaţional în cadrul

organismelor internaţionale specializate

Procesul de elaborare a unor reglementări uniforme în materia comerţului

internaţional se desfăşoară nu numai în sfera relaţiilor directe dintre state ci, foarte

frecvent, şi sub auspiciile unor organizaţii internaţionale.

Un rol deosebit de important în acest proces îl joacă organizaţiile

interguvernamentale, poziţia centrală fiind ocupată de O.N.U. şi de organismele

sale specializate, care funcţionează la nivel mondial (cum sunt U.N.C.I.T.R.A.L.,

U.N.C.T.A.D. etc.) sau regional (ca, de exemplu, C.E.E. - O.N.U.).

O organizaţie interguvernamentală cu o îndelungată şi bogată activitate în

domeniul la care ne referim este şi Institutul Internaţional pentru Unificarea

Dreptului Privat (UNIDROIT). Una dintre cele mai importante opere de uniformizare

a dreptului comerţului internaţional elaborate de UNIDROIT o constituie ”Principiile

contractelor comerciale internaţionale” (1994/2004/2010). Principiile nu reprezintă o

convenţie internaţională. Aşa cum se arată în Preambul („Scopul Principiilor”), aceste

47

Principii stabilesc regulile generale aplicabile contractelor din comerţulul internaţional

(al. 1). Pe fond, ele reprezintă un sistem de reguli de drept al contractelor de comerţ

internaţional, care au fost sintetizate pentru considerentul că, fie sunt comune

diferitelor sisteme de drept naţionale, fie au fost considerate de autorii lor ca fiind cel

mai bine adaptate condiţiilor specifice ale operaţiunilor de comerţ internaţional.

În cadrul U.E. este demnă de remarcat activitatea Comisiei privind Dreptul

European al Contractelor, care a elaborat Principiile Dreptului European al

Contractelor. Principiile au trei părţi, partea I şi a II - a fiind adoptate în 1998, iar

partea a III - a în 2002. Partea I şi a II - a conţin capitolele 1 - 9 (Prevederi generale;

Formarea contractului; Competenţa agenţilor; Valabilitatea contractului; Interpretarea

contractului; Conţinutul şi efectele; Executarea; Neexecutarea şi despăgubirea în

general; Forme speciale de despăgubire pentru neexecutare), iar Partea a III - a

cuprinde capitolele 10 - 17 (Pluralitatea de părţi; Cesiunea de creanţă; Substituirea

unui nou debitor: transferul contractului; Compensaţia; Prescripţia; Contractele

ilegale; Capitalizarea dobânzii).

Eforturile de uniformizare a dreptului european al contractelor continuă şi în

prezent. Un exemplu în acest sens este publicarea în 2008 a Proiectului Cadrului

comun de referinţă în materia dreptului privat european, un demers pur academic,

fără implicaţii juridice, dar care ar putea constitui fundament pentru un posibil Cod

civil european prin care se armonizează dreptul contractual al statelor membre.

Dintre organismele neguvernamentale, menţionăm mai ales activitatea

Camerei de Comerţ Internaţionale din Paris (I.C.C. Paris).

2. Uzanţele din comerţul internaţional

2.2 Definiţia uzanţelor din comerţul internaţional

Uzanţele din comerţul internaţional sunt practici sociale (atitudini, comportări),

prin natura lor nescrise, care prezintă un anumit grad de vechime, repetabilitate şi

stabilitate, aplicate între un număr nedefinit de parteneri la activitatea de comerţ, de

regulă pe o zonă geografică sau într-un domeniu de activitate de comerţ şi care, în

funcţie de natura lor, pot prezenta sau nu caracter de izvor de drept.

Din această definiţie rezultă că uzanţele din comerţ prezintă cel puţin

următoarele trei caracteristici esenţiale:

48

a) Ele conţin un element obiectiv, şi anume constituie o practică socială.

Această practică este un ansamblu de acte juridice şi fapte materiale (atât pozitive

cât şi negative, adică omisiuni, inacţiuni) care au căpătat acest caracter datorită

aplicării lor repetate de către participanţii la comerţul internaţional, într-o anumită

perioadă de timp.

Durata în timp - aşadar, o anumită vechime - este un element de esenţa

uzanţelor. Elementul de vechime al uzanţelor trebuie să se coroboreze, implicit, cu

cele de repetabilitate, continuitate şi stabilitate.

b) Uzanţele prezintă un caracter colectiv, de generalitate şi

impersonalitate, în sensul că se aplică între un număr nedefinit de parteneri la

activitatea de comerţ, de regulă pe un anumit teritoriu sau în comerţul cu o anumită

categorie de produse, fără a fi însă excluse uzanţele generale, aşa cum vom vedea

imediat mai jos.

Prin caracterul lor de generalitate şi impersonalitate, uzanţele se apropie de

lege dar, spre deosebire de aceasta, care este expresia autorităţii statale, uzanţele

sunt opera participanţilor înşişi la comerţul internaţional.

c) Caracterul uzanţelor de comerţ de a fi sau nu izvor de drept depinde de

clasificarea lor în normative sau convenţionale, clasificare la care ne vom referi mai

jos.

2.3 Comparaţie cu obişnuinţele stabilite între părţi

Caracterul colectiv deosebeşte uzanţele din comerţ de obişnuinţele stabilite

între părţile contractante (aşa - numitele „uzanţe ale părţilor"), acestea din urmă

formându-se între doi sau un număr redus (şi determinat) de parteneri la activitatea

de comerţ, atunci când, ca urmare a încheierii între ei a unor contracte pe termen

lung, apare o anumită categorie de acte juridice şi fapte materiale care, fără a mai fi

exprimate expres, sunt subînţelese în operaţiunile de comerţ respective.

În principiu, obişnuinţele stabilite între părţi stau la originea uzanţelor din

comerţ. Într-adevăr, punctul de pornire în procesul de formare al uzanţelor îl

constituie, de regulă, existenţa anumitor expresii şi clauze, materializate prin

comportări, atitudini, aplicate între doi sau un număr redus de parteneri la activitatea

de comerţ. Menţionate mai întâi în toate contractele pe care ei le încheie, aceste

expresii, prin repetare, se transformă în clauze de stil care, la un moment dat,

încetează de a mai fi menţionate expres în contracte, devenind subînţelese între

49

partenerii respectivi. Aceasta este faza „uzanţelor părţilor". Date fiind avantajele pe

care le prezintă şi rezultatele lor pozitive, aceste practici încep să fie utilizate şi de alţi

participanţi la activitatea de comerţ, ajungând cu timpul să se aplice între un număr

nedefinit de parteneri din aceeaşi zonă geografică sau din aceeaşi ramură de

comerţ, mai întâi expres, apoi subînţeles (tacit). În momentul în care practica

individuală devine colectivă, generală, socială, se face trecerea către uzanţe.

O prevedere cu privire la obişnuinţele stabilite între părţi există în Convenţia

de la Viena (1980), care precizează că părţile sunt legate de „obişnuinţele care s-au

stabilit între ele", ca şi de uzanţele asupra cărora au consimţit (art. 9 al. 1).

Rolul obişnuinţelor stabilite între părţi este în principiu identic cu cel al

uzanţelor convenţionale, şi anume ele interpretează şi completează contractul

părţilor şi pot conferi un înţeles specific termenilor utilizaţi în contract.

2.4 Clasificarea uzanţelor

2.4.1 Clasificarea uzanţelor după criteriul sferei de aplicare

În funcţie de întinderea aplicării lor în spaţiu şi sfera lor de cuprindere,

uzanţele se clasifică în următoarele categorii:

a) Uzanţe locale, care se aplică numai pe o anumită zonă geografică ca, de

exemplu, o regiune, o anumită piaţă de comerţ, un port.

b) Uzanţe speciale, atunci când cuprind numai o ramură de activitate de

comerţ (de exemplu, uzanţele în materia comerţului cu fructe, cu cereale, cu lemn),

contractele al căror obiect îl formează o anumită operaţiune de comerţ (de pildă,

uzanţele în domeniul contractelor de vânzare-cumpărare, de prestări de servicii) sau

o profesiune anume (de exemplu, uzanţele agenţilor de bursă);

c) Uzanţele generale sunt cele care se aplică la întreg ansamblul de relaţii de

comerţ. Uzanţe generale sunt, de regulă, cele normative, pe care le vom exemplifica

mai jos.

2.4.2 Clasificarea uzanţelor după criteriul caracterului lor (forţei juridice)

2.4.2.1 Uzanţele normative (legale, de drept, cutumele)

Uzanţele normative prezintă primele două caractere juridice comune

tuturor uzanţelor (deşi cu anumite particularităţi de nuanţă), dar au, ca element

specific, caracterul de izvor de drept:

50

a) Ele conţin un element obiectiv, şi anume sunt o practică socială, dar cu

precizarea că în cazul acestui tip de uzanţe practica socială este, de principiu, mai

bine conturată, mai veche şi cu un grad sporit de continuitate şi repetabilitate decât la

uzanţele convenţionale.

b) Uzanţele normative au, de asemenea, un caracter de colectivitate şi

generalitate, mai pronunţat decât în cazul uzanţelor convenţionale.

c) Uzanţele normative conţin însă un element specific, de natură subiectivă

(psihologică), care constituie o condiţie esenţială pentru ca ele să dobândească

caracter de izvor de drept, adică să se aplice asemenea unei norme juridice (ceea ce

justifică denumirea lor de uzanţe normative, legale sau de drept). Elementul subiectiv

la care ne referim constă în convingerea (ideea, sentimentul) celor care aplică uzanţa

că ea trebuie respectată ca o obligaţie (necesitate) juridică (opinio juris sive

necessitatis), deoarece, în caz contrar, ea poate fi impusă prin aplicarea de sancţiuni

juridice, deci prin mijloacele coercitive prin care poate fi impusă şi o lege.

Existenţa acestui sentiment general de obligativitate juridică este o condiţie

necesară (şi specifică) dar nu suficientă pentru ca o uzanţă să dobândească caracter

de normă juridică. Este necesar să fie îndeplinită şi o condiţie legală, şi anume ca

sistemul de drept care constituie lex causae în speţă să recunoască forţă normativă

acestor uzanţe.

Rolul juridic al uzanţelor normative este acela de a determina drepturile şi

obligaţiile părţilor, întocmai ca şi legea.

Acest rol se poate manifesta în oricare din următoarele moduri:

a) de a reglementa raporturi de drept încă neprevăzute de lege;

b) de a interpreta (completa) dispoziţiile legii;

c) de a se aplica împotriva unor dispoziţii legale care nu sunt de ordine publică

în dreptul internaţional privat al statului a cărui lege constituie lex causae în speţă.

Forţa juridică a uzanţelor normative este de principiu - în sistemele de drept

care le recunosc - similară celei conferite unei legi supletive speciale.

Această forţă juridică atrage după sine anumite consecinţe, pe de o parte, pe

planul raportului dintre uzanţele normative şi legea statală, iar pe de altă parte, pe cel

al relaţiei cu contractul.

În ceea ce priveşte raportul dintre uzanţele normative şi legea statală, se

admite în general că aceste uzanţe prevalează asupra unei legi supletive, datorită

caracterului lor special (specialia generalibus derogant). Ele nu pot contrazice însă

51

dispoziţiile de ordine publică din sistemul de drept care constituie lex causae, aşa

cum am arătat.

În raport cu contractul, dat fiind faptul că izvorul autorităţii uzanţelor

normative nu îl constituie voinţa părţilor - aşa cum vom vedea că se întâmplă în cazul

uzanţelor convenţionale -, uzanţele la care ne referim se impun părţilor contractante,

chiar dacă nu au fost acceptate (expres sau tacit) de acestea şi chiar dacă ele nu le-

au cunoscut. Părţile pot însă să înlăture aplicarea uzanţelor normative, fie prin voinţa

lor expresă, fie numai tacit, prin faptul că prevăd în contract clauze care sunt contrare

uzanţelor. Această din urmă situaţie este mai frecventă în practică decât cea dintâi.

2.4.2.2 Uzanţele convenţionale (interpretative, completive sau de fapt)

Uzanţele convenţionale au, la rândul lor, primele două elemente definitorii

ale tuturor uzanţelor (elementul obiectiv şi caracterul colectiv) dar, spre deosebire

de cele normative, nu constituie izvor de drept.

Forţa juridică a uzanţelor convenţionale este aceea a unei clauze

contractuale.

Temeiul autorităţii acestor uzanţe este acordul de voinţă al părţilor

contractante. Aşadar, aplicarea acestor uzanţe se plasează pe tărâmul principiului

libertăţii (autonomiei) de voinţă a părţilor.

Acordul părţilor privind aplicarea unei uzanţe convenţionale poate fi

expres sau tacit (implicit):

a) Situaţia cea mai frecventă în practică este aceea a acordului expres al

părţilor, exprimat printr-o clauză de trimitere prevăzută în contract.

Sunt mai puţine însă cazurile în care, prin clauza contractuală, părţile trimit la

„uzanţele curente” din domeniul respectiv de activitate de comerţ. De regulă,

trimiterea se face la uzanţe codificate, fie de organisme neutre (ca de exemplu,

Regulile INCOTERMS, elaborate de C.C.I. din Paris), fie de către una din părţi, prin

condiţii generale, contracte model (tip), contracte cadru etc. În aceste cazuri,

uzanţele astfel fixate sunt recepţionate contractual (per relationem), având rolul de a

completa conţinutul contractului.

Aplicarea uzanţelor în temeiul voinţei exprese a părţilor este reglementată de

art. 9 al. 1 din Convenţia de la Viena (1980), care prevede că „Părţile sunt legate prin

uzanţele la care ele au consimţit...".

b) Uzanţele pot fi încorporate contractual, aplicându-se cu titlu de clauză

contractuală, şi prin voinţa tacită sau implicită a părţilor.

52

În unele cazuri, caracterul tacit al manifestării de voinţă se deduce din

anumite indicii, care pot fi intrinseci contactului (de exemplu, părţile fac referire în

contract la o practică specifică unei uzanţe) sau extrinseci acestuia. Este vorba, în

acest ultim caz, de acte sau fapte exterioare contractului, cum ar fi, de pildă, referirea

la o uzanţă în cadrul unui act adiţional, din care se poate trage concluzia că părţile au

dorit să aplice uzanţa şi la contractul principal.

O asemenea situaţie reglementează art. 9 al. 2 din Convenţia de la Viena

(1980), care că, „În afară de convenţia contrară a părţilor, acestea sunt considerate

că s-au referit în mod tacit în contract şi pentru formarea sa, la orice uzanţă pe care o

cunoşteau sau ar fi trebuit să o cunoască şi care, în comerţul internaţional, este larg

cunoscută şi în mod regulat respectată de către părţile la contracte de acelaşi tip în

ramura de comerţ avută în vedere".

Rolul uzanţelor convenţionale este acela de a determina în mod specific

drepturile şi obligaţiile părţilor.

Uzanţele convenţionale îşi pot manifesta rolul în legătură cu diferite aspecte

(momente) privind contractele de comerţ internaţional, şi anume:

a) privind faza anterioară încheierii contractului, respectiv etapa negocierilor

între părţi;

b) în legătură cu încheierea contractului. De exemplu, în temeiul uzanţelor o

anumită comportare a părţilor valorează consimţământ. Astfel, faptul de a lua parâma

de la un remorcher înseamnă încheierea contractului de salvare maritimă;

c) privind conţinutul contractului, în sensul că uzanţele au menirea de a

interpreta (explica) termenii şi expresiile utilizate în contract sau de a completa

conţinutul acordului de voinţă al părţilor. Acesta este rolul pe care uzanţele

convenţionale îl joacă cel mai frecvent în practică;

d) în sfârşit, în legătură cu faza executării contractului. De exemplu, prin

aceste uzanţe se consacră anumite sancţiuni specifice aplicabile debitorului.

Asimilarea uzanţelor convenţionale, sub aspectul forţei lor juridice, cu

clauzele contractuale ridică problema raportului acestor uzanţe cu legea,

respectiv cu contractul.

În ceea ce priveşte raportul cu legile statului al cărui sistem de drept constituie

lex causae în speţă, este de remarcat că uzanţele convenţionale, dacă sunt bine

conturate, pot prevala, în principiu, asupra unei legi supletive, precum şi asupra unei

uzanţe normative, care are forţa juridică a unei asemenea legi, aşa cum am arătat.

53

Aceste uzanţe nu pot contraveni însă normelor imperative ale legii aplicabile

contractului (lex contractus).

Sub aspectul raportului cu contractul, este evident că părţile pot exclude

aplicarea uzanţelor convenţionale, prin voinţa lor expresă sau tacită. Această soluţie

se explică prin faptul că rolul uzanţelor este de a interpreta şi, eventual, completa

acordul de voinţă al părţilor, iar nu de a-l infirma, aşa cum am arătat.

2.4 Cauzele care explică rolul uzanţelor în comerţul internaţional.

Rolul uzanţelor se justifică prin cel puţin următoarele două considerente:

a) În primul rând, aspectele multiple şi foarte variate pe care le prezintă

relaţiile internaţionale de comerţ în zilele noastre, ca şi dinamica lor rapidă fac

ca reglementările naţionale şi convenţiile internaţionale - chiar şi cele special

elaborate pentru a reglementa raporturi juridice din comerţul internaţional - să nu

poată acoperi toate situaţiile litigioase care apar între participanţii la aceste relaţii. De

asemenea, deseori, nici părţile contractante nu pot să prevadă în contract toate

ipotezele pe care practica le poate ridica în faţa lor, iar în unele cazuri ele nici nu

doresc acest lucru, tocmai pentru a lăsa un câmp deschis de aplicare uzanţelor din

comerţ.

b) În al doilea rând, marea majoritate a normelor cuprinse în sistemele de

drept naţionale şi aplicabile în comerţul internaţional nu sunt edictate pentru a

reglementa în mod special raporturile juridice care apar în acest domeniu de

activitate, ci sunt reglementări de drept comun, nu întotdeauna perfect adaptate

particularităţilor pe care le prezintă comerţul internaţional.

Particularizarea acestor reglementări în funcţie de specificul relaţiilor

internaţionale de comerţ se face, printre altele, şi prin uzanţele din comerţ care, dat

fiind însăşi natura lor, au un avansat caracter de profesionalitate şi specificitate.

Prin faptul că, de regulă, vin să umple lacunele care apar în legislaţia

aplicabilă comerţului - naţională şi internaţională - sau să particularizeze unele

dispoziţii legale generale la specificul relaţiilor internaţionale de comerţ, aşa cum am

arătat, uzanţele consacră anumite soluţii uniforme la nivelul sistemelor de drept

naţionale. În acest fel, uzanţele din comerţul internaţional, în ansamblul lor,

îndeplinesc un rol de uniformizare specifică a dreptului comerţului internaţional.

54

2.5 Fixarea (codificarea) uzanţelor din comerţul internaţional şi proba

acestora

Caracterul de practici nescrise al uzanţelor din comerţul internaţional le

conferă, în mod inevitabil, un anumit grad de imprecizie şi incertitudine - mai ales în

cazul celor convenţionale -, ceea ce este de natură a crea unele dificultăţi de probare

pentru partea care le invocă şi impune codificarea sau fixarea lor prin diferite

mijloace. Aceste mijloace constituie, aşadar, modalităţi de fixare şi, totodată, de

dovadă a uzanţelor:

a) În primul rând, uzanţele din comerţ se fixează prin clauze prestabilite

(condiţii generale, contracte model - tip - , contracte cadru etc.), elaborate de

participanţii la comerţul internaţional.

b) De asemenea, o modalitate răspândită şi foarte eficientă de fixare şi, în

acelaşi timp, de stimulare a dezvoltării uzanţelor din comerţul internaţional o

constituie consacrarea lor în cadrul hotărârilor arbitrale şi judecătoreşti.

c) Uzanţele se mai fixează şi prin certificate de uzanţă (cutumă), emise de

camerele de comerţ, bursele de mărfuri, asociaţiile profesionale privind comerţul cu

anumite categorii de mărfuri, experţi în domeniul comerţului internaţional etc. Aceste

certificate constituie, totodată, mijloace de probă specifice uzanţelor din comerţ, în

special celor necodificate.

d) În fine, existenţa şi întinderea uzanţelor din comerţul internaţional, ca acte

şi fapte juridice, se pot proba prin orice mijloc de probă.

2.6 Uzanţele din comerţul internaţional în dreptul român

2.6.1 Temeiul juridic al aplicării uzanţelor în dreptul român

Aplicarea uzanţelor din comerţ în dreptul român îşi are temeiul, în primul rând,

în art. 1 al. 1 din Codul civil care menţionează uzanţele în categoria izvoarelor

dreptului civil. Potrivit alineatului 2 al aceluiaşi articol, „în cazurile neprevăzute de

lege se aplică uzanţele, iar în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare la situaţii

asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale

dreptului”.

În materia uzanţelor comerciale internaţionale sunt relevante şi prevederile

unor convenţii internaţionale la care România este parte.

Astfel, Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva,

1961), precizează, în art. VII al. 2, că, pentru determinarea legii aplicabile fondului

55

litigiului, arbitrii vor ţine seama de stipulaţiile contractului şi de uzanţele comerciale

(s.n.).

De asemenea, Convenţia de la Viena (1980) prevede că „părţile sunt legate

prin uzanţele (s.n.) la care ele au consimţit şi de obişnuinţele care s-au stabilit între

ele. În afară de convenţia contrară a părţilor, acestea sunt considerate că s-au referit

în mod tacit în contract şi pentru formarea sa, la orice uzanţă (s.n.) pe care o

cunoşteau sau ar fi trebuit să o cunoască şi care, în comerţul internaţional, este larg

cunoscută şi în mod repetat respectată de către părţile la contracte de acelaşi tip în

ramura de comerţ avută în vedere" (art. 9).

În dreptul intern, o referire specială la uzanţe este făcută în Regulile de

procedură arbitrală ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional din Bucureşti (2014)

care, în art. 63 al. 1, prevăd că „tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul

contractului principal şi al normelor de drept aplicabile, ţinând seama când este cazul

de uzanţele comerciale”.

2.6.2 Regimul uzanţelor normative şi al uzanţelor convenţionale în

dreptul român

Înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, dreptul comercial român nu

recunoştea caracterul de izvor de drept al uzanţelor convenţionale şi normative.

Soluţia adoptată era una tradiţională şi rezulta din interpretarea per a contrario a art.

1 din Codul comercial de la 1887 (în prezent, abrogat), care preciza că în comerţ se

aplică respectiva lege, iar unde ea nu dispune se aplicau prevederile din Codul civil.

În prezent, uzanţele sunt ridicate de noul Cod civil, în mod expres, la rangul de

izvoare ale dreptului civil (art. 1 al. 1), dar şi ale dreptului comercial, Codul

reglementând nu doar raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre subiectele de

drept civil, ci şi raporturile dintre profesioniştii-comercianţi. Calitatea de izvor de drept

este recunoscută însă numai obiceiurilor (cutumelor) şi uzurilor profesionale (art. 1 al.

6), deci uzanţelor normative. Aşadar, uzanţele convenţionale nu sunt considerate a fi

izvoare ale dreptului comun român.

De asemenea, uzanţele din comerţ dobândesc putere legală atunci când o

lege specială trimite la ele. În acest caz, puterea normativă a uzanţelor este

„delegată”, ea avându-şi izvorul în legea specială care se referă la uzanţe.

Menţionăm, în continuare, cele mai importante dintre aceste situaţii:

56

a) În materia titlurilor de valoare, sunt considerate normative „uzurile locului de

plată", în funcţie de care se determină valoarea monedei străine, atunci când o

cambie, respectiv un cec este plătibil(ă) într-o monedă care nu are curs la locul plăţii,

conform prevederilor art. 45 al. 3 din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la

ordin şi respectiv, art. 37 al. 2 din Legea nr. 59/1934 asupra cecului.

b) Uzanţele porturilor sunt considerate în mod tradiţional în dreptul român ca

având putere de lege, aşa încât instanţa de judecată (sau de arbitraj) poate hotărî în

baza lor chiar în afara prevederilor contractuale.

c) Uzanţele burselor sunt considerate, de asemenea în mod tradiţional, ca

având caracter normativ.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Definiţi uzanţele din comerţul internaţional şi prezentaţi caracteristicile

esenţiale ale acestora.

Realizaţi o scurtă comparaţie între uzanţele din comerţul internaţional şi

obişnuinţele stabilite între părţi.

Definiţi uzanţele normative şi prezentaţi caracterele juridice ale acestora.

Care este rolul şi forţa juridică a uzanţelor normative?

Definiţi uzanţele convenţionale şi prezentaţi caracterele juridice ale acestora.

Care este rolul şi forţa juridică a uzanţelor convenţionale?

Care sunt cauzele care explică rolul uzanţelor în comerţul internaţional?

Prezentaţi regimul uzanţelor în dreptul român.

57

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VI

SOCIETĂŢILE DE NAŢIONALITATE ROMÂNĂ, CA SUBIECTE ALE DREPTULUI

COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

CUPRINS:

1. Definiţia societăţilor cu participare străină;

2. Poziţia societăţilor cu participare străină în cadrul persoanelor juridice de

naţionalitate română;

3. Capacitatea societăţilor româneşti de a face acte şi fapte de comerţ

internaţional. Calitatea lor legală de participant la activitatea de comerţ;

4. Domeniile de constituire a societăţilor cu participare străină;

5. Obiectul de activitate al societăţilor cu participare străină;

6. Constituirea societăţilor cu participare străină;

7. Înregistrarea fiscală şi publicitatea constituirii societăţilor cu participare

străină;

8. Personalitatea juridică a societăţilor cu participare străină;

9. Capitalul social al societăţilor cu participare străină;

10. Patrimoniul societăţilor cu participare străină;

11. Organizarea societăţilor cu participare străină;

12. Funcţionarea societăţilor cu participare străină;

13. Aspecte de muncă şi de personal;

14. Aspecte privind regimul fiscal şi vamal aplicabil societăţilor cu participare

străină constituite în România;

15. Aspecte privind insolvenţa internaţională;

16. Soluţionarea litigiilor privind societăţile cu participare străină.

58

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Definească societăţile cu participare străină şi să prezinte, pe scurt,

principalele elemente care caracterizează regimul juridic aplicabil acestora;

Prezinte modalităţile de constituire a societăţilor cu participare străină;

Descrie organizarea şi funcţionarea societăţilor cu participare străină;

Prezinte aspecte de muncă şi personal caracteristice societăţilor cu participare

străină;

Prezinte aspecte specifice regimului fiscal şi vamal aplicabil societăţilor cu

participare străină.

1. Definiţia societăţilor cu participare străină

Definiţia societăţilor cu participare străină se poate deduce din dispoziţiile

O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe (art. 2 lit. c) şi ale R.B.N.R.

nr. 4/2005 privind regimul valutar (art. 4.3 din Anexa 1). Sunt societăţi cu participare

străină în România societăţile, filialele şi sucursalele constituite pe teritoriul ţării, cu

capital integral străin sau în asociere cu persoane fizice ori juridice române, indiferent

dacă acestea s-au constituit de la început ca atare sau elementul străin a intervenit

ulterior, prin dobândirea de părţi sociale sau acţiuni la societăţile deja existente - în

cadrul capitalului iniţial sau prin majorarea acestuia -, precum şi de obligaţiuni sau

alte efecte de comerţ emise de acestea.

Aşadar, elementul de extraneitate relevant pentru ca o societate de

naţionalitate română să fie considerată ca fiind „cu participare străină” este

participarea străină la capitalul acestei societăţi, respectiv la patrimoniul său, în cazul

obligaţiunilor sau altor efecte de comerţ.

Societăţile cu participare străină constituie o formă de cooperare economică

internaţională, care ocupă însă, în cadrul acestor forme, o poziţie specifică, deoarece

ele prezintă atât un caracter contractual - dat de faptul că fundamentul constituirii lor

îl reprezintă un act cu caracter contractual (contractul de societate şi/sau statutul),

cât şi unul instituţional, generat de calitatea lor de persoane juridice, şi deci de

subiecte de drept distincte, de sine stătătoare, ale dreptului comerţului internaţional.

59

2. Poziţia societăţilor cu participare străină în cadrul persoanelor juridice

de naţionalitate română

Regimul juridic al societăţilor româneşti constituite cu participare străină este

supus dispoziţiilor dreptului comun, respectiv dreptului comercial şi civil intern, dar

prezintă anumite particularităţi generate de elementele de extraneitate pe care

aceste societăţi le conţin.

Această idee este exprimată cu claritate în art. 286 din Legea nr. 31/1990.

Conform textului, „Constituirea de societăţi cu participare străină, în asociere cu

persoane juridice sau persoane fizice române, sau cu capital integral străin se

efectuează cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi şi ale legii privind regimul

investiţiilor străine”.

Ca urmare a supunerii lor, în mare parte, dispoziţiilor dreptului societar

general, societăţile cu participare străină nu constituie o categorie distinctă de

societăţi de naţionalitate română, ci o specie, cu particularităţi, în cadrul acestora.

Sub aspectul personalităţii juridice, aceste societăţi se încadrează în categoria

persoanelor juridice cu caracter asociativ, de naţionalitate română, aşa cum vom

vedea.

3. Capacitatea societăţilor româneşti de a face acte şi fapte de comerţ

internaţional. Calitatea lor legală de participant la activitatea de comerţ

Capacitatea societăţilor româneşti, constituite cu sau fără participare străină,

de a face acte şi fapte de comerţ internaţional este fundamentată pe principiul

constituţional al libertăţii comerţului (art. 135 al. 2 lit. a) din Constituţia revizuită) şi

izvorăşte din prevederile actelor normative care constituie temeiul lor juridic: art. 1 al.

1 din Legea nr. 31/1990, care prevede faptul că persoanele fizice şi persoanele

juridice „se pot asocia şi pot constitui societăţi cu personalitate juridică”, fără a

distinge între comerţul intern şi cel internaţional.

4. Domeniile de constituire a societăţilor cu participare străină

Societăţile cu participare străină se pot constitui în România în practic toate

domeniile economice, aşa cum rezultă din prevederile art. 4 al. 2 lit. a) din O.U.G. nr.

92/1997.

60

5. Obiectul de activitate al societăţilor cu participare străină

Determinarea prin actul constitutiv a obiectului de activitate, cu precizarea

domeniului şi a activităţii principale, constituie o obligaţie a tuturor societăţilor

comerciale româneşti, conform art. 7 lit. c) şi 8 lit. c) din Legea nr. 31/1990.

Obiectul de activitate se codifică conform claselor de patru cifre existente în

Clasificarea activităţilor din economia naţională – CAEN.

6. Constituirea

6.1. Prima etapă de constituire: întocmirea actului constitutiv al societăţii

Actul constitutiv al societăţii (înscrisul unic sau contractul de societate şi/sau

statutul), al cărui conţinut este reglementat cu caracter de generalitate în art. 7 şi 8

din Legea nr. 31/1990, trebuie să conţină anumite menţiuni specifice în cazul în care

cel puţin unul dintre asociaţi este cetăţean străin sau persoană juridică străină.

6.2. A doua etapă: înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea

funcţionării societăţii

Înregistrarea se face la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului

competent, în baza unei încheieri a judecătorului delegat (de regulă) şi se atestă prin

certificatul de înregistrare conţinând codul unic de înregistrare fiscală.

Societatea dobândeşte personalitate juridică la data înregistrării în registrul

comerţului a încheierii judecătorului delegat prin care se dispune autorizarea

constituirii şi înmatricularea, dacă legea nu dispune altfel (art. 41 al. 1 din Legea nr.

31/1990 şi art. 6 al. 4 din Legea nr. 359/2004).

Autorizarea funcţionării societăţii constă în asumarea de către aceasta a

responsabilităţii privitoare la legalitatea desfăşurării activităţilor declarate (art. 5 al. 1

din Legea nr. 359/2004) şi este supusă procedurii prevăzute de art. 15 - 25 din

aceeaşi lege. Procedura de autorizare a funcţionării se desfăşoară prin intermediul

biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului.

7. Înregistrarea fiscală şi publicitatea constituirii societăţii cu participare

străină

Ca urmare a admiterii cererii de înregistrare a societăţii în registrul comerţului,

Ministerul Finanţelor Publice atribuie codul unic de înregistrare fiscală, pe baza

datelor comunicate de registrul comerţului (art. 11 din Legea nr. 359/2004).

61

De asemenea, după efectuarea înmatriculării societăţii în registrul comerţului,

un extras al încheierii judecătorului delegat se comunică de registrul comerţului, din

oficiu, către Monitorul Oficial, spre publicare, pe cheltuiala societăţii solicitante (art.

14 din Legea nr. 359/2004).

8. Personalitatea juridică

Societăţile comerciale cu participare străină, ca, de altfel, toate societăţile cu

personalitate juridică având sediul în România, sunt persoane juridice române (art. 1

al. 2 din Legea nr. 31/1990).

Societăţile cu participare străină nu constituie o categorie aparte de persoane

juridice române, ci urmează caracteristicile pe care le prezintă, sub acest aspect,

societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, în general. În funcţie de principalele

criterii de clasificare a persoanelor juridice din dreptul român, societăţile comerciale

cu participare străină se încadrează în categoria persoanelor juridice de drept privat,

cu scop patrimonial, cu structură asociativă şi caracter de participant la activitatea de

comerţ. Prin raportare la clasificarea specifică a societăţilor comerciale, în funcţie de

tipul de proprietate pe care se fundamentează capitalul (patrimoniul) lor - cu capital

integral de stat, cu capital mixt şi cu capital integral privat -, societăţile cu participare

străină se încadrează în una din ultimele două categorii.

Particularitatea lor esenţială, şi anume existenţa elementului de extraneitate

constând în aportul străin la alcătuirea capitalului social (element obiectiv, dublat,

implicit, de prezenţa asociatului străin, ca element subiectiv), din care decurg

celelalte aspecte specifice privind regimul lor juridic, face ca societăţile cu participare

străină să constituie, aşa cum am mai arătat, o specie distinctă, cu fizionomie

proprie, în cadrul societăţilor comerciale, ca persoane juridice de naţionalitate

română.

9. Capitalul social al societăţilor cu participare străină

O problemă specifică pe care o ridică, în contextul la care ne referim,

societăţile cu participare străină este aceea a monedei în care poate fi subscris şi

vărsat capitalul lor social.

Reglementările contabile din România impun exprimarea în monedă naţională

a capitalului social - şi, implicit, subscrierea acţiunilor sau părţilor sociale care îl

compun – în cazul tuturor societăţilor comerciale de naţionalitate română. Aplicarea

62

acestor reglementări capitalului social este firească, deoarece capitalul social

constituie o cifră contabilă, care este evidenţiată la pasivul bilanţului contabil al

societăţii. O prevedere de maximă generalitate în acest sens este cuprinsă în Legea

contabilităţii, nr. 82/1991. În ceea ce priveşte vărsarea aporturilor, facem o distincţie

între situaţia asociaţilor străini şi a celor români:

a) Asociaţii străini au posibilitatea de a vărsa aporturile lor în valută - în

echivalent lei la cursul de schimb al B.N.R. de la data vărsării -, sau direct în lei.

b) Asociaţii români pot vărsa aportul lor numai în lei, deoarece această

operaţiune constituie o „plată”, în sensul art. 3 al. 1 din R.B.N.R. nr. 4/2005.

