De doorwerking van ‘het belang van het kind’ ex artikel 3 VRK in het migratierecht: vanuit een bottom-up benadering op weg naar een top-down toepassing

Daan Beltman en Elianne Zijlstra1

1. Inleiding

‘Het belang van het kind’ is een belangrijk onderdeel geworden van het migratierechtelijke en politiek-maatschappelijk2 discours.3 ‘Het belang van het kind’, dat internationaalrechtelijk wordt erkend in artikel 3 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind van de Verenigde Naties (VRK4) en meer recentelijk ook Europeesrechtelijk in artikel 24 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest), is al enkele jaren sterk in ontwikkeling.5 Deze ontwikkeling is niet zozeer waarneembaar in de Nederlandse vreemdelingenwet- en regelgeving en uitvoering6, maar wel zichtbaar door de toename van het aantal verwijzingen naar het VRK in de rechtspraak en door de in 2006 in gang gezette gedragswetenschappelijke benadering van het multidisciplinaire concept ‘het belang van het kind’. Sinds 2006 worden orthopedagogische rapportages Pro Justitiae, die opgesteld zijn door gedragswetenschappers van het Onderzoeks- en Expertisecentrum voor Kinderen en Vreemdelingenrecht van de Rijksuniversiteit Groningen, ingebracht in migratierechtelijke procedures. ‘Het belang van het kind’ wordt door middel van deze orthopedagogische rapportages in individuele zaken nader geconcretiseerd.

Deze bijdrage gaat over de doorwerking van ‘het belang van het kind’ ex artikel 3 VRK binnen het Nederlandse migratierecht. Artikel 24 Handvest, dat voornamelijk gebaseerd is op artikel 3 VRK7, bespreken we slechts zijdelings8, omdat artikel 3 VRK potentieel een groter bereik heeft, de toepassing van artikel 3 VRK is namelijk niet afhankelijk van een bepaalde

1 mr. D. Beltman en dr. A.E. Zijlstra zijn werkzaam voor het Onderzoeks- en Expertisecentrum voor Kinderen en Vreemdelingenrecht van de Rijksuniversiteit Groningen, dat onder leiding staat van Prof. dr. mr. M.E. Kalverboer.2 In het regeerakkoord van het kabinet Rutte II wordt verwezen naar een regeling die, na aandringen door maatschappelijke organisaties zoals Defence for Children en de vereniging ‘Wij Blijven!’, en verschillende politieke partijen (in het bijzonder de PvdA en de ChristenUnie die een wetsvoorstel hadden ingediend), gaat voorzien in een verblijfsvergunning voor kinderen van uitgeprocedeerde asielzoekers en alleenstaande minderjarige vreemdelingen die tenminste vijf jaar in Nederland hebben verbleven voor hun achttiende levensjaar: ‘Bruggen slaan. Regeerakkoord VVD-PvdA’, 29 oktober 2012, paragraaf IX, p.30; zie voor de invulling van de regeling: TK 2012-2013, 19 637, nr. 1597 en 1601 (Kamerbrief regeling langdurig verblijvende kinderen van 21 december 2012 en het Wijzigingsbesluit van de Vreemdelingencirculaire van 30 januari 2013) .3 Vgl. A. Vonkeman, ‘Handleiding voor de formele bepaling van de belangen van het kind’, in: G.G. Lodder en P.R. Rodrigues (red.), Het kind in het immigratierecht, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2012, p. 67.4 In tegenstelling tot de veel in jurisprudentie en literatuur gebruikte afkorting “IVRK” hanteren wij in navolging van Willems de afkorting ‘VRK’: zie J.C.M. Willems, ‘Het Verdrag inzake de Rechten van hetKind: waarom VRK goed is en IVRK (eigenlijk) fout’, Ars Aequi 2007, p. 513-514.5 Zie voor een uitgebreid overzicht van overige internationale en Europese regelgeving waarin ´het belang van het kind´ expliciet en ook impliciet is neergelegd: C. van Os en D. Beltman, 'Kinderrechten in het migratierecht', in: M. Blaak e.a. (red.), Handboek internationaal jeugdrecht, Leiden, Defence for Children 2012, p. 648-818. 6 Zie VARA’s documentairereeks ‘Uitgezet’: http://uitgezet.vara.nl/.7 Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten, artikel 24, Publicatieblad van de Europese Unie 14 december 2007, 2007/C 303/02, p. C-303/25. 8 Zie voor een uitgebreide analyse van de toepassing van artikel 24 Handvest in het migratierecht: A.M. Reneman, ‘Het kinderrechtenverdrag krijgt tanden’, A&MR 2011 nr. 8, p. 354-358.