10. Patrimoniul societăţilor cu participare străină

10.1. Drepturile societăţilor cu participare străină asupra bunurilor, în

general, care le alcătuiesc patrimoniul

Fără a face o distincţie după care este vorba de societăţi cu sau fără

participare străină, art. 65 al. 1 din Legea nr. 31/1990 instituie o prezumţie relativă în

sensul că bunurile constituite ca aport în societate, deci inclusiv cele ale asociatului

străin, devin proprietatea societăţii, prezumţie ce poate fi răsturnată prin stipulaţia

contrară a părţilor.

10.2. Dreptul de proprietate al societăţilor româneşti constituite cu

participare străină asupra terenurilor din România

Materia este reglementată de art. 6 din O.U.G. nr. 92/1997, astfel cum a fost

modificat prin art. 7 din Legea nr. 312/2005 privind dobândirea dreptului de

proprietate privată asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi

de către persoanele juridice străine, care a intrat în vigoare la data aderării României

la U.E.

Societăţile române cu participare străină, parţială sau integrală, au capacitatea

legală de a dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în România. De

asemenea, potrivit art. 206 din Codul civil, persoanele juridice pot avea orice drepturi

şi obligaţii civile în afara acelora care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine

decât persoanei fizice.

Fiind însă vorba despre persoane juridice, devine aplicabil principiul

specialităţii capacităţii de folosinţă, astfel că dobândirea de terenuri este admisă

numai dacă, după cum prevede art. 6 din O.U.G. nr. 92/1997:

a) este conformă cu obiectul social;

63

b) se face în măsura necesară derulării activităţii societăţii. Fiind vorba despre

o dispoziţie de ordine publică, ce este sancţionată cu nulitatea absolută, în caz de

încălcare, instanţele vor putea fi sesizate de orice persoană interesată, precum şi de

Ministerul Public.

11. Organizarea societăţilor cu participare străină

Legea nr. 31/1990 nu conţine prevederi speciale interesând organizarea

societăţilor comerciale cu element de extraneitate, aşa încât, în această materie,

este pe deplin aplicabil regimul de drept comun, prevăzut de această lege.

Legea nr. 31/1990 nu instituie nici fel de restricţie privind drepturile străinilor,

persoane fizice, de a fi administratori sau cenzori ai unei societăţi comerciale de

naţionalitate română. Nu există restricţii speciale nici în ceea ce priveşte dreptul unei

persoane juridice străine de a administra o societate românească. De asemenea,

dispoziţiile art. 159 şi urm. din lege referitoare la auditul financiar, auditul intern şi

cenzori sunt deopotrivă aplicabile persoanelor fizice sau juridice străine, deoarece

legea nu distinge.

12. Funcţionarea societăţilor cu participare străină

12.1. Temeiul juridic

Operaţiunile valutare sunt reglementate în esenţă de R.B.N.R. nr. 4/2005, de

Normele B.N.R. nr. 3-6/2005 emise în aplicarea acestui Regulament, precum şi de

alte acte normative emise de B.N.R.

12.2. Definiţia operaţiunilor valutare

R.B.N.R. nr. 4/2005 defineşte „operaţiunile valutare” ca fiind „încasările,

plăţile, compensările, transferurile, creditările, precum şi orice tranzacţii exprimate în

valute (s.n.) şi care se pot efectua prin transfer bancar, în numerar, cu instrumente

de plată sau prin orice alte modalităţi de plată practicate de instituţiile de credit în

funcţie de natura operaţiunii respective” (art. 4.1 al. 1 din Anexa 1).

Din această definiţie rezultă că Regulamentul foloseşte pentru definirea

noţiunii la care ne referim, în principal, un criteriu material (in rem), constând în faptul

că operaţiunea se efectuează în valută. Noţiunea de „valută” este definită ca fiind

„moneda naţională a altui stat, moneda unei uniuni monetare a unor state, precum şi

monedele compuse cum ar fi drepturile speciale de tragere (ale F.M.I., n.n.)” (art. 4.4

din Anexa 1).

64

Implicit, Regulamentul utilizează şi un criteriu personal (in personam),

constând în calitatea participanţilor la operaţiune, în sensul că sunt operaţiuni

valutare şi cele exprimate în moneda naţională (leu), atunci când sunt efectuate între

rezidenţi şi nerezidenţi. Acest criteriu rezultă din prevederile art. 2 din Regulament,

care prevede că operaţiunile valutare curente şi de capital se efectuează între

rezidenţi şi nerezidenţi, în valută „şi în moneda naţională (leu)”.

12.3. Reguli privind efectuarea operaţiunilor valutare de către societăţile

cu participare străină

12.3.1. Efectuarea operaţiunilor valutare prin conturi bancare

De regulă, operaţiunile valutare se efectuează de către societăţi prin transfer

bancar.

Societăţile pot deschide conturi în valută şi în moneda naţională (leu) la

instituţii de credit şi la alte instituţii asimilate acestora (art. 5 al. 3 din Regulament).

12.3.2. Efectuarea operaţiunilor valutare prin instituţii de credit autorizate

să funcţioneze în România sau prin conturi în străinătate

Ca regulă, operaţiunile valutare se desfăşoară prin instituţii de credit

autorizate să funcţioneze în ţară. În această noţiune se încadrează atât instituţiile de

credit româneşti cât şi sucursalele instituţiilor de credit străine.

Deschiderea şi efectuarea de operaţiuni în conturi curente şi de depozit în

valută şi/sau în monedă naţională în străinătate, la instituţii de credit sau asimilate,

de către societăţile de naţionalitate română (în calitate de rezidenţi) este permisă în

mod liber.

12.3.3. Deţinerea şi utilizarea liberă a activelor financiare în valută şi

participarea la piaţa valutară

În România, societăţile (ca rezidenţi) au dreptul să dobândească, să deţină

integral şi să utilizeze active financiare exprimate în valută (art. 5 al. 1 din R.B.N.R.

nr. 4/2005).

12.3.4. Regimul plăţilor şi încasărilor externe

Plăţile şi încasările externe ale societăţilor comerciale rezidente sunt supuse

obligaţiei de îndeplinire a unor formalităţi, prevăzute în special de Norma B.N.R. nr.

26/2006 privind raportarea statistică a datelor pentru elaborarea balanţei de plăţi.

65

13. Aspecte de muncă şi de personal

13.1. Regimul personalului din celelalte state membre ale U.E. şi din

S.E.E., precum şi al personalului străin

Societăţile româneşti sunt libere să angajeze personal român sau provenit din

alte state. Personalul din alte state necesar desfăşurării activităţii societăţii se

stabileşte în mod liber de către organele de conducere ale acesteia. Acest personal

poate fi angajat în orice funcţie, de conducere, de specialitate sau de execuţie.

Dispoziţiile Codului muncii – Legea nr. 53/2003 se aplică şi cetăţenilor străini

sau apatrizi încadraţi cu contract individual de muncă, care prestează muncă pentru

un angajator român pe teritoriul României, conform art. 2 lit. c) din acest act

normativ.

Cetăţenii statelor membre ale U.E. şi Spaţiului Economic European (S.E.E.),

nefiind consideraţi străini, au acces neîngrădit pe piaţa forţei de muncă din România,

sub rezerva aplicării măsurilor tranzitorii prevăzute în Tratatul de aderare a României

la U.E., precum şi la desfăşurarea altor activităţi de natură economică, în condiţiile

legii aplicabile cetăţenilor români, potrivit prevederilor O.U.G. 102/2005 privind libera

circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale U.E., S.E.E şi a

cetăţenilor Confederaţiei Elveţiene. Acest act normativ reglementează şi intrarea,

şederea şi ieşirea acestor cetăţeni în/de pe teritoriul României.

Regimul de muncă al străinilor, în accepţiunea pe care am menţionat-o (şi

anume aceea de persoane care nu au cetăţenia română sau cetăţenia unui alt stat

membru al U.E. ori al S.E.E.) este prevăzut în O.U.G. 56/2007 privind încadrarea în

muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României. Pentru a obţine dreptul de

muncă în România, străinii trebuie să obţină autorizaţia de muncă, emisă de Oficiul

Român pentru Imigrări, dacă nu se încadrează în una din situaţiile de excepţie,

potrivit dispoziţiilor acestei Ordonanţe. Autorizaţia de muncă se eliberează în

vederea admiterii pe teritoriul României pentru prelungirea dreptului de şedere pe

perioade de cel mult un an (art. 4 al. 2). Aceasta dă dreptul titularului să fie încadrat

în muncă sau detaşat în România la un singur angajator şi pe o singură funcţie (art. 2

lit. b) Numărul de autorizaţii de muncă ce pot fi eliberate străinilor se stabileşte anual,

prin hotărâre a Guvernului (art. 19 al. 1).

Prevederile privind intrarea, şederea şi ieşirea străinilor în/de pe teritoriul

României sunt cuprinse mai ales în O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în

România, cu modificările şi completările ulterioare.

66

13.2. Unele aspecte privind salarizarea personalului român şi străin

Salariile personalului român şi străin angajat la societăţile comerciale

româneşti cu participare străină se stabilesc prin contractul încheiat între părţi, în

condiţiile Codului muncii şi legislaţiei aferente.

În toate cazurile, salariile nu pot fi mai mici decât salariul de bază minim brut

pe ţară, adoptat prin lege pentru programul normal de muncă.

A) Pentru personalul român, de principiu, plata salariului nu poate fi făcută

în valută. O interdicţie în acest sens se desprinde din regula instituită prin art. 3 al. 1

din R.B.N.R. nr. 4/2005, conform căreia „plăţile, încasările, transferurile şi orice alte

asemenea operaţiuni între rezidenţi (...) se realizează numai în moneda naţională

(leu)”.

De la acest principiu există două excepţii importante, prevăzute în legi

speciale:

a) în zonele libere: Conform art. 32 din Legea nr. 84/1992 privind regimul

zonelor libere, salariile personalului care îşi desfăşoară activitatea în aceste zone se

stabilesc în lei şi în valută sau numai în lei ori numai în valută, prin negocieri

colective sau, după caz, individuale.

b) în cazul personalului reprezentanţelor societăţilor şi organizaţiilor

economice străine autorizate să-şi desfăşoare activitatea pe teritoriul României.

B) În ceea ce priveşte salariile personalului străin la societăţile

româneşti, considerăm că acestea pot fi exprimate în lei şi valută. Acest drept

decurge din prevederile art. 4 al. 1 şi 3 din R.B.N.R. nr. 4/2005, conform cărora

nerezidenţii au dreptul să deţină şi să utilizeze active financiare exprimate în valută şi

pot deschide conturi în valută la instituţii de credit din România.

14. Aspecte privind regimul fiscal şi vamal aplicabil societăţilor

comerciale cu participare străină constituite în România

A) Societăţile cu participare străină sunt supuse obligaţiei de plată a

impozitului pe profit, întocmai ca şi celelalte persoane juridice române.

B) Impozitul pe dividende este plătit de către societăţile cu participare străină

întocmai ca şi celelalte persoane juridice române.

67

15. Aspecte privind insolvenţa internaţională

Pentru raporturile cu statele membre ale U.E. este direct aplicabil

Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1346/29 mai 2000 privind procedurile de

insolvabilitate. Cu privire la relaţiile cu statele terţe, este aplicabil Capitolul II

(„Raporturile cu statele terţe”) aferent Titlului III („Insolvenţa transfrontalieră”) din

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă,

care a înlocuit Legea nr. 637/2002 pentru adoptarea căreia legiuitorul român a utilizat

ca sursă de inspiraţie Legea model a UNCITRAL privind insolvabilitatea

internaţională.

16. Soluţionarea litigiilor privind societăţile cu participare străină

Competenţa de soluţionare a acestor litigii, atunci când au un element de

extraneitate, poate aparţine instanţelor judecătoreşti române.

În ceea ce priveşte competenţa de jurisdicţie a instanţelor române, pentru

raporturile cu celelalte state membre ale U.E. sunt aplicabile prevederile

Regulamentului Consiliului (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 privind

competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială

(aşa numitul Brussels I Regulation), cu amendamentele ulterioare.

Pentru relaţiile cu statele terţe sunt în incidenţă criteriile generale de

competenţă jurisdicţională internaţională şi celelalte condiţii prevăzute în Cartea a

VII-a din Codul de procedură civilă, referitoare la procesul civil internaţional.

În numeroase cazuri, societăţile româneşti constituite cu participare străină

apelează la arbitraj ca modalitate de soluţionare a litigiilor dintre ele şi alte persoane

fizice sau juridice, române ori străine. Dintre aceste cazuri, un procent însemnat îl

constituie situaţiile în care părţile se adresează Curţii de Arbitraj Comercial

Internaţional („C.A.B.”) de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României

(„C.C.I.R.”).

În situaţia în care societăţile româneşti constituite cu participare străină nu cad

de acord cu partenerii lor de comerţ din străinătate asupra competenţei C.A.B.,

practica demonstrează că părţile apelează cel mai frecvent, în cazul în care optează

pentru un arbitraj instituţional, la serviciile Curţii Internaţionale de Arbitraj a Camerei

de Comerţ Internaţionale („I.C.C.”) cu sediul la Paris, iar dacă se îndreaptă către un

arbitraj ad hoc, la Regulile de arbitraj ale UNCITRAL.

68

Preferinţa pentru Curtea Internaţională de Arbitraj a I.C.C. Paris se justifică

mai ales prin garanţiile de independenţă, competenţă şi profesionalism pe care le

prezintă această instituţie de arbitraj, care are un caracter internaţional nu numai prin

competenţa sa jurisdicţională, dar şi prin modul său de organizare şi funcţionare. În

prezent sunt în vigoare Regulile de arbitraj ale acestei Curţi din 01 ianuarie 2012.

În cazul în care părţile contractante optează pentru un arbitraj ad hoc, practica

românească relevă faptul că cel mai frecvent ele trimit prin clauza compromisorie la

Regulile de arbitraj ale UNCITRAL. Versiunea iniţială a Regulilor UNCITRAL a fost

adoptată la 28 aprilie 1976 şi a fost modificată în 2010 şi 2013.

Teste de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Definiţi noţiunea de societăţi cu participare străină la capital.

Care este modalitatea de constituire a societăţilor cu participare străină?

Prezentaţi, pe scurt, aspectele esenţiale privind organizarea şi funcţionarea

societăţilor cu participare străină.

Prezentaţi, pe scurt, principalele aspecte de muncă şi de personal în cadrul

societăţilor cu participare străină.

69

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VII

ACTIVITATEA DE COMERŢ A PERSOANELOR JURIDICE STRĂINE ÎN

ROMÂNIA. FILIALA. SUCURSALA

CUPRINS

1. Filialele societăţilor străine în România

1.1. Definiţia filialei;

1.2 Relaţia dintre filială şi societatea – mamă;

1.3 Constituirea filialelor societăţilor străine în România;

1.4 Aspecte privind funcţionarea filialelor societăţilor străine în România.

2. Sucursalele societăţilor străine în România

2.1. Definiţia sucursalei;

2.2 Relaţia dintre sucursală şi societatea – mamă;

2.3. Constituirea sucursalelor societăţilor străine în România;

2.4. Conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalelor şi condiţia juridică a

acestora, ca persoane străine, în România;

2.5. Aspecte privind funcţionarea sucursalelor societăţilor străine în România.

OBIECTIVE:

După studiul acestei secţiuni, studenţii vor putea să:

Definească noţiunea de filială a unei societăţi străine;

Prezinte trăsăturile caracteristice regimului juridic al filialelor;

Descrie modalităţile de constituire şi de funcţionare a filialelor;

Definească noţiunea de sucursală a unei societăţi străine;

Prezinte trăsăturile caracteristice regimului juridic al sucursalelor;

Descrie modalităţile de constituire şi funcţionare a sucursalelor;

Prezinte conţinutul capacităţii de folosinţă şi condiţia juridică a sucursalelor;

70

1. Filialele societăţilor străine în România

1.1 Definiţia filialei

Filiala din România a unei societăţi străine poate fi definită ca fiind acea

societate cu personalitate juridică proprie (română), distinctă de societatea - mamă

din străinătate, care se află însă sub controlul societăţii - mamă.

Din această definiţie rezultă două elemente esenţiale care caracterizează

filiala, din punct de vedere juridic:

a) În primul rând, filiala are personalitate juridică, ceea ce îi conferă calitatea

de societate de sine stătătoare, distinctă de societatea - mamă.

Cea mai importantă consecinţă a personalităţii juridice a filialei este faptul că

ea are un patrimoniu propriu, diferit de cel al societăţii - mamă, şi, prin urmare, poate

acţiona în raporturile juridice de comerţ în nume propriu şi pe seama ei însăşi. Prin

această particularitate, ea se deosebeşte esenţial de sucursală care, neavând

personalitate juridică, acţionează întotdeauna pe seama societăţii - mamă.

Pe planul dreptului internaţional privat, repercusiunea directă a personalităţii

juridice a filialei constă în aceea că statutul său organic este supus legii statului pe al

cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu (în speţă, legii române), independent de legea

aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o (art. 2580 al. 3 Cod civil).

b) În al doilea rând, filiala se caracterizează prin faptul că asupra ei

societatea - mamă din străinătate exercită un control.

Controlul se poate exercita în modalităţi juridice diferite. De regulă, în practică,

controlul se manifestă prin faptul că societatea - mamă deţine majoritatea capitalului

social al filialei, mergând până la 100%. Sunt însă posibile şi alte forme de control,

ca, de exemplu, prin faptul că societatea - mamă deţine majoritatea drepturilor de vot

în organele de conducere sau de administrare ale filialei, are dreptul să numească

sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori

majoritatea conducătorilor filialei etc.

Sub aspect etimologic, tocmai existenţa acestui control este exprimată prin

denumirea de „filială", care decurge din cuvântul „filius”, care înseamnă „fiu", în limba

latină.

71

1.2 Relaţia dintre filială şi societatea - mamă

Pe plan juridic, relaţia dintre filială şi societatea - mamă din străinătate este

complexă, fiind caracterizată pe de o parte, prin personalitatea juridică distinctă a

filialei, iar, pe de altă parte, prin controlul juridic pe care societatea - mamă îl exercită

asupra acesteia, aşa cum am arătat mai sus.

Din punct de vedere economic, relaţia dintre filială şi societatea - mamă se

caracterizează prin autonomia relativă a filialei. Această sintagmă exprimă atât

autonomia filialei, cât şi dependenţa ei faţă de societatea - mamă. Astfel, pe de o

parte, filiala este dependentă faţă de societatea - mamă deoarece, aflându-se sub

controlul acesteia, funcţionează în coordonatele economice impuse de ea. Pe de altă

parte, filiala are o puternică autonomie economică, în sensul că are o viaţă

economică şi financiară proprie, materializată mai ales prin faptul că întocmeşte

documente contabile şi financiare (buget de venituri şi cheltuieli, bilanţ contabil etc.),

distincte de cele ale societăţii - mamă, pe care este obligată să le înregistreze la

autorităţile fiscale din România, întocmai ca orice societate comercială.

1.3. Constituirea filialelor societăţilor străine în România

În aplicarea art. 42 din Legea nr. 31/1990, filialele din România ale societăţilor

comerciale străine, fiind persoane juridice române, se înfiinţează într-una dintre

formele de societate enumerate de art. 2 din această lege şi în condiţiile prevăzute

pentru respectiva formă de societate, ele urmând regimul juridic al formei în care s-

au constituit.

Actul constitutiv trebuie să prevadă în mod explicit caracterul de filială al

societăţii înfiinţate în România, iar în cuprinsul acestuia se impun a fi menţionate

modalităţile în care societatea - mamă îşi exercită controlul asupra filialei.

1.4. Aspecte privind funcţionarea filialelor societăţilor străine în

România

Filialele din România ale societăţilor străine, fiind persoane juridice române,

sunt subiecte de drept român (spre deosebire de sucursale şi reprezentanţe, care

sunt subiecte de drept străin), aşa încât funcţionarea lor urmează, în principiu,

aceleaşi reguli prevăzute de lege pentru societăţile româneşti, în general.

72

Filialele înregistrate în ţară ale persoanelor juridice străine sunt „rezidenţi” în

România, din punct de vedere valutar, deşi nu sunt menţionate ca atare în R.B.N.R.

nr. 4/2005 privind regimul valutar, deoarece se încadrează în categoria persoanelor

juridice cu sediul în România. În consecinţă, filialele sunt supuse prevederilor pe care

Regulamentul le instituie pentru această categorie de persoane.

2. Sucursalele societăţilor străine în Romania

2.1. Definiţia sucursalei

Sucursala unei societăţi străine în ţară poate fi definită ca fiind un sediu

secundar al societăţii - mamă, lipsit de personalitate juridică proprie, care beneficiază

de un capital ce îi este afectat în întregime de către societatea - mamă şi posedă o

anumită autonomie juridică şi economică faţă de această societate.

Din definiţie se desprind cel puţin două elemente esenţiale pentru

sucursalele la care ne referim:

a) Sucursala nu are personalitate juridică proprie şi deci nu prezintă

calitatea de subiect de drept distinct de societatea - mamă din străinătate.

În consecinţă, sucursala nu are un patrimoniu propriu, dar beneficiază de un

capital propriu, respectiv de o masă de bunuri care îi este afectată în exclusivitate, ce

aparţine din punct de vedere juridic societăţii - mamă. Ea poate efectua acte juridice

numai pe seama societăţii - mamă.

Pe planul dreptului internaţional privat, consecinţa acestei particularităţi este

exprimată de art. 2580 al. 2 din Codul civil, care prevede că statutul organic al

sucursalei înfiinţată de o persoană juridică dintr-o altă ţară este supus legii naţionale

a acesteia. Aşadar, sucursala unei societăţi străine în România nu are naţionalitate

română, ci naţionalitatea societăţii - mamă, fiind supusă legii străine, ca lex

societatis.

b) Sucursala este dependentă din punct de vedere juridic şi economic de

societatea - mamă, faţă de care beneficiază totuşi de anumite elemente de

autonomie.

2.2. Relaţia dintre sucursală şi societatea - mamă

Relaţia la care ne referim este exprimată prin două aspecte:

A) subordonarea sucursalei faţă de societatea - mamă din străinătate:

sucursala este dependentă faţă de societatea - mamă, primordial prin faptul că ea se

73

constituie cu capitalul 100% al societăţii - mamă. Societatea - mamă stabileşte, prin

actul constitutiv sau modificator al sucursalei, obiectul său de activitate, bunurile care

sunt afectate activităţii acesteia, modul de organizare şi funcţionare, precum şi

celelalte condiţii de existenţă a sucursalei.

Neavând un patrimoniu distinct, sucursala nu are creditori şi debitori proprii,

iar în raporturile juridice cu terţii acţionează numai pe seama societăţii - mamă, fie în

numele acesteia, ca mandatar, fie în nume propriu, în cadrul unei relaţii specifice de

comision.

B) Pe de altă parte, sucursala beneficiază totuşi de anumite elemente de

autonomie juridică şi economică faţă de societatea - mamă, care îi conferă

calitatea de sediu secundar al acesteia.

Autonomia juridică a sucursalei se manifestă cel puţin sub următoarele

aspecte:

a) Sucursala are o capacitate de subiect de drept limitată, care se exprimă

prin faptul că ea poate fi acţionată direct în justiţie, pentru operaţiunile efectuate în

ţara de reşedinţă. O prevedere în acest sens este cuprinsă în art. 1065 al. 3 din

Codul de procedură civilă, conform căruia instanţele române sunt compentente

pentru a judeca „orice cerere privind activitatea la sediul secundar al unei persoane

juridice neavând sediul principal în România, când acest sediu secundar este situat

în România la data introducerii cererii”. În consecinţă, instanţele judecătoreşti

române sunt competente să judece litigiile în care este implicată sucursala.

b) Sucursalele, de principiu, pot fi supuse unei proceduri separate de dizolvare

şi lichidare (inclusiv prin faliment), cu privire la bunurile aflate în ţara de reşedinţă,

fără ca prin aceasta să fie influenţată situaţia juridică a societăţii - mamă.

Sub aspect economic, sucursala, având un capital care îi este afectat în

exclusivitate, beneficiază de un anumit grad de autonomie gestionară, în limitele pe

care societatea - mamă i le stabileşte prin actul constitutiv, cu respectarea legilor

contabile şi fiscale româneşti în materie, ca legi ale statului de reşedinţă.

2.3. Constituirea sucursalelor societăţilor străine în România

Art. 44 din Legea nr. 31/1990 prevede, pentru constituirea sucursalelor

societăţilor comerciale străine în ţară, aceeaşi condiţie ca şi în cazul filialelor, şi

anume ca legea statutului organic al respectivei societăţi să-i recunoască „dreptul” -

74

care, aşa cum am arătat, este de fapt o capacitate de folosinţă - de a înfiinţa

sucursale în România.

În cazul în care dreptul la care ne referim este recunoscut, înfiinţarea

sucursalei în România se face „cu respectarea legii române”: este supusă tuturor

dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor

cerute pentru participanţii la activitatea de comerţ din ţară (art. 24 din Legea nr.

26/1990).

O altă normă specială se referă la firma sucursalei din România a unei

societăţi străine, care, potrivit art. 37 din Legea nr. 26/1990, „va trebui să cuprindă şi

menţiunea sediului principal din străinătate”.

2.4. Conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalelor şi condiţia

juridică a acestora, ca persoane străine, în România

Conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalei unei societăţi comerciale străine

în ţară, respectiv categoriile de acte juridice pe care aceasta le poate efectua în

procesul funcţionării sale în România, se determină prin aplicarea corelativă, asupra

sucursalei („pe capul acesteia”) a două sisteme de drept:

A) Astfel, pe de o parte, capacitatea de folosinţă a sucursalei este guvernată

de legea naţională (lex societatis) a societăţii - mamă, sucursala fiind o prelungire

a personalităţii juridice a acesteia.

Această situaţie atrage importante consecinţe juridice, exprimate în special

prin următoarele reguli:

a) Sucursala nu poate face în România acte şi fapte de comerţ la care nu este

îndreptăţită societatea - mamă în ţara unde îşi are sediul social real. Altfel spus,

activităţile desfăşurate de sucursală nu pot excede obiectul de activitate al societăţii -

mamă.

b) Activitatea sucursalei din România ia sfârşit în cazul în care societatea -

mamă şi-a încetat existenţa în ţara sa de origine, din orice motiv, inclusiv ca urmare

a lichidării falimentare.

Această regulă este consecinţa faptului că sucursala are personalitatea

juridică a societăţii - mamă din străinătate.

B) Pe de altă parte, sucursalele societăţilor comerciale străine, desfăşurându-

şi activitatea pe teritoriul României, sunt supuse legilor române privind condiţia

juridică a străinului, persoană juridică.

75

2.5. Aspecte privind funcţionarea sucursalelor societăţilor străine în

România

2.5.1. Regimul contabil

Sub acest aspect, sucursalele sunt supuse regimului naţional.

Astfel, conform art. 1 al. 3 din Legea contabilităţii, nr. 82/1991, subunităţile

fără personalitate juridică din România care aparţin unor persoane juridice cu sediul

sau domiciliul în străinătate (categorie în care se includ şi sucursalele societăţilor

comerciale străine, potrivit art. 8 al. 2 Cod Fiscal, n.n.) au obligaţia să organizeze şi

să conducă contabilitatea proprie, potrivit prezentei legi. În acelaşi sens, art. 47 din

lege prevede că subunităţile fără personalitate juridică cu sediul în România ce

aparţin unei persoane juridice sau fizice cu sediul, respectiv domiciliul în străinătate

sunt supuse prevederilor legii contabilităţii.

2.5.2. Regimul valutar

Sucursalele înregistrate în ţară ale persoanelor juridice străine sunt

menţionate explicit ca fiind „rezidenţi” în România, prin art. 4.2. lit. c) din Anexa nr. 1

a R.B.N.R. nr. 4/2005 privind regimul valutar.

Se remarcă faptul că, din punct de vedere valutar, o societate străină care are

sucursală în ţară devine rezidentă din punct de vedere valutar, fiind asimilată filialelor

societăţilor străine în România (şi societăţilor româneşti), deşi în acest caz societatea

nu a constituit o persoană juridică pe teritoriul ţării.

2.5.3. Regimul fiscal

Societăţile străine care deţin o sucursală în România sunt incluse în categoria

persoanelor juridice străine care desfăşoară activitate printr-un sediu permanent în

România, sucursala fiind inclusă în definiţia noţiunii de „sediu permanent” (art. 8 al. 2

Cod Fiscal). Aceste societăţi sunt supuse impozitului pe profitul atribuit sucursalei lor

din ţară (art. 13 lit. b) şi art. 14 lit. b) Cod Fiscal).

76

Teste de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Ce reprezintă filiala unei societăţi străine în România şi care sunt trăsăturile

esenţiale ale acesteia?

În ce constă relaţia dintre filială şi societatea-mamă?

Definiţi sucursala şi prezentaţi elementele esenţiale ale acesteia.

În ce constă relaţia dintre sucursală şi societatea-mamă?

Prezentaţi conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalelor şi condiţia juridică a

acestora, ca persoane străine, în România.

Prezentaţi principalele aspecte privind funcţionarea sucursalelor societăţilor

străine în România.

77

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VIII

ACTIVITATEA DE COMERŢ A PERSOANELOR JURIDICE STRĂINE ÎN

ROMÂNIA. REPREZENTANŢA

CUPRINS

1. Reprezentanţele societăţilor străine în România

1.1. Definiţia reprezentanţelor;

1.2. Comparaţie între reprezentanţele, sucursalele şi filialele societăţilor

străine în ţară;

1.3. Temeiul juridic al reprezentanţelor;

1.4. Constituirea şi autorizarea funcţionării reprezentanţelor;

1.5. Obiectul de activitate al reprezentanţelor;

1.6. Capacitatea de folosinţă a reprezentanţelor şi condiţia juridică a acestora,

ca persoane străine, în România;

1.7. Regimul juridic al personalului reprezentanţei şi alte aspecte de muncă;

1.8. Răspunderea civilă a reprezentanţelor;

1.9. Competenţa de soluţionare a litigiilor în care sunt implicate

reprezentanţele.

OBIECTIVE:

După studiul acestei secţiuni, studenţii vor putea să:

Definească noţiunea de reprezentanţă a unei societăţi străine;

Realizeze o comparaţie între regimul juridic aplicabil filialelor, sucursalelor şi

reprezentanţelor societăţilor străine în România;

Prezinte trăsăturile caracteristice regimului juridic al reprezentanţelor;

Prezinte modalităţile de constituire, autorizare şi obiectul de activitate al

reprezentanţelor;

Prezinte conţinutul capacităţii de folosinţă şi condiţia juridică a

reprezentanţelor;

Analizeze răspunderea juridică a reprezentanţelor.

78

1. Reprezentanţele societăţilor străine în România

1.1. Definiţia reprezentanţelor

Reprezentanţa este un sediu secundar al societăţii - mamă din străinătate,

lipsit de personalitate juridică proprie, care nu are un capital distinct de cel al

societăţii-mamă şi poate efectua numai operaţiuni de reprezentare a acestei societăţi

faţă de partenerii săi de comerţ din România.

Din această definiţie se desprind trăsăturile esenţiale ale reprezentanţelor

societăţilor străine în România:

a) Reprezentanţele nu au personalitate juridică proprie, ci constituie o

prelungire a personalităţii juridice a societăţii-mamă din străinătate. Aşadar, ele nu

au calitatea de subiect de drept distinct de societatea-mamă, iar din punct de

vedere al dreptului internaţional privat, sunt supuse legii naţionale (lex societatis) a

societăţii-mamă;

b) Reprezentanţele nu sunt abilitate să facă fapte de comerţ în nume

propriu, ci ele pot efectua numai acte juridice în calitate de „reprezentant" al

societăţii-mamă, adică în calitate de intermediar între aceasta şi partenerii ei de

comerţ din România, actele reprezentanţei fiind actele societăţii - mamă înseşi.

Reprezentanţa acţionează în numele societăţii-mamă (nonime alieno) şi pe seama

acesteia, având calitatea juridică de mandatar;

c) Reprezentanţele nu au un capital propriu, distinct de cel al societăţii-

mamă, ci numai bunuri necesare pentru desfăşurarea activităţilor de reprezentare în

ţară.

Ca urmare a acestei caracteristici, reprezentanţele pot efectua numai

operaţiuni economice concordante cu obiectul de activitate al societăţii-mamă. În

principiu, ele nu pot fi întreprinderi producătoare de bunuri, iar în cazul în care

execută lucrări sau prestează servicii, acestea trebuie să aibă ca scop promovarea şi

sprijinirea activităţii societăţii-mamă, în ţară.

1.2. Comparaţie între reprezentanţele, sucursalele şi filialele

societăţilor străine în ţară

Între reprezentanţele, sucursalele şi filialele societăţilor străine în România

există asemănări şi importante deosebiri:

79

a) Prin faptul că sunt lipsite de personalitate juridică proprie, reprezentanţele

se aseamănă cu sucursalele, dar se deosebesc esenţial de filiale.

b) Reprezentanţa şi sucursala fac acte juridice întotdeauna pe seama

societăţii-mamă, dar, spre deosebire de cea dintâi, care acţionează mereu în numele

societăţii - mamă, aceasta din urmă poate acţiona şi în nume propriu. Filiala poate

face acte juridice în nume propriu şi pe seama ei însăşi, dar şi pe seama societăţii -

mamă, pe bază de mandat sau comision.

c) Deoarece nu au un capital propriu, distinct de cel al societăţii-mamă,

reprezentanţele se deosebesc esenţial de filiale şi, într-o anumită măsură, şi de

sucursale.

d) Reprezentanţele se deosebesc de filialele şi sucursalele societăţilor străine

şi prin faptul că ele nu se înregistrează la oficiile Registrului comerţului şi nu se

încadrează în categoria investiţiilor străine în România.

1.3. Temeiul juridic al reprezentanţelor

Prevederea generală care recunoaşte dreptul societăţilor străine de a înfiinţa

reprezentanţe pe teritoriul României este cuprinsă în art. 44 din Legea nr. 31/1990,

precitat. Această lege conţine şi alte articole care se referă la reprezentanţe (precum

art. 7 lit. g) şi art. 8 lit. l), dar acestea privesc reprezentanţele societăţilor de

naţionalitate română.

Regimul juridic aplicabil reprezentanţelor societăţilor străine în ţară este

reglementat prin legi speciale:

Principalul act normativ special în materie este D.-L. nr. 122/1990 privind

autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi

organizaţiilor economice străine.

În aplicarea acestuia a fost emisă H.G. nr. 1222/1990 privind regimul

impozitelor şi taxelor aplicabile reprezentanţelor din România ale societăţilor

comerciale sau organizaţiilor economice străine, precum şi drepturile şi obligaţiile

legate de salarizarea personalului român.

1.4. Constituirea şi autorizarea funcţionării reprezentanţelor

În lumina prevederii generale din art. 44 al Legii nr. 31/1990, reprezentanţele -

ca şi filialele şi sucursalele - societăţilor străine se pot înfiinţa în România „cu

respectarea legii române”, dacă acest drept este recunoscut acestor societăţi „de

80

legea statutului lor organic”. Aşadar, dacă dreptul (respectiv vocaţia) de a deschide

reprezentanţe în ţară este recunoscut de legea societăţii - mamă, procedura de

constituire a reprezentanţelor este supusă legii române.

Societatea - mamă trebuie să menţioneze în cerere următoarele: a) sediul său

social; b) obiectul de activitate al reprezentanţei; c) durata de funcţionare a

reprezentanţei; d) numărul şi funcţiile persoanelor propuse a se încadra la

reprezentanţă, iar dacă sunt străini, numele şi domiciliul lor din străinătate, cu

menţionarea funcţiilor pe care le au la societatea-mamă şi la reprezentanţă (art. 4 al.

1 din D.-L. nr.122/1990).

La cererea de eliberare a autorizaţiei se vor anexa următoarele:

a) o atestare, în original, din partea camerei de comerţ sau a altui organ

competent din ţara în care îşi are sediul societatea-mamă, care să confirme existenţa

sa legală, obiectul de activitate şi capitalul social al societăţii-mamă;

b) o confirmare asupra bonităţii din partea băncii prin care societatea-mamă

îşi desfăşoară principalele operaţiuni financiare;

c) statutul sau alte acte dovedind forma de organizare şi modul de funcţionare

ale societăţii-mamă;

d) împuternicirea autentificată privind reprezentanţii desemnaţi să angajeze

valabil societatea-mamă, în România (art. 5 din D.-L. nr. 122/1990).

Cererea de autorizare se adresează Ministerului pentru comerţ (prescurtat, în

cadrul acestui paragraf, Ministerul), care este autoritatea competentă pentru

eliberarea autorizaţiei de funcţionare a reprezentanţei.

Ministerul este obligat ca, în cel mult 30 de zile de la data înregistrării cererii,

să emită autorizaţia sau, motivat, să o respingă (art. 6 al. 1 din D.-L. nr. 122/1990).

Prin autorizaţia de funcţionare trebuie să se stabilească: a) obiectul de

activitate; b) condiţiile de exercitare a activităţii; c) durata şi sediul reprezentanţei (art.

6 al. 2 din D.-L. nr. 122/1990); d) menţiunile generale privind denumirea societăţii-

mamă, numărul şi data emiterii autorizaţiei etc.

În termen de cel mult 15 zile de la data eliberării autorizaţiei, reprezentanţa

trebuie să se înregistreze la direcţia generală a finanţelor publice în a cărei rază

teritorială îşi are sediul (art. 7 din D.-L. nr. 122/1990). Această înregistrare are scop

de luare în evidenţă fiscală.

Obligaţia înregistrării reprezentanţelor şi la Camera de Comerţ şi Industrie a

României (C.C.I.R.) a fost înlăturată ca urmare a modificării art. 7 din D.-L. nr.

81

122/1990 prin O.U.G. nr. 32/1997 pentru modificarea Legii nr. 31/1990. Cu toate

acestea, numeroase reprezentanţe continuă să se înregistreze şi la C.C.I.R., cu scop

de evidenţă şi publicitate specifică activităţii de comerţ. De altfel, C.C.I.R. publică

periodic un catalog al reprezentanţelor străine autorizate să funcţioneze în România.

1.5. Obiectul de activitate al reprezentanţei

Obiectul de activitate al reprezentanţei este stabilit prin autorizaţia de

funcţionare (art. 8 din D.-L. nr. 122/1990). Obiectul de activitate este o menţiune

esenţială a autorizaţiei, depăşirea lui fiind sancţionată cu retragerea autorizaţiei, aşa

cum vom vedea.

Din practică rezultă că reprezentanţele efectuează, de regulă, următoarele

acte juridice şi fapte materiale de comerţ în numele şi pe seama societăţii - mamă:

- emiterea şi primirea de oferte sau comenzi, negocierea şi încheierea de

contracte de comerţ, pe bază de procură specială acordată de societatea - mamă;

- informare şi reclamă specifică activităţii de comerţ;

- asistenţă tehnică şi prestări de servicii (service) pentru maşinile şi utilajele

pe care societatea - mamă le livrează partenerilor săi români în cadrul unei societăţi

constituite în ţară sau a unor contracte distincte pe care societatea - mamă le-a

încheiat cu aceşti parteneri;

- alte prestări de servicii similare celor furnizate de societatea-mamă în ţara de

origine. În această categorie se încadrează, în mod frecvent în practică, serviciile de

transporturi şi expediţii internaţionale;

- serviciile specifice ale reprezentanţelor (birourilor) agenţiilor de turism şi

presă străine;

- alte activităţi de comerţ sau fapte materiale în scopul promovării şi sprijinirii

activităţii societăţii - mamă în ţară.

1.6. Capacitatea de folosinţă a reprezentanţelor şi condiţia juridică a

acestora, ca persoane străine, în România

Capacitatea de folosinţă a reprezentanţelor societăţilor străine în România - şi

deci, operaţiunile juridice pe care acestea le pot efectua în ţară, în numele şi pe

seama societăţii mamă - se determină, ca şi în cazul sucursalelor societăţilor străine,

prin aplicarea „pe capul” reprezentanţei a două legi:

82

A) Astfel, pe de o parte, capacitatea de folosinţă a reprezentanţei este supusă

legii naţionale a societăţii-mamă (lex societatis).

Aplicarea legii naţionale a societăţii - mamă cu privire la capacitatea de

folosinţă a reprezentanţei sale din ţară se exprimă sub mai multe aspecte, care

rezultă din unele dispoziţii ale D.-L. nr. 122/1990, şi anume:

a) Art. 4 lit. b), care precizează că obiectul de activitate al reprezentanţei

trebuie să fie „în concordanţă" cu obiectul de activitate al societăţii-mamă. Această

prevedere este o aplicaţie a regulii generale de drept internaţional privat, conform

căreia un drept dobândit în străinătate nu poate produce în România mai multe

efecte decât în ţara unde a fost dobândit;

b) Art. 8, conform căruia reprezentanţa poate efectua acte juridice şi activităţi

numai „în numele" societăţii-mamă;

c) Art. 12 al. 1, care prevede că funcţionarea reprezentanţei încetează de

drept atunci când societatea - mamă încetează a mai funcţiona.

B) Pe de altă parte, reprezentanţele societăţilor străine, desfăşurându-şi

activitatea pe teritoriul ţării, sunt supuse dispoziţiilor legilor române, şi anume celor

care reglementează condiţia juridică a străinului, persoană juridică (sau fizică, dacă

este vorba de reprezentanţa unui participant la activitatea de comerţ persoană fizică

străină), în România.

Acest principiu îşi găseşte aplicarea, la rândul său, în unele texte ale D.-L.

nr. 122/1990, mai ales:

a) Art. 8, care prevede că reprezentanţele pot efectua în ţară „numai acte

juridice şi activităţi conforme cu obiectul de activitate stabilit prin autorizaţia de

funcţionare", şi continuă cu precizarea că „reprezentanţele şi personalul acestora îşi

desfăşoară activitatea cu respectarea dispoziţiilor legale din România";

b) Art. 3, conform căruia societatea - mamă răspunde „în condiţiile legii" - se

subînţelege, a celei române, aşa cum vom vedea mai jos -, pentru actele şi

activitatea reprezentanţelor ei din România;

c) Evidenţa contabilă a reprezentanţelor este supusă dispoziţiilor legii române.

Această regulă se desprinde din art. 47 al Legii contabilităţii, nr.82/1991, republicată,

conform căruia legea se aplică şi subunităţilor fără personalitate juridică cu sediul în

România ce aparţin unei persoane juridice sau fizice cu sediul, respectiv domiciliul, în

străinătate, categorie în care se încadrează, desigur, şi reprezentanţele;

83

d) Reprezentanţele, ca şi agenţiile şi birourile, autorizate să desfăşoare

activităţi în România ale persoanelor juridice străine sunt considerate „rezidenţi” în

România, conform prevederilor art. 4.2. lit. c) din Anexa nr. 1 a R.B.N.R. nr. 4/2005

privind regimul valutar;

e) Pentru activitatea desfăşurată în România, reprezentanţele sunt obligate

să plătească impozitele şi taxele stabilite în condiţiile legii (art. 14 din D.-L. nr.

122/1990). Impozitul pe reprezentanţă pentru un an fiscal este egal cu echivalentul în

lei al sumei de 4.000 euro, stabilită pentru un an fiscal, la cursul de schimb al pieţei

valutare, comunicat de B.N.R., valabil în ziua în care se efectuează plata impozitului

către bugetul de stat.

1.7. Regimul juridic al personalului reprezentanţei şi alte aspecte de

muncă

Personalul reprezentanţei poate fi format din cetăţeni români cu domiciliul în

România sau în străinătate şi din cetăţeni străini.

Cetăţenii străini, ca şi cetăţenii români cu domiciliul în străinătate, pot fi

angajaţi numai pe bază de autorizaţie („permis”, în terminologia D.-L) de muncă (art.

16 al. 2 din D.-L.

Condiţiile intrării şi şederii în România a străinilor (în accepţiunea de persoane

care nu are cetăţenia română sau cetăţenia unui alt stat membru al U.E. ori al

S.E.E.) care se angajează în muncă la reprezentanţe sunt supuse reglementării din

O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România.

Contractele individuale de muncă încheiate de cetăţenii români se

înregistrează la Inspectoratul Teritorial de Muncă al Municipiului Bucureşti, respectiv

la inspectoratele teritoriale de muncă în a căror rază de competenţă îşi au sediul

reprezentanţele.

Salariile personalului reprezentanţei se pot plăti în lei şi/sau valută, aşa cum

prevăd art. 11 al. 3 şi art. 12 din H.G. nr.1222/1990, care sunt în vigoare.

1.8. Răspunderea civilă a reprezentanţelor

Răspunderea societăţii - mamă pentru faptele angajaţilor reprezentanţei sale

din ţară îmbracă forma răspunderii comitentului pentru prepus, prevăzută de art.

1373 C. civ.

84

1.9. Competenţa de soluţionare a litigiilor în care sunt implicate

reprezentanţele

Reprezentanţele se pot înfăţişa, în numele şi pe seama societăţilor

reprezentate, la organele judecătoreşti şi arbitrale române competente, cu

respectarea legislaţiei române în materie.

În ceea ce priveşte calitatea de pârât, sunt incidente dispoziţiile art. 1065 al. 1

din Codul de procedură civilă, conform cărora „sub rezerva situaţiilor în care legea

dispune altfel, instanţele române sunt competente dacă pârâtul are domiciliul, iar în

lipsa domiciliului, reşedinţa obişnuită, respectiv sediul principal, iar în lipsa sediului

principal, un sediu secundar sau fondul de comerţ pe teritoriul României la data

introducerii cererii”. În consecinţă, instanţele judecătoreşti române sunt competente

să judece litigiile în care este implicată societatea - mamă, prin reprezentanţa sa din

ţară.

Teste de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Ce este reprezentanţa unei societăţi străine în România şi care sunt trăsăturile

esenţiale ale acesteia?

Realizaţi o comparaţie între reprezentanţele, sucursalele şi filialele societăţilor

străine în ţară.

Prezentaţi, pe scurt, modalitatea de constituire şi autorizare a funcţionării

reprezentanţelor.

Care poate fi obiectul de activitate al reprezentanţelor?

În ce constă capacitatea de folosinţă a reprezentanţelor şi condiţia juridică a

acestora, ca persoane străine, în România?

Care este regimul juridic aplicabil personalului reprezentanţelor?

85

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE IX

IMPORTANŢA ŞI CONŢINUTUL CONTRACTELOR DIN COMERŢUL

INTERNAŢIONAL

CUPRINS:

1. Importanţa contractelor de comerţ internaţional

1.1. Contractele - instituţia centrală a dreptului comerţului internaţional

2. Conţinutul contractelor de comerţ internaţional, în general

2.1. Principiul libertăţii părţilor în stabilirea conţinutului contractului

2.1.1. Conţinutul principiului.

2.2. Clauzele de drept comun (generale) în contractele de comerţ internaţional

2.2.1. Preambulul contractului. Clauzele privind părţile contractante şi alte

elemente de identificare a acestora;

2.2.2. Clauze privind obiectul material al contractului;

2.2.3. Clauze privind obiectul pecuniar al contractului.

2.3. Clauze specifice în contractele de comerţ internaţional

2.3.1. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor valutare sau nevalutare şi clauze

de continuare a raporturilor contractuale (de opţiune);

2.3.2. Clauze privind răspunderea contractuală;

2.3.3. Clauze privind preîntâmpinarea şi soluţionarea litigiilor;

2.3.4 Clauze privind determinarea dreptului aplicabil contractului;

2.3.5. Clauze cu privire la licenţe sau alte autorizaţii legale de export sau

import;

2.3.6. Clauze privind modificarea şi încetarea efectelor contractului, precum şi

menţiuni finale.

86

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Prezinte conţinutul si clauzele generale ale contractelor de comerţ

internaţional;

Enumere clauzele specifice contractelor de comerţ internaţional, în general;

Prezinte, succint, o parte din clauzele specifice ale contractelor de comerţ

internaţional.

1. IMPORTANŢA CONTRACTELOR DIN COMERŢUL INTERNAŢIONAL

1.1. Contractele - instituţia centrală a dreptului comerţului internaţional

Contractele constituie instituţia centrală a dreptului comerţului internaţional,

ele fiind cel mai important instrument juridic de realizare a operaţiunilor de comerţ

exterior şi cooperare economică internaţională.

Contractele de comerţ internaţional constituie o formă a contractelor de

comerţ (care reprezintă, pentru cele dintâi, genus proximus) şi, ca atare, întocmai ca

şi acestea din urmă, au ca drept comun reglementările aplicabile contractelor civile în

general, faţă de care se deosebesc însă prin anumite particularităţi, generate de

caracterul lor specific activităţii de comerţ.

Contractele de comerţ internaţional se disting, la rândul lor, faţă de contractele

de comerţ (interne), prin anumite particularităţi (diferentia specifica), generate, mai

ales, de caracterul lor de internaţionalitate.

Contractele de comerţ internaţional pot fi definite drept acordurile de voinţă

încheiate între două sau mai multe subiecte ale dreptului comerţului internaţional,

care îndeplinesc condiţia de internaţionalitate şi condiţia de a fi specifice activităţii de

comerţ şi care au ca scop naşterea, modificarea sau stingerea raporturilor juridice de

comerţ internaţional.

87

2. CONŢINUTUL CONTRACTELOR DIN COMERŢUL INTERNAŢIONAL, ÎN

GENERAL

2.1. Principiul libertăţii părţilor în stabilirea conţinutului contractului

2.1.1. Conţinutul principiului

În cazul contractelor din comerţul internaţional, întocmai ca şi în dreptul

comun, părţile beneficiază de posibilitatea deplină de a stabili, prin acordul lor de

voinţă, exprimat în clauze contractuale, drepturile şi obligaţiile care formează

conţinutul contractului, această posibilitate constituind un aspect substanţial al

principiului libertăţii contractuale.

Totodată, în acest context, principiul se materializează în libertatea părţilor de

a modifica contractul, prin acordul lor de voinţă.

Pe planul dreptului internaţional privat, principiul se manifestă prin libertatea

părţilor de a desemna legea aplicabilă conţinutului contractului (lex voluntatis).

Conţinutul contractelor de comerţ internaţional este stabilit de părţi prin

clauzele contractului.

Contractele de comerţ internaţional conţin clauze de drept comun

(generale), care se referă mai ales la părţile şi obiectul acestor contracte şi clauze

specifice, care stabilesc anumite drepturi şi obligaţii care nu sunt absolut

indispensabile (de validitate) în conţinutul contractelor, fiind determinate de

particularităţile acestor contracte.

2.2. Clauzele de drept comun (generale) în contractele de comerţ

internaţional

Practica relaţiilor de comerţ internaţional, actele normative şi literatura de

specialitate relevă existenţa unui fond comun de clauze în contracte, ce trebuie

inserate în mod necesar în aceste contracte, pentru ca ele să fie valabile şi utile

pentru reglementarea completă şi eficientă a raporturilor juridice din domeniile de

activitate specifice comerţului internaţional. Din această categorie fac parte, de

regulă, clauzele de care ne ocupăm în continuare.

2.2.1. Preambulul contractului. Clauzele privind părţile contractante şi

alte elemente de identificare a acestora

Preambulul contractului indică în conţinutul său, de regulă, împrejurările în

care s-a încheiat contractul, raţiunile care au determinat părţile să îl încheie şi

88

scopurile (obiectivele) esenţiale pe care părţile şi le propun să le realizeze prin

încheierea şi executarea contractului.

Individualizarea subiectelor este o condiţie de validitate a oricărui raport

juridic. Părţile contractante trebuie să precizeze atributele lor de identificare, şi

anume denumirea şi sediul, pentru persoanele juridice, respectiv numele şi

domiciliul, pentru persoanele fizice. De asemenea, se vor indica alte aspecte privind

statutul juridic al părţilor, precum naţionalitatea şi cetăţenia persoanelor juridice,

respectiv fizice etc. Totodată, contractul trebuie să indice forma juridică a societăţii,

codul unic de înregistrare şi, în anumite cazuri, capitalul social (art. 74 din Legea nr.

31/1990). Este uzuală menţionarea în contracte şi a numărului contului bancar al

părţilor contractante.

2.2.2. Clauze privind obiectul material al contractului

2.2.2.1. Clauze privind marfa, lucrarea sau serviciul, ca obiect material al

contractului

Contractele trebuie să cuprindă clauze privind obiectul lor material, şi anume

să indice denumirea completă a mărfii şi elementele necesare pentru determinarea ei

precisă (tip, serie, caracteristici etc.).

În cazul în care, prin excepţie, obiectul material al contractului este numai

determinabil, părţile trebuie să stabilească elemente certe şi suficiente pentru

determinarea lui ulterioară, pe parcursul executării.

Dacă obiectul contractului îl constituie bunuri viitoare, ceea ce constituie

regula în comerţul internaţional, se impune ca, prin clauzele acestuia, părţile să

determine sau să indice criterii precise de determinare a caracteristicilor mărfii, în

aşa fel încât să fie posibilă punerea lor în fabricaţie sau procurarea lor de pe piaţă de

către vânzător.

2.2.2.2. Clauze privind cantitatea

Părţile trebuie să indice cantitatea de marfă care face obiectul contractului,

precizând unitatea de măsură, locul, momentul şi modul de determinare a cantităţii,

precum şi documentul care atestă cantitatea.

În cazul în care se prevede o recepţie cantitativă, părţile trebuie să prevadă

termenele şi condiţiile de efectuare a acesteia, precum şi locul recepţiei, care trebuie

ales în funcţie de natura mărfii şi de necesitatea asigurării unor garanţii sporite de

descoperire a eventualelor lipsuri cantitative.

89

2.2.2.3. Clauze privind calitatea

2.2.2.3.1. Clauze privind metodologia de determinare a calităţii

În cadrul clauzelor privind calitatea, părţile trebuie să stabilească, în primul

rând, metodologia de determinare a acesteia.

Contractele conţin, în general, stipulaţii privind:

- partea care propune specificaţiile de calitate;

- natura acestor specificaţii;

- termenele şi modalităţile de avizare a lor de către cealaltă parte;

- consecinţele pe care le au asupra contractului eventualele modificări

ulterioare ale specificaţiilor etc.

Specificaţiile de calitate pot fi cuprinse în documente tehnice normative, în

declaraţia producătorului ori pot fi convenite între părţi. Denumirile lor sunt extrem de

variate, în funcţie de particularităţile obiectului material al contractului, cel mai

frecvent fiind numite, atunci când au caracter normativ, „standarde de calitate”,

„specificaţii (cărţi) tehnice”, „coduri de bună practică” etc., iar când sunt emise de

producător, „declaraţii de conformitate", „certificate de garanţie" sau „instrucţiuni de

folosire".

2.2.2.3.2. Clauze privind procedura constatării lipsurilor calitative

Clauzele privind procedura constatării lipsurilor calitative implică mai ales

prevederi privind controlul şi recepţia calitativă a mărfurilor.

În ceea ce priveşte locul efectuării controlului şi recepţiei, părţile pot stabili în

contract ca acesta să fie în uzina producătoare, la încărcare, la destinaţie (în porturi

sau staţii de frontieră), la unităţile beneficiare sau în orice alt loc în funcţie de

particularităţile mărfii şi condiţiile concrete de livrare.

Totodată trebuie stabilită, după caz, modalitatea tehnică de control şi actele

de control pe care partea interesată poate să-şi fundamenteze o eventuală

reclamaţie de calitate, în funcţie, desigur, şi de organul de control convenit.

2.2.2.3.3. Clauze privind răspunderea pentru calitate

Prin clauzele contractului părţile trebuie să precizeze:

- obligaţia de garanţie pentru calitate a furnizorului mărfii;

- termenul de garanţie;

- modalităţile de remediere a lipsurilor calitative;

- sancţiunile aplicabile furnizorului în cazul unor asemenea lipsuri;

- alte aspecte privind răspunderea pentru calitate, în funcţie de împrejurări;

90

- clauze privind întinderea, data începerii şi modul de calcul al termenelor de

garanţie;

- obligaţiile părţilor în cadrul acestor termene etc.

În ceea ce priveşte căile de remediere a lipsurilor calitative, de regulă, în

contracte se includ clauze privind posibilitatea de reparare a mărfii defecte (cu

indicarea părţii care poate proceda la reparare), condiţiile în care beneficiarul poate

proceda la restituirea lotului de marfă în vederea înlocuirii lui - şi cui îi revine dreptul

de a opta între reparare şi înlocuire -, acordarea de bonificaţii, condiţiile în care se

poate refuza primirea mărfii etc.

2.2.2.4. Clauze de asistenţă tehnică şi service

În contract se pot prevedea condiţiile de acordare a asistenţei tehnice, de

service post-vânzare şi de livrare de piese de schimb, atunci când pentru aceste

operaţiuni nu se încheie contracte speciale.

2.2.2.5. Clauze privind procedura de reclamare a lipsurilor cantitative şi

calitative

În mod curent, părţile includ în contractele de comerţ internaţional clauze

privind: condiţiile, termenele şi modalităţile de soluţionare a reclamaţiilor de cantitate

şi calitate.

Clauzele privind condiţiile de reclamare urmează a preciza, după caz,

cuprinsul pe care reclamaţia trebuie să-l aibă, documentele ce i se anexează pentru

dovedirea deficienţelor, eventualele obligaţii ale cumpărătorului până la soluţionarea

reclamaţiei (să conserve marfa, să nu o restituie etc.) şi procedura de comunicare a

reclamaţiei (modalitatea, locul de remitere etc.). Practica arbitrală de comerţ

internaţional este extrem de bogată în ceea ce priveşte exemplele de condiţii

contractuale pe care trebuie să le îndeplinească reclamaţiile de cantitate şi calitate.

În mod uzual, părţile inserează în contracte clauze referitoare la termenele de

formulare a reclamaţiilor, care trebuie corelate cu cele privind efectuarea recepţiilor

cantitative şi calitative, respectiv cu termenele de garanţie.

Clauzele privind modalităţile de soluţionare a reclamaţiilor trebuie să cuprindă

menţiuni privind termenele şi condiţiile în care vânzătorul urmează să comunice

cumpărătorului răspunsul său asupra reclamaţiei, consecinţele nerespectării acestor

termene (de regulă, dreptul de a sesiza arbitrajul) etc.

91

2.2.2.6. Clauze privind ambalajul şi marcarea

În legătură cu ambalajul, părţile trebuie să prevadă în contract felul acestuia,

regimul lui juridic (dacă trece în proprietatea cumpărătorului sau este numai

împrumutat acestuia, iar în acest din urmă caz, termenul de returnare şi cine va

suporta cheltuielile ocazionate de această operaţiune), preţul ambalajului, măsurile

de protecţie pentru mărfurile care se livrează neambalate etc.

Clauzele privind marcarea ambalajului vor preciza, cel puţin, conţinutul

marcajului şi limba în care el se efectuează, cu respectarea cerinţelor privind

informaţiile în limba română prevăzute de legislaţia pentru protecţia consumatorului.

2.2.2.7. Clauze privind obligaţia de livrare (predare) a mărfii şi termenele

de livrare (predare)

Pentru executarea obligaţiei de livrare (predare) a mărfii, pe care părţile

obişnuiesc să o prevadă expres în contract, ele trebuie să precizeze, în primul rând,

termenele de livrare, prin indicarea unei anumite date sau a perioadei de timp în care

livrarea trebuie să aibă loc. În acest ultim caz, este indicat să se arate căreia dintre

părţi îi revine dreptul de a fixa data exactă a livrării, în cadrul perioadei stabilite de

comun acord. Dacă livrarea se eşalonează pe o perioadă de timp mai îndelungată,

se vor indica termenele intermediare şi termenul final de livrare.

În ipoteza în care părţile nu determină explicit termenul de livrare, ele trebuie

să indice modalităţile de determinare. De asemenea, trebuie menţionate condiţiile în

care pot fi modificate termenele de livrare stabilite şi documentele care atestă

efectuarea şi data livrării.

Părţile vor mai stabili, eventual, dacă termenul este esenţial, dacă pentru

efectuarea livrării este necesară o cerere specială din partea cumpărătorului,

condiţiile în care livrarea poate fi refuzată etc.

Din contracte nu trebuie să lipsească clauzele privind răspunderea furnizorului

pentru nerespectarea termenelor de livrare (penalităţi, despăgubiri etc.) şi condiţiile

rezoluţiunii contractului, în aceste cazuri.

2.2.2.8. Clauze privind celelalte condiţii de livrare, momentul transmiterii

riscurilor şi dreptului de proprietate asupra mărfii

Determinarea altor condiţii de livrare implică, în principal, arătarea modalităţii,

locului de livrare şi modului de suportare a cheltuielilor privind livrarea.

În ceea ce priveşte modalitatea de livrare, părţile pot conveni o executare uno

ictu sau pe tranşe (partizi) de marfă. Locul livrării şi repartizarea între contractanţi a

92

cheltuielilor privind livrarea pot fi determinate, fie direct, fie prin referire la uzanţe

uniformizate (precum Regulile INCOTERMS).

Clauza prin care se determină momentul transferului riscurilor asupra mărfii

este, de asemenea, necesară în contractele de comerţ internaţional, prin aceeaşi

clauză părţile trebuind să prevadă şi condiţiile în care operează transferul, ambele

elemente putând fi precizate direct sau prin referire la uzanţe uniformizate (cum ar fi,

de exemplu, INCOTERMS) sau la Convenţia de la Viena (1980).

Este necesară indicarea de către părţi şi a momentului transmiterii dreptului

de proprietate asupra mărfii - cu atât mai mult cu cât nici INCOTERMS şi nici

Convenţia de la Viena nu se referă la acest aspect -, arătându-se, totodată, modul de

individualizare a mărfii, dacă obiectul contractului îl constituie bunuri generice pentru

care transferul operează la individualizare.

2.2.2.9. Clauze privind condiţiile de expediţie, încărcare-descărcare,

transport şi asigurare

Aceste clauze sunt strâns legate de cele privind condiţiile de livrare şi pot

preciza obligaţiile părţilor, fie direct, fie prin referire la INCOTERMS sau la alte

uzanţe de comerţ internaţional uniformizate.

2.2.2.10. Clauze privind obligaţia de preluare a mărfii

Corelativ obligaţiei furnizorului de livrare a mărfii, în contract trebuie precizată

obligaţia beneficiarului de a prelua marfa, menţionându-se totodată condiţiile în care

preluarea poate fi refuzată.

2.2.3. Clauze privind obiectul pecuniar al contractului

2.2.3.1. Clauze privind preţul sau alte prestaţii pecuniare

În principiu, părţile trebuie să determine preţul, atât pe unitatea de produs, cât

şi ca valoare totală, pentru întreaga cantitate de marfă care face obiectul contractului,

corelat cu condiţia de livrare.

În cazurile, relativ frecvente în comerţul internaţional, în care preţul nu este

determinat, părţile trebuie să convină asupra modalităţii de a-l determina ulterior, dar

nu mai târziu de data plăţii şi să nu necesite un nou acord de voinţă al părţilor (art.

1661 Cod civil). În acest scop, ele stabilesc, de regulă, criteriile pentru calculul

definitiv al preţului, indicând, eventual, limitele maxime şi minime între care se va

determina preţul.

93

În cazul în care părţile se limitează a preciza că operaţiunea se încheie pe

„adevăratul preţ", „preţul curent", „preţul obişnuit” sau orice formulă echivalentă,

pentru determinarea preţului sunt aplicabile, în ipoteza în care dreptul român este lex

causae, prevederile art. 1664 Cod civil. Conform dispoziţiilor acestui articol, preţul

vânzării este suficient determinat dacă poate fi stabilit potrivit împrejurărilor. Când

contractul are ca obiect bunuri pe care vânzătorul le vinde în mod obişnuit, se

prezumă că părţile au avut în vedere preţul practicat în mod obişnuit de vânzător. De

asemenea, în ipoteza vânzării unor bunuri al căror preţ este stabilit pe pieţe

organizate, se presupune, în lipsa unei stipulaţii contrare, că părţile s-au referit la

preţul mediu aplicat în ziua încheierii contractului pe piaţa cea mai apropiată de locul

încheierii contractului, cu precizarea că, dacă respectiva zi a fost nelucrătoare, se va

ţine seama de ultima zi lucrătoare.

2.2.3.2. Clauze privind obligaţia de plată a preţului şi condiţiile de plată

Părţile trebuie să precizeze obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul, ca o

condiţie esenţială a contractului.

Implicit, clauza de preţ va menţiona condiţiile de plată şi anume modalitatea

de plată (prin acreditiv, incasso sau altă modalitate), modul de garantare a plăţii,

momentul şi locul în care se face încasarea preţului, documentele necesare

efectuării plăţii, instrumentele de plată.

În limita unor dispoziţii imperative din actele normative interne sau

reglementările internaţionale, părţile sunt libere să stabilească prin clauze

instrumentul de plată (valuta, plata prin titluri de valoare etc.) şi, eventual, de cont.

2.3. Clauze specifice în contractele de comerţ internaţional

2.3.1. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor valutare sau nevalutare şi

clauze de continuare a raporturilor contractuale (de opţiune)

Clauzele asigurătorii sunt specifice contractelor pe termen mediu şi lung, dar

pot apărea şi în contractele încheiate pe termen scurt, atunci când împrejurările o

impun.

Totodată, mai ales în contractele pe termen mediu şi lung, care se execută

prin prestaţii succesive, se pot insera clauze privind continuarea raporturilor

contractuale (clauze de opţiune), având ca scop prelungirea şi/sau extinderea

94

relaţiilor de afaceri dintre parteneri între care există deja asemenea relaţii şi care

urmăresc menţinerea stabilităţii acestora.

Particularitatea de a fi specifice contractelor pe termen mediu şi lung, ca şi

aspectele juridice multiple şi complexe pe care le ridică, justifică analiza separată a

celor două categorii de clauze, în sub-secţiunea următoare.

2.3.2. Clauze privind răspunderea contractuală

Părţile trebuie să se preocupe pentru inserarea în contract a clauzelor

sancţionatorii aplicabile aceleia dintre ele care nu îşi execută obligaţiile contractuale:

clauzele penale (de penalităţi), clauzele de exonerare de răspundere (mai ales

clauza de forţă majoră) şi convenţiile asupra răspunderii. Părţile pot prevedea şi

clauze privind rezoluţiunea contractului, pentru neexecutarea obligaţiilor de către

oricare dintre ele (pacte comisorii) etc.

2.3.3. Clauze privind preîntâmpinarea şi soluţionarea litigiilor

2.3.3.1. Clauze privind preîntâmpinarea litigiilor şi soluţionarea lor pe

cale amiabilă sau prin mijloace alternative (A.D.R.)

În contractele de comerţ internaţional, mai ales în cele complexe şi pe termen

mediu sau lung, părţile inserează uneori clauze de preîntâmpinare a litigiilor, prin

care prevăd organizarea unor întâlniri periodice ale reprezentanţilor lor, cu scopul de

a examina stadiul îndeplinirii obligaţiilor reciproce, a analiza eventualele dificultăţi

apărute şi a lua măsurile ce se impun pentru executarea întocmai a contractului.

În cazul ivirii litigiului, părţile prevăd foarte frecvent obligaţia lor de a încerca

soluţionarea acestuia pe cale amiabilă, prin întâlniri directe.

Pentru ipoteza în care litigiul nu poate fi soluţionat pe cale amiabilă, părţile

convin uneori ca soluţionarea acestora să se facă prin mijloace nejurisdicţionale,

alternative celor jurisdicţionale: concilierea şi medierea.

2.3.3.2. Clauzele de jurisdicţie

Părţile trebuie să prevadă în contract o clauză de jurisdicţie, fie în favoarea

instanţelor judecătoreşti, române sau străine, fie a unui tribunal arbitral, în acest ultim

caz clauza de jurisdicţie luând forma clauzei de arbitraj (clauză compromisorie sau

compromis).

95

2.3.4. Clauze privind determinarea dreptului aplicabil contractului

În mod uzual, părţile inserează în contract o clauză prin care desemnează

sistemul de drept pe care organul de jurisdicţie urmează să-l aplice în cazul ivirii unui

litigiu cu privire la aspectele de fond ale contractului. Această clauză materializează

în contract înţelegerea părţilor cu privire la legea aplicabilă contractului, lex

voluntatis.

În cazul în care părţile nu desemnează legea contractului (lex contractus) prin

voinţa lor, aceasta va fi determinată de către organul de jurisdicţie, în urma unei

localizări obiective, conform normei conflictuale aplicabile în speţă.

2.3.5. Clauze cu privire la licenţe sau alte autorizaţii legale de export sau

import

Mult mai rar în ultimii ani, ca urmare a caracterului de excepţie al licenţelor şi

al altor autorizaţii legale de export/import - atât în dreptul român, cât şi, în general, în

sistemele de drept ale lumii -, părţile prevăd în contract clauze privind aceste instituţii

juridice.

Obligaţia de obţinere a licenţei sau altor autorizaţii administrative este, de

regulă, de mijloace, partea căreia îi revine trebuind să depună toată diligenţa

normală în acest sens, deoarece eliberarea lor cade în competenţa exclusivă a unor

organe administrative. Obligaţia poate fi însă şi de rezultat, dacă părţile prevăd astfel

în contract sau o asemenea calificare a obligaţiei rezultă din acte emise de

autorităţile competente implicate în materie, aşa cum am arătat.

2.3.6. Clauze privind modificarea şi încetarea efectelor contractului,

precum şi menţiuni finale

Este obligatorie inserarea în contract a cel puţin următoarelor menţiuni finale:

a) Numărul de exemplare în care se încheie contractul (minimum două,

contractele de comerţ internaţional fiind, în principiu, sinalagmatice) şi precizarea că

fiecare parte primeşte (cel puţin) un exemplar;

b) Limba în care se redactează contractul şi, eventual, exemplarul de referinţă

în caz de neînţelegere între părţi privind interpretarea lui;

c) Data încheierii contractului. În mod tradiţional, în dreptul comercial, prin

„dată" se înţeleg locul, ziua, luna şi anul încheierii contractului;

d) Semnăturile părţilor sau ale reprezentanţilor lor. La contractele între

absenţi, atunci când oferta şi acceptarea sunt consemnate în înscrisuri (instrumenta)

separate, semnătura fiecărei părţi apare pe înscrisul care emană de la acea parte.