1

territoriale werkingssfeer9, en artikel 3 VRK bovendien de basis vormt voor de werkzaamheden van het Onderzoeks- en Expertisecentrum voor Kinderen en Vreemdelingenrecht waar wij aan verbonden zijn.

Het doel van dit artikel is vervolgens tweeledig. Enerzijds willen we aan de hand van bestaande literatuur en jurisprudentie een overzicht, een stand-van-zaken en opheldering bieden over de doorwerking van artikel 3 VRK in het Nederlandse migratierecht zodat duidelijke handvatten zichtbaar worden ten aanzien van het concept ‘het belang van het kind’. Daarnaast staan we in het artikel stil bij de mate van doorwerking van ‘het belang van het kind’ ex artikel 3 VRK. Het in kaart brengen van de mate van doorwerking is van belang om vast te kunnen stellen of de huidige toepassing van ´het belang van het kind´ ex artikel 3 VRK geen afbreuk doet aan het doel en het nuttig effect van de bepaling. Slechts wanneer artikel 3 VRK optimaal doorwerkt in de nationale rechtsorde wordt hieraan voldaan.

In dit artikel staan twee vragen centraal. De eerste vraag is: In welke mate werkt ‘het belang van het kind’ ex artikel 3 VRK door in het Nederlandse migratierecht? Ten tweede stellen we de volgende vraag: Hoe zou de mate van doorwerking verbeterd kunnen worden om te voorkomen dat er afbreuk wordt gedaan aan het doel en het nuttig effect van artikel 3 VRK? Om deze vragen te beantwoorden, besteden we eerst aandacht aan de vraag wat wij verstaan onder optimale doorwerking en hoe de mate van doorwerking wordt beïnvloed, gaan we in op de ontwikkelingen en de huidige stand in de rechtspraak en uitvoering, leveren we kritiek op de huidige situatie en bespreken we de positieve ontwikkelingen ten aanzien van de concretisering van het concept ‘het belang van het kind’.

Om een juist beeld te geven, wordt in dit artikel allereerst besproken op welke wijze het VRK als internationaal juridisch bindend verdrag doorwerkt binnen de Nederlandse rechtsorde. Vervolgens bespreken we en becommentariëren we de huidige doorwerking van artikel 3 VRK in het Nederlandse migratierecht. Aansluitend gaan we in op de orthopedagogische benadering ter concretisering van ‘het belang van het kind’. Uiteindelijk zullen we met enkele concluderende opmerkingen een aantal suggesties doen ter verbetering van de doorwerking van artikel 3 VRK in het Nederlandse migratierecht.

2 De doorwerking van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind

9 Het toepassingsgebied van het Handvest is beperkt in artikel 51 van het Handvest, zie hierover de toelichting bij het handvest (supranoot 7): “Wat de lidstaten betreft, blijkt uit de jurisprudentie van het Hof ondubbelzinnig dat de verplichting tot eerbiediging van de in het kader van de Unie vastgestelde grondrechten alleen geldt voor de lidstaten wanneer deze optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie (arrest van 13 juli 1989, Wachauf, zaak 5/88, Jurispr. 1989, blz. 2609; arrest van 18 juni 1991, ERT, Jurispr. 1991, blz. I-2925); arrest van 18 december 1997 (zaak C-309/96, Annibaldi, Jurispr. 1997, blz. I-7493). Het Hof van Justitie heeft deze jurisprudentie bevestigd in de volgende bewoordingen: „Bovendien zij eraan herinnerd, dat de eisen van bescherming van de fundamentele rechten in de communautaire rechtsorde de lidstaten ook bij de uitvoering van gemeenschapsregelingen binden.” (Arrest van 13 april 2000, zaak C-292/97, Jurispr. 2000, blz. I-2737, r.o. 37). Vanzelfsprekend is deze regel, zoals neergelegd in dit Handvest, zowel van toepassing op de centrale overheden als op de regionale of lokale autoriteiten, alsmede op overheidslichamen wanneer zij het recht van de Unie toepassen.”. Zie ook: ABRvS 3 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8254, r.o. 2.1: de Afdeling stelt dat een beroep op het Handvest niet slaagt omdat in de betreffende zaak zich geen situatie voordoet waarin het recht van de Europese Unie ten uitvoer wordt gebracht.

2

Het VRK is een internationaal verdrag10, dat door Nederland op 26 januari 1990 is ondertekend en op 6 februari 1995 is geratificeerd11 waardoor het juridisch bindend is geworden. Door zich politiek te verbinden aan verdragen, hier in het bijzonder het VRK, hebben lidstaten een inspanningsverplichting om te streven naar de verwezenlijking van het verdrag in wet- en regelgeving en in de uitvoering daarvan omdat het verdrag een uitdrukking is op hoog niveau van een democratisch tot stand gebrachte politieke consensus.12 Deze inspanningsverplichting kan ook meer bijzonder afgeleid worden uit artikel 4 VRK en uit de dwingende wijze waarop sommige bepalingen van het VRK zijn geformuleerd.13 Het juridisch bindende karakter van het verdrag houdt in dat wetgever, rechter en bestuur zijn gebonden aan de inhoud van het verdrag. De wetgever mag geen regelgeving opstellen die strijdig is met verdragen waaraan Nederland is gebonden. De rechter mag geen recht spreken dat strijdig is met verdragen waaraan Nederland is gebonden. Het (openbaar) bestuur mag geen beleid maken, besluiten nemen of uitvoering geven aan regelgeving die strijd oplevert met verdragen waaraan Nederland is gebonden.14 Nederland heeft zich dus verplicht de bepalingen van het Verdrag daadwerkelijk na te leven en indien nodig wetgevende maatregelen te nemen om het Verdrag te implementeren.15

De verplichting tot naleving van verdragen staat los van de vraag of burgers zich voor de rechter kunnen beroepen op de bepalingen uit het VRK en of de rechter een concrete casus kan toetsen aan de verdragsbepalingen. De vraag die dan voorligt, is of deze bepalingen eenieder verbindend zijn of met andere woorden, of er sprake is van rechtstreekse werking. Of er sprake is van rechtstreekse werking van internationaalrechtelijke normen in de zin van artikel 93 en 94 Grondwet wordt bepaald door de rechter. Dit is slechts anders indien uit de tekst of uit de totstandkomingsgeschiedenis van het verdrag zelf valt af te leiden dat de lidstaten zijn overeengekomen dat aan één of meerdere bepalingen rechtstreekse werking mag worden toegekend.16 Of sprake is van ‘rechtstreekse werking’ wordt in de Nederlandse rechtspraak beslist aan de hand van een contextuele benadering.17 Volgens vaste

10 Een verdag, ook wel een conventie of traktaat genoemd, is een schriftelijke overeenkomst van bindende aard dat afgesloten kan worden tussen twee (bilateraal) of meer (multilateraal) staten of volkenrechtelijke instellingen.11 Ratificatie is een nationale aangelegenheid. In Nederland vindt ratificatie meestal plaats door middel van een goedkeurings- of ratificatiewet. Na goedkeuring door de Tweede en Eerste Kamer wordt deze wet gepubliceerd in het Tractatenblad.12 Zie conclusie van advocaat-generaal J. Mischo in de gevoegde zaken C-20/00 en C-64/00, Europees Hof van Justitie, 10 juli 2003, (Booker Aquaculture Ltd, handelend onder de naam “Marine Harvest McConnell”, en Hydro Seafood GSP Ltd tegen The Scottish Ministers), Jurisprudentie 2003, p. I-07411 (via http://eur-lex.europa.eu/nl/index.htm), §126.13 Zie E. Kruijen, ‘Kinderrechten en vreemdelingenbeleid. Actuele discussie en recente rechtspraak’, Tijdschrift voor de Rechten van het Kind juni 2002, p. 20; Zie C.P. Cohen, ‘A Guide to Linguistic Interpretation of the Convention on the Rights of the Child’, in: C.P. Cohen en H.A. Davidson (red.), Children’s rights in America: UN Convention on the Rights of the Child Compared with United States Law, Chicago, The Association, 1990, p. 36-38: deze inspanningsverplichting blijkt uit de term ‘waarborgen’ die voorkomt in verschillende VRK-bepalingen. Deze term mag dusdanig geïnterpreteerd worden dat staten actief maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat kinderen hun rechten kunnen uitoefenen.14 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer, Uitgeverij Kluwer BV, 2012, p. 160-172.15 E. Verhellen, Verdrag inzake de rechten van het kind. Achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Leuven/Apeldoorn, Garant, 2000, p. 102 en p. 104.16 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) is daarvan een goed voorbeeld.17 Zie G.J.W. Pulles en L.C.J.M. Wörst, ‘Doorwerking van het IVRK: de wetgever geeft het voorbeeld’, FJR 2012, 64, p. 184-189: Pulles verwijst naar J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen

3

jurisprudentie van de Hoge Raad18 gaat de rechter na of de bepalingen zodanig concreet en hanteerbaar zijn dat ze kunnen worden toegepast. Daarbij kijkt de rechter naar de aard, de inhoud, de strekking en de formulering van de bepaling en betrekt eventueel ook de bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van de goedkeuringswetgeving en de bedoeling van de opstellers van het verdrag.19 Het komt erop neer dat eenieder verbindende bepalingen pas rechtstreeks werken als de tekst van de betrokken verdragsbepaling en het systeem van het verdrag of van de nationale regelgeving op verwante gebieden voldoende aanknopingspunten bieden voor een oplossing in het voorliggende geval.20 Is een bepaling eenieder verbindend dan heeft de burger aanspraak op uitvoering of toepassing van die bepaling, dan wel dient hij uitvoering of toepassing ervan te dulden, ook als daarmee zijn rechtspositie wordt aangetast.21 Van belang hierbij is dat artikel 94 Grondwet bepaalt dat nationale regels die in strijd zijn met eenieder verbindende bepalingen van internationaal recht buiten toepassing worden gelaten.22

Door de verdragsluitende partijen is aan het VRK geen expliciete rechtstreekse werking toegekend zoals bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) het geval is. De Nederlandse regering heeft zich in de memorie van toelichting23 bij de ratificatiewet wel uitgelaten over de rechtstreekse werking van een aantal bepalingen uit het VRK waarvan de tekst ook in andere internationale bepalingen is terug te vinden en waaraan reeds rechtstreekse werking is toegekend (o.a. artikel 2 en 12 VRK). Sommige artikelen van het VRK hebben rechtstreekse werking, andere niet en er zijn ook bepalingen waarvan niet duidelijk is of zij rechtstreekse werking hebben.24 Het verschil met de rechtstreeks werkende bepalingen is dat voor de niet rechtstreeks werkende bepalingen geldt dat ze niet hetzelfde juridische effect hebben. Burgers kunnen de Staat dan niet succesvol voor de rechter aanspreken op naleving van deze bepalingen, de rechter zal zich onthouden van toetsing aan de betreffende verdragsbepalingen en de rechter kan daarom geen nationale bepalingen buiten toepassing verklaren.

(diss.), Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2004, p. 68-70: ‘rechtstreekse werking’ kent in de Nederlandse rechtspraak een contextuele benadering.18 Zie o.a. Hoge Raad, 6 december 1983, NJ 1984, 557 m.nt. A.C. ’t Hart; Hoge Raad, 18 februari 1986, NJ 1987, 62; Hoge Raad, 30 mei 1986, NJ 1986, 688 m.nt. P.A. Stein (Spoorwegstakingsarrest); en Hoge Raad, 14 april 1989, NJ 1989, 469 m.nt. M. Scheltema.19 Vgl. M.L. Van Emmerik, ‘Toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak’, NJCM-Bulletin 2005 nr. 6, p. 701-702.20 Zie noot Sewandono bij ABRvS, 18 augustus 2004, AB 2004/435, ECLI:NL:RVS:2004:AQ7002.21 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer, Uitgeverij Kluwer BV, 2012, p. 173-174 en P.P.T. Bovend'Eert e.a., Tekst & Commentaar Grondwet, Deventer, Uitgeverij Kluwer BV, 2009, commentaar artikel 93 onder 3 en 4.22 Dit is het lex superior derogat legi inferiori – beginsel. Zie hierover: J.C. De Wit, Artikel 94 Grondwet toegepast. Een onderzoek naar de betekenis , de bedoeling en de toepassing van de woorden ‘vinden geen toepassing’ in artikel 94 Grondwet, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2012.23 In de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet kunnen regeringsstandpunten worden opgenomen over de doorwerking van verdragsbepalingen.24 C.L.M. Meuwese & E. Kruijen, ‘Vreemdelingenbeleid en kinderrechten’, Ars Aequi 2002, p. 610; TK 1992-1993, 22 855 (R1451), nr. 3.

4

De niet rechtstreeks werkende artikelen hebben niettemin een zekere interne werking.25 Er kan immers wel sprake zijn van (indirect) juridisch effect wanneer in bindende uitspraken van het Europees Hof van Justitie (HvJ) of het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) naar specifieke, niet rechtstreeks werkende verdragsbepalingen wordt verwezen.26 In de rechtspraak kunnen bovendien de niet rechtstreeks werkende regels in een concreet geval gebruikt worden als accessoire (aanvullende) bepalingen bij de interpretatie van bindende (materiële) rechtsregels waardoor er toch een (indirecte) bindende werking ontstaat.27 Het juridisch effect van niet rechtstreekse werkende verdragsbepalingen is zeer afhankelijk van de specifieke omstandigheden die in een bepaalde casus spelen. Verderop (zie 4.3 en 4.4) zullen we laten zien dat artikel 3 VRK een belangrijke accessoire bepaling is en daarnaast ook via de ‘Europese’ jurisprudentie juridisch effect heeft.