96

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Identificaţi diferenţele si congruenţa dintre principiul libertăţii contractuale şi cel

al libertăţii comerţului;

Prezentaţi, pe scurt, clauzele generale cuprinse în conţinutul contractelor de

comerţ internaţional;

Prezentaţi, succint, clauzele întâlnite în mod frecvent în contractele de comerţ

internaţional.

97

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE X CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG. RISCURILE CUPRINS

1. Riscurile contractuale şi clauzele asigurătorii împotriva acestora

1.1 Riscurile care afectează contractele de comerţ internaţional încheiate pe

termen mediu şi lung;

1.2 Clasificarea riscurilor;

1.3 Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor.

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Definească riscul şi să prezinte modalităţi contractuale de protecţie împotriva

riscurilor;

Realizeze o clasificare a riscurilor;

Enumere clauzele asigurătorii împotriva riscurilor.

1. Riscurile contractuale şi clauzele asigurătorii împotriva acestora

1.1. Riscurile care afectează contractele de comerţ internaţional

încheiate pe termen mediu şi lung

Contractele de comerţ internaţional încheiate pe termen mediu sau lung

prezintă, într-o mai mare măsură decât cele pe termen scurt, particularitatea de a fi

supuse pe parcursul executării lor unor riscuri care, în cazul în care se produc, pot

influenţa prestaţia uneia sau chiar a ambelor părţi, perturbând echilibrul stabilit la

data încheierii contractului.

Riscurile sunt evenimente posibil de a se produce după încheierea

contractului, independent de culpa vreuneia dintre părţi şi care, dacă se realizează,

pot face imposibilă sau sensibil mai oneroasă prestaţia pentru cel puţin una din părţi.

98

Din această definiţie rezultă elementele esenţiale ale riscurilor în

contractele de comerţ internaţional:

a) Riscul este un eveniment, adică un fapt material, în momentul în care se

produce.

b) Riscul este un eveniment posibil de a se realiza. Aşadar, riscul este

realizarea riscului este o probabilitate, iar nu o certitudine.

c) Producerea riscului este semnificativă din punct de vedere juridic dacă are

loc între momentul încheierii şi cel al terminării (finalizării) executării contractului.

d) Producerea riscului trebuie să fie independentă de culpa vreuneia dintre

părţi, adică să se producă din cauză străină. Dacă evenimentul s-a produs din culpa

vreuneia dintre părţi, este exclusă ideea riscului şi intervine răspunderea contractuală

a părţii în culpă.

e) În cazul în care se produce, riscul are drept consecinţă imposibilitatea

executării contractului sau un prejudiciu pentru una sau chiar pentru ambele părţi

contractante.

1.2. Clasificarea riscurilor

Riscurile în contractele de comerţ internaţional se clasifică în două mari

categorii: specifice activităţii de comerţ şi nespecifice activităţii de comerţ.

A) Riscurile specifice activităţii de comerţ sau economice se împart, la

rândul lor, în două subcategorii: valutare şi nevalutare.

a) Riscurile valutare constau în variaţia (modificarea) cursului de schimb al

monedei de plată faţă de moneda (monedele) de calcul sau faţă de alt element de

referinţă (de exemplu, preţul aurului), între momentul încheierii şi cel al executării

contractului.

b) Riscurile nevalutare pot îmbrăca forma unor evenimente economice din

cele mai variate: schimbarea preţului materiilor prime, materialelor, energiei, forţei de

muncă (salariilor), a tarifelor de transport, primelor de asigurare, comisioanelor,

dobânzilor, a procedeelor tehnologice, a raportului dintre cerere şi ofertă etc.

B) Riscurile nespecifice activităţii de comerţ se subdivid, la rândul lor, în

două subcategorii: riscuri politice şi evenimente naturale.

a) Riscurile politice (sau politico - administrative): conflictele armate,

embargoul, blocada economică, modificările regimului politic, grevele sau alte

99

tulburări civile, neacordarea licenţelor sau a altor autorizaţii de export/import, luarea

de măsuri restrictive vamale, antidumping sau alte măsuri de protecţie a concurenţei,

instituirea de restricţii asupra schimburilor valutare sau transferului valutei în

străinătate, exproprierea şi măsurile similare, suspendarea sau încălcarea de către

stat a contractului încheiat cu un resortisant al altui stat (în contractele mixte sau

semi-internaţionale).

b) Evenimentele (calamităţile) naturale sunt împrejurări independente de

voinţa omului, care pot avea efecte asupra contractelor.

1.3. Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor

Pentru a preveni consecinţele păgubitoare care pot apărea în cazul producerii

riscurilor, părţile inserează în contracte clauze asigurătorii.

Clauzele asigurătorii se clasifică după mai multe criterii.

A) Clasificarea clauzelor asigurătorii după felul riscurilor la care se

referă

După felul riscurilor la care se referă cu prioritate, clauzele asigurătorii se

împart în următoarele categorii:

a) clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare (de variaţie a

schimbului). În această categorie intră clauza aur, clauzele valutare (inclusiv

clauzele de indexare monetară şi de opţiune a locului de plată), clauza de opţiune a

monedei liberatorii etc.

b) clauze de asigurare împotriva unor riscuri nevalutare (de regulă,

specifice activităţii de comerţ). Acestea cuprind, mai ales, clauza de revizuire a

preţului (de indexare nemonetară), de postcalculare a preţului, clauza ofertei

concurente, a clientului celui mai favorizat, de hardship (impreviziune), clauzele

preventive faţă de diferite măsuri de protecţie a concurenţei etc.

c) clauza de forţă majoră. Prin această clauză părţile urmăresc de regulă,

evitarea consecinţelor nefavorabile ale unor riscuri politice sau ale calamităţilor

naturale.

B) Clasificarea clauzelor asigurătorii după obiectul lor

În funcţie de obiectul lor şi, implicit, de incidenţa pe care o au asupra

economiei contractului, clauzele la care ne referim pot fi clasificate în:

100

a) Clauze de menţinere a valorii care au un obiect mai restrâns, în sensul că

privesc exclusiv prestaţia monetară (pecuniară) şi urmăresc menţinerea acesteia -

deci a valorii contractului - împotriva riscurilor valutare şi nevalutare.

Sunt cuprinse în categoria clauzelor de menţinere a valorii: clauza aur,

clauzele valutare, clauza de opţiune a monedei liberatorii, clauza de revizuire a

preţului şi cea de postcalculare a preţului.

b) Clauze de adaptare a contractelor care au, în principiu, un obiect mai

larg, privind nu numai prestaţia monetară (deşi, practic, acesta constituie cel mai

frecvent obiectul lor), ci şi alte drepturi şi obligaţii ale părţilor (privind cantitatea,

calitatea, condiţiile de livrare, de plată etc.).

În această categorie intră, mai ales: clauza ofertei concurente, a clientului

celui mai favorizat, de hardship, de prevenire a măsurilor de protecţie a concurenţei,

de ajustare cantitativă şi de forţă majoră.

C) Clasificarea clauzelor asigurătorii în funcţie de modul lor de a opera

Potrivit acestui criteriu, clauzele asigurătorii se clasifică în:

a) Clauze cu acţiune automată. Prin noţiunea de "acţiune automată" se

înţelege faptul că respectiva clauză îşi produce efectul prin ea însăşi (eo ipso), în

mod direct, fără să fie necesare noi negocieri între părţi şi, în principiu, nici

intervenţia arbitrului.

b) Clauze cu acţiune neautomată care implică renegocierea contractului.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Prezentaţi, pe scurt, ce categorii de clauze pot fi cuprinse în conţinutul

contractelor de comerţ internaţional.

În ce constau riscurile ce afectează contractele de comerţ internaţional

încheiate pe termen mediu şi lung?

Enumeraţi clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare şi nevalutare.

101

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE XI

CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG. CLAUZELE ASIGURĂTORII

ÎMPOTRIVA RISCURILOR VALUTARE

CUPRINS 1. Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare

1.1. Clauza aur;

1.2. Clauzele valutare: particularităţi, clauzele monovalutare, clauza multi

(pluri) valutară bazată pe un coş valutar stabilit de părţi şi clauza multi (pluri) valutară

bazată pe un coş valutar (unitate de cont) instituţionalizat(ă).

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Enumere clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare;

Caracterizeze, pe scurt, clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare;

Prezinte elementele caracteristice ale riscurilor valutare care pot afecta

contractele de comerţ internaţional.

1. Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare

1.1. Clauza aur

Clauza aur îmbracă două forme: a) Clauza valoare-aur (gold-value clause),

care se utilizează în cazul în care preţul contractual este exprimat într-o valută, iar

aurul este luat ca etalon al valorii acestei valute; b) Clauza monedă-aur (gold-coin

clause), prin care preţul este exprimat direct în aur şi urmează a fi plătit în monedă

de aur.

Conform clauzei aur, preţul contractual, exprimat într-o valută care are o

paritate oficială în aur la momentul încheierii contractului, se va modifica în mod

102

corespunzător dacă această paritate va creşte sau va scădea până la data plăţii

preţului.

Condiţia esenţială pentru funcţionarea clauzei aur este ca valuta de plată să

fie exprimată în aur, în principiu, printr-o paritate oficială. Această condiţie a fost

îndeplinită în perioada antebelică, când aurul a jucat rolul de etalon monetar, cât şi

după cel de-al doilea război mondial, atâta timp cât a funcţional sistemul monetar

internaţional instituit prin Acordurile de la Bretton Woods din 1944, unul dintre

principiile sale fundamentale fiind cel al parităţilor fixe în aur ale monedelor statelor

membre ale F.M.I.

Suspendarea convertibilităţii în aur a dolarului S.U.A. (1971) şi, mai ales,

renunţarea oficială la funcţiile monetare ale aurului în 1978, când aurul a încetat să

mai fie etalon de valoare pentru monedele naţionale, devenind o simplă marfă,

supusă legilor pieţei, a făcut ca această clauză, în forma ei „clasică" să-şi piardă

utilitatea, ea dispărând, practic, din categoria modalităţilor de menţinere a echilibrului

contractual.

1.2. Clauzele valutare

1.2.1. Particularităţi

Clauzele valutare se caracterizează prin faptul că părţile stabilesc două

categorii de monede:

a) o monedă de plată (de facturare); b) una sau mai multe monede de

referinţă (de calcul, de cont).

Scopul clauzelor este acela de a evita riscul variaţiei cursului de schimb al

monedei de plată faţă de cea (cele) de referinţă, produsă între momentul încheierii şi

cel al executării contractului, prin includerea în preţ a procentului de scădere sau prin

deducerea din preţ a procentului de creştere a ratei de schimb.

Clauzele valutare sunt de trei feluri, la care ne referim în continuare.

1.2.2. Clauzele monovalutare

Prin clauza monovalutară părţile arată că preţul mărfii (lucrării, serviciului etc.),

exprimat în moneda de cont, se va plăti (factura) în moneda de plată, la cursul de

schimb dintre cele două monede la data plăţii.

Practic, la momentul încheierii contractului, părţile au avut în vedere, pentru

stabilirea preţului, un anumit curs de schimb între moneda de plată şi cea de cont.

Dacă la data executării contractului moneda de plată s-a depreciat/devalorizat cu un

103

anumit procent, preţul efectiv plătit va fi mai mare cu acel procent faţă de cel rezultat

din calcul la data încheierii contractului. Situaţia este inversă în cazul

aprecierii/revalorizării monedei de plată faţă de cea de cont. Altfel spus, preţul efectiv

plătit include procentul de scădere, respectiv deduce procentul de creştere a

monedei de plată faţă de cea de cont. Aşadar, preţul efectiv plătit apare ca modificat

invers proporţional cu variaţiile monedei de plată faţă de cea de calcul.

Părţile pot conveni în mod liber asupra oricărei monede de cont şi de plată

pentru a se aplica în contractul lor.

1.2.3. Clauza multi (pluri) valutară bazată pe un coş valutar stabilit de

părţi

Renunţarea la etalonul aur şi fenomenele de relativă instabilitate existente în

anumite perioade pe pieţele valutare au determinat părţile să adopte o nouă soluţie

contractuală de preîntâmpinare a riscurilor, şi anume raportarea cursului monedei de

plată la media cursurilor mai multor monede (de regulă, 3 - 5 monede) care formează

un „coş valutar" şi joacă rolul de monede de referinţă. Clauza contractuală prin care

se realizează această soluţie este cunoscută în literatura de specialitate sub

denumirea de clauză multivalutară sau plurivalutară bazată pe un coş valutar

restrâns, stabilit de părţi.

Prin această clauză părţile convin ca preţul contractual, exprimat în moneda

de plată, să fie facturat în funcţie de media cursurilor monedelor din coş faţă de

moneda de plată, la data executării contractului. Astfel, în cazul în care între

momentul încheierii contractului (momentul de referinţă) şi momentul plăţii media

cursurilor monedelor din coş faţă de moneda de plată a crescut cu un anumit procent

(adică moneda de plată s-a depreciat/devalorizat faţă de monedele din coş), preţul

efectiv plătit (facturat) va fi mai mare cu acel procent (va adăuga procentul de

depreciere/devalorizare). Dimpotrivă, preţul facturat va fi mai mic cu procentul de

scădere a mediei cursurilor monedelor din coş faţă de moneda de plată, între

momentul de referinţă şi cel al executării contractului în cazul aprecierii/revalorizării

monedei de plată în raport cu monedele din coş (se deduce procentul de

apreciere/revalorizare a monedei de plată).

1.2.4. Clauza multi (pluri) valutară bazată pe un coş valutar (unitate de

cont) instituţionalizat(ă)

Ceea ce deosebeşte această clauză de cea de care ne-am ocupat anterior

este, în principal, faptul că în acest caz monedele care fac parte din coş - şi

104

modalitatea de calcul a modificărilor de curs - nu sunt stabilite de către părţi, ci de un

organ specializat cu caracter internaţional, aceste monede formând o unitate de cont

instituţionalizată.

În practica internaţională sunt utilizate mai multe asemenea unităţi de cont,

cea mai cunoscută şi cu cea mai largă sferă de acţiune fiind Drepturile Speciale de

Tragere (D.S.T.) ale F.M.I. România este membră a F.M.I. din anul 1972.

În prezent, numărul valutelor care compun coşul D.S.T. este de patru, şi

anume dolarul S.U.A., euro, yenul japonez şi lira sterlină.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

În ce constau riscurile valutare ce afectează contractele de comerţ

internaţional încheiate pe termen mediu şi lung?

Enumeraţi şi prezentaţi, pe scurt, trăsăturile clauzelor asigurătorii împotriva

riscurilor valutare.

Prezentaţi elementele caracteristice ale clauzelor monovalutare şi

plurivalutare.

105

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE XII

CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG. CLAUZELE ASIGURĂTORII

ÎMPOTRIVA RISCURILOR NEVALUTARE

CUPRINS 1. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare

1.1. Clauzele de revizuire a preţului (de indexare nevalutară);

1.2. Clauza ofertei concurente;

1.3. Clauza clientului celui mai favorizat;

1.4. Clauza de hardship (impreviziune).

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Enumere clauzele asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare;

Descrie, pe scurt, clauzele asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare inserate

în contractele de comerţ internaţional pe termen mediu şi lung;

Prezinte elementele caracteristice ale riscurilor de natură nevalutară care pot

afecta contractele.

1. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare

1.1. Clauzele de revizuire a preţului (de indexare nevalutară)

Prin clauza de revizuire a preţului părţile stabilesc că oricare dintre ele este

îndreptăţită să procedeze la recalcularea preţului contractual în cazul în care, între

momentul încheierii şi cel al executării contractului, au survenit modificări

semnificative ale unor elemente de natură nevalutară (nemonetară), care modifică

echilibrul contractual stabilit de părţi la data contractării.

În practică, clauzele de revizuire a preţului se includ mai ales în contractele pe

termen lung de vânzare pe credit de maşini, utilaje, instalaţii, în cele de engineering,

de exporturi complexe (în special exportul de instalaţii la cheie), în contractele de

antrepriză pentru lucrări de construcţii montaj etc.

106

În funcţie de complexitatea elementului de referinţă (etalonului), clauzele de

revizuire a preţului (de indexare nevalutară) sunt de trei feluri:

a) Clauzele cu indexare unică (specială) sunt cele prin care preţul

contractual este raportat la preţul, exprimat într-o unitate de măsură uzuală, al unui

produs determinat (de exemplu, al unei tone de cărbune sau de cereale, al unui baril

de petrol, al unui Kw/oră energie electrică etc.) sau la un indice statistic care exprimă

sintetic evoluţia preţurilor unui grup de produse determinate (eventual, dintr-o

anumită ramură economică).

Etalonul unic trebuie astfel ales de părţi încât să reflecte, sintetic, eventuala

variaţie de valoare a întregului ansamblu de elemente care au concurat la calcularea

preţului contractual. De regulă, produsul de referinţă este principala materie primă

folosită pentru realizarea mărfii care face obiectul contractului (de exemplu, preţul

unei vânzări de benzină va fi indexat cu cel al barilului de petrol; al unei vânzări de

aluminiu cu preţul unui Kw/oră etc.).

În toate cazurile, părţile trebuie să precizeze documentul care stabileşte

etalonul (indicele de referinţă), acesta putând fi o publicaţie oficială (de exemplu, a

unui institut de statistică), jurnalul unei burse de mărfuri, dacă valoarea etalonului

este dată de o cotaţie bursieră (caz în care trebuie să se indice toate elementele de

circumstanţiere necesare: bursa, data exactă de referinţă, denumirea jurnalului etc.),

buletinul unei asociaţii profesionale sau al unei camere de comerţ etc.

b) Clauzele cu indexare cumulativă (complexă) leagă preţul contractului de

valoarea mai multor elemente de referinţă privite cumulativ, şi anume, de regulă, cea

a materiilor prime (materialelor) şi forţei de muncă (salariilor), necesare pentru

realizarea obiectului contractului.

c) Clauzele cu indexare generală sunt cele prin care preţul contractual este

raportat la valoarea întregului ansamblu de bunuri şi servicii care pot fi procurate cu

cantitatea de monedă în care este exprimat acest preţ, într-o zonă geografică

determinată (calculată, de regulă, prin intermediul indicelui preţurilor de consum).

1.2. Clauza ofertei concurente

1.2.1. Definiţia

Prin clauza ofertei concurente, o parte contractantă (beneficiarul clauzei)

dobândeşte dreptul ca, în cazul în care pe parcursul executării contractului un terţ îi

face o ofertă de contractare în condiţii mai favorabile decât cele din contractul în curs

107

de executare, să obţină adaptarea acestui contract în spiritul ofertei terţului sau, dacă

cealaltă parte (promitentul) nu acceptă, contractul să se suspende sau să fie reziliat,

direct sau în temeiul unei hotărâri cu caracter jurisdicţional.

Clauza se numeşte „a ofertei concurente" deoarece oferta este adresată

beneficiarului clauzei de un terţ „concurent" al promitentului.

Condiţia definitorie a clauzei este caracterul „mai favorabil" al ofertei terţului.

Ipoteza aplicării clauzei ofertei concurente este ca terţul să fi făcut o ofertă mai

favorabilă decât cea din contract: un preţ mai bun sau condiţii mai avantajoase

referitoare la alte elemente ale contractului (cantitate, calitate, termene de livrare,

condiţii de plată, de transport, avantaje conexe etc.).

1.2.2. Efectele clauzei: efect automat sau prin acordul promitentului

Efectele clauzei ofertei concurente asupra contractului de lungă durată depind

de voinţa părţilor.

a) În cazul în care ele au prevăzut că respectiva clauză operează automat,

vechea obligaţie îşi pierde valabilitatea (devine caducă), iar beneficiarul clauzei (de

regulă, cumpărătorul) poate să procedeze la adaptarea contractului conform ofertei

mai favorabile primite de la terţ (de exemplu, să reducă preţul). O asemenea clauză

presupune existenţa unei depline încrederi între părţi, altfel ea fiind riscantă pentru

promitent (vânzător), deoarece etalonul îl constituie oferta terţului, iar aprecierea

condiţiilor şi a seriozităţii ei scapă controlului promitentului.

b) Efectul neautomat se produce prin renegocierea contractului.

Promitentul are, în acest caz, următoarele opţiuni:

- el poate să accepte ca atare condiţiile din oferta concurentă, caz în care

contractul va fi adaptat corespunzător, ori

- în situaţia în care promitentul refuză adaptarea contractului în una din

modalităţile menţionate sau nu îşi exprimă punctul de vedere în termenul contractual

sau rezonabil, părţile prevăd, de regulă, soluţia rezilierii contractului, caz în care ele

sunt dezlegate de obligaţiile contractuale, beneficiarul devenind liber să încheie un

alt contract, în noile condiţii, cu terţul ofertant.

1.2.3. Intervenţia arbitrului

În unele cazuri, pentru ipoteza în care adaptarea contractului nu se poate

realiza prin bună învoială, părţile prevăd posibilitatea apelării la arbitraj conform

clauzei compromisorii inserate în contract.

108

Ele trebuie să menţioneze, în cuprinsul clauzei ofertei concurente, cel puţin

competenţa arbitrului privind adaptarea, eventual rezilierea contractului, şi termenul

în care poate fi sesizat, presupunând că celelalte elemente necesare desfăşurării

arbitrajului (felul acestuia, procedura etc.) sunt prevăzute în clauza compromisorie

generală.

Arbitrul, după ce a stabilit că oferta concurentă conţine prevederi mai

favorabile decât cele din contract şi este serioasă, poate dispune, în principiu, fie

alinierea contractului la condiţiile din oferta concurentă, cu indicarea elementelor care

se readaptează (numai preţul sau şi alte elemente) şi în ce cuantum, fie suspendarea

executării, cu indicarea perioadei de timp, fie, ca ultimă soluţie, rezilierea

contractului, dispunând în acest ultim caz, eventual, şi o egalizare a pierderilor, pe

baze echitabile.

1.3. Clauza clientului celui mai favorizat

1.3.1. Definiţia

Prin clauza clientului celui mai favorizat, o parte contractantă (promitentul) se

obligă ca, în ipoteza în care pe parcursul executării contactului pe termen lung va

încheia cu un terţ un contract similar prin care va acorda acestuia condiţii mai

favorabile decât cele înscrise în contractul în curs de executare, să aplice aceste

condiţii şi în favoarea celeilalte părţi contractante (beneficiarul clauzei), contractul

fiind astfel adaptat în mod corespunzător.

Condiţia definitorie a clauzei: caracterul „mai favorabil" al regimului acordat

terţului, care poate privi preţurile sau ansamblul elementelor celor două contracte.

1.3.2. Comparaţia cu clauza ofertei concurente

Clauza clientului celui mai favorizat se aseamănă esenţial cu cea a ofertei

concurente prin faptul că amândouă au ca scop adaptarea contractului în cazul

producerii unor riscuri, în principiu, nevalutare, de natură a schimba condiţiile

economice pe piaţa internaţională, evitându-se, astfel, crearea pentru una din părţi a

unei situaţii defavorabile în raport cu terţii concurenţi.

Ele se deosebesc însă una de cealaltă, în principal prin natura elementului de

referinţă (etalonului) pentru adaptarea contractului şi anume, în timp ce la clauza

ofertei concurente acesta este oferta terţului (iniţiativa care declanşează mecanismul

clauzei pornind deci de la un terţ către o parte contractantă), în cazul clauzei

109

clientului celui mai favorizat etalonul este operaţiunea de comerţ (contractul, în

principiu) încheiată de o parte contractantă cu terţul (iniţiativa pornind, aşadar, în

acest caz, de la parte către terţ).

1.3.3. Efectele clauzei

Clauza clientului celui mai favorizat îşi produce efectele, de regulă, în mod

automat, în sensul că vechea obligaţie devine caducă, iar promitentul trebuie să

acorde beneficiarului condiţiile mai favorabile pe care le-a consimţit în favoarea

terţului. Aşadar, această clauză, spre deosebire de cea a ofertei concurente, nu

permite promitentului să refuze adaptarea contractului optând pentru rezilierea lui,

dacă nu contestă faptul că a acordat unui terţ condiţii mai favorabile, iar soluţia

suspendării contractului este improprie, în acest caz.

Uneori, părţile prevăd că alinierea contractului la condiţiile mai avantajoase

acordate terţului nu se face în mod automat, ci prin negocieri, la cererea

beneficiarului.

1.3.4. Intervenţia arbitrului

Pentru cazul în care nu se înţeleg asupra interpretării noţiunii de „condiţii mai

favorabile", părţile prevăd, de regulă, posibilitatea soluţionării litigiului pe cale

arbitrală, ca şi în prezenţa clauzei ofertei concurente.

1.4. Clauza de hardship (impreviziune)

1.4.1. Definiţia

Clauza de hardship poate fi definită ca fiind acea clauză contractuală prin care

se prevede obligaţia părţilor de a proceda la negocieri în vederea adaptării

contractului sau de a recurge, în subsidiar, la un terţ (de regulă, un arbitru) în acest

scop, dacă pe parcursul executării contractului se produce o împrejurare, de orice

natură, independentă de culpa vreuneia dintre părţi, care afectează grav echilibrul

contractual, producând o îngreunare substanţială („substantial hardship”) a executării

contractului pentru cel puţin una din părţi, şi care, deci, ar fi inechitabil să fie

suportată exclusiv de partea afectată.

1.4.2. Condiţiile de aplicare a clauzei

Condiţiile de aplicare a clauzei, pe care părţile le prevăd, de regulă, în

conţinutul acesteia, privesc cel puţin următoarele două aspecte:

110

a) Caracteristicile împrejurărilor la care se referă clauza :

- clauza de hardship are un caracter de generalitate, fiind formulată de

părţi în termeni generici, care acoperă împrejurări de orice natură care ar putea

interveni pe parcursul executării contractului.

- părţile prevăd că evenimentele care provoacă hardship trebuie să fie

independente de culpa vreunuia dintre ele.

Părţile trebuie să menţioneze şi criteriul de apreciere a comportării părţii care

reclamă situaţia de hardship, în împrejurarea invocată. Acest criteriu este în mod

uzual obiectiv (in abstracto) şi constă în compararea acestei comportări cu atitudinea

pe care ar fi avut-o orice participant la activitatea de comerţ „rezonabil şi prudent aflat

în aceeaşi situaţie" (sau o formulă echivalentă).

b) Efectele pe care evenimentul de hardship trebuie să le aibă asupra

contractului

- O primă condiţie, de esenţa clauzei la care ne referim, este ca împrejurările

respective să perturbe în mod grav echilibrul contractual, provocând o îngreunare

substanţială („substantial hardship”) a executării contractului pentru una sau

pentru ambele părţi. Acţiunea clauzei poate fi, aşadar, unilaterală sau bilaterală,

potrivit acordului părţilor.

- În unele cazuri, părţile prevăd şi o a doua condiţie privind efectele

prejudiciabile pe care cauza de hardship trebuie să le producă asupra contractului, şi

anume să fie inechitabil ca respectivele efecte să fie suportate exclusiv de

partea care le suferă.

Această condiţie este utilă în măsura în care pune la dispoziţia părţilor, dar

mai ales a arbitrului, un criteriu de restabilire a echilibrului contractual, permiţând

acestora să aibă ca obiectiv esenţial, nu neapărat simpla reaşezare a elementelor

contractuale perturbate prin intervenţia cauzei de hardship, ci conservarea

caracterului echitabil al raportului juridic respectiv, privit în ansamblul său.

1.4.3. Comparaţie între hardship şi forţa majoră

Evenimentele de hardship se aseamănă cu cele de forţă majoră mai ales prin

caracterul lor de imprevizibilitate, independente de orice culpă.

Aceste două instituţii juridice se deosebesc însă esenţial prin cel puţin

următoarele elemente:

a) prin conţinutul lor, în sensul că forţa majoră implică şi condiţia

insurmontabilităţii;

111

b) prin scopul urmărit de părţi la încheierea clauzei, astfel: la hardship se

urmăreşte adaptarea contractului la noile împrejurări, pe când la forţa majoră scopul

este cel de a reglementa suspendarea sau încetarea efectelor acestuia în cazul

survenirii evenimentului;

c) prin efectele lor (ca o consecinţă directă a deosebirii precedente) şi anume,

în timp ce cauzele de hardship fac numai în mod substanţial mai oneroasă obligaţia

uneia din părţi şi atrag, prin natura lor, adaptarea contractului, cele de forţă majoră

atrag de regulă imposibilitatea (absolută) a executării contractului şi constituie, în

primul rând, cauze de exonerare de răspundere a părţii care le-a suferit.

1.4.4. Efectele clauzei de hardship

a) Efectul specific al clauzei constă în adaptarea contractului, în cazul în

care condiţiile privind cauzele de hardship şi consecinţele lor asupra contractului sunt

îndeplinite.

Este de esenţa instituţiei faptul că adaptarea nu operează automat, ci prin

renegocierea contractului. Oricare dintre părţi, dacă se consideră într-o situaţie de

hardship, poate cere renegocierea.

b) Clauza de hardship - şi cererea de negociere bazată pe ea - nu

îndreptăţeşte partea dezavantajată să suspende executarea contractului.

Acest efect negativ al clauzei este prevăzut expres în Principiile UNIDROIT şi

se deduce din clauza tip a Camerei Internaţionale de Comerţ (I.C.C.) de la Paris.

1.4.5. Mecanismul de adaptare a contractului

Din contract nu trebuie să lipsească menţiunile cu privire la procedura de

aplicare a clauzei, respectiv mecanismul de adaptare a contractului.

Acest mecanism implică mai multe etape:

a) Notificarea intenţiei de renegociere a contractului

Partea care se consideră a fi într-o situaţie de hardship trebuie să ceară (să

notifice) celeilalte părţi renegocierea contractului.

Cererea va fi făcută în termenul prevăzut în contract sau, în lipsa unei stipulaţii

contractuale, într-un termen rezonabil din momentul când a suferit sau a cunoscut

împrejurarea de hardship.

b) Renegocierea contractului

Ca urmare a cererii de renegociere formulate de partea afectată, părţile sunt

obligate, în temeiul clauzei, să se întâlnească pentru renegocierea contractului.

112

Obligaţia de negociere în vederea adaptării contractului la noile împrejurări îşi

are izvorul în clauza de hardship.

Clauza de hardship stabileşte numai obligaţia părţilor de a proceda cu bună

credinţă la negocieri, dar nu poate să le impună să ajungă la un acord asupra soluţiei

de adaptare.

c) Rezultatul renegocierii contractului

Dacă negocierile eşuează, pentru că partea potrivnică neagă existenţa în

speţă a unei situaţii de hardship sau nu răspunde la cererea de renegociere ori

pentru orice alt motiv, părţile prevăd, de regulă, în cuprinsul clauzei două soluţii

principale.

A) Astfel, ele pot stabili rezoluţiunea (rezilierea) de plin drept a

contractului, la expirarea termenului prevăzut pentru negocieri. O asemenea clauză

contractuală îmbracă forma unui pact comisoriu.

B) Părţile pot conveni asupra posibilităţii fiecăreia dintre ele de a apela la un

terţ pentru a decide situaţia contractului.

Acest terţ poate fi un conciliator (mediator), caz în care soluţia acestuia are

caracter neobligatoriu („non - binding”), fiind vorba de o modalitate alternativă de

soluţionare a litigiilor („Alternative Dispute Resolution” - A.D.R.).

Cel mai frecvent părţile convin ca litigiul să fie soluţionat printr-o hotărâre

jurisdicţională, şi în acest caz apelează la un arbitru sau, mult mai rar, la o instanţă

ordinară.

Aşadar, de principiu, dacă părţile au inserat în contract o clauză

compromisorie generală, aceasta trebuie considerată că se extinde şi asupra

competenţei arbitrului de a se pronunţa cu privire la situaţia contractului în cazul

survenirii unui eveniment de hardship, în lipsa unei prevederi explicite în sens

contrar.

Arbitrul competent să hotărască asupra situaţiei contractului poate să

pronunţe una din următoarele soluţii:

a) în cazul în care constată că nu există un caz de hardship, să confirme

clauzele contractului în versiunea existentă;

b) dacă apreciază că există hardship, el poate fie să adapteze contractul în

scopul restabilirii echilibrului prestaţiilor, fie să considere contractul încetat (rezolvit,

reziliat) la o dată şi în condiţiile pe care le fixează, atunci când respectivul contract nu

mai poate fi salvat prin adaptare, fie să pronunţe orice altă soluţie pe care o găseşte

113

rezonabilă în speţă, precum suspendarea contractului până la încetarea cauzei de

hardship, după care executarea contractului urmează să se reia în termenii iniţiali,

obligarea părţilor să continue negocierile în vederea ajungerii la o înţelegere asupra

adaptării contractului şi altele.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Enumeraţi şi prezentaţi, pe scurt, trăsăturile clauzelor asigurătorii împotriva

riscurilor nevalutare.

Prezentaţi mecanismul clauzei de revizuire a preţului.

Prezentaţi mecanismul clauzei ofertei concurente.

Prezentaţi mecanismul clauzei clientului celui mai favorizat.

Prezentaţi trăsăturile specifice clauzei de hardship.

Comparaţi trăsăturile specifice ale evenimentului de hardship cu cele ale

evenimentului de forţă majoră.

Care sunt efectele clauzei de hardship?

114

CUPRINS: Parte Specială

Unitatea de învăţare I – CÂTEVA ASPECTE PRIVIND EFECTELE

CONTRACTELOR DE COMERŢ INTERNAŢIONAL pag. 115

Unitatea de învăţare II - CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE

MĂRFURI, CONFORM CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE DE LA VIENA (1980).

DOMENIUL DE APLICARE ŞI DISPOZIŢII GENERALE. ÎNCHEIEREA

(FORMAREA) CONTRACTULUI. OFERTA DE A CONTRACTA pag. 125

Unitatea de învăţare III - CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE

MĂRFURI, CONFORM CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE DE LA VIENA (1980).

ACCEPTAREA OFERTEI ŞI FORMAREA CONTRACTULUI pag. 132

Unitatea de învăţare IV - CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE

MĂRFURI, CONFORM CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE DE LA VIENA (1980).

EFECTELE CONTRACTULUI. OBLIGAŢIILE VÂNZĂTORULUI ŞI RĂSPUNDEREA

CONTRACTUALĂ A VÂNZĂTORULUI pag. 136

Unitatea de învăţare V - CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE

MĂRFURI, CONFORM CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE DE LA VIENA (1980).

EFECTELE CONTRACTULUI. OBLIGAŢIILE CUMPĂRĂTORULUI ŞI

RĂSPUNDEREA CONTRACTUALĂ A CUMPĂRĂTORULUI. DISPOZIŢII COMUNE

PRIVIND OBLIGAŢIILE COMUNE ALE PĂRŢILOR pag. 144

Unitatea de învăţare VI - PRESCRIPŢIA EXTINCTIVĂ ÎN MATERIA VÂNZĂRII

INTERNAŢIONALE DE MĂRFURI, CONFORM CONVENŢIEI DE LA NEW YORK

(1974) pag. 152

Unitatea de învăţare VII - UZANŢELE UNIFORMIZATE ÎN MATERIA

CONTRACTULUI DE VÂNZARE ÎN COMERŢUL INTERNAŢIONAL - INCOTERMS

2010 pag. 160

Unitatea de învăţare VIII - OPERAŢIUNILE DE CONTRAPARTIDĂ ÎN COMERŢUL

INTERNAŢIONAL, CU SPECIALĂ PRIVIRE ASUPRA CELOR AXATE PE

CONTRACTUL DE VÂNZARE – CUMPĂRARE pag. 171

Unitatea de învăţare IX - SOLUŢIONAREA DIFERENDELOR ÎN COMERŢUL

INTERNAŢIONAL. ASPECTE PRIVIND ARBITRAJUL COMERCIAL

INTERNAŢIONAL ÎN ROMÂNIA pag. 178

115

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE I

CÂTEVA ASPECTE PRIVIND EFECTELE CONTRACTELOR DE COMERŢ

INTERNAŢIONAL

CUPRINS:

1. Regimul despăgubirilor (daunelor - interese) în comerţul internaţional

1.1. Aspecte generale;

1.2. Evaluarea judiciară a despăgubirilor;

1.3. Evaluarea legală a despăgubirilor. Regimul special al dobânzii în comerţul

internaţional;

1.4. Evaluarea convenţională. Clauza penală (penalităţile) în contractele de

comerţ internaţional.