Rechtstreekse werking of niet, wanneer blijkt dat een besluit geen rekening houdt met juridisch bindende bepalingen uit het VRK of deze niet op een zorgvuldige wijze zijn betrokken in de belangenafweging, dan kan de rechter dergelijke besluiten nog wel vernietigen op grond van artikel 3:2 (beginsel van zorgvuldige voorbereiding), artikel 3:4 (evenredigheidsbeginsel) in samenhang met artikel 3:46 (motiveringsbeginsel) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur dwingen in feite het openbaar bestuur dus te allen tijde de juridisch bindende verdragen na te leven.28

3 De ontwikkelingen in de rechtspraak

De Nederlandse regering heeft in de ratificatiewet van het VRK de rechtstreekse werking van artikel 3 VRK29 niet erkend.30,31 Nu dat niet is gebeurd, is het aan de rechter om te bepalen of deze bepaling ‘rechtstreekse werking’ toekomt. Uit onderzoek van De Graaf e.a. blijkt dat het VRK steeds vaker een rol speelt in de rechtspraak32 en dat voornamelijk artikel 3 VRK regelmatig wordt ingeroepen. Volledige rechtstreekse werking van de bepaling wordt echter meestal niet aangenomen. Daar waar dat wel wordt gedaan, is het doorgaans de rechtbank in civiele zaken die expliciet rechtstreekse werking erkent of zonder te expliciteren op grond

25 M.L. Van Emmerik, ‘Toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak’, NJCM-Bulletin 2005 nr. 6, p. 703.26 F. Benoît-Rohmer & H. Klebes, Council of Europe Law – Towards a pan-European legal area, Strasbourg, Council of Europe Publishing, 2005, p. 108-110 en zie ook D. Beltman, ‘Commentaar bij zaak C-540/03, Europees Parlement tegen Raad van de Europese Unie’, SEW 2007 nr. 1, p. 43-46.27 U. Kilkelly, ‘The best of both worlds for children’s rights? Interpreting the European Convention on Human Rights in the light of the UN Convention on the Rights of the Child’, Human rights quarterly 2001, p. 314 en D. Beltman, ‘Commentaar bij zaak C-540/03, Europees Parlement tegen Raad van de Europese Unie’, SEW 2007 nr. 1, p. 45.28 Zie noot Beltman bij ABRvS, 29 februari 2008, JV 2008/165, ECLI:NL:RVS:2008:BC6604.29 Zie voor een actuele en uitgebreide toelichting op artikel 3 VRK: M. Blaak e.a., 'De rechten van het kind', in: M. Blaak e.a. (red.), Handboek internationaal jeugdrecht, Leiden, Defence for Children 2012, p. 145-170.30 TK 1992-1993, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 8-9; C.L.M. Meuwese & E. Kruijen, ‘Vreemdelingenbeleid en kinderrechten’, Ars Aequi 2002, p. 611.31 TK 1992-1993, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 15: De regering heeft wel het standpunt ingenomen dat ‘het belang van het kind’ ex artikel 3 VRK geen absolute voorrang heeft boven andere belangen. Toch wordt daarbij in één adem gesteld dat ‘het (is) evenwel met de bedoeling van het Verdrag in overeenstemming te achten (is), dat ‘het belang van het kind’ als regel de doorslag behoort te geven’.32 Afdelingen bestuursrecht, civiel recht en strafrecht.

5

van artikel 3 VRK nationale regels vanwege strijdigheid met artikel 3 VRK buiten toepassing stelt. De civiele rechter gebruikt veelal termen als ‘in het licht van het Verdrag’ of ‘laten meewegen’, en (red. DB) de vreemdelingenrechter ‘betrekken’, ‘rekenschap geven van’ of ‘rekening houden met’ (zie 4.5).33 Gesteld kan worden dat de rechtspraak in de afgelopen vijftien jaar inconsistent is geweest ten aanzien van de interpretatie van deze bepaling.34,35 Daarentegen is sinds 2004 de vreemdelingenrechtspraak weinig inconsistent meer. Vanaf 23 september 2004 wordt voortborduurd op de uitspraak36 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van die datum, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat artikel 3 VRK geen (volledige) rechtstreekse werking toekomt.37 De hoogste rechter in civiele- en strafzaken, de Hoge Raad, laat zich overigens niet uit over de ‘rechtstreekse werking’ van het VRK maar gaat toepassing van ‘het belang van het kind’ ex artikel 3 VRK in een concreet geval niet uit de weg.38,39 Er bestaat derhalve nog immer een discrepantie tussen de verschillende rechtsgebieden.40 In beginsel is dat zeer onwenselijk in verband met 33 Zie M.M.C. Limbeek, ‘De toepassing van het IVRK in vreemdelingenzaken’, in: J.H. De Graaf e.a. (red.), De toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak, Nijmegen, Ars Aequi, 2012, p. 169 en J.H. De Graaf, ‘Eindbeschouwing’, in: J.H. De Graaf e.a. (red.), De toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak, Nijmegen, Ars Aequi, 2012, p. 275-278 en 281.34 Zie met name: J.H. De Graaf, ‘Eindbeschouwing’, in: J.H. De Graaf e.a. (red.), De toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak, Nijmegen, Ars Aequi, 2012, p. 275-276; M.L. Van Emmerik, ‘Toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak’, NJCM-Bulletin 2005 nr. 6, p. 700-716; G.C.A.M. Ruitenberg, ‘De uitdaging van het kinderrechtenverdrag voor de Nederlandse rechtspraak’, FJR 2004, 9, p. 30-35; G.C.A.M. Ruitenberg, Het Internationaal Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, Amsterdam, Uitgeverij SWP, 2003.35 Verscheidene rechtbanken oordeelden tussen 1999 en 2004 dat artikel 3 VRK een eenieder verbindende bepaling is. In de jaren 2004-2005 vindt vervolgens een kentering plaats in het bestuursrecht waarbij ook een aantal maal ‘rechtstreekse werking’ niet werd erkend. Deze kentering werd veroorzaakt door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State die op 23 september 2004 (JV 2004/449, m.nt. P. Boeles) heeft geoordeeld dat aan artikel 3 VRK geen rechtstreekse werking toekomt. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde daarentegen nog hetzelfde jaar in een civiele procedure dat artikel 3 VRK ‘rechtstreeks werking’ toekomt (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 28 september 2004, C0300979/HE, ECLI:NL:GHSHE:2004:AR7499).36 ABRvS, 23 september 2004, JV 2004/449, m.nt. P. Boeles.37 Zie M.M.C. Limbeek, ‘De toepassing van het IVRK in vreemdelingenzaken’, in: J.H. De Graaf e.a. (red.), De toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak, Nijmegen, Ars Aequi, 2012, p. 106; G.J. Pulles, ‘Onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van kernbepalingen van het VN-Kinderrechtenverdrag’, NJB 2011 nr. 4, p. 232: Pulles stelt dat de onderzoeken van Ruitenberg en Van Emmerik nog steeds actueel zijn: zie M.L. Van Emmerik, ‘Toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak’, NJCM-Bulletin 2005 nr. 6, p. 700-716; G.C.A.M. Ruitenberg, Het Internationaal Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, Amsterdam, Uitgeverij SWP, 2003.38 J.H. De Graaf, ‘Eindbeschouwing’, in: J.H. De Graaf e.a. (red.), De toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak, Nijmegen, Ars Aequi, 2012, p. 284-285: de Hoge Raad lijkt één maal impliciet de rechtstreekse werking van artikel 40 lid 2 VRK te hebben erkend in Hoge Raad, 16 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AL9062.39 In een onrechtmatige daadsactie tegen de Staat der Nederlanden heeft de Hoge Raad, zonder in te gaan op de ‘rechtstreekse werking’, o.a. op basis van artikel 3 VRK ‘het belang van het kind’ voorop gesteld: zie Hoge Raad, 21 september 2012, JV 2012/458, m.nt. C.H. Slingenberg: de Hoge Raad komt tot de conclusie dat het op straat zetten van de kinderen in strijd zou komen met de door de Staat jegens de kinderen in acht te nemen zorgvuldigheid en dat het belang van de kinderen mitsdien noopte tot nadere maatregelen. Slingenberg stelt dat de verwijzing in het arrest naar o.a. artikel 3 VRK gezien moet worden als een nadere invulling van de algemene zorgvuldigheidsnorm. Volgens haar komt de vraag of deze regels en beginselen eenieder verbindend zijn in de zin van artikel 93 en 94 Grondwet daarom ook niet aan de orde.40 Zie voor een analyse van meer recentelijke uitspraken waarin rechtstreekse werking aan artikel 3 VRK wordt toegekend door ‘civiele’ rechters: P.A.J.Th. Van Teeffelen, ‘De belangen van het kind gewogen. De werking van art. 3 IVRK in wetgeving en rechtspraak op het terrein van het gezagsrecht’, FJR 2011, 98, p. 257-261:

6

het beginsel van rechtszekerheid, het beginsel van rechtsgelijkheid, het willekeurverbod en het beginsel van eenheid van rechtspreken.41

Er zijn voor deze discrepantie drie verschillende redenen aan te wijzen. Allereerst valt op dat zowel in het jeugdrecht42 als in het jeugdstrafrecht43, anders dan in het migratierecht, ‘het belang van het kind’ geïncorporeerd is in wet- en regelgeving.44 De rechtspraak laat vervolgens zien dat in het jeugd(straf)recht45, in vergelijking tot in het migratierecht, ‘het belang van het kind’ ex artikel 3 VRK voldoende concreet en hanteerbaar is om toegepast te worden.46 Ten tweede zijn er in het jeugd(straf)recht instanties zoals de Raad voor de Kinderbescherming, waar jeugdbeschermingsdeskundigen werkzaam zijn, die ervoor zorgen dat ‘het belang van het kind’ in individuele gevallen in kaart wordt gebracht, zodat uitgegaan wordt van het volledig en juist beeld van de (ontwikkelings)situatie van het kind in het geval een bepaalde maatregel aan het kind wordt opgelegd. Een dergelijke instantie ontbreekt in het migratierecht. Een derde verklaring is dat anders dan in het jeugd(straf)recht de toetsingsruimte voor de vreemdelingenrechter beperkt is. Zo is de vreemdelingenrechter in beginsel gehouden marginaal te toetsen en geldt voor hem het verbod van ambtshalve toetsing. De vreemdelingenrechter mag dus niet zelf oordelen of het besluit in overeenstemmming is met ‘het belang van het kind’ en mag bovendien niet zelf gronden aanvullen om te beoordelen of in het besluit rekening is gehouden met ‘het belang van het kind’. Toetsing door de rechter van ‘het belang van het kind’ wordt derhalve beperkt door het bestuursprocesrecht.

4.1 Huidige stand van de vreemdelingenrechtspraak ten aanzien van artikel 3 VRK

bijvoorbeeld Rechtbank Roermond, 26 november 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BK5011 en 2 december 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BK5155. Het gerechtshof lijkt overigens nog immer niet consistent te oordelen: zie Gerechtshof ’s-Gravenhage, 25 november 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK4259, r.o. 8.41 Vgl. G.J.W. Pulles, ‘Onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van kernbepalingen van het VN-Kinderrechtenverdrag’, NJB 2011 nr. 4, p. 231; G.J.W. Pulles en L.C.J.M. Wörst, ‘Doorwerking van het IVRK: de wetgever geeft het voorbeeld’, FJR 2012, 64, p. 184-189.42 Zie M.C. Graaff, Het belang van de alleenstaande minderjarige vreemdeling: adequate opvang in het land van herkomst?, A&MR 2011 nr. 2, p. 61: volgens Graaff, die verwijst naar de website van de Raad voor de Kinderbescherming, is het ontwikkelingsperspectief binnen de jeugdbescherming een veelgebruikte maatstaf om ‘het belang van het kind’ vast te stellen; M.E. Kalverboer & H.B. Winter, ‘Asielgezinnen en kinderrechten. Het belang van het kind en het recht op ontwikkeling in de Nederlandse asielpraktijk’, JVR 2006 nr. 10, p. 774: zie bijvoorbeeld ‘bij het uitspreken van een kinderbeschermingsmaatregel als een ontheffing of een ontzetting (resp. artikel 1:266 BW en 1:269 BW). Die maatregelen mogen slechts worden uitgesproken indien dat in het belang van het kind is’. Zie tevens G. Cardol, ‘Het belang van het kind in het vreemdelingenrecht’, migrantenrecht 2005, nr. 2, p. 55.43 M.E. Kalverboer & H.B. Winter, ‘Asielgezinnen en kinderrechten. Het belang van het kind en het recht op ontwikkeling in de Nederlandse asielpraktijk’, JVR 2006 nr. 10, p. 774: ‘Het criterium belang van het kind komt in art. 77s Sr expliciet voor’.44 C. van Os en D. Beltman, 'Kinderrechten in het migratierecht', in: M. Blaak e.a. (red.), Handboek internationaal jeugdrecht, Leiden, Defence for Children 2012, p. 731-732: in het vreemdelingenrecht is ‘het belang van het kind’ slechts te vinden op één plek in het Vreemdelingenbesluit 2000 en op zes plaatsen in de Vreemdelingencirculaire 2000. Sinds 1 april 2013 is dit aantal in de ‘nieuwe’ Vreemdelingencirculaire 2000 gereduceerd tot nul. 45 Zie bijvoorbeeld voor een civiele zaak: Rechtbank Utrecht, 26 oktober 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AU4934 (baby Donna). Zie voor een voorbeeld van een strafzaak: Rechtbank Roermond, 11 mei 2011, ECLI:NL:RBROE:2011:BQ4277.46 Advocaat-Generaal Langemeijer concludeert in overweging 2.11 bij Hoge Raad, 21 september 2012, JV 2012/458, m.nt. C.H. Slingenberg, dat rechtstreekse werking van artikel 3 IVRK in het familierecht min of meer is aanvaard, maar in het migratierecht niet.