2. Exonerarea de răspundere în comerţul internaţional. Forţa majoră în comerţul

internaţional

2.1. Regimul legal al forţei majore;

2.2. Regimul convenţional al forţei majore. Clauzele de forţă majoră în

contractele de comerţ internaţional;

2.3. Aspecte comune regimului legal şi celui convenţional al forţei majore.

OBIECTIVE:

După studiul acestui capitol, studenţii vor putea să:

Prezinte regimul juridic aplicabil despăgubirilor în comerţul internaţional;

Prezinte regimul legal şi cel convenţional al forţei majore în comerţul

internaţional;

Descrie efectele forţei majore, procedura de anunţare a evenimentului de forţă

majoră şi proba acesteia în comerţul internaţional.

116

1. Regimul despăgubirilor (daunelor - interese) în comerţul internaţional

1.1. Aspecte generale

Neexecutarea directă, voluntară sau silită, a obligaţiilor decurgând din

contractele de comerţ internaţional atrage, ca şi în dreptul comun, soluţia executării

indirecte (prin echivalent) a acestora, devenind aplicabile în cauză regulile

răspunderii contractuale.

În comerţul internaţional, ca şi în dreptul comun, creditorul are dreptul la

repararea prejudiciului suferit, prin acordarea, în favoarea sa, a despăgubirilor

(daunelor - interese) moratorii sau compensatorii, în cazul executării cu întârziere

sau al neexecutării obligaţiilor contractuale de către debitor.

Evaluarea despăgubirilor poate fi judiciară, legală sau convenţională, în

fiecare caz existând anumite particularităţi în materia comerţului (internaţional),

asupra cărora insistăm în cele ce urmează.

1.2 Evaluarea judiciară a despăgubirilor

Principiile generale privind evaluarea judiciară, prevăzute de art. 1531 - 1533

Cod civil, se aplică şi în materia raporturilor de comerţ internaţional, în lipsa unor

prevederi legale sau contractuale contrarii.

Practica arbitrală de comerţ internaţional reflectă pe deplin aceste principii:

a) Astfel, în primul rând, funcţionează principiul reparării integrale a

prejudiciului suferit de creditor. Ca urmare, despăgubirea trebuie să cuprindă atât

pierderea efectiv suferită (damnum emergens), cât şi câştigul nerealizat de către

creditor (lucrum cessans);

b) Debitorul răspunde numai pentru daunele previzibile la momentul încheierii

contractului. Există excepţie atunci când vina debitorului în neexecutarea obligaţiei

sale îmbracă forma dolului (intenţiei), care este un delict civil şi atrage răspunderea

delictuală şi pentru daunele imprevizibile;

c) Debitorul răspunde numai pentru daunele directe, dar nu şi pentru cele

indirecte. Problema se pune pe planul raportului de cauzalitate între fapta ilicită şi

prejudiciu;

d) Prejudiciul trebuie să fie cert, indiferent că este actual sau viitor.

Condiţia certitudinii prejudiciului pentru acordarea despăgubirilor este foarte

bine reflectată în Principiile UNIDROIT 2010. Reglementarea prevede că repararea

117

prejudiciului este datorată doar pentru prejudiciul, chiar viitor, care este stabilit cu un

grad rezonabil de certitudine. Beneficiul nerealizat poate fi reparat proporţional cu

probabilitatea realizării acestuia. Atunci când valoarea daunelor nu poate fi stabilită

cu un grad suficient de certitudine, stabilirea acestora este la aprecierea instanţei

(art. 7.4.3).

Practica arbitrală de comerţ internaţional a insistat asupra caracterului actual

al prejudiciului, dar acordarea de despăgubiri pentru un prejudiciu viitor, dacă este

cert, nu este contrară dreptului român. Potrivit art. 1532 al. 1 Cod civil, „la stabilirea

daunelor-interese se ţine seama de prejudiciile viitoare, atunci când acestea sunt

certe”.

1.3. Evaluarea legală a despăgubirilor. Regimul special al dobânzii în

comerţul internaţional

Evaluarea legală a daunelor ridică problema regimului dobânzii în materie de

comerţ (internaţional), deoarece această evaluare intervine în cazul executării cu

întârziere sau neexecutării unei obligaţii având ca obiect sume de bani.

În prezent, materia la care ne referim este guvernată de dispoziţiile O.G. nr.

13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii

băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul

bancar, care constituie principala reglementare specială în materia de care ne

ocupăm. Potrivit acestui act normativ:

a) În raporturile de comerţ internaţional, cuantumul (nivelul sau rata) dobânzii

are, în primul rând, un caracter convenţional. În raporturile la care ne referim este

pe deplin aplicabil principiul libertăţii contractuale, postulat de art. 1 al. 1 din

Ordonanţă, potrivit căruia „părţile sunt libere să stabilească, în convenţii, rata

dobânzii atât pentru restituirea unui împrumut al unei sume de bani, cât şi pentru

întârzierea la plata unei obligaţii băneşti”.

b) Caracterul subsidiar al dobânzii legale este exprimat, cu caracter de

principiu, în art. 2 din O.G. nr. 13/2011, care prevede că, în cazul în care, potrivit

dispoziţiilor legale sau prevederilor contractuale, obligaţia este purtătoare de dobânzi

remuneratorii şi/sau penalizatoare, după caz, fără să se arate rata dobânzii, se va

plăti dobânda legală aferentă fiecăreia dintre acestea.

Pentru raporturile de comerţ internaţional, dobânda legală este prevăzută în

art. 4 din Ordonanţă, care în aplicarea principiului general are, la rândul său, un

118

caracter supletiv. Potrivit acestui articol, „în raporturile juridice cu element de

extraneitate, atunci când legea română este aplicabilă şi când s-a stipulat plata în

monedă străină, dobânda legală este de 6% pe an”.

Se remarcă faptul că, pentru aplicarea ratei fixe de 6%, trebuie întrunite

cumulativ următoarele condiţii:

a) să fie vorba de raporturi juridice cu element de extraneitate. În această

categorie se încadrează, desigur, în primul rând, contractele de comerţ internaţional,

inclusiv cele de cooperare economică internaţională;

b) legea română să fie aplicabilă (lex causae) în speţă;

c) părţile să fi stipulat în contract că plata se face în monedă străină.

1.4. Evaluarea convenţională. Clauza penală (penalităţile) în contractele

de comerţ internaţional

Clauza penală, prin care se prevede obligarea debitorului, în cazul

neexecutării sau executării cu întârziere ori necorespunzătoare a obligaţiei sale, de a

presta creditorului o sumă de bani sau o altă valoare patrimonială, care este stabilită

dinainte de producerea prejudiciului, îşi are temeiul în art. 1538 – 1543 Cod civil,

atunci când dreptul român este lex causae, putând fi aplicabile şi unele dispoziţii

speciale.

Clauzele penale sunt foarte frecvente în contractele de comerţ internaţional,

iar reflexul contencios al acestora se manifestă la nivelul practicii judecătoreşti în

litigiile de comerţ internaţional, dar mai ales al celei arbitrale care şi-a adus, sub mai

multe aspecte, o contribuţie esenţială la precizarea regimului lor juridic.

Dobânda convenţională îmbracă forma clauzei penale pentru întârzierea în

executarea obligaţiilor având ca obiect sume de bani.

Condiţiile de valabilitate ale clauzei penale au fost corect exprimate de către

practica arbitrală, care a relevat mai ales următoarele aspecte:

a) Clauza penală trebuie să fie prevăzută expres în contract (în scris), ea

nefiind niciodată implicită.

Aşadar, clauza la care ne referim are de principiu un temei contractual. Din

lege decurge, în unele cazuri, numai obligaţia părţilor de a prevedea asemenea

clauze în contract. Practica arbitrală a reflectat în mai multe speţe această soluţie.

b) Se acordă penalităţi numai când cuantumul acestora este stabilit, evaluarea

anticipată a prejudiciului fiind de esenţa clauzei.

119

Părţile pot stabili cuantumul penalităţii fie forfetar, procentual din valoarea

obiectului obligaţiei neexecutate - ceea ce constituie regula în practică -, fie printr-o

sumă globală.

Cuantumul penalităţii poate fi stabilit în contract în mod direct, ceea ce

constituie regula generală în practică, sau prin referire la o reglementare (lege

internă, de regulă) care îl conţine. Această ultimă posibilitate nu contrazice caracterul

convenţional al clauzei penale, menţionat mai sus.

c) Clauza de penalităţi moratorii este operantă numai dacă în contract s-a

precizat o scadenţă determinată pentru plata de către debitor a obligaţiei sale, în

funcţie de care să se stabilească dacă este sau nu întârziere.

Principiile UNIDROIT 2010 reglementează clauza penală în art. 7.4.13. Potrivit

textului, atunci când contractul prevede că o parte care nu îşi execută obligaţiile

trebuie să plătească o anumită sumă pentru această neexecutare, creditorul are

dreptul la această sumă, indiferent de prejudiciile suferite în mod real de aceasta.

2. Exonerarea de răspundere în comerţul internaţional. Forţa majoră în

comerţul internaţional

2.1. Regimul legal al forţei majore

Forţa majoră este principala cauză străină exoneratoare de răspundere în

contractele civile şi comerciale, fiind frecvent întâlnită în practica relaţiilor de comerţ

internaţional.

Forţa majoră constituie un risc, în comerţul internaţional el prezentând

anumite aspecte specifice care, în cea mai mare parte a cazurilor au fost relevate de

practica arbitrală.

Regimul său juridic este supus dreptului comun (art. 1351 Cod civil), atunci

când sistemul de drept român este lex contractus (forţa majoră fiind o instituţie de

natură contractuală în dreptul internaţional privat), iar părţile nu au instituit, prin

clauze contractuale, un regim derogator de la aceste reglementări.

Cauzele de forţă majoră sunt definite de regulă ca fiind acele evenimente

imprevizibile şi insurmontabile, independente de culpa celui care le invocă

(debitorului), survenite după încheierea contractului şi care fac obligaţia debitorului

imposibil de executat.

120

Situaţiile cel mai des invocate în enumerarea cazurilor de forţă majoră sunt:

calamităţile naturale (secetă, îngheţ, cutremure, inundaţii, incendii, epidemii etc.),

conflictele armate sau alte asemenea situaţii conflictuale grave (stare de război,

revoluţie, mobilizare, rechiziţii, embargo etc.), conflictele de muncă grave (grevele

care afectează activitatea economică a uneia din părţi), actele puterii publice (refuzul

eliberării licenţelor sau altor autorizaţii legale de export-import, a autorizaţiilor de

construcţie sau de exploatare a unui obiectiv economic etc.), dificultăţile de transport,

aprovizionare, restricţia utilizării energiei etc.

În mult mai numeroase cazuri, practica arbitrală şi cea judiciară din comerţul

internaţional au apreciat însă că anumite situaţii intervenite pe parcursul executării

contractului nu constituie forţă majoră, nefiind întrunite condiţiile de imprevizibilitate şi

insurmontabilitate. Astfel, s-a arătat că nu sunt asimilabile forţei majore împrejurările

materiale precum:

- defecţiunile în funcţionarea utilajelor uzinei producătoare interne care nu au

putut fi remediate decât după un timp mai îndelungat;

- lipsa capacităţilor întreprinderilor producătoare;

- lipsa spaţiilor de depozitare ale beneficiarului;

- sosirea cu întârziere în portul de îmbarcare a navei maritime angajate de

vânzător în condiţiile clauzei C.I.F. INCOTERMS deoarece vânzătorul trebuia să

depună toate diligenţele pentru angajarea altei nave, în vederea respectării

termenului de livrare;

- întreruperea producţiei la uzina furnizoare internă, din cauza neprimirii la

timp a unor utilaje din import;

- livrarea cu întârziere de către subfurnizor a unor subansamble, precum şi

incapacitatea temporară de muncă a unor muncitori sau redistribuirea de personal;

- blocajul financiar - practica judecătorească şi cea arbitrală sunt concordante,

sub acest aspect;

- criza pieţei financiare;

- conflictele armate, în cazul în care condiţiile de imprevizibilitate şi de

insurmontabilitate nu sunt îndeplinite;

- lipsa mijloacelor materiale datorită dificultăţilor în desfacerea producţiei;

- imposibilitatea procurării valutei pentru achitarea mărfurilor cumpărate;

- sechestrul pe bunurile şi conturile bancare ale debitorului;

121

- starea de faliment, partea în cauză fiind autorizată de autorităţile competente

pentru a continua activitatea în scopul achitării datoriilor sale.

2.2. Regimul convenţional al forţei majore. Clauzele de forţă majoră în

contractele de comerţ internaţional

2.2.1. Aspecte generale

Clauzele de forţă majoră sunt extrem de frecvente, putând fi considerate

adevărate „clauze de stil” în contractele de comerţ internaţional.

Clauzele la care ne referim constituie o specie a clauzelor asigurătorii în

contractele de comerţ internaţional şi, ca atare, se subsumează particularităţilor

generale ale acestora.

În comerţul internaţional părţile aplică frecvent Clauza model privind forţa

majoră adoptată de C.C.I. din Paris în anul 2003 (Publicaţia 650).

2.2.2. Tipuri de definiţii ale forţei majore în contractele de comerţ

internaţional

Practica internaţională şi literatura de specialitate au relevat existenţa a trei

tipuri de definiţii ale forţei majore, prin care părţile contractante particularizează

condiţiile acestei instituţii:

a) În primul rând, există o definiţie sintetică, în care forţa majoră este

particularizată prin condiţiile (elementele) sale legale esenţiale.

O definiţie sintetică a forţei majore este cuprinsă în Convenţia de la Viena

(1980) şi în Principiile UNIDROIT.

b) În al doilea rând, se întâlneşte o definiţie analitică, în care părţile enumeră

limitativ situaţiile pe care le consideră ca fiind cazuri de forţă majoră.

c) În fine, există o definiţie mixtă, care include formularea sintetică a

condiţiilor forţei majore, precum şi enumerarea exemplificativă (exempli gratia) a

principalelor cazuri de forţă majoră.

2.2.3. Aspecte comune regimului legal şi celui convenţional al forţei

majore

2.3. Efectele (consecinţele) forţei majore

2.3.1. Efectul suspensiv de executare

Forţa majoră produce în contractele de comerţ internaţional, în primul rând, un

efect suspensiv de executare a obligaţiei debitorului afectat.

122

Primordialitatea efectului suspensiv de executare al forţei majore este posibilă

datorită faptului că, în comerţul internaţional, contractele se încheie, de regulă, pe

termen mediu şi lung, iar tendinţa firească a părţilor este aceea de a salva contractul

afectat temporar de forţă majoră.

Datorită efectului lor, în primul rând suspensiv de executare, clauzele de forţă

majoră acţionează similar clauzele de adaptare a contractului, mai ales în cazul în

care, pe durata suspendării, părţile au renegociat termenii contractului, iar după

încetarea suspendării contractul urmează să îşi producă efectele în aceşti noi

termeni.

Părţile prevăd, de regulă, că efectul suspensiv al forţei majore se exprimă prin

prelungirea termenului de executare a contractului cu durata situaţiei de forţă majoră

(acesta fiind, de fapt, efectul tipic al suspendării), dar nu este exclusă posibilitatea ca

ele să convină ca prelungirea să aibă loc pe o altă durată sau să stabilească

suspendarea executării pe perioada forţei majore, dar fără prelungirea duratei

contractului.

2.3.2. Efectul extinctiv al forţei majore

Efectul extinctiv, de rezoluţiune (reziliere) a contractului, care în dreptul comun

constituie principiul în materie, se produce în comerţul internaţional numai în

subsidiar, atunci când situaţia de forţă majoră durează un timp îndelungat (de regulă,

peste 6 luni), stabilit de părţi în contract sau când executarea contractului devine de

la început evident imposibilă.

Rezoluţiunea contractului poate avea loc de plin drept sau pe cale

judecătorească ori arbitrală.

În cazul survenirii cazului de forţă majoră, care împiedică sau afectează grav

executarea contractului, se ridică problema suportării riscului contractului, precum şi

a transferului acestuia de la o parte contractantă la alta.

2.3.3. Procedura de anunţare a cazului de forţă majoră şi sancţiunea

nerespectării acesteia

Sistemul de drept român prevede expres sau prin uzanţe obligaţia părţii care a

suferit un caz de forţă majoră de a-l face cunoscut celeilalte părţi contractante.

Obiectul înştiinţării (avertizării) celeilalte părţi este atât survenirea cazului de

forţă majoră, cât şi efectele acesteia asupra executării contractului.

123

Forma înştiinţării este, de regulă, aceea a comunicării scrise, făcută prin orice

mijloc susceptibil de dovadă (scrisoare, fax, telex, e-mail etc.), dar părţile pot

prevedea şi posibilitatea comunicării telefonice, confirmată ulterior în scris.

Comunicarea trebuie făcută imediat după survenirea împrejurării de forţă

majoră. Convenţia de la Viena (1980) utilizează formula „într-un termen rezonabil".

Părţile folosesc de regulă în contract exprimări de tipul „într-un termen scurt", „de

îndată" sau echivalente.

Sancţiunea pentru nerespectarea cerinţelor referitoare la anunţarea forţei

majore este obligarea debitorului la suportarea prejudiciilor pe care creditorul le-ar fi

putut evita dacă ar fi fost înştiinţat în termen.

2.3.4. Obligaţia părţilor de a coopera pentru atenuarea efectelor forţei

majore

Părţile au obligaţia de a coopera în vederea înlăturării efectelor negative ale

forţei majore. Această obligaţie constă mai ales în necesitatea ca părţile să depună

eforturi conjugate pentru limitarea pagubelor şi readucerea contractului pe cât posibil

la situaţia normală, inclusiv, dacă este posibil, prin renegocierea acestuia sau prin

atribuirea către un arbitru a competenţei de a-l readapta la noile împrejurări.

2.3.5. Proba forţei majore în comerţul internaţional

Partea care invocă situaţia de forţă majoră, trebuie să o probeze, mijloacele

de probă fiind variate:

a) cu certificate de forţă majoră eliberate de camerele de comerţ şi industrie;

b) pe cale de expertiză, fie ca unic mijloc de probă, fie în completarea altor

asemenea mijloace;

c) prin orice mijloc, fiind vorba de dovedirea unei situaţii de fapt.

124

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Prezentaţi modalităţile de evaluare judiciară, legală şi convenţională a

despăgubirilor în comerţul internaţional.

Prezentaţi, pe scurt, regimul legal şi convenţional al forţei majore în comerţul

internaţional.

Care sunt consecinţele forţei majore?

Cum se poate proba forţa majoră?

125

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE II

CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI,

CONFORM CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE DE LA VIENA (1980). DOMENIUL

DE APLICARE ŞI DISPOZIŢII GENERALE. ÎNCHEIEREA (FORMAREA)

CONTRACTULUI. OFERTA DE A CONTRACTA

CUPRINS:

1. Domeniul de aplicare şi dispoziţii generale

1.1. Prezentare;

1.2. Caracterul Convenţiei de la Viena;

1.3. Domeniul de aplicare a Convenţiei;

1.4. Dispoziţii generale privind interpretarea, forma şi proba contractului.

2. Încheierea (formarea) contractului. Oferta de a contracta

2.1. Condiţiile de validitate;

2.2. Momentul producerii efectelor ofertei;

2.3. Retractarea şi revocarea ofertei;

2.4. Încetarea efectelor ofertei.

OBIECTIVE :

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Prezinte domeniul de aplicare temporal, personal şi material al Convenţiei de la

Viena asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri;

Enumere regulile principale privind interpretarea, forma şi proba contractului.

Prezinte aspectele esenţiale referitoare la oferta de a contracta: condiţiile de

validitate, momentul producerii de efecte, revocarea, retractarea şi încetarea

efectelor ofertei;

Prezinte aspectele esenţiale referitoare la acceptarea ofertei: definiţie, conţinut,

momentul producerii de efecte, acceptarea tardivă şi retractarea acceptării;

Determine momentul încheierii contractului de vânzare internaţională de

mărfuri.

126

1. Domeniul de aplicare şi dispoziţii generale

1.1. Prezentare

Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de

mărfuri a fost adoptată la Viena la 11 aprilie 1980 ca act final al Convenţiei Naţiunilor

Unite organizată cu acest scop, potrivit cu Rezoluţia nr. 33/93 din 16 decembrie 1978

a Adunării Generale a O.N.U.

Convenţia este împărţită în patru părţi: I) Domeniu de aplicare şi dispoziţii

generale; II) Formarea contractului; III) Vânzarea mărfurilor - conţinutul contractului;

IV) Dispoziţii finale.

1.2. Caracterul Convenţiei de la Viena

Prevederile Convenţiei au caracter supletiv, părţile având posibilitatea de a

exclude aplicarea Convenţiei. Părţile pot să deroge de la oricare dintre dispoziţiile

sale sau pot să îi modifice obiectul, să deroge în mod expres prin inserarea în

contract a unei prevederi care să excludă aplicarea Convenţiei total, parţial sau

indirect prin inserarea în contract a unor alte prevederi decât cele pe care Convenţia

le conţine. Dacă însă părţile nu au exclus în mod expres Convenţia, aceasta se

aplică cu putere de lege.

1.3. Domeniul de aplicare a Convenţiei

1.3.1. Domeniul de aplicare temporal

Convenţia a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1988, la 8 ani de la elaborare, iar în

prezent numără peste 80 de state membre. România a aderat la Convenţie prin

Legea nr. 24/1991.

1.3.2 Domeniul de aplicare personal - ratione personae

Art. 1 prevede că aceasta se aplică în următoarele două cazuri alternative:

a) Între părţi care îşi au sediul în state contractante diferite cu condiţia ca

acest fapt să fie cunoscut de părţi cel mai târziu până în momentul încheierii

contractului.

Convenţia nu defineşte noţiunea de „sediu“, aşa încât aceasta urmează a fi

supusă dispoziţiilor sistemului de drept indicat de norma conflictuală aplicabilă în

materie (ex. art. 1065 din Codul de procedură civilă).

„State contractante” sunt toate acele state care ratifică, acceptă, aprobă sau

aderă la Convenţie.

127

Alte criterii precum naţionalitatea părţilor, caracterul civil sau de comerţ al

părţilor sau al contractului, nu sunt relevante şi deci nu sunt luate în considerare

pentru aplicarea Convenţiei.

b) Atunci când normele de drept internaţional privat conduc la aplicarea legii

unui stat contractant.

Acest criteriu se aplică în cazul în care niciuna sau doar una din părţile

contractante îşi are sediul pe teritoriul unui stat parte la Convenţie, dar norma de

drept internaţional privat a ţării forului trimite, prin punctul său de legătură, la legea

unui stat contractant.

1.3.3 Domeniul de aplicare material – ratione materiae

Convenţia se aplică numai contractelor de vânzare de mărfuri.

Convenţia nu defineşte noţiunea de „contract de vânzare “ şi nici noţiunea de

„marfă“, dar, din spiritul Convenţiei rezultă că ea se aplică pentru vânzarea de bunuri

mobile corporale.

Convenţia enumeră tipurile speciale de contracte de vânzare, în funcţie de

obiectul lor, care a) intră sau b) nu intră sub incidenţa Convenţiei.

a) tipuri de vânzări care intră sub incidenţa Convenţiei:

Vânzările care fac obiectul unor contracte de furnizare de mărfuri ce urmează

a fi fabricate sau produse (contractele de vânzare de bunuri viitoare ), cu excepţia

contractelor de tip lohn.

b) tipuri de vânzări care nu intră sub incidenţa sa:

- mărfurile cumpărate pentru folosinţa personală, familială sau casnică în

afară de cazul în care vânzătorul, în orice moment, înainte sau cu ocazia încheierii

contractului, nu a ştiut sau nu s-a considerat că ştie că aceste mărfuri erau

cumpărate pentru o astfel de folosinţă;

- vânzarea la licitaţie - întrucât este supusă, de principiu, unor reguli speciale

de cele mai multe ori cu caracter imperativ;

- vânzarea de bunuri aflate sub sechestru sau alte vânzări efectuate în orice

alt mod de către autorităţile judiciare;

- vânzarea de titluri de valoare (cambie, cec, bilet la ordin etc.), vânzări de

titluri mobiliare (acţiuni, obligaţiuni), întrucât sunt supuse unor reglementări speciale;

128

- vânzarea de nave, vapoare, aeroglisoare şi aeronave – întrucât în

numeroase sisteme de drept ele sunt asimilate bunurilor imobile (se pot ipoteca, sunt

transcrise în registre speciale);

- vânzarea de electricitate – întrucât aceasta este o marfă specială, imaterială

care se transmite continuu.

Convenţia nu cârmuieşte toate aspectele privind contractul de vânzare

internaţională de mărfuri, ci numai pe cele privind formarea contractului, precum şi

drepturile şi obligaţiile la care un astfel de contract dă naştere între vânzător sau

cumpărător.

În afara unor dispoziţii contrare exprese în cuprinsul său, Convenţia nu

reglementează:

- validitatea contractului, a vreuneia din clauzele sale sau a uzanţelor;

- efectele pe care contractul poate să le aibă asupra proprietăţii mărfurilor

vândute;

- răspunderea vânzătorului pentru decese sau leziuni corporale cauzate ca

urmare a folosirii obiectului vândut, aceste probleme ţinând de protecţia

consumatorului.

1.4. Dispoziţii generale privind interpretarea, forma şi proba contractului

1.4.1. Interpretarea contractelor

Convenţia de la Viena prevede câteva reguli de interpretare a contractelor de

vânzare internaţională de mărfuri:

A. La interpretarea contractelor se va ţine seama de caracterul lor

internaţional şi de necesitatea de a promova respectul bunei - credinţe în comerţul

internaţional.

B. Problemele cârmuite de Convenţie, pe care aceasta nu le reglementează în

mod expres, vor fi rezolvate potrivit cu principiile generale din care convenţia se

inspiră sau, în lipsa acestor principii, în conformitate cu legea aplicabilă în temeiul

normelor de drept internaţional privat.

C. Manifestările de voinţă ale unei părţi trebuie interpretate după intenţia

acesteia, când cealaltă parte cunoştea sau nu putea să ignore această intenţie.

129

În cazul în care intenţia unei părţi nu poate fi stabilită, manifestările de voinţă

ale acesteia trebuie interpretate potrivit cu semnificaţia pe care le-ar fi acordat-o o

persoană rezonabilă, cu aceeaşi pregătire ca şi cealaltă parte contractantă, aflată în

aceeaşi situaţie.

D. În cazul în care intenţia unei părţi contractante nu poate fi stabilită,

manifestările de voinţă ale acesteia trebuie interpretate potrivit cu semnificaţia pe

care le-ar acorda-o o persoană rezonabilă cu aceeaşi pregătire ca şi cealaltă parte

contractantă aflată în aceeaşi situaţie.

E. Pentru determinarea intenţiei unei părţi contractante sau ceea ce ar fi

înţeles o persoană rezonabilă, trebuie să se ţină seama de circumstanţele pertinente,

îndeosebi de negocierile care au avut loc între părţi, de obişnuinţele care s-au stabilit

între ele, de uzanţele şi de întregul comportament ulterior al părţilor.

F. Părţile sunt legate prin uzanţele la care ele au consimţit şi de obişnuinţele

care s-au stabilit între ele.

În ceea ce priveşte uzanţele, în afară de convenţia contrară, părţile sunt

considerate că s-au referit în mod tacit în contract şi pentru formarea sa la orice

uzanţă pe care ele o cunoşteau sau ar fi trebuit să o cunoască şi care, în comerţul

internaţional, este larg cunoscută şi în mod regulat respectată de către părţile la

contracte de acelaşi tip, în ramura de comerţ avută în vedere (art. 9).

1.4.2. Forma şi proba contractelor

1.4.2.1. Forma

În privinţa formei contractului de vânzare, Convenţia de la Viena aplică

principiul consensualismului şi prevede că un contract de vânzare nu trebuie să fie

încheiat şi nici constatat în scris şi nu este supus nici unei alte condiţii de formă.

Convenţia respectă principiul simetriei juridice atunci când prevede că un

contract poate fi modificat sau reziliat tot prin acordul amiabil al părţilor, fără a fi

nevoie de o anumită formă.

În cazul în care însă, un contract scris conţine o dispoziţie ce stipulează că

orice modificare sau reziliere amiabilă trebuie făcută tot în scris, contractul nu poate fi

modificat sau reziliat în mod amiabil decât în această formă.

1.4.2.2. Proba

Cu privire la proba contractului, convenţia consacră principiul libertăţii probei

precizând că acesta poate fi probat prin orice mijloace, inclusiv cu martori.

130

2. Încheierea (formarea) contractului. Oferta de a contracta

Convenţia reglementează mecanismul formării consimţământului, cu cele

două elemente: oferta şi acceptarea.

2.1. Condiţiile de validitate

Oferta de a contracta este definită ca fiind propunerea de încheiere a unui

contract care trebuie să îndeplinească anumite condiţii de validitate:

a) să fie adresată uneia sau mai multor persoane determinate.

O ofertă adresată unor persoane nedeterminate este considerată numai ca o

invitaţie de a oferta, cu excepţia situaţiei în care persoana care a făcut propunerea a

indicat în mod clar contrariul.

b) să fie suficient de precisă.

O propunere este suficient de precisă în cazul în care denumeşte mărfurile şi,

expres sau implicit, stabileşte cantitatea şi preţul sau dă indicaţii care permit ca

acestea să fie determinate.

c) să denote voinţa autorului ofertei de a se angaja în caz de acceptare.

Oferta trebuie să fie dată în stare de angajament juridic.

2.2. Momentul producerii efectelor ofertei

Convenţia adoptă teoria recepţiei în ceea ce priveşte momentul când oferta îşi

produce efectul . Oferta îşi produce efectele când ajunge la destinatar (art. 15).

2.3. Retractarea şi revocarea ofertei

Ambele reprezintă o renunţare la ofertă însă retractarea intervine atunci când

renunţarea ofertantului ajunge la destinatar cel mai târziu în acelaşi timp cu oferta, pe

când revocarea operează după momentul ajungerii ofertei la destinatar, până la

încheierea contractului.

O ofertă chiar dacă este irevocabilă poate fi retractată dacă retractarea ajunge

la destinatar înainte sau în acelaşi timp cu oferta. Oferta poate fi retrasă înainte de

primirea ei de către destinatar, deoarece destinatarul ofertei nu a cunoscut despre

existenţa ei, nu a făcut cheltuieli în vederea acceptării ofertei şi nu a fost prejudiciat.

După ce oferta a ajuns la destinatar intervine revocarea.

131

REGULA este cea a revocabilităţii ofertei. Oferta poate fi revocată până la

încheierea contractului dacă revocarea soseşte la destinatar înainte ca destinatarul

să fi expediat acceptul său (teoria expediţiei din dreptul anglo-saxon).

EXCEPŢIILE sunt:

a) Oferta nu este revocabilă când în chiar conţinutul său se prevede că este

irevocabilă, fie prin fixarea unui termen determinat pentru acceptare, fie în alt fel.

b) Când este rezonabil pentru destinatar să considere oferta ca fiind

irevocabilă şi dacă a acţionat în consecinţă. Pentru determinarea intenţiei

acceptantului, precum şi a ceea ce ar fi considerat o persoană rezonabilă aflată în

aceeaşi situaţie, se va ţine seama de circumstanţele pertinente ale cauzei, cum ar fi

negocierile care au avut loc părţi sau obişnuinţele care s-au stabilit între ele şi, nu în

ultimul rând, de uzanţele din comerţ.

2.4. Încetarea efectelor ofertei

Efectele ofertei, chiar irevocabilă, încetează când neacceptarea sa ajunge la

ofertant (teoria recepţiunii).

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Care este domeniul de aplicare temporal, personal şi material al Convenţiei de

la Viena (1980)?

Care este forma de încheiere şi modalitatea de probare a contractului de

vânzare internaţională de mărfuri?

Care sunt condiţiile de validitate a ofertei de a contracta potrivit Convenţiei de

la Viena (1980)?

În ce condiţii pot interveni retractarea şi revocarea ofertei de a contracta?

132

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE III

CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI, CONFORM

CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE DE LA VIENA (1980). ACCEPTAREA OFERTEI

ŞI FORMAREA CONTRACTULUI

CUPRINS

1. Acceptarea ofertei

1.1. Definiţie. Regimul juridic al tăcerii;

1.2. Momentul producerii efectelor acceptării. Termenele de acceptare;

1.3. Conţinutul acceptării;

1.4. Acceptarea tardivă;

1.5. Efectele acceptării tardive;

1.6. Retractarea acceptării.

2. Formarea contractului

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Prezinte aspectele esenţiale referitoare la acceptarea ofertei: definiţie, conţinut,

momentul producerii de efecte, acceptarea tardivă şi retractarea acceptării;

Determine momentul încheierii contractului de vânzare internaţională de

mărfuri.

1. Acceptarea Ofertei

1.1. Definiţie. Regimul juridic al tăcerii

Acceptarea este definită ca fiind declaraţia sau o altă manifestare de voinţă a

destinatarului ofertei care exprimă acordul acestuia cu privire la ofertă.

Acceptarea poate fi expresă sau tacită.

Tăcerea sau inacţiunea nu pot constitui acceptare, adică, prin ele însele, nu

produc efecte juridice. Prin excepţie, ele pot produce efecte juridice atunci când

133

acest lucru rezultă din lege, din voinţa părţilor, din uzanţele din comerţ sau din

obişnuinţele care s-au stabilit între părţi.

1.2. Momentul producerii efectelor acceptării. Termenele de acceptare

A) Acceptarea expresă

Convenţia face o subdistincţie, după cum formarea contractului are loc între

absenţi (inter absentes – prin corespondenţă) sau între persoane prezente (inter

praesentes) .

a. inter absentes

Acceptarea ofertei produce efecte în momentul în care indicaţia de acceptare

parvine ofertantului. Este adoptat, aşadar, sistemul recepţiei, prevăzut şi în dreptul

comun românesc.

Există şi o excepţie: acceptarea nu produce efecte dacă indicaţia care o

conţine nu parvine ofertantului în termenul de acceptare pe care acesta l-a stipulat

sau, în lipsa unei asemenea stipulaţii, într-un termen rezonabil ţinând seama de

împrejurările tranzacţiei şi de rapiditatea mijlocului de comunicare folosit de ofertant.

b. inter praesentes

Convenţia prevede că o ofertă verbală trebuie să fie acceptată imediat, în

afară de cazul în care din împrejurări rezultă contrariul.

B) acceptarea tacită

Acceptarea tacită constă în îndeplinirea de către destinatarul ofertei a unui act

prin care el arată că acceptă oferta fără însă a comunica acest act ofertantului (ex.

expedierea mărfurilor sau plata preţului).

Convenţia spune că intenţia destinatarului ofertei de a accepta oferta trebuie

să fie concordantă cu obiectul ofertei, cu uzanţele sau cu obişnuinţele stabilite între

părţi.

În cazul acceptării tacite, momentul producerii efectului de către actul de

acceptare tacită este momentul în care acel act a fost îndeplinit.

1.3. Conţinutul acceptării

Convenţia de la Viena, instituie o regulă, o excepţie şi o excepţie la excepţie

care revine la regulă.

134

Ca REGULĂ, un răspuns care tinde să fie acceptarea unei oferte, dar care

conţine completări, limitări sau alte modificări faţă de conţinutul ofertei reprezintă o

respingere a ofertei şi constituie o nouă ofertă (art. 19 par. 1).

Acceptarea trebuie să fie pură şi simplă, perfect concordantă cu conţinutul

ofertei, fără completări sau modificări.

Prin EXCEPŢIE, constituie acceptare un răspuns care tinde să fie acceptarea

unei oferte şi care conţine elemente complementare sau diferite faţă de conţinutul

acesteia, dar care însă nu alterează în mod substanţial termenii ofertei. Convenţia

consideră ca alterând în mod substanţial termenii ofertei îndeosebi următoarele

elemente complementare sau diferite: preţul, plata, calitatea şi cantitatea mărfurilor,

locul şi momentul predării, întinderea responsabilităţii unei părţi contractante faţă de

cealaltă şi rezolvarea litigiilor (art. 19 par. 3). Enumerarea este exemplificativă.

În această situaţie de excepţie, când toate celelalte modificări decât cele

enumerate nu alterează substanţial oferta, contractul se socoteşte încheiat în

termenii ofertei cu modificările cuprinse în acceptare.

EXCEPŢIE LA EXCEPŢIE: un răspuns care nu alterează în mod substanţial

termenii ofertei NU va fi, totuşi, socotit ca acceptare în cazul în care ofertantul, fără

întârziere nejustificată a relevat verbal diferenţele sau a adresat destinatarului ofertei

un aviz în acest scop.

1.4. Acceptarea tardivă

Este tardivă acceptarea care parvine destinatarului (ofertantului) după

expirarea termenului stipulat de ofertant sau al unui termen rezonabil.

1.5. Efectele acceptării tardive

Convenţia face distincţie după cum întârzierea implică sau nu culpa

acceptantului:

a) tardivitatea acceptării este imputabilă acceptantului în cazul în care este

trimisă peste termenul prevăzut în ofertă. O asemenea acceptare tardivă nu produce

efecte, cu excepţia cazului în care ofertantul, fără întârziere îl informează pe

acceptant că este de acord cu această acceptare tardivă.

b) tardivitatea acceptării nu este imputabilă acceptantului în situaţia în care

acceptarea a fost trimisă în termen şi, în mod firesc, ar fi trebuit să ajungă la ofertant

la termen, însă a întârziat din cauze neimputabile acceptantului (din culpa poştei, a

135

mijlocului de comunicare folosit etc.). În această ipoteză, se socoteşte că acceptarea

tardivă neculpabilă produce efecte juridice întocmai ca o acceptare regulată. Prin

excepţie, acceptarea nu va produce efecte în cazul în care ofertantul îl informează pe

destinatarul ofertei că el consideră oferta ca devenită caducă.

1.6. Retractarea acceptării

Acceptarea poate fi retractată dacă ajunge la ofertant înainte de momentul în

care acceptarea produce efecte, adică înainte de ajungerea acceptării la destinatar

întrucât în acel moment acordul de voinţă s-a format.

2. Formarea contractului. Momentul formării contractului

În cazul acceptării exprese, inter absentes, momentul încheierii contractului

este cel în care acceptarea parvine ofertantului (teoria recepţiunii).

În cazul acceptării exprese, inter praesentes, momentul încheierii contractului

este cel în care se realizează acordul de voinţă al părţilor.

În cazul acceptării tacite, momentul încheierii contractului este cel în care actul

de acceptare tacită a fost îndeplinit.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Care este momentul producerii efectelor acceptării ofertei de a contracta?

În ce trebuie să constea conţinutul acceptării pentru a produce efecte?

Prezentaţi regimul acceptării tardive şi al retractării acceptării, potrivit

Convenţiei de la Viena (1980).

136

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE IV

CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI, CONFORM

CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE DE LA VIENA (1980). EFECTELE

CONTRACTULUI. OBLIGAŢIILE VÂNZĂTORULUI ŞI RĂSPUNDEREA

CONTRACTUALĂ A VÂNZĂTORULUI

CUPRINS

1. Obligaţiile vânzătorului

1.1. Enumerarea obligaţiilor;

1.2. Obligaţia de predare a mărfurilor;

1.3. Obligaţia de a remite documentele referitoare la marfă;

1.4. Obligaţia de conformitate a mărfurilor;

1.5. Obligaţia de garanţie pentru evicţiune.

2. Mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de contravenţie la contract

de către vânzător (Răspunderea contractuală a vânzătorului)

2.1. Enumerarea mijloacelor;

2.2. Caracterizarea celor trei mari categorii de mijloace.

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Enumere obligaţiile vânzătorului în contractul de vânzare internaţională de

mărfuri;

Caracterizeze obligaţia de predare şi de conformitate a mărfurilor;

Prezinte obligaţia de a remite documentele referitoare la marfă şi de garanţie

pentru evicţiune;

Enumere mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de contravenţie la

contract din partea vânzătorului.

137

1. Obligaţiile vânzătorului

1.1. Enumerarea obligaţiilor

Articolul 30 din Convenţie enumeră obligaţiile vânzătorului: de a preda

mărfurile (art. 31-33); de a transfera proprietatea asupra acestora; de a remite

documentele referitoare la marfă (art. 34).

Obligaţia de transfer al proprietăţii asupra mărfii, deşi menţionată de

Convenţie, nu este reglementată în conţinutul său.

Convenţia nu cuprinde în această enumerare obligaţii ale vânzătorului pe care

le reglementează, cum ar fi: obligaţia de conformitate a mărfurilor. care o include şi

pe cea de garanţie pentru vicii (art. 35-40); obligaţia de garanţie pentru evicţiune (art.

41- 44); obligaţia de conservare a mărfurilor (art. 85 şi 87-88).

1.2. Obligaţia de predare a mărfurilor

1.2.1. Locul predării mărfurilor

Conform art. 31 din Convenţie, această obligaţie constă în:

- predarea mărfurilor într-un loc special prevăzut în contract;

- în lipsa unei asemenea menţiuni în contract, marfa se socoteşte a fi predată

în momentul în care ea este remisă primului transportator pentru a fi transmisă

cumpărătorului, atunci când contractul de vânzare implică transportul mărfurilor;

- în cazurile nevizate mai sus, atunci când contractul se referă la un bun

individual determinat sau la un bun determinat prin caractere generice care trebuie

prelevat dintr-o masă de bunuri ori când contractul se referă la un bun ce urmează a

fi fabricat sau produs (bunuri viitoare) şi când, în momentul încheierii contractului,

părţile ştiau că mărfurile se găsesc sau urmau a fi fabricate într-un loc special,

obligaţia de predare se socoteşte realizată în momentul în care mărfurile sunt puse la

dispoziţia cumpărătorului în acel loc special;

- în toate celelalte situaţii, obligaţia de predare constă în punerea mărfii la

dispoziţia cumpărătorului în locul unde vânzătorul îşi avea sediul în momentul

încheierii contractului (plata cherabilă).

1.2.2. Momentul predării mărfii

Momentul predării mărfii poate fi:

- o dată fixă, caz în care predarea se va face la acea dată;

- o perioadă de timp fixată în contract sau determinată prin referire la acesta

(ex. trimestrul III al anului X), predarea urmând a se face în orice moment în cursul

138

acelei perioade. Când părţile nu au stipulat în contract cui îi revine dreptul de a alege

data precisă a predării în cadrul perioadei convenite, alegerea revine vânzătorului,

deoarece se aplică principiul conform căruia în caz de îndoială contractul se

interpretează în favoarea debitorului (vânzătorului).

- în toate celelalte cazuri, predarea trebuie să se facă într-un termen rezonabil

de la data încheierii contractului.

1.3. Obligaţia de a remite documentele referitoare la marfă

Vânzătorul este obligat să remită documentele referitoare la marfă. Se

întâlnesc două situaţii:

- dacă s-a prevăzut modalitatea de remitere a documentului în contract,

vânzătorul va trebui să respecte contractul;

- dacă nu s-a prevăzut nimic în contract, vânzătorul este obligat să remită

acele documente care sunt emise potrivit legii, uzanţelor din comerţ sau a

obişnuinţelor stabilite între părţi.

1.4. Obligaţia de conformitate a mărfurilor

1.4.1. Obligaţiile vânzătorului legate de conformitate

Conformitatea este o noţiune de sorginte anglo-saxonă în care se includ toate

obligaţiile vânzătorului legate de cantitate, calitate, tip al mărfii, ambalaje sau

condiţionare a mărfii.

Această obligaţie se socoteşte îndeplinită de cumpărător după următoarele

distincţii:

a) în cazul în care cantitatea, calitatea, tipul mărfii şi ambalajul sunt prevăzute

în contract, obligaţia se consideră îndeplinită când acesta este realizat;

b) în cazul în care în contract nu se prevede nimic în legătură cu

conformitatea, aceasta se consideră îndeplinită atunci când:

b.1) mărfurile sunt adecvate întrebuinţărilor la care servesc în mod obişnuit

mărfuri de acelaşi tip;

b.2) mărfurile sunt adecvate unei întrebuinţări speciale, cu condiţia ca

această întrebuinţare specială să fi fost adusă expres sau tacit la cunoştinţa

vânzătorului de către cumpărător în momentul încheierii contractului ;

b.3) când marfa livrată posedă calităţile unei mărfi pe care vânzătorul a

prezentat-o cumpărătorului ca eşantion sau model;

139

b.4) când sunt ambalate sau condiţionate în modul obişnuit pentru mărfurile

acelaşi tip sau, în lipsa unei întrebuinţări obişnuite, trebuie ambalate sau conservate

într-o manieră adecvată pentru a le proteja şi conserva.

1.4.2. Obligaţii ale cumpărătorului legate de conformitate

a) Cumpărătorul trebuie să examineze mărfurile sau să le supună examinării

într-un termen cât mai scurt ţinând seama de împrejurări;

b) Cumpărătorul trebuie să denunţe vânzătorului lipsa de conformitate,

precizând natura defectului, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a invoca lipsa de

conformitate;

Convenţia reglementează două termene de decădere:

- sub aspectul lungimii şi al momentului de la care curge, denunţarea trebuie

făcută într-un termen rezonabil, calculat din momentul în care cumpărătorul a

constatat sau ar fi trebuit să constate defectul;

- oricum, cumpărătorul este decăzut din dreptul de a se prevala de lipsa de

conformitate dacă nu o denunţă cel mai târziu într-un termen de doi ani calculat de la

data la care mărfurile i-au fost remise în mod efectiv, cu excepţia cazului în care

părţile au prevăzut o garanţie contractuală valabilă pe un alt termen. Termenul de doi

ani reprezintă un termen de garanţie legală.

1.5. Obligaţia de garanţie pentru evicţiune

1.5.1. Obligaţia vânzătorului pentru evicțiune

Vânzătorul trebuie să predea mărfuri libere de orice drept sau pretenţie a unui

terţ, exceptând cazul în care cumpărătorul acceptă să preia mărfurile în aceste

condiţii.

Convenţia reglementează o regulă specială în ceea ce priveşte evicţiunea

bazată pe proprietate intelectuală.

Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenţie a

unui terţ, întemeiată pe proprietatea industrială sau pe altă proprietate intelectuală pe

care le cunoştea sau nu putea să le ignore în momentul încheierii contractului, cu

condiţia ca acest drept sau altă pretenţie să fie întemeiată pe proprietatea industrială

sau altă proprietate intelectuală:

140

a) în temeiul legii statului unde mărfurile trebuie sa fie (re) vândute sau

utilizate, dacă părţile au avut în vedere la momentul încheierii contractului faptul că

mărfurile vor fi (re)vândute sau utilizate în acel stat;

b) în toate celelalte cazuri, în temeiul legii statului în care cumpărătorul îşi are

sediul.

Prin excepţie, vânzătorul nu este ţinut de obligaţia de garanţie pentru evicţiune

întemeiată pe proprietatea intelectuală, atunci când:

a) la momentul încheierii contractului, cumpărătorul cunoştea sau nu putea să

ignore exigenţa dreptului sau a pretenţiei terţului; sau

b) dreptul sau pretenţia terţului rezultă din faptul vânzătorului de a se fi

conformat planurilor tehnice, desenelor, formulelor sau altor specificaţii furnizate de

cumpărător.

1.5.2. Obligaţia cumpărătorului legată de evicţiune

Cumpărătorul pierde dreptul de a invoca garanţia pentru evicţiune, indiferent de

felul ei, dacă nu denunţă vânzătorului dreptul sau pretenţia terţului într-un termen

rezonabil calculat din momentul în care l-a cunoscut sau ar fi trebuit să îl cunoască .

2. Mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de contravenţie la

contract de către vânzător (Răspunderea contractuală a vânzătorului)

2.1. Enumerarea mijloacelor

Convenţia vorbeşte despre mijloacele de care dispune cumpărătorul în cazul

încălcării contractului de către vânzător. Cumpărătorul poate cere executarea

obligațiilor de către vânzător sau rezoluțiunea contractului. Convenția reglementează

însă și alte trei situaţii speciale de responsabilitate ale vânzătorului.

Convenţia de la Viena (1980) nu foloseşte noţiunea de încălcare a

contractului, ci pe aceea de contravenţie la contract.

2.2. Caracterizarea celor trei mari categorii de mijloace

Precum am arătat anterior, cumpărătorul dispune de trei categorii mari de

mijloace, pe care le vom analiza în cele ce urmează.

141

I. Posibilitatea cumpărătorului de a cere executarea obligaţiilor de către

vânzător

Din acest punct de vedere, Convenţia reglementează două subsituaţii:

A) Posibilitatea de a cere vânzătorului să execute obligaţia în natură

Cumpărătorul poate cere vânzătorului executarea oricăreia dintre obligaţiile

sale, cu excepţia cazului în care s-a prevalat de un mijloc incompatibil cu această

cerere. Din formularea textului şi din faptul că este menţionată prima, rezultă ca

această soluţie este preferată de Convenţie.

Cumpărătorul poate cere executarea în natură a oricăreia dintre obligaţii (să

predea bunul sau documentele cu privire la marfă etc.).

Excepţie: cazul în care cumpărătorul a efectuat un act incompatibil cu

executarea contractului (de exemplu, a solicitat rezoluţiunea).

B) Mijloacele specifice de care dispune cumpărătorul în cazul încălcării

de către vânzător a obligaţiei de conformitate

Cumpărătorul dispune de trei mijloace specifice:

1) Poate cere vânzătorului predarea unor mărfuri de înlocuire dacă lipsa de

conformitate constituie o contravenţie esenţială la contract şi dacă această predare

este cerută de către cumpărător în momentul denunţării lipsei de conformitate sau

într-un termen rezonabil calculat de la această denunţare.

2) Cumpărătorul poate cere vânzătorului să repare lipsa de conformitate când

o asemenea soluţie este rezonabilă în funcţie de împrejurări.

3) cumpărătorul poate să reducă preţul proporţional cu diferenţa de valoare

dintre marfa efectiv predată şi marfa care ar fi trebuit să fie predată.

Vânzătorul are şi posibilitatea de a repara pe cheltuiala sa orice lipsă de

conformitate după data predării chiar fără ca acest lucru să fi fost cerut de

cumpărător. Astfel, vânzătorul poate chiar după data predării să repare pe cheltuiala

sa orice lipsă de conformitate a obligaţiilor sale, cu condiţia ca aceasta să nu atragă

întârzierea nerezonabilă a executării contractului şi să nu cauzeze cumpărătorului

inconveniente nerezonabile.

142

II. Posibilitatea cumpărătorului de a cere rezoluţiunea

A. Condiţiile rezoluţiunii

Rezoluţiunea este o soluţie pe care Convenţia o prevede cu rezervă şi o

reglementează la nivel de excepţie, pentru că ea duce la desfiinţarea contractului.

Aceasta poate fi declarată de cumpărător dacă se întruneşte minim una dintre

următoarele două condiţii (alternative):

a) neexecutarea de către vânzător a oricăreia dintre obligaţiile sale constituie

o contravenţie esenţială la contract.

Conform art. 25 din Convenţie, pentru a fi esenţială, contravenţia trebuie să

îndeplinească următoarele condiţii:

- să cauzeze celeilalte părţi un prejudiciu;

- acest prejudiciu să o priveze în mod substanţial pe cealaltă parte de ceea ce

aceasta era în drept să se aştepte de la contract, în afară de cazul în care partea în

culpă nu a prevăzut un astfel de rezultat, iar o persoană rezonabilă cu aceeaşi

pregătire şi aflată în aceeaşi situaţie nu l-ar fi prevăzut nici ea.

b) vânzătorul nu predă mărfurile nici în termenul suplimentar care i-a fost

acordat de cumpărător sau declară că nu le va preda în termenul astfel acordat (art.

47 par. 1 şi art. 49 din Convenţie).

În ipoteza în care vânzătorul nu şi-a respectat obligaţia de predare a

mărfurilor, cumpărătorul poate să îi mai acorde un termen suplimentar pentru

executare (un termen de graţie convenţional). În cazul în care vânzătorul nu predă

marfa nici în termenul suplimentar oferit de cumpărător sau declară de la început că

nu va executa, încălcarea devine esenţială şi cumpărătorul are dreptul să declare

rezoluţiunea contractului.

B. Regimul juridic al rezoluţiunii

Rezoluţiunea este extrajudiciară; ea se declară de către cealaltă parte

(cumpărătorul, în cazul la care ne referim), ceea ce constituie o derogare de la

concepţia dreptului romanist unde rezoluţiunea este pronunţată de instanţa de

judecată.

Rezoluţiunea trebuie declarată de cumpărător printr-o notificare adresată

vânzătorului, iar instanţa nu poate acorda termen judiciar de graţie.

143

III. Situaţii speciale de responsabilitate ale vânzătorului

a) În cazul în care vânzătorul efectuează o predare parţială a mărfurilor sau

numai o parte din mărfurile predate nu sunt conforme cu contractul, cumpărătorul

beneficiază de toate mijloacele reglementate de Convenţie care se vor aplică însă

numai cu privire la partea lipsă sau neconformă, iar cumpărătorul nu va putea să

declare rezoluţiunea întregului contract decât în cazul în care neexecutarea acelei

părţi din contract constituie o contravenţie esentială pentru întregul contract.

b) Dacă vânzătorul efectuează o predare anticipată, înainte de termenul

stabilit în contract, atunci cumpărătorul are facultatea de a prelua marfa sau de a o

refuza.

c) În cazul în care vânzătorul predă o cantitate superioară celei prevăzute în

contract, cumpărătorul poate accepta sau refuza preluarea cantităţii predate

excedentar, dar dacă acceptă trebuie să plătească acea cantitate excedentară la

preţul din contract.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Enumeraţi obligaţiile vânzătorului din contractul de vânzare internaţională

de mărfuri.

În ce constă obligaţia vânzătorului de predare a mărfurilor, potrivit

Convenţiei de la Viena (1980)?

În ce constă obligaţia de conformitate a mărfurilor, potrivit Convenţiei de la

Viena?

Care sunt mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de contravenţie

la contract a vânzătorului?

Caracterizați cele trei mari categorii de mijloace de care dispune

cumpărătorul în cazul încălcării contractului de către vânzător.

144

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE V

CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI,

CONFORM CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE DE LA VIENA (1980).

EFECTELE CONTRACTULUI. OBLIGAŢIILE CUMPĂRĂTORULUI ŞI

RĂSPUNDEREA CONTRACTUALĂ A CUMPĂRĂTORULUI. DISPOZIŢII

COMUNE PRIVIND OBLIGAŢIILE COMUNE ALE PĂRŢILOR

1. Obligaţiile cumpărătorului

1.1. Obligaţia de plată a pretului;

1.2. Obligaţia de preluare a mărfii predate;

1.3. Obligaţia cumpărătorului de a preciza caracteristicile mărfurilor.

2. Mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de contravenţie la contract de

către cumpărător (Răspunderea contractuală a cumpărătorului)

3. Dispoziţii comune privind obligaţiile comune ale vânzătorului şi ale

cumpărătorului

3.1. Efectele specifice ale contractului de vânzare-cumpărare

3.2. Daunele-interese

3.3. Exonerarea de răspundere. Situaţia forţei majore

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Enumere obligaţiile cumpărătorului în contractul de vânzare internaţională de

mărfuri;

Analizeze obligaţia de plată a preţului, de preluare a mărfii preluate şi de

precizare a caracteristicilor mărfii;

Enumere mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de contravenţie la

contract din partea cumpărătorului;

Prezinte efectele specifice ale contractului de vânzare-cumpărare şi regimul

daunelor-interese reglementat de Convenţia de la Viena (1980);

Caracterizeze exonerarea de răspundere, în accepţiunea Convenţiei de la

Viena (1980).

145

1. Obligaţiile cumpărătorului

1.1. Obligaţia de plată a preţului

1.1.1. Conţinutul obligaţiei

Obligaţia cumpărătorului de plată a preţului o include şi pe aceea de a lua

orice măsuri şi de a îndeplini orice formalităţi destinate să permită transferul sumei de

bani care exprimă preţul ce trebuie plătit către vânzător potrivit contractului, legii sau

altor reglementări.

Regula este că preţul mărfurilor vândute trebuie să fie determinat în contract

în mod expres sau implicit sau printr-o dispoziţie contractuală prin care preţul să

poată fi determinat.

Ca situaţie specială, în cazul în care contractul nu conţine nici o referire cu

privire la preţ, părţile sunt prezumate că s-au referit în mod tacit la preţul practicat, în

mod obişnuit, în momentul încheierii contractului în ramura de comerţ respectivă

pentru aceleaşi mărfuri vândute în împrejurări comparabile (prezumţie legală relativă

de determinare a preţului).

1.1.2. Locul plăţii preţului

Preţul trebuie plătit vânzătorului în unul din următoarele locuri:

a) în locul anume precizat în contract;

b) la sediul vânzătorului - plata preţului este portabilă deoarece plata preţului

în comerţul internaţional se face prin virament bancar, iar preţul se consideră plătit în

momentul în care banii au ajuns în contul vânzătorului;

c) la locul remiterii mărfii sau documentelor, dacă părţile au prevăzut că plata

preţului se va face contra acestora.

1.1.3. Momentul plăţii preţului

Preţul trebuie plătit:

a) la momentul determinat în contract;

b) în lipsa unei asemenea determinări, preţul va fi plătit în momentul în care,

conform contractului, vânzătorul pune la dispoziţia cumpărătorului fie mărfurile, fie

documentele reprezentative ale acestora;

c) în fine, vânzătorul poate face din plată o condiţie a remiterii mărfurilor sau a

documentelor. În acest caz, plata va fi anterioară predării mărfii sau remiterii

documentelor.

146

1.1.4. Punerea de drept în întârziere a vânzătorului privind plata preţului

Cumpărătorul trebuie să plătească preţul la data stabilită în contract sau care

rezultă din contract fără nici o cerere sau altă formalitate din partea vânzătorului

(principiul dies interpellat pro hominem).

1.2. Obligaţia de preluare a mărfii predate

Cumpărătorul trebuie să îndeplinească orice act care este de aşteptat, în mod

rezonabil, din partea lui pentru a permite vânzătorului sa efectueze predarea. De

asemenea, el are obligaţia de a prelua marfa predată.

1.3. Obligaţia cumpărătorului de a preciza caracteristicile mărfurilor

Cumpărătorul trebuie să transmită acele specificaţii (forma, măsura sau alte

caracteristici ale produsului) necesare pentru a putea permite producătorului să

producă marfa potrivit contractului.

2. Mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de contravenţie la

contract de către cumpărător (Răspunderea contractuală a cumpărătorului)

Convenţia reglementează trei categorii de mijloace de care poate beneficia

vânzătorul în cazul încălcării contractului de către cumpărător, acestea fiind

prezentate în mod simetric cu mijloacele de care poate beneficia cumpărătorul în

eventualitatea încălcării contractului de către vânzător. Explicaţiile sunt similare cu

cele prezentate în secţiunea dedicată răspunderii contractuale a cumpărătorului.

I. Posibilitatea de a cere executarea în natură o obligaţiilor de către

cumpărător

Vânzătorul poate cere cumpărătorului plata preţului, preluarea mărfii predate

sau executarea altor obligaţii, cu excepţia cazului în care s-a prevalat de un mijloc

incompatibil cu o asemenea cerere (de exemplu, dacă a cerut rezoluţiunea).

II. Posibilitatea de a declara rezoluţiunea contractului

Rezoluţiunea contractului poate fi cerută în două situaţii:

147

1) dacă neexecutarea de către cumpărător a oricărei obligaţii care rezultă din

contract sau din Convenţie constituie o contravenţie esenţială la contract ;

2) în cazul în care cumpărătorul nu îşi execută obligaţia de plată a preţului sau

nu preia mărfurile livrate în termenul suplimentar acordat de vânzător sau declară că

nu o va face în termenul astfel acordat.

III. Mijloacele speciale ale vânzătorului, în cazul în care cumpărătorul nu

îşi execută obligaţia de a transmite specificaţiile cu privire la marfă

În cazul în care contractul prevede obligaţia cumpărătorului de a specifica

forma, măsura sau alte caracteristici ale mărfurilor şi nu face această specificare la

data convenită sau într-un alt termen rezonabil, calculat de la primirea unei

asemenea cereri din partea vânzătorului, vânzătorul poate să efectueze singur

specificarea potrivit cu nevoile cumpărătorului care i-ar putea fi cunoscute. El trebuie

să comunice specificarea cumpărătorului şi să îi acorde un termen rezonabil pentru a

realiza o specificare diferită; în cazul în care cumpărătorul tace, specificarea

vânzătorului va deveni definitivă.

3. Dispoziţii comune privind obligaţiile comune ale vânzătorului şi ale

cumpărătorului

3.1. Efectele specifice ale contractului de vânzare-cumpărare

Contractul de vânzare internaţională de mărfuri produce trei efecte specifice:

A. excepţia de neexecutare a contractului;

B. rezoluţiunea (rezilierea) contractului;

C. riscurile contractului.

A. Excepţia de neexecutare a contractului

Oricare dintre părţi poate să amâne executarea obligaţiilor ce-i revin atunci

când rezultă, după încheierea contractului, că cealaltă parte nu va executa o măsură

esenţială a obligaţiilor sale din cauza unei grave insuficienţe a acestei părţi de a-şi

executa obligaţia, a insolvabilităţii sale ori a modului în care se pregăteste să execute

sau execută contractul.

148

B. Rezoluţiunea (rezilierea) contractului

B.1. Regimul general al rezoluţiunii

a) Rezoluţiunea poate fi declarată printr-un act unilateral de către partea

interesată sau poate rezulta din acordul părţilor (poate să nu fie judiciară).

b) Pentru a produce efecte, rezoluţiunea trebuie să fie mai întâi notificată părţii

interesate.

c) Judecătorul sau arbitrul nu poate acorda niciuneia dintre părţi un termen de

graţie atunci când intervine o încălcare a oricăreia dintre obligaţiile sale.

d) Convenţia prevede punerea de drept în întârziere a debitorului în cazul

neexecutării de către cumpărător a obligaţiei de plată a preţului la scadenţă, în

celelalte situaţii fiind aplicabilă soluţia prevăzută de lex contractus.

B.2. Efectele rezoluţiunii

Convenţia reglementează un efect general şi unul special.

Efectul general, aplicabil în toate cazurile, indiferent dacă contractul s-a

executat sau nu, este acela că rezoluţiunea contractului liberează părţile de

obligaţiile lor, cu trei excepţii :

partea rămâne în continuare obligată pentru eventualele daune-interese pe

care le-ar datora;

sancţiunea nu are efect asupra stipulaţiilor contractului referitoare la

rezolvarea litigiilor;

sancţiunea nu are efect asupra drepturilor şi obligaţiilor părţilor prevăzute

de convenţie sau de contract pentru cazul de rezoluţiune.

Efectul special (în ipoteza contractului executat), este acela că partea care a

executat contractul total sau parţial poate cere celeilalte părţi restituirea a ceea ce a

furnizat total sau parţial în executarea contractului.

C. Riscul contractului

Momentul transferului riscului cu privire la marfă de la vânzător la cumpărător

este legat de momentul predării mărfurilor. Convenţia nu reglementează transferul

proprietăţii. În principiu, transferul proprietăţii este legat de transferul riscului.

Problema momentului transferului riscului implică mai multe distincţii după

cum mărfurile fac sau nu obiectul unui transport .

149

i) Când contractul de vânzare-cumparare implică transportul mărfurilor

de către un terţ se face următoarea subdistincţie:

a) dacă vânzătorul este ţinut prin contract să remită mărfurile transportatorului

într-un loc determinat, riscurile sunt transferate cumpărătorului în momentul în care

vânzătorul i le-a remis în acel loc;

b) dacă vânzătorul nu este obligat prin contract să remită mărfurile într-un loc

determinat, riscurile sunt transferate cumpărătorului în momentul remiterii mărfurilor

către primul transportator cu scopul de a fi transmise vânzătorului conform

contractului;

ii) Când mărfurile nu fac obiectul unui transport

În acest caz, se face următoarea subdistincţie:

a) când cumpărătorul este obligat, potrivit contractului, să preia mărfurile într-

un alt loc decât sediul vânzătorului, riscurile cu privire la marfă sunt transferate

cumpărătorului atunci când predarea este făcută iar cumpărătorul ştie că mărfurile

sunt puse la dispoziţia sa în acel loc;

b) în orice alte ipoteze, riscurile sunt transferate de la vânzător la cumpărător:

b1) în momentul în care cumpărătorul preia mărfurile, în termenul contractual;

b2) dacă cumpărătorul nu preia mărfurile în termenul contractual, riscurile se

transferă la cumpărător din momentul în care acestea sunt puse la dispoziţia sa la

locul prevăzut în contract.

3.2. Daunele-interese

Daunele-interese se pot cumula cu oricare dintre mijloacele pe care

Convenţia le pune la dispoziţia uneia dintre părţi.

3.2.1. Întinderea daunelor-interese

Daunele-interese pentru o contravenţie la contract săvârşite de una dintre

părţi sunt egale cu pierderea suferită şi câştigul nerealizat de cealaltă parte datorită

respectivei încălcări, pe care partea din culpă le-a prevăzut sau ar fi trebuit să le

prevadă la încheierea contractului.

150

3.2.2. Modalităţi specifice de stabilire a daunelor-interese în cazul

rezoluţiunii contractului

În cazul în care contractul este rezolvit, partea interesată are la dispoziţie

două modalităţi de stabilire a daunelor-interese:

a) Când contractul este rezolvit, iar cumpărătorul, într-o manieră rezonabilă şi

într-un termen rezonabil, după rezolvire, a procedat la o cumpărare de înlocuire sau

vânzătorul a procedat la o vânzare compensatorie, partea care cere daune-interese

poate obţine diferenţa dintre preţul din contract şi preţul de înlocuire sau preţul

vânzării compensatorii;

b) Când contractul este rezolvit, dacă partea nu a procedat la o vânzare

compensatorie sau la o cumpărare de înlocuire, iar mărfurile au un preţ curent,

partea poate cere diferenţa dintre preţul stabilit în contract şi preţul curent al

mărfurilor din momentul rezolvirii contractului precum şi daune-interese.

Partea care invocă contravenţia la contract este obligată să ia toate măsurile

rezonabile pentru a-şi limita pierderea şi câştigul nerealizat, rezultat al încălcării.

Dacă neglijează acest lucru, partea în culpă poate cere o reducere a daunelor-

interese egală cu mărimea pierderii care ar fi putut fi evitată.

3.3. Exonerarea de răspundere. Situaţia forţei majore

3.3.1. Precizare prealabilă

Convenţia reglementează forţa majoră ca o cauză exoneratoare de

răspundere, însă nu foloseşte explicit expresia „forţă majoră”.

Potrivit Convenţiei, o parte este exonerată de răspundere pentru neexecutarea

oricăreia dintre obligaţiile sale contractuale dacă dovedeşte că această neexecutare

a fost determinată de o piedică îndeplinind următoarele condiţii cumulative:

- este independentă de voinţa părţii care o invocă;

- este fortuită, adică partea nu se putea aştepta, în mod rezonabil, din partea

ei, să o ia în considerare la momentul încheierii contractului;

- este imprevizibilă şi insurmontabilă, adică partea nu putea să o prevină sau

să o depăşească şi nici să-i prevină sau să-i depăşească consecinţele.

151

3.3.2. Procedura

Convenţia prevede obligaţia părţii care invocă forţa majoră să o informeze pe

cealaltă parte de survenirea pierderii şi despre efectele acesteia asupra capacităţii

sale de executare.

Existenţa cazului de forţă majoră trebuie transmisă imediat.

În cazul în care forţa majoră se invocă direct în faţa instanţei, partea nu este

decăzută din dreptul de a o invoca, însă va suporta toate prejudiciile pe care cealaltă

parte le-ar fi putut evita dacă ar fi fost anunţată într-un termen rezonabil.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Enumeraţi obligaţiile cumpărătorului din contractul de vânzare

internaţională de mărfuri.

În ce constă obligaţia cumpărătorului de plată a preţului?

Care sunt mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de contravenţie la

contract a cumpărătorului?

Prezentaţi, pe scurt, regimul rezoluţiunii (rezilierii) în contractele de

vânzare internaţională de mărfuri.

Prezentaţi regimul daunelor-interese şi exonerarea de răspundere

reglementate de Convenţia de la Viena (1980).

Prezentaţi regimul forţei majore în contractele de vânzare internaţională

de mărfuri.

152

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VI

PRESCRIPŢIA EXTINCTIVĂ ÎN MATERIA VÂNZĂRII INTERNAŢIONALE DE

MĂRFURI, CONFORM CONVENŢIEI DE LA NEW YORK (1974)

CUPRINS:

1. Precizări prealabile;

2. Domeniul de aplicare a Convenţiei;

3. Reglementările privind termenul de prescripţie;

4. Efectul expirării termenului de prescripţie.

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Prezinte domeniul de aplicare al Convenţiei asupra prescripţiei în materie de

vânzare internaţională de mărfuri;

Analizeze prevederile referitoare la durata termenului de prescripţie, începutul,

suspendarea şi încetarea curgerii termenului;

Prezinte efectele expirării termenului de prescripţie.

1. Precizări prealabile

Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri,

încheiată la New York la 14 iunie 1974, sub egida O.N.U., este împărţită în patru

titluri, şi anume: Titlul I - Dispoziţii generale, care conţine fondul reglementării

materiei; Titlul II - Măsuri de aplicare; Titlul III - Declaraţii şi rezerve; Titlul IV -

Dispoziţii finale.

Convenţia a fost modificată prin Protocolul încheiat la Viena la 11 aprilie 1980,

cu scopul de a asigura armonizarea acesteia cu prevederile Convenţiei Naţiunilor

Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la aceeaşi

dată şi în acelaşi loc.

Convenţia are un caracter supletiv, rezultat din dispoziţiile art. 3 par. 3,

conform cărora Convenţia nu se aplică când părţile au exclus în mod expres

aplicarea sa.

153

2. Domeniul de aplicare a Convenţiei

2.1. Domeniul de aplicare temporal şi personal

Convenţia a intrat în vigoare la 1 august 1988 şi la ea sunt părţi în prezent

peste 50 de state. România a aderat atât la Convenţie, cât şi la protocolul modificator

prin Legea nr. 24/1992 (publicată în M.O. nr. 46/1992), fără niciun fel de rezervă sau

declaraţie.

Domeniul de aplicare personal este identic cu cel al Convenţiei de la Viena

(1980).

2.2. Domeniul de aplicare material (obiectul convenţiei)

Sfera de aplicare ratione materiae a Convenţiei este prevăzută în art. 1 par. 1.

Conform textului, Convenţia determină condiţiile în care drepturile şi acţiunile

reciproce ale unui cumpărător şi ale unui vânzător, născute dintr-un contract de

vânzare internaţională de bunuri mobile corporale, sau referitoare la o contravenţie la

acest contract, rezilierea ori nulitatea sa, nu mai pot fi exercitate ca urmare a expirării

unui anumit interval de timp. Acest interval de timp este desemnat în Convenţie prin

expresia termen de prescripţie. Din această prevedere - ca şi, desigur, din întregul

conţinut al Convenţiei - rezultă că obiectul Convenţiei îl constituie termenul de

prescripţie a dreptului la acţiune în materie de vânzare internaţională de bunuri

mobile corporale.

Convenţia nu foloseşte noţiunea de „prescripţie extinctivă", ci numai pe cea de

„prescripţie", dar este evident, din întregul său conţinut, că se referă la aceasta, iar

nu la prescripţia achizitivă (uzucapiune).

În schimb, noţiunea de „bun mobil corporal" nu este acoperită explicit,

Convenţia de la Viena (1980) utilizând termenul de „marfă".

3. Reglementările privind termenul de prescripţie

3.1. Durata termenului

Conform art. 8 din Convenţie, termenul de prescripţie este de 4 ani. Prin

fixarea unui termen de 4 ani s-a încercat să se evite stabilirea unui termen exagerat

de lung, care ar fi putut crea riscul pierderii de dovezi, dezechilibrării afacerii ori

dispariției interesului pentru soluționarea acțiunii.

Printr-o dispoziţie specială, Convenţia instituie, în art. 23, o limitare generală a

termenului de prescripţie, asemănătoare cu soluția adoptată în prezent de Codul civil

154

în vigoare. În dreptul român, potrivit art. 2515 al. 4 Cod civil, „termenele de

prescripţie pot fi reduse sau mărite, prin acordul expres al părţilor, fără însă ca noua

durată a acestora să fie mai mică de un an şi nici mai mare de 10 ani, cu excepţia

termenelor de prescripţie de 10 ani ori mai lungi, care pot fi prelungite până la 20 de

ani”.

În Convenția de la New York (1974), textul prevede că, fără a se ţine seama

de dispoziţiile Convenţiei - este vorba, subliniem noi, mai ales de cele ale art. 13 - 21

care reglementează o încetare a curgerii (întrerupere) sau o prelungire (suspendare)

a termenului de prescripţie, precum şi de cele ale art. 22 par. 2 care acordă

debitorului posibilitatea de a prelungi termenul de prescripţie -, orice termen de

prescripţie expiră cel mai târziu 10 ani după data la care a început să curgă, în

conformitate cu art. 9 - 12 din Convenţie.

3.2. Începutul cursului prescripţiei extinctive

3.2.1. Regula generală

Termenul de prescripţie curge de la data la care acţiunea poate fi exercitată

(art. 9 par. 1). Această regulă este perfect concordantă cu cea din dreptul român (art.

2523 din Codul civil).

Punctul de plecare al termenului de prescripţie nu este întârziat (deci,

subliniem noi, regula generală nu este înlăturată de la aplicare), atunci când:

a) o parte este obligată prin contract să adreseze o notificare celeilalte părţi

(conform art. 1 par. 2) sau

b) convenţia de arbitraj prevede că niciun drept nu va lua naştere atâta timp

cât o sentinţă arbitrală nu va fi fost pronunţată (art. 9 par. 2). Această prevedere

exprimă ideea că stipulaţia părţilor în convenţia de arbitraj, în sensul că naşterea

dreptului la acţiune al oricăreia din ele se amână până la pronunţarea unei sentinţe

arbitrale în cauză nu are efect asupra regulii generale privind începerea curgerii

termenului de prescripţie de la data naşterii dreptului la acţiune.

3.2.2. Regulile speciale

Deşi din formularea art. 9 par. 1 pare să rezulte că regulile speciale privind

începutul cursului prescripţiei, prevăzute de art. 10-12, ar fi derogatorii de la regula

generală (acest articol precizând că regula generală se aplică „sub rezerva

dispoziţiilor art. 10, 11 şi 12"), în realitate regulile speciale nu constituie excepţii de la

regula generală, ci aplicaţii ale acesteia în cazurile concrete pe care Convenţia le

155

prevede. Privită astfel, corelaţia dintre regula generală şi cele speciale, stabilită de

convenţie, este similară celei existente în dreptul român, între regula generală din art.

2523 Cod civil şi regulile speciale instituite prin art. 2524 - 2531 din acest act

normativ.

Regulile specifice privind începutul cursului prescripţiei, instituite de

Convenţie, sunt următoarele:

1. O acţiune rezultând dintr-o încălcare a contractului poate fi exercitată

începând cu data la care această încălcare s-a produs (art. 10 par. 1). Această

regulă priveşte prescripţia acţiunii în răspundere contractuală, în general.

Regulile următoare vizează răspunderea contractuală pentru anumite motive

speciale.

2. O acţiune sprijinită pe neconformitatea lucrurilor poate fi exercitată

începând cu data la care lucrul a fost în mod efectiv remis cumpărătorului sau oferta

de remitere a lucrului a fost refuzată de cumpărător (art. 10 par. 2). În acest caz,

regula se referă la acţiunea bazată pe viciile aparente ale bunului vândut; pentru

viciile ascunse se aplică regula prevăzută de art. 11, care priveşte ipoteza în care

vânzătorul a acordat cumpărătorului un termen de garanţie.

3. O acţiune sprijinită pe dol - indiferent de momentul în care acesta s-a

produs: înaintea încheierii contractului, în momentul acestei încheieri sau rezultă din

manopere frauduloase ulterioare încheierii contractului - poate fi exercitată începând

cu data la care faptul a fost sau trebuia în mod raţional să fie descoperit (art. 10 par.

3).

Convenţia instituie, în acest caz, două momente de la care începe să curgă

termenul de prescripţie, şi anume:

a) un moment subiectiv, când cel îndreptăţit a cunoscut faptul doloziv;

b) un moment obiectiv, când acest fapt ar fi trebuit să fie descoperit, prin

raportare la atitudinea unei „persoane rezonabile", aflată în acea situaţie.

4. Dacă vânzătorul a dat, privitor la lucrul vândut, o garanţie expresă, valabilă

pe durata unui termen determinat de el sau în orice alt mod, termenul de prescripţie

al acţiunii cumpărătorului sprijinită pe această garanţie începe să curgă de la data la

care cumpărătorul notifică vânzătorului faptul care motivează exercitarea acţiunii

sale, dar, cel mai târziu, de la data expirării garanţiei (art. 11). Această regulă se

referă la acţiunea cumpărătorului pentru viciile ascunse ale lucrului vândut, pentru

care vânzătorul a acordat un termen de garanţie.

156

5. Art. 12 par. 1 reglementează prescripţia oricărei acţiuni întemeiate pe

rezoluţiunea anticipată a contractului. Conform textului, „Când, în cazurile prevăzute

de legea aplicabilă contractului, o parte declară rezoluţiunea contractului înaintea

datei fixate pentru executarea sa, termenul de prescripţie curge începând cu data la

care declaraţia este adresată celeilalte părţi. Dacă rezoluţiunea contractului nu este

declarată înaintea datei fixate pentru executare, termenul de prescripţie nu curge

decât de la această dată”.

3.3. Încetarea curgerii (întreruperea) termenului de prescripţie

Sub aspect terminologic, Convenţia utilizează noţiunea de „încetarea

curgerii prescripţiei", care este corespondentă celei de „întrerupere" a cursului

prescripţiei din dreptul român, cauzele fiind sensibil apropiate.

Convenţia reglementează trei cazuri (cauze) de încetare a curgerii

termenului de prescripţie:

1. Îndeplinirea de către creditor a unui act introductiv al oricărei

proceduri împotriva debitorului

Conform art. 1 par. 3 lit. c), prin noţiunea de „procedură" se înţelege orice

procedură judiciară, arbitrală sau administrativă, aşa cum am văzut. Convenţia

urmează această clasificare a noţiunii şi distinge între trei ipoteze, în funcţie de

natura procedurii pe care creditorul o porneşte împotriva debitorului, astfel:

a) când creditorul îndeplineşte orice act care, după legea jurisdicţiei sesizate

(lex fori), este considerat introductiv a unei proceduri judiciare împotriva debitorului,

termenul de prescripţie încetează să curgă. Consecinţa este aceeaşi atunci când

creditorul formulează, în cursul unei proceduri deja angajate, o cerere care exprimă

voinţa sa de a pune în valoare dreptul său împotriva debitorului (art. 13).

b) când părţile au convenit să supună diferendul lor arbitrajului, termenul de

prescripţie încetează să curgă începând de la data la care una dintre părţi recurge la

procedura de arbitraj în modul prevăzut de convenţia de arbitraj sau prin legea

aplicabilă acestei proceduri.

c) în cazul în care creditorul introduce orice altă procedură (deci inclusiv una

administrativă) împotriva debitorului, termenul de prescripţie încetează să curgă

atunci când creditorul îşi valorifică dreptul său spre a-i obţine recunoaşterea sau

executarea, cu excepţia cazului în care legea care reglementează această procedură

dispune altfel.

157

În continuare, Convenţia enumeră, cu titlu exemplificativ („între altele"),

procedurile la care se referă acest text, şi anume este vorba de cele folosite cu

ocazia:

a) decesului sau incapacităţii debitorului;

b) falimentului sau oricărei situaţii de insolvabilitate privind totalitatea bunurilor

debitorului sau

c) dizolvării sau lichidării unei societăţi, asociaţii sau entităţi, când aceasta

este debitorul (art. 15).

Încetarea curgerii termenului de prescripţie, prin introducerea de către creditor

a unei proceduri împotriva debitorului, înainte de expirarea termenului de prescripţie,

nu are loc - şi deci se consideră că termenul continuă să curgă - atunci când

procedura s-a încheiat fără ca o hotărâre să fi fost pronunţată asupra fondului pricinii

(art. 17 par. 1). Aşadar, efectul de încetare a curgerii prescripţiei al cererii creditorului

nu se produce dacă, de exemplu, creditorul renunţă la ea, cererea se perimă (prin

inactivitatea creditorului) sau dacă organul competent să o soluţioneze a respins-o, a

anulat-o sau a dispus încetarea procedurii.

2. Îndeplinirea de către creditor a oricărui alt act care are efect întreruptiv

de prescripţie conform legii statului unde debitorul îşi are sediul.

Conform art. 19, când creditorul săvârşeşte, în statul unde debitorul îşi are

sediul, mai înainte de expirarea termenului de prescripţie, un act, altul decât cele

prevăzute la art. 13, 14, 15 şi 16, care, după legea acestui stat, are drept efect

redeschiderea unui termen de prescripţie, un nou termen de 4 ani începe să curgă

începând de la data stabilită prin această lege.

3. Recunoaşterea de către debitor a obligaţiei pe care o are faţă de

creditor

Termenul de prescripţie încetează să curgă atunci când, înainte de expirarea

acestui termen, debitorul recunoaşte obligaţia sa faţă de creditor (art. 20 par. 1).

Recunoaşterea poate fi „în scris" - deci expresă (art. 20 par. 1) sau tacită, la

aceasta referindu-se art. 20 par.2. Conform acestui din urmă text, plata dobânzilor

sau executarea parţială a unei obligaţii de către debitor are acelaşi efect ca şi

recunoaşterea expresă, dacă raţional se poate deduce din aceste acte că debitorul

îşi recunoaşte obligaţia sa.

158

3.4. Prelungirea (suspendarea) termenului de prescripţie

Convenţia foloseşte noţiunea de „prelungire a termenului de prescripţie", în

sens sinonim cu cea de „suspendare" din dreptul român.

Conform dispoziţiilor art. 21, termenul de prescripţie se prelungeşte atunci

când - se subînţelege, înaintea expirării sale - au intervenit împrejurări care

îndeplinesc următoarele condiţii:

a) nu sunt imputabile creditorului;

b) acesta nu le putea nici evita, nici învinge;

c) îl aduc pe creditor în imposibilitatea de a face să înceteze cursul

prescripţiei.

Se observă că împrejurările la care se referă textul îmbracă haina forţei

majore din dreptul român (exprimată sintetic), fără însă ca în Convenţie să se

utilizeze această noţiune. Reticenţa acestei convenţii (ca şi a celei de la Viena, din

1980) de a adopta noţiunea de „forţă majoră" este justificată prin faptul că sunt

sisteme de drept care nu cunosc această noţiune (ca, de exemplu, dreptul anglo-

saxon).

4. Efectul expirării termenului de prescripţie

4.1. Efectul asupra dreptului la acţiune

Efectul prescripţiei constă, conform art. 25 par. 1, în aceea că niciun drept nu

este recunoscut şi nici nu devine executoriu în nicio procedură începută după

expirarea termenului de prescripţie. Din acest text - ca, de altfel, şi din cel al art. 1

par.1 şi din întreg conţinutul Convenţiei - rezultă că aceasta se referă la prescripţia

dreptului la acţiune, iar nu a dreptului de a cere executarea silită a unui titlu

executoriu.

4.2. Efectul prescripţiei asupra dreptului subiectiv

Art. 26 prevede că, dacă debitorul execută obligaţia sa după expirarea

termenului de prescripţie, el nu are dreptul să ceară restituirea, chiar dacă ignoră, în

momentul executării obligaţiei, faptul că termenul de prescripţie era expirat.

Această concepţie a Convenţiei privind efectul prescripţiei asupra dreptului

subiectiv şi obligaţiei corelative este perfect concordantă cu cea din dreptul român

(art. 2500 şi art. 2506 al. 3 Cod civil).

159

4.3. Reguli speciale privind efectele prescripţiei

Convenţia reglementează două efecte speciale ale prescripţiei:

a) Conform art. 27, expirarea termenului de prescripţie cu privire la partea

principală a datoriei are acelaşi efect privitor la dobânzile acesteia.

b) Termenul de prescripţie a oricărui drept sprijinit pe neexecutarea de către o

parte a unui contract prevăzând prestaţii sau plăţi eşalonate curge, pentru fiecare

dintre obligaţiile cu executare succesivă (s.n.), începând de la data la care

neexecutarea care le afectează s-a produs (art. 12 par. 2 teza I).

Această dispoziţie exprimă regula că, atunci când debitorul este obligat la

prestaţii succesive, dreptul la acţiune al creditorului cu privire la fiecare dintre aceste

prestaţii se stinge printr-o prescripţie distinctă.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Prezentaţi domeniul de aplicare temporal, personal şi material al Convenţiei

de la New York (1974) asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de

mărfuri.

Care este durata termenului de prescripţie şi începutul curgerii acestuia,

potrivit Convenției de la New York (1974)?

Care sunt cazurile de încetare a curgerii termenului de prescripţie, potrivit

Convenţiei de la New York (1974)?

Care este efectul expirării termenului de prescripţie, potrivit Convenţiei de la

New York (1974)?

160

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VII

UZANŢELE UNIFORMIZATE ÎN MATERIA CONTRACTULUI DE VÂNZARE ÎN

COMERŢUL INTERNAŢIONAL - INCOTERMS 2010

CUPRINS:

1. Precizări prealabile

1.1. Terminologie şi istoric;

1.2. Natura juridică şi obiectul regulilor INCOTERMS.

2. Conţinutul regulilor INCOTERMS. Categoriile de obligaţii ale părţilor la care se

referă

3. Clasificarea regulilor INCOTERMS

3.1. Criterii;

3.2. Regula EXW;

3.3. Regula FCA;

3.4. Regula CPT;

3.5. Regula CIP;

3.6. Regula DAT;

3.7. Regula DAP;

3.8. Regula DDP;

3.9. Regula FAS ;

3.10. Regula FOB ;

3.11. Regula CFR;

3.12. Regula CIF.

OBIECTIVE:

După studiul acestui capitol, studenţii vor putea să:

Prezinte natura juridică şi obiectul regulilor INCOTERMS;

Descrie conţinutul regulilor INCOTERMS;

Realizeze o clasificare a regulilor INCOTERMS;

Prezinte, pe scurt, fiecare regulă INCOTERMS.

161

1. Precizări prealabile

1.1.Terminologie şi istoric

INCOTERMS reprezintă o prescurtare a cuvintelor „International Commercial

Terms”, semnificând reguli de comerţ internaţional.

Regulile au fost adoptate de Camera de Comerţ Internaţională din Paris

(I.C.C. Paris), organism cu caracter internaţional, compus prin afilierea unui număr

foarte mare de societăţi comerciale din multe dintre statele lumii.

Prima variantă de bază a fost elaborată în 1953. Regulile au fost perfecţionate

în mai multe rânduri, iar în 1990 a fost adoptată o nouă variantă de bază, ca urmare

a necesităţii de a adapta aceste reguli la comerţul electronic. Varianta de bază a

suferit modificări în 2000 şi 2010.

Camera de Comerţ de la Washinghton a elaborat şi ea codificarea R.A.F.T.D.

(Revised American Foreign Trade Definitions) în 1941. Datorită succesului mai

redus, după 1990, această Cameră a recomandat participaţilor americani la

activitatea de comerţ să folosească INCOTERMS.

1.2. Natura juridică şi obiectul regulilor INCOTERMS

Regulile INCOTERMS au natura juridică a unor uniformizări de uzanţă în

materia vânzării internaţionale de mărfuri, pe zona europeană. Ele nu se impun

părţilor, ci se aplică numai dacă părţile au trimis la ele în mod expres sau tacit

(recepţiunea contractuală).

Obiectul de reglementare al INCOTERMS îl constituie raporturile juridice

născute din contractul de vânzare în comerţul internaţional. Altfel spus, aceste reguli

se referă numai la termenii din comerţ folosiţi în relaţia dintre vânzător şi cumpărător.

Aşadar, contractul de vânzare supus regulilor INCOTERMS, pe de o parte, şi

contractele adiacente vânzării (transport, asigurare etc.), pe de altă parte, sunt

independente, în sensul că dispoziţiile acestor reguli privind raportul dintre vânzător

şi cumpărător nu afectează eventualele prevederi speciale cuprinse în contractele de

transport, asigurare etc. încheiate între oricare dintre aceste părţi şi un terţ, reciproca

fiind, de asemenea, valabilă.

162

2. Conţinutul regulilor INCOTERMS

2.1. Categoriile de obligaţii ale părţilor la care se referă

Regulile INCOTERMS stabilesc trei categorii de obligaţii ale părţilor:

a) Prima categorie este formată din obligaţia de predare a mărfii şi de plată

a preţului. De momentul predării mărfii este legat momentul transmiterii riscului de la

vânzător la cumpărător.

Regulile INCOTERMS nu reglementează transferul proprietăţii, care urmează

să fie stabilit de părţi în contract, iar dacă nu este stabilit de părţi va fi determinat

potrivit sistemului de drept la care trimite norma conflictuală aplicabilă.

b) A doua categorie este formată din obligaţiile privind cheltuielile de

transport, de asigurare, de conservare şi celelalte cheltuieli legate de marfă, din

momentul în care marfa pleacă de la vânzător şi până la momentul ajungerii la

cumpărător.

c) a treia categorie este formată din obligaţiile privind cheltuielile de export

al mărfii din ţara vânzătorului, cheltuielile de tranzit şi cheltuielile de import din

ţara cumpărătorului.

3. Clasificarea regulilor INCOTERMS

3.1. Criterii

În versiunea adoptată în anul 2010 există 11 reguli INCOTERMS.

În funcţie de tipul de transport al mărfii de la vânzător la cumpărător, regulile

INCOTERMS se clasifică în:

reguli care pot utilizate pentru orice tip de vânzare (EXW, FCA, CPT, CIP,

DAT, DAP, DDP) şi

reguli care pot fi utilizate numai în cazul vânzărilor însoţite de transporturi

maritime şi fluviale (FAS, FOB, CFR, CIP).

Analizăm, în continuare, cele 11 reguli INCOTERMS.

A) Reguli INCOTERMS aplicabile pentru orice tip de vânzare

3.2. Regula EXW

Regula EXW (Ex Works) – franco fabrică + locul de livrare convenit.

Această regulă implică cele mai puţine obligaţii pentru vânzător şi cele mai

multe pentru cumpărător dintre toate regulile INCOTERMS.

163

Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la

regula EXW este acela în care marfa, individualizată ca aparţinând cumpărătorului,

este depusă în locul de livrare convenit (de regulă locul de producţie sau de

depozitare al vânzătorului), la data sau în perioada de timp stabilită.

În cazul acestei reguli niciuna dintre părţi nu are obligaţia de a încheia un

contract de transport, deoarece contractul de transport nu are nicio legătură cu

vânzarea EXW.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea EXW obligaţia de asigurare

a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a

mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina

cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului, tranzitul

acesteia prin terţe ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia

din urmă. Vânzarea EXW este singura vânzare internă potrivit regulilor INCOTERMS

2010 (vânzarea este internă atunci când formalităţile şi cheltuielile de export din ţara

vânzătorului sunt în sarcina cumpărătorului).

3.3. Regula FCA

Regula FCA (Free Carrier) – franco transportator + locul de livrare convenit

Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la

regula FCA este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit

cumpărător, este depusă în locul de livrare convenit, la data sau în perioada de timp

stabilită. Livrarea se face în mijlocul de transport (după caz, pus la dispoziţie de către

cumpărător, dacă marfa se livrează la sediul acestuia, sau de către vânzător, dacă

marfa se livrează în alt loc).

Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii de la

locul de livrare convenit incumbă cumpărătorului.

Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului.

cheltuielile de descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea FCA obligaţia de asigurare

a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a

mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.

164

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina

cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în

sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe

ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

3.4. Regula CPT

Regula CPT (Carriage Paid To) – transport plătit până la + locul de destinaţie

convenit

Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la

regula CPT este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit

cumpărător, este predată transportatorului (sau, după caz, primului transportator).

Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până

la locul de destinaţie convenit incumbă vânzătorului.

Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului.

cheltuielile de descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea CPT obligaţia de asigurare

a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a

mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina

cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în

sarcina acestuia. Formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe ţări sunt

în sarcina vânzătorului până la momentul livrării şi în sarcina cumpărătorului după

acest moment. Formalităţile şi cheltuielile privind importul mărfii în ţara

cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

3.5. Regula CIP

Regula CIP (Carriage and Insurance Paid To) – transport şi asigurare plătite

până la + locul de destinaţie convenit

Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la

regula CIP este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit

cumpărător, este predată transportatorului (sau, după caz, primului transportator).

165

Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până

la locul de destinaţie convenit incumbă vânzătorului.

Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului.

cheltuielile de descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.

Oligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de asigurare a mărfii pentru

întreaga perioadă cuprinsă între momentul punerii mărfii la dispoziţia primului

transportator şi până la locul de destinaţie convenit în contract revine vânzătorului.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina

cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în

sarcina acestuia. Formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe ţări sunt

în sarcina vânzătorului până la momentul livrării şi în sarcina cumpărătorului după

acest moment. Formalităţile şi cheltuielile privind importul mărfii în ţara

cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

3.6. Regula DAT

Regula DAT (Delivered at Terminal) – livrat la terminal + arătarea numelui

terminalului la portul sau locul de destinaţie convenit

Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la

regula DAT este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit

cumpărător, este descărcată din mijlocul de transport ajuns la destinaţie şi pusă la

dispoziţia cumpărătorului la terminalul convenit la data sau în perioada de timp

stabilită. Prin „terminal” se înţelege orice loc, acoperit sau nu, precum chei, depozit,

spaţiu de depozitare a containerelor, terminal rutier, feroviar sau aerian pentru

mărfuri.

Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până

la terminalul convenit incumbă vânzătorului.

Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport şi de descărcare la

destinaţie, la terminalul convenit, incumbă vânzătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea DAT obligaţia de asigurare

a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a

mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către vânzător.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării, în sarcina

cumpărătorului.

166

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului şi

tranzitul acesteia prin terţe ţări sunt în sarcina vânzătorului. Formalităţile şi cheltuielile

privind importul mărfii în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

3.7. Regula DAP

Regula DAP (Delivered at Place) – livrat la loc + locul de destinaţie convenit

Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la

regula DAP este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit

cumpărător, este pusă la dispoziţia cumpărătorului în mijlocul de transport sosit la

destinaţie, gata pentru descărcare la locul de livrare convenit, la data sau în perioada

de timp stabilită.

Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până

la locul de destinaţie convenit incumbă vânzătorului.

Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului.

cheltuielile de descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea DAP obligaţia de asigurare

a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a

mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către vânzător.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării, în sarcina

cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului şi

tranzitul acesteia prin terţe ţări sunt în sarcina vânzătorului. Formalităţile şi cheltuielile

privind importul mărfii în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

3.8. Regula DDP

Regula DDP (Delivered Duty Paid) – livrat cu taxele vamale plătite

Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la

regula DDP este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit

cumpărător, este pusă la dispoziţia cumpărătorului în mijlocul de transport sosit la

destinaţie, gata pentru descărcare la locul de livrare convenit, la data sau în perioada

de timp stabilită.

Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până

la locul de destinaţie convenit incumbă vânzătorului.

167

Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului.

cheltuielile de descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea DDP obligaţia de asigurare

a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a

mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către vânzător.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării, în sarcina

cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului, tranzitul

acesteia prin terţe ţări şi importul în ţara cumpărătorului sunt în sarcina vânzătorului.

Cumpărarea DDP este singura cumpărare internă potrivit regulilor INCOTERMS

2010 (cumpărarea este internă atunci când formalităţile şi cheltuielile de import din

ţara cumpărătorului sunt în sarcina vânzătorului).

B) Reguli INCOTERMS aplicabile în cazul vânzărilor însoţite de transport

maritim sau fluvial

3.9. Regula FAS

Regula FAS (Free Alongside Ship) - liber de-a lungul vasului + port de

încărcare convenit.

Această regulă implică cele mai puţine obligaţii pentru vânzător şi cele mai

multe pentru cumpărător dintre regulile INCOTERMS aplicabile vânzării însoţite de

transport maritim sau fluvial. Treptat, la următoarele reguli se transferă din obligaţiile

cumpărătorului spre vânzător.

Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la

regula FAS este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit

cumpărător, este depusă pe cheiul portului de încărcare convenit, la data sau în

perioada de timp stabilită.

Dacă cumpărătorul întârzie în aducerea vasului în port la data fixată, riscul

pieirii sau deteriorării mărfii se transferă cumpărătorului la data când vasul trebuia să

ajungă în port.

Cheltuielile de transport revin cumpărătorului. Acesta trebuie să încheie un

contract de navlosire (de închiriere a vasului ), acel vas trebuind să preia marfa care

face obiectul livrării.

168

Atât cheltuielile de încărcare a mărfii pe vas, cât şi cheltuielile de descărcare a

acesteia în portul de destinaţie incumbă cumpărătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea FAS obligaţia de asigurare

a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a

mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina

cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în

sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe

ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

3.10. Regula FOB

Regula FOB (Free On Board) - liber la bordul vasului + port de încărcare

convenit.

Momentul predării mărfii şi transmiterii riscurilor este momentul în care marfa,

individualizată ca fiind pentru acel cumpărător, este depusă la bordul vasului, în

portul de încărcare convenit.

Cheltuielile de transport a mărfii până în portul de încărcare şi încărcarea

mărfii revin vânzătorului.

Cumpărătorul trebuie să încheie contractul de transport (să navlosească

vasul).

Cheltuielile de încărcare a mărfii pe vas incumbă vânzătorului, iar cheltuielile

de descărcare în portul de destinaţie incumbă cumpărătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea FOB obligaţia de asigurare

a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a

mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina

cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în

sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe

ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

169

Una dintre variantele F.O.B. este F.O.B. TRIMMED (F.O.B. stivuit), în care

momentul predării mărfii este împins până în momentul în care marfa este stivuită pe

vas, operaţiunea de stivuire făcându-se pe riscul vânzătorului.

3.11. Regula CFR

Regula CFR (Cost and Freight) - cost şi navlu + port de descărcare convenit.

CFR = FOB + freight (navlu).

Toate regulile sunt ca la FOB, cu deosebirea că vânzătorul este cel care

trebuie să navlosească vasul şi să plătească navlul.

Momentul predării mărfii şi transmiterii riscurilor este momentul când marfa,

individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător, este depusă la bordul vasului în

portul de încărcare convenit.

Navlul este plătit de vânzător. Vânzătorul trebuie să încheie un contract de

navlosire, să închirieze un vas apt pentru a prelua întreaga cantitate de marfă şi să o

transporte până în portul de destinaţie.

Cheltuielile de încărcare a mărfii pe vas incumbă vânzătorului, iar cheltuielile

de descărcare în portul de destinaţie incumbă cumpărătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea CFR obligaţia de asigurare

a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a

mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către vânzător.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina

cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în

sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe

ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

3.12. Regula CIF

Regula CIF (Cost, Insurance and Freight) - cost, asigurare şi navlu + portul de

descărcare convenit.

CIF = FOB + asigurare + navlu

Regulile sunt ca la FOB cu două excepţii: navlul şi asigurarea sunt suportate

de vânzător, iar nu de cumpărător.

170

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în

sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe

ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Care este natura juridică şi obiectul regulilor INCOTERMS?

Prezentaţi regula EXW.

Prezentaţi regula FCA.

Prezentaţi regula FAS.

Prezentaţi regula FOB.

Prezentaţi regula CPT.

Prezentaţi regula CIP.

Prezentaţi regula CFR.

Prezentaţi regula CIF.

Prezentaţi regula DAT.

Prezentaţi regula DAP.

Prezentaţi regula DDP.

171

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VIII

OPERAŢIUNILE DE CONTRAPARTIDĂ ÎN COMERŢUL INTERNAŢIONAL, CU

SPECIALĂ PRIVIRE ASUPRA CELOR AXATE PE CONTRACTUL DE VÂNZARE –

CUMPĂRARE

CUPRINS:

1. Contrapartida, formă a operaţiunilor contractuale complexe din comerţul

internaţional. Definiţia noţiunii;

2. Temeiul economic şi juridic al legăturii dintre contractele care alcătuiesc

contrapartida;

3. Formele contrapartidei;

4. Conţinutul contractelor.

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Definească noţiunea de contrapartidă;

Enumere şi analizeze formele contrapartidei.

1. Contrapartida, formă a operaţiunilor contractuale complexe din

comerţul internaţional. Definiţia noţiunii

Contrapartida, privită ca o operaţiune contractuală complexă - sau, mai

precis, ca o specie a operaţiunilor complexe, aşa cum am arătat - se caracterizează

prin existenţa în structura ei a două sau mai multe contracte (în sensul de

negotium) autonome, dar pe care părţile le consideră, prin voinţa lor, ca fiind legate

(interdependente), în vederea realizării unei finalităţi economice comune, şi anume

compensarea - totală sau parţială - a importurilor cu exporturile.

Se exemplifică definiţia prin următoarea schemă contractuală: o companie

străină vinde unei societăţi comerciale româneşti o anumită marfă - încheindu-se,

aşadar, un contract de import pentru partea română -, iar aceasta din urmă sau o altă

172

societate românească vinde (exportă), la rândul său, o altă marfă, fie aceleiaşi

companii străine, fie alteia, părţile stabilind dacă plata preţului se va face separat în

cadrul fiecărui contract sau preţurile sunt supuse compensaţiei. Este indiferent dacă

acordurile de voinţă care alcătuiesc contrapartida sunt consemnate în unul sau mai

multe înscrisuri (în sensul de instrumentum probationis).

2. Temeiul economic şi juridic al legăturii dintre contractele care

alcătuiesc contrapartida

Cu privire la acest aspect, considerăm că legătura care conferă contrapartidei

o configuraţie unitară este, pe plan economic, finalitatea specifică pe care

operaţiunea complexă o realizează - compensarea importurilor cu exporturile -; iar pe

plan juridic, voinţa comună a părţilor (cauza actului) care, în principiu, din chiar

momentul încheierii contractelor, trebuie să stabilească dacă şi prin ce elemente

acestea se leagă.

3. Formele contrapartidei

3.1. Clasificarea contrapartidei în funcţie de numărul participanţilor

a) La contrapartida bilaterală, fiecare parte apare în dublă calitate, de

importator (cumpărător) într-un contract şi de exportator (vânzător) în celălalt (sau în

celelalte).

b) Contrapartida multilaterală de tip trilateral poate îmbrăca două forme:

- prima, în care exportul în contrapartidă este făcut chiar de către partea

română care a fost importatoare (cumpărătoare) în contractul de import, dar exportul

este adresat unui alt cumpărător străin decât vânzătorul din contractul de import,

acest cumpărător putând fi din ţara vânzătorului străin sau dintr-o ţară terţă;

- a doua, în care exportul în contrapartidă este făcut de o altă parte română

decât cumpărătoarea din contractul de import, dar este adresat aceluiaşi partener

străin, care apare, aşadar, în dubla calitate de vânzător în contractul de import şi de

cumpărător în cel de export.

c) La contrapartida multilaterală de tip cvadrilateral apar două părţi

române, una în calitate de cumpărător la import şi cealaltă de vânzător la export, şi

două părţi străine, cu calităţi corelative.

173

3.2. Clasificarea în funcţie de criteriul numărului şi naturii contractelor

care intră în conţinutul său

În funcţie de acest criteriu, contrapartida se prezintă, în principal sub trei

forme:

A) Contrapartida axată pe contractul de vânzare-cumpărare se prezintă, la

rândul ei, în două modalităţi, diferite din punct de vedere al tehnicii contractuale, şi

anume:

a) contrapartida prin două sau mai multe contracte de import şi export

paralele. Se numesc „paralele" deoarece, în principiu, aceste contracte se încheie

concomitent (sau la un interval scurt de timp unul după altul) şi sunt corelate în

executare, din mecanismul contractual lipsind un contract cadru.

b) contrapartida printr-unul sau mai multe contracte de import, însoţite

de un contract cadru de export în contrapartidă, pe baza şi în executarea căruia

se încheie ulterior unul sau mai multe contracte de export propriu-zis.

B) Contrapartida, ca operaţiune complexă, se poate axa şi pe contractul de

cooperare economică internaţională (inclusiv sub forma constituirii de societăţi cu

participare străină), în cadrul acestuia asigurându-se compensarea importurilor cu

exporturile. Tehnica de contractare este variabilă, părţile putând, de exemplu, să

încheie un contract de import (de vânzare-cumpărare), însoţit de un contract de

cooperare economică internaţională, în cadrul acestuia din urmă realizându-se

exportul compensator (de pildă, un contract de constituire a unei societăţi de

comercializare a produselor româneşti în străinătate) sau un contract complex de

cooperare - un contract cadru şi contracte distincte pentru importuri şi exporturi -

care, în afara scopului de cooperare, să-l aibă şi pe cel de echilibrare a importurilor

cu exporturile.

C) Contrapartida axată pe contractul de schimb.

În funcţie de complexitatea elementelor contractuale care o compun, această

formă de contrapartidă se prezintă, la rândul ei, sub două aspecte.

a) În primul rând, ea poate îmbrăca haina juridică a unui singur contract

(negotium) - operaţiunea fiind deci unitară, iar nu complexă -, care urmează în

principal, dar cu adaptările specifice comerţului internaţional. În acest caz, fiecare din

cele două părţi (copermutanţi) figurează în dublă calitate, de exportator şi importator,

între ele având loc un flux de mărfuri în ambele sensuri. De regulă, în comerţul

internaţional, există un decalaj în timp între livrările reciproce, ceea ce constituie o

174

particularitate faţă de schimbul de drept comun, unde acestea sunt, în principiu,

concomitente. Livrările concomitente nu sunt excluse în comerţul internaţional dar ele

se practică rar, mai ales atunci când mărfurile ce urmează a fi schimbate se găsesc

la un loc, în porturi, zone de comerţ libere, la târguri internaţionale etc. Livrările

reciproce pot avea loc uno ictu dar, de regulă, mărfurile sunt divizate în tranşe

separate, care se livrează eşalonat, la termenele stabilite în contract, livrările la

import şi cele la export fiind, eventual, alternative, ceea ce conferă schimbului în

comerţul internaţional caracterul unui contract cu executare succesivă. Valorile

mărfurilor schimbate se compensează, prin voinţa părţilor, din chiar momentul

încheierii contractului, fie total, caz în care plata în numerar este exclusă,

operaţiunea luând forma trocului, fie parţial, urmând a se plăti numai diferenţa (sulta),

relativ redusă, între valorile compensate.

b) În al doilea rând, contrapartida axată pe contractul de schimb poate lua o

formă complexă, încheindu-se mai multe contracte de schimburi succesive de

mărfuri, între trei sau mai mulţi parteneri din ţări diferite, decontările în numerar fiind,

de asemenea, excluse (total sau parţial).

4. Conţinutul contractelor

4.1. Conţinutul contractelor paralele

În cazul contrapartidei sub forma contractelor paralele (fără contract cadru)

partea română exportatoare în contrapartidă este interesată în asigurarea legăturii

între aceste contracte, pentru ca, în ipoteza neonorării de către partea străină a

obligaţiilor sale rezultând din contractul de export în contrapartidă - adică, în

principal, aceea de preluare a mărfurilor româneşti compensatorii şi de plată a

preţului - să poată invoca această situaţie ca temei pentru abţinerea de la executarea

propriilor obligaţii rezultate din contractul de import sau pentru dobândirea unor

despăgubiri corespunzătoare. Pentru a realiza această legătură, părţile trebuie să

includă în conţinutul ambelor (tuturor) contracte (lor) paralele anumite clauze

speciale, care să indice elementele prin care respectivele contracte sunt legate între

ele. Frecvent, asemenea clauze sunt cuprinse în contractele tip de import şi export

propuse de partea română.

175

4.2. Conţinutul contractului cadru

În ipoteza în care contrapartida îmbracă forma contractului cadru de export

urmat de contracte de export propriu-zise, aceste două categorii de contracte au

un conţinut diferit.

Contractul cadru are un conţinut specific, impus, în primul rând, de scopul

său, acela de a stabili principiile generale ale exportului în contrapartidă, pe baza

cărora se vor încheia contractele subsecvente de export şi, implicit, de a asigura

conexarea acestor din urmă contracte cu cel (cele) de import, iar, în al doilea rând,

de faptul că obligaţiile generate de contractul cadru au un obiect propriu - fiind

obligaţii de a face, de a contracta (in contrahendo)-, distinct de cel al contractului de

import şi al celor de export subsecvente (care sunt, de regulă, contracte de vânzare -

cumpărare obişnuite).

Contractul cadru trebuie să cuprindă, în principal, clauze specifice privind:

a) individualizarea prin număr, dată, părţi, obiect, valoare etc., a contractului

de import la care se referă.

b) obligaţia părţii străine de a încheia, direct sau prin intermediul unor terţe

firme străine pe care le desemnează, contractele de export în contrapartidă, cu

partea română contractantă sau cu alt partener român.

Astfel, în ceea ce priveşte părţile la contractele de export în contrapartidă,

contractul cadru trebuie să precizeze dacă acestea vor fi aceleaşi cu cele din

contractul de import (contrapartida fiind, în acest caz, bilaterală) sau există

posibilitatea, pentru una din ele sau amândouă, să desemneze un terţ (terţi) pentru

contractarea exportului (contrapartida fiind, astfel multilaterală), indicând şi cui îi

revine dreptul de opţiune asupra terţului.

c) procentul pe care îl reprezintă valoarea mărfurilor româneşti exportate din

cea a mărfurilor importate (procentul de compensare a importurilor cu exporturile).

d) termenele în care se vor încheia contractele de export subsecvente

(meţionându-se termenele în care trebuie emise ofertele, trebuie făcută acceptarea

etc.) şi termenul maxim (general) pentru executarea acestor contracte, respectiv

pentru livrarea integrală a mărfurilor româneşti compensatorii şi plata preţului.

De asemenea, trebuie prevăzute principalele aspecte procedurale privind

încheierea contractelor de export subsecvente, ca, de exemplu, condiţiile ofertei,

acceptării şi eventualele notificări între părţi prealabile încheierii acestor contracte.

176

e) determinarea generică (prin denumire, structură etc.) a mărfurilor care pot

face obiectul exportului în contrapartidă.

În unele cazuri, părţile se limitează să indice, ca obiect al exportului în

contrapartidă, un singur gen de mărfuri (de exemplu, maşini textile) dar, de regulă,

partenerului străin (sau terţului desemnat de el pentru cumpărarea de mărfuri

româneşti în contrapartidă) i se conferă un drept de opţiune între mai multe categorii

de mărfuri nominalizate (prin clauza „multiproduit" - pluralitate de mărfuri -), între

„mărfurile vândute (produse) uzual de exportator" sau chiar „orice fel de mărfuri

româneşti" (în cazul clauzei „libre choix" - Freie Wahl -, de alegere liberă a mărfurilor,

cu diferite grade de circumstanţiere). De regulă, lista mărfurilor care se oferă la

export de către partea română este prevăzută într-o anexă la contractul cadru.

Pentru determinarea condiţiilor de livrare a mărfurilor, dar şi a altor elemente

contractuale, părţile trimit frecvent la uzanţele codificate, de exemplu prin

INCOTERMS 2010.

f) criteriile de determinare a preţurilor. Frecvent, în practică, părţile prevăd că

partea străină se obligă să cumpere mărfuri româneşti „în condiţii de competitivitate"

(sau o formulă echivalentă).

g) anumite elemente privind condiţiile de plată a preţurilor.

h) garanţii uzuale, ferme, bancare sau de altă natură, care să asigure

îndeplinirea obligaţiilor asumate de partenerul străin privind încheierea şi executarea

contractelor de export subsecvente, precizându-se şi condiţiile de realizare a acestor

garanţii.

i) sancţiunile aplicabile partenerului străin pentru neîndeplinirea obligaţiilor

decurgând din contractul cadru şi contractele de export subsecvente.

j) în cazul clauzei „libre tiers", trebuie precizate condiţiile în care exporturile

realizate de partea română către terţe firme, desemnate de partenerul străin, vor

putea fi luate în considerare pentru stingerea obligaţiilor de cumpărare în

contrapartidă asumate de acest partener prin contractul cadru.

k) condiţiile şi zonele în care vor fi puse în comerţ, mai departe, către

utilizatorii finali, mărfurile româneşti compensatorii, putându-se prevedea restricţii

pentru importatorul străin în contrapartidă de a revinde aceste mărfuri pe anumite

pieţe terţe, acolo unde exportatorul român are deja asigurată reţeaua de distribuţie.

l) organizarea, dacă este necesar, a unui comitet de coordonare ad hoc,

pentru examinarea stadiului realizării obligaţiilor reciproce privind contrapartida şi

177

adoptarea măsurilor ce se impun, sau, cel puţin, a unei proceduri de întâlniri

periodice între părţi, în acelaşi scop.

m) reglementarea unui cont de evidenţă a executării obligaţiilor ce vor decurge

din contractele de export în contrapartidă.

n) modalitatea de identificare a mărfii compensatorii.

o) arbitrajul competent pentru soluţionarea litigiilor izvorând din contractul

cadru şi contractele de export subsecvente, precum şi legea aplicabilă acestor

contracte, partea română având interesul ca aceste clauze să fie corelate cu cele din

contractul de import.

p) în final, trebuie să se menţioneze că respectivul contract cadru face corp

comun cu contractul de import şi îşi produce efectele - respectiv obligaţia de a

contracta în contrapartidă a partenerului străin întră în vigoare - la aceeaşi dată cu

încheierea contractului de import.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Definiţi noţiunea de contrapartidă şi prezentaţi felurile acesteia în funcţie de

numărul participanţilor.

Clasificaţi contrapartida în funcţie de criteriul numărului şi naturii contractelor

care intră în conţinutul său.

Ce conține, de regulă, un contract cadru de export în contrapartidă?

178

CAPITOLUL V

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE IX

SOLUŢIONAREA DIFERENDELOR ÎN COMERŢUL INTERNAŢIONAL. ASPECTE

PRIVIND ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL

ÎN ROMÂNIA

CUPRINS:

1. Aspecte generale

1.1. Definiţia arbitrajului;

1.2. Natura juridică a arbitrajului;

1.3. Clasificarea arbitrajului;

1.4. Convenţia de arbitraj;

1.5. Raportul dintre clauza compromisorie şi contractul în care este inserată.

2. Aspecte privind Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de

Comerţ şi Industrie a României

2.1. Documentele constitutive;

2.2. Competenţa Curţii;

2.3. Formele convenţiei arbitrale;

2.4. Arbitrii;

2.5. Constituirea tribunalului arbitral;

2.6. Sesizarea tribunalului arbitral;

2.7. Sentinţa arbitrală;

2.8. Acţiunea în anulare;

2.9. Dispoziţii speciale privind arbitrajul comercial internaţional;

2.10. Completarea cu dreptul comun.

179

OBIECTIVE:

După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să:

Definească noţiunea de arbitraj;

Realizeze o clasificare a arbitrajului;

Definească noţiunea de convenţie de arbitraj;

Prezinte competenţa Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă

Camera de Comerţ şi Industrie a României;

Enumere formele convenţiei arbitrale;

Descrie modalitatea de sesizare şi constituirea tribunalului arbitral;

Prezinte conţinutul sentinţei arbitrale şi modalitatea de atac pe calea acţiunii în

anulare;

Prezinte dispoziţiile speciale existente în materia arbitrajului comercial

internaţional.

1. Aspecte generale

1.1. Definiţia arbitrajului

Nu există o definiţie legală a arbitrajului comercial internaţional, dar diferite

convenţii internaţionale şi reglementări interne prevăd elementele sale esenţiale, aşa

încât, prin sinteza acestora, se poate configura cu acurateţe fizionomia proprie a

acestei instituţii juridice.

Arbitrajul comercial internaţional este o jurisdicţie pentru soluţionarea

litigiilor de comerţ internaţional arbitrabile, între persoane de drept privat sau între

acestea şi persoane de drept public acţionând de jure gestionis, efectuată de un

tribunal arbitral compus din persoane neînvestite cu autoritate publică (arbitri) şi a

cărui competenţă izvorăşte din voinţa părţilor litigante sau (în cazuri excepţionale) din

convenţii internaţionale, desfăşurată pe baza unei proceduri speciale, care se poate

finaliza printr-o hotărâre definitivă şi obligatorie pentru aceste părţi.

Din această definiţie rezultă elementele esenţiale ale acestei instituţii juridice:

a) Arbitrajul comercial internaţional este o jurisdicţie, o formă de justiţie,

deoarece arbitrii au competenţa de a judeca (de a arbitra), adică de a „rosti dreptul”

(juris – dictio, dire le droit), de a aplica legea la o situaţie de fapt litigioasă concretă.

180

Prin această caracteristică, arbitrajul se aseamănă în mod esenţial cu

instanţele judecătoreşti, dar se deosebeşte de alte instituţii juridice apropiate, precum

concilierea şi medierea.

b) Arbitrajul comercial internaţional este o modalitate de soluţionare a litigiilor

de comerţ internaţional, adică a celor care apar în comerţul internaţional.

Arbitrajul este „comercial” şi „internaţional” datorită caracterului specific

comerţului şi naturii internaţionale a litigiilor care intră în competenţa sa de

soluţionare. La rândul lor, litigiile au această natură deoarece raporturile juridice din

care izvorăsc au caracter specific comercial şi internaţional. Aşadar, natura

arbitrajului este conferită de caracterele obiectului litigiilor pe care le reglementează,

acest obiect constituindu-l raporturile juridice născute din actele şi faptele de comerţ

internaţional.

Acest element definitoriu al arbitrajului este relevat de Convenţia europeană

de la Geneva de arbitraj comercial internaţional (1961) în chiar art. 1 pct. 1 lit. a),

care prevede că această convenţie se aplică convenţiilor de arbitraj încheiate pentru

reglementarea litigiilor născute sau care se vor naşte din „operaţii de comerţ

internaţional”.

Caracterul internaţional al litigiilor nu intră în contradicţie cu caracterul naţional

al majorităţii instituţiilor de arbitraj învestite cu soluţionarea unor asemenea litigii,

inclusiv al Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi

Industrie a României (prescurtat, C.A.B).

c) Pot fi supuse arbitrajului numai litigiile arbitrabile, adică cele care poartă

asupra unor drepturi de care părţile pot dispune, respectiv cu privire la care se poate

face tranzacţie.

d) Arbitrajul comercial internaţional soluţionează, de principiu, diferendele

apărute între persoane de drept privat. Acest arbitraj este competent să soluţioneze

şi litigiile dintre persoane de drept privat şi persoane de drept public acţionând

de jure gestionis (litigiile mixte sau semiinternaţionale).

Datorită acestei competenţe, arbitrajul comercial internaţional se încadrează

în categoria arbitrajului de drept privat.

e) Jurisdicţia arbitrală este efectuată de un tribunal arbitral.

Nu se confundă tribunalul arbitral, singurul competent să soluţioneze litigiul, cu

instituţia de arbitraj (aşa cum este C.A.B.) care organizează şi administrează

arbitrajul.

181

f) Tribunalul arbitral este compus din arbitri, persoane particulare, neînvestite

cu autoritate publică. Aşadar, arbitrii nu au calitatea de funcţionari publici, aşa cum

sunt judecătorii.

Datorită calităţii arbitrilor, arbitrajul comercial internaţional apare ca o formă de

justiţie privată.

g) Competenţa tribunalului arbitral de a soluţiona litigiile îşi are izvorul în

voinţa părţilor litigante, exprimată prin convenţia de arbitraj.

Arbitrajul comercial internaţional constituie, aşadar, o instituţie juridică bazată

pe principiul autonomiei de voinţă a părţilor, fiind o formă de jurisdicţie convenţională.

Temeiul arbitrajului, constând în convenţia de arbitraj, conferă acestei

jurisdicţii, privită prin prisma naturii sale juridice, o importantă componentă

contractuală.

În cazuri excepţionale, temeiul competenţei arbitrilor îl constituie prevederile

unei convenţii internaţionale.

h) Arbitrajul comercial internaţional se desfăşoară pe baza unei proceduri

speciale, derogatorii de la dreptul comun aplicabil instanţelor judecătoreşti.

Arbitrajul este, aşadar, o jurisdicţie specială, guvernată de reguli proprii, care

prezintă numeroase şi importante particularităţi faţă de reglementările aplicabile

jurisdicţiei statale, dar care se completează totuşi cu aceste reglementări, ca drept

comun. Această situaţie se regăseşte şi în cazul C.A.B., ale cărei reguli de procedură

se întregesc, în temeiul art. 86 din Regulile de procedură arbitrală în vigoare

(prescurtat, R.P.A.), cu dispoziţiile de drept comun din Codul de procedură civilă, în

măsura în care acestea sunt compatibile cu arbitrajul şi cu natura litigiilor pe care

C.A.B. le soluţionează .

i) Procedura arbitrală ia sfârşit, de regulă, printr-o hotărâre definitivă şi

obligatorie pentru părţile litigante.

Procedura arbitrală, finalizată printr-o hotărâre definitivă şi obligatorie pentru

părţi, formează latura jurisdicţională a arbitrajului comercial internaţional.

Izvorul contractual, constând în convenţia de arbitraj, coroborat cu latura sa

jurisdicţională, sunt elementele esenţiale care configurează natura juridică mixtă a

arbitrajului comercial internaţional.

182

1.2. Natura juridică a arbitrajului

Arbitrajul izvorăşte din voinţa părţilor, temeiul lui juridic fiind autonomia de

voinţă a părţilor; prin urmare, acesta are o natură contractuală şi jurisdicţională.

Arbitrajul are şi o natură procedurală, rezidând în posibilitatea părţilor de a-şi

alege arbitrul, specializarea unică a arbitrului, alegerea tipului de arbitraj (în drept

strict „de jure” sau în echitate), posibilitatea alegerii regulilor de procedură aplicabilă

etc.

1.3. Clasificarea arbitrajului

1.3.1. Clasificarea după puterile conferite arbitrilor

După puterile arbitrilor, arbitrajul se clasifică în:

a. arbitraj în drept strict (de jure), care este regula. În această ipoteză, arbitrii

respectă dispoziţiile din sistemul de drept aplicabil în speţă.

b. arbitraj în echitate (de facto, ex aequo et bono). Acest arbitraj permite

arbitrilor o putere mai mare, ei putând să elimine anumite prevederi ale sistemului de

drept (lex causae) atunci când consideră că acele prevederi sunt contrare echităţii.

Totuşi, arbitrii au anumite limite în arbitrajul de echitate:

a) nu pot încălca normele de ordine publică de drept internaţional privat;

b) nu pot încălca principiile de drept procesual civil (principiul disponibilităţii,

contradictorialităţii şi dreptul la apărare).

1.3.2. Clasificarea după caracterul permanent sau temporar

În funcţie de acest criteriu, există:

a) arbitrajul instituţional (permanent), care este efectuat de către o instituţie de

arbitraj. Arbitrajul instituţional nu se constituie pentru un singur litigiu, ci pentru un

număr nedefinit de litigii, aşa încât el preexistă şi subzistă unui litigiu.

Arbitrajul instituţional se subclasifică după competenţa lui .

1) După competenţa materială, în :

- arbitraje instituţionale cu competenţă generală - pot judeca litigii din orice

domeniu al comerţului internaţional;

- arbitraje cu competenţă materială specială - organizate pe lângă bursele de

mărfuri ori asociaţiile profesionale care sunt specializate într-un anumit domeniu al

comerţului (ex: arbitrajul GAFTA, care este un arbitraj specializat în comerţul cu

cereale şi nutreţuri).

2) După competenţa teritorială:

183

- arbitraje cu competenţă teritorială universală, care judecă litigii între părţi,

indiferent de locul unde îşi au sediul social;

- arbitraje cu competenţă teritorială generală, pentru anumite zone

geografice, cum ar fi Curtea de arbitraj pentru ţările scandinave, Curtea de arbitraj

pentru zona nord americană NAFTA - Canada, S.U.A, Mexic);

- arbitraje bilaterale, care judecă litigii între două ţări (ex: Canadian -

American Arbitration Association).

1.4. Convenţia de arbitraj

Convenţia de arbitraj este contractul (acordul de voinţă) prin care părţile

convin ca un litigiu viitor sau prezent între ele să fie soluţionat prin arbitraj.

Convenţia de arbitraj îmbracă două forme:

- clauza compromisorie - reprezintă o prevedere din contract prin care părţile

convin ca un litigiu viitor şi posibil între ele să fie soluţionat prin arbitraj;

- compromisul de arbitraj - este un contract propriu-zis prin care părţile convin

ca un litigiu prezent să fie soluţionat prin arbitraj.

Efectele convenţiei de arbitraj:

a) negativ: exclude competenţa instituţiilor ordinare, care au o competenţă

legală;

b) pozitiv: convenţia de arbitraj conferă competenţă arbitrilor, fiind temeiul

competenţei lor.

1.5. Raportul dintre clauza compromisorie şi contractul în care este

inserată

Clauza compromisorie are o autonomie relativă faţă de contractul în care este

inserată. Autonomia constă în faptul că aceasta nu urmează soarta contractului

principal în toate cazurile (ex.: cauzele de rezoluţiune sau reziliere a contractului.

Arbitrii pot pronunţa rezoluţiunea sau rezilierea contractului pentru neexecutare, fără

ca prin aceasta să îşi desfiinţeze propria competenţă).

Caracterul relativ al autonomiei reiese din faptul ca există cauze de

nevalabilitate a contractului principal care atrag şi nevalabilitatea clauzei

compromisorii. Sunt aşa numitele cauze de nulitate convergentă (ex.: nulitatea

pentru vicierea consimţământului la încheierea contractului).

184

2. Aspecte privind Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă

Camera de Comerţ şi Industrie a României

2.1. Documentele constitutive

Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi

Industrie a României (prescurtat, C.A.B.) funcţionează în baza a două documente

constitutive:

- Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea;

- Regulile de procedură arbitrală.

Amândouă aceste reglementări au fost adoptate în anul 2014.

C.A.B. are, de asemenea, Norme privind taxele şi cheltuielile arbitrale, ultima

versiune a acestora fiind în vigoare de la 05.06.2014.

C.A.B. este o instituţie permanentă de arbitraj, neguvernamentală, fără

personalitate juridică proprie şi independentă în exercitarea atribuţiilor sale

jurisdicţionale.

Analizăm, în continuare, principalele prevederi ale Regulilor de procedură

arbitrală.

2.2. Competenţa Curţii

Curtea organizează şi administrează soluţionarea pe calea arbitrajului

instituţionalizat a litigiilor interne şi internaţionale, dacă părţile au încheiat, în acest

sens, o convenţie arbitrală şi au sesizat Curtea în condiţiile Regulilor de procedură

arbitrală.

Aşadar, Curtea:

a) poate soluţiona litigii derivate dintr-un contract de comerţ sau în legătură cu

contractul, inclusiv referitor la încheierea, interpretarea, executarea sau desfiinţarea

lui, precum şi diferende izvorâte din alte raporturi juridice arbitrabile;

Curtea poate soluţiona şi litigii născute din fapte juridice stricto sensu (cum ar

fi, de exemplu, delictele de comerţ sau faptele de comerţ ilicite).

b) poate soluţiona litigii interne sau internaţionale. Litigiul este intern atunci

când părţile au naţionalitatea sau cetăţenia română, iar raportul juridic nu conţine

elemente de extraneitate şi este internaţional când decurge din raporturi juridice

civile cu elemente de extraneitate (Art. 3 al. 3 şi 4 R.P.A.).

185

2.3. Formele convenţiei arbitrale

Convenţia arbitrală se încheie în scris, sub sancţiunea nulităţii (art. 8 al. 1.

R.P.A.). Ea îmbracă două forme:

- clauza compromisorie - este acea clauză introdusă în contractul principal prin

care părţile înţeleg să supună arbitrajului litigiile ce vor apărea între ele, născute din

contract sau în legătură cu contractul.

- compromisul - este convenţia de arbitraj încheiată de părţi după apariţia

litigiului. Acesta trebuie să indice, sub sancţiunea nulităţii, două elemente: obiectul

litigiului şi numele arbitrilor sau modalitatea de a fi numiţi.

În anexa la Regulile de procedură al Curţii sunt redate modele de clauză

compromisorie şi de compromis.

2.4. Arbitrii

Poate fi arbitru orice persoană, cetăţean român sau străin, care are capacitate

deplină de exerciţiu, studii juridice, se bucură de o reputaţie neştirbită şi are o înaltă

calificare şi experienţă profesională.

Arbitrii sunt înscrişi pe lista Curţii. Arbitrii sunt independenţi şi imparţiali în

îndeplinirea atribuţiilor lor jurisdicţionale, ei nefiind reprezentanţii părţilor.

2.5. Constituirea tribunalului arbitral

Părţile pot conveni ca tribunalul să fie constituit dintr-un arbitru unic sau din

doi arbitri şi un supraarbitru (art. 11 al. 1 R.P.A.).

Când părţile nu au indicat numărul arbitrilor, tribunalul va fi compus din trei

arbitri, câte unul numit de fiecare dintre părţi, iar al treilea - supraarbitrul -, va fi

desemnat de cei doi arbitri, iar, în caz de neînţelegere între ei, de către preşedintele

Curţii de Arbitraj (art. 11 al. 2 R.P.A.). Aceasta este regula, părţile neindicând de

obicei numărul de arbitri dorit.

2.6. Sesizarea tribunalului arbitral

Tribunalul arbitral este sesizat de reclamant printr-o cerere scrisă, denumită

cerere de arbitrare sau acţiune arbitrală, care va cuprinde:

(a) numele şi prenumele, domiciliul şi, după caz, domiciliul ales al persoanei

fizice ori pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor. De asemenea se vor

186

menţiona şi codul numeric personal sau, după caz, codul unic de înregistrare sau

codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerţului ori de

înscriere în registrul persoanelor juridice şi contul bancar, ale reclamantului şi ale

pârâtului, dacă sunt cunoscute de reclamant, precum şi adresa electronică, numărul

de telefon, numărul de fax şi alte asemenea. Dacă reclamantul locuieşte/îşi are

sediul în străinătate, va arăta şi reşedinţa aleasă în România, unde urmează să i se

facă toate comunicările privind litigiul arbitral;

(b) numele şi calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar, în cazul

reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional. Dovada calităţii de

reprezentant se va alătura cererii, inclusiv înscrisul doveditor al calităţii de

reprezentant legal sau, după caz, extrasul din registrul public în care este menţionată

împuternicirea reprezententantului persoanei juridice de drept privat;

(c) obiectul şi valoarea cererii, precum şi modalitatea de calcul prin care s-a

ajuns la stabilirea acestei valori;

(d) motivele de fapt şi de drept pe care se sprijină fiecare capăt de cerere, cu

trimitere la înscrisurile doveditoare corespunzătoare sau la alte probe. Indicarea

probelor solicitate se face cu arătarea, după caz, a înscrisurilor şi a relevanţei lor, a

numelui şi domiciliului martorilor şi a faptelor ce tind a fi probate, a obiectivelor

expertizei şi a expertului consilier propus, a întrebărilor pentru interogatoriu, în cazul

persoanelor juridice;

(e) menţionarea convenţiei arbitrale, anexându-se copie de pe contractul în

care este inserată, sau copie de pe compromis;

(f) semnătura părţii şi ştampila în cazul persoanelor juridice. Dacă cererea

este introdusă prin avocat, ea va fi semnată de acesta, aplicând ştampila.

După înregistrarea cererii de arbitraj la Secretariatul Curţii de Arbitraj, se

transmite părţilor Actul de înştiinţare, de la primirea căruia acestea au la dispoziţie 10

zile pentru desemnarea arbitrilor.

Pârâtul este obligat să depună întâmpinare la Curtea de Arbitraj şi să o

comunice reclamantului în termen de 20 de zile de la primirea cererii de arbitrare, în

care să răspundă la fiecare capăt de cerere în fapt şi în drept, să ridice excepţiile, să

indice probele în apărare şi să semneze întâmpinarea (art. 31 R.P.A.).

187

Dacă pârâtul are pretenţii proprii împotriva reclamantului, derivând din acelaşi

raport juridic, el poate formula o cerere reconvenţională. Aceasta trebuie introdusă în

cadrul termenului pentru depunerea întâmpinării sau cel mai târziu până la prima zi

de înfăţişare şi trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii ca şi cererea principală.

Tribunalul arbitral poate să judece cele două cereri împreună sau poate disjunge

cererea reconvenţională de cea principală.

2.7. Dezbaterea litigiului

Şedinţele de arbitraj nu sunt publice. La ele participă părţile, personal sau prin

reprezentanţi, avocaţii părţilor, experţii, interpreţii, traducătorii şi alte persoane a

căror participare este permisă cu acordul părţilor şi cu încuviinţarea tribunalului

arbitral (art. 48 R.P.A.).

Fiecare parte are sarcina să dovedească faptele pe care îşi întemeiază

pretenţie sau apărarea (art. 57 al. 1 R.P.A.).

Administrarea probelor se efectuează în şedinţa tribunalului arbitral.

Aprecierea probelor se face de arbitri potrivit intimei lor convingeri.

Dezbaterile se consemnează într-o încheiere de şedinţă.

Dacă părţile nu au convenit altfel, tribunalul arbitral pronunţă hotărârea în

termen de cel mult 6 luni de la data constituirii sale (art. 567 Cod de procedură

civilă).

2.8. Sentinţa arbitrală

Procedura arbitrală se încheie printr-o hotărâre, care poartă denumirea de

sentinţă.

Tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul contractului principal şi al

normelor de drept aplicabile, ţinând seama când este cazul de uzanţele comerciale şi

de principiile generale ale dreptului (art. 63 al. 1 R.P.A.).

Pe baza acordului expres al părţilor, tribunalul arbitral poate soluţiona litigiul în

echitate (art. 63 al. 2 R.P.A.).

Sentinţa se redactează în scris şi trebuie să cuprindă următoarele elemente:

a) componenţa nominală a tribunalului arbitral, numele asistentului arbitral,

locul şi data pronunţării hotărârii;

188

b) numele părţilor, domiciliul sau reşedinţa ori, după caz, denumirea şi sediul,

precum şi numele reprezentanţilor părţilor şi ale celorlalte persoane care au participat

la dezbaterea litigiului;

c) menţionarea convenţiei arbitrale în temeiul căreia s-a procedat la arbitraj;

d) obiectul litigiului şi susţinerile pe scurt ale părţilor;

e) motivele de fapt şi de drept ale hotărârii, iar în cazul arbitrajului în echitate,

motivele care sub acest aspect întemeiază soluţia;

f) dispozitivul;

g) semnăturile tuturor arbitrilor, precum şi semnătura asistentului arbitral.

Sentinţa arbitrală se redactează în cel mult o lună de la data pronunţării şi se

comunică părţilor în termen de 3 zile de la data semnării ei de către arbitri.

Sentinţa este definitivă şi obligatorie şi se aduce la îndeplinire de bună voie de

partea împotriva căruia s-a pronunţat, de îndată sau în termenul arătat în sentinţă

(art. 74 al. 1). Hotărârea arbitrală poate fi pusă în executare după învestirea ei cu

formulă executorie, asemenea unei hotărâri judecătorești definitive, conform art. 635

C. proc. civ. Punerea în executare a unei hotărâri arbitrale se poate face numai pe

riscul creditorului – dacă titlul este ulterior modificat sau desființat, creditorul va fi

ținut, în condițiile legii, să îl repună pe debitor în drepturile sale, în tot sau în parte,

după caz.

2.9. Acţiunea în anulare

Sentinţa arbitrală poate fi desfiinţată numai prin acţiune în anulare pentru unul

din următoarele motive prevăzute de art. 608 din Codul de procedură civilă:

a) litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului;

b) tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie arbitrală sau

în temeiul unei convenţii nule sau inoperante;

c) tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia arbitrală;

d) partea a lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile şi procedura de

citare nu a fost legal îndeplinită;

e) hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut

de lege (n.a. - 6 luni), deşi cel puţin una dintre părţi a declarat că înţelege să invoce

caducitatea, iar părţile nu au fost de acord cu continuarea judecăţii;

f) tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu

s-a pronunţat asupra unui lucru cerut ori a dat mai mult decât s-a cerut;

189

g) hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată data şi locul

pronunţării, nu este semnată de arbitri;

h) hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziţii

imperative ale legii;

i) dacă, după pronunţarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituţională s-a

pronunţat asupra excepţiei invocate în acea cauză, declarând neconstituţională

legea, ordonanţa ori o dispoziţie dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă care a făcut

obiectul acelei excepţii ori alte dispoziţii din actul atacat, care, în mod necesar şi

evident, nu pot fi disociate de prevederile menţionate în sesizare.

Acţiunea în anulare poate fi introdusă în termen de o lună de la data

comunicării hotărârii arbitrale, iar competenţa de soluţionare a acţiunii revine curţii de

apel în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul (respectiv, Curtea de Apel Bucureşti,

în ipoteza noastră).

2.9. Dispoziţii speciale privind arbitrajul comercial internaţional

În litigiile de comerţ internaţional se aplică, pe lângă Regulile de procedură

arbitrală ale C.A.B., şi prevederile convenţiilor internaţionale la care România este

parte (art. 76 R.P.A.).

Părţile sunt libere să determine prin înţelegerea lor, legea aplicabilă fondului

litigiului. În lipsa unei atare determinări, se aplică legea stabilită de tribunalul arbitral

pe baza normelor conflictuale pertinente. Prin convenţia arbitrală referitoare la un

arbitraj comercial internaţional, părţile pot stabili ca locul arbitrajului să fie în România

sau în altă ţară.

În arbitrajul comercial internaţional care se judecă în România sau potrivit legii

române, tribunalul arbitral va fi compus dintr-un număr impar de arbitri, fiecare dintre

părţi având dreptul să numească un număr egal de arbitri, cetăţeni români sau străini

(art. 556 al. 1 Cod de procedură civilă).

În arbitrajul comercial internaţional, durata termenelor prevăzute pentru

soluţionarea litigiului intern se dublează. Prin urmare, dacă părţile nu au convenit

altfel, tribunalul arbitral pronunţă hotărârea în termen de cel mult 12 luni de la data

constituirii sale.

Dezbaterea litigiului în fata tribunalului arbitral se face în limba română, în

limba stabilită prin convenţia arbitrală sau, dacă nu s-a prevăzut nimic în această

190

privinţă ori nu a intervenit o înţelegere ulterioară, într-o limbă de circulaţie

internaţională stabilită de tribunalul arbitral. Dacă o parte nu cunoaşte limba în care

se desfăşoară dezbaterea, la cererea şi pe cheltuiala ei, tribunalul arbitral ii asigură

serviciile unui interpret. Părţile pot să participe la dezbateri cu interpretul lor.

2.10. Completarea cu dreptul comun

Regulile de procedură se completează cu dispoziţiile Codului de procedură

civilă, în măsura în care Regulile de procedură ale C.A.B. nu dispun altfel.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de

sinteză:

Definiţi arbitrajul şi prezentaţi elementele sale esenţiale.

Clasificaţi arbitrajul după caracterul permanent sau temporar.

Clasificaţi arbitrajul după puterile conferite arbitrilor.

Definiţi şi prezentaţi formele convenţiei de arbitraj.

Care este raportul dintre clauza compromisorie şi contractul în care este

inserată?

Care este competenţa Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă

Camera de Comerţ şi Industrie a României?

Care este modalitatea de sesizare a tribunalului arbitral?

Prezentaţi trăsăturile esenţiale ale sentinţei arbitrale.

Care este calea de atac care poate fi exercitată împotriva sentinţei

arbitrale?