7

In de Afdelingsuitspraak van 23 september 2004, zojuist al even aan gerefereerd, stelt de Afdeling dat: ‘Voor zover het eerste lid (van artikel 3 VRK) [red.] al een direct toepasbare norm zou inhouden, deze tot niet meer zou strekken dan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken’. ‘Artikel 3 VRK bevat gelet op haar formulering, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is’.47 Deze lijn is sindsdien nauwelijks verlaten. In 2012 herformuleert de Afdeling haar lijn als volgt: ‘Artikel 3 van het IVRK heeft rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is’. En de Afdeling voegt het volgende eraan toe: ‘Wel dient door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter’.48 In een andere richtinggevende uitspraak van 15 februari 2007 stelt de Afdeling het volgende: ‘De Afdeling verstaat de woorden ‘de eerste overweging’ in artikel 3, eerste lid, van het IVRK, mede in aanmerking genomen de bewoordingen in de Engelse versie – ‘a primary consideration’ – zo dat het belang van het kind een eerste overweging is, maar ruimte geeft voor het zwaarder laten wegen van andere belangen’.49 Kortom, de Afdeling is van mening dat:

Uit artikel 3 VRK voortvloeit dat eenieder zich hierop kan beroepen in zoverre dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken.

Uit artikel 3 VRK voortvloeit dat niet eenieder zich hierop kan beroepen wat betreft het gewicht dat in een concreet geval wordt toegekend aan ‘het belang van het kind’, omdat artikel 3 VRK niet een norm bevat die uitgewerkt is in nationale wet- en regelgeving.

Uit artikel 3 VRK voortvloeit dat de bestuursrechter c.q. vreemdelingenrechter toetst of het bestuursorgaan in voldoende mate rekening heeft gehouden met ‘het belang van het kind’ en dat deze toets terughoudend c.q. marginaal van aard is.

‘Het belang van het kind’ niet ‘de’ maar ‘een’ eerste overweging is, waaruit voortvloeit dat er ruimte is voor het zwaarder laten wegen van andere belangen.

Allereerst kan uit de vreemdelingenrechtspraak van de Afdeling worden afgeleid dat vreemdelingenrechters op dit moment alleen vaststellen en een oordeel vellen of in een besluit (in redelijkheid) voldoende rekening is gehouden met ‘het belang van het kind’.50 In 47 ABRvS, 23 september 2004, JV 2004/449, m.nt. P. Boeles, r.o. 2.1.2.48 ABRvS, 7 februari 2012, JV 2012/152: Dit is de eerste uitspraak op www.rechtspraak.nl waarin deze formulering wordt gebruikt.49 ABRvS, 15 februari 2007, JV 2007/144, m.nt. G. Cardol.50 Hiervoor geldt voor de vreemdelingenrechter een marginale toetsing waarbij de inhoudelijke beoordeling aan het bestuur wordt gelaten: vgl. M.M.C. Limbeek, ‘De toepassing van het IVRK in vreemdelingenzaken’, in: J.H.

8

de rechtspraak van de rechtbank komt ‘het belang van het kind’, als dit wordt beoordeeld, regelmatig aan de orde in de indringende toets aan artikel 3 EVRM of, en voornamelijk, in het kader van een beroep op artikel 8 EVRM.51 Daarbij wordt verwezen naar de jurisprudentie van het EHRM52 waarin artikel 3 VRK als interpretatiemiddel53 wordt gebruikt (zie 2). Onlangs is een nieuwe jurisprudentielijn in gang gezet veroorzaakt door een arrest van het HvJ in een Dublin-zaak ten aanzien van een alleenstaande minderjarige asielzoeker (ama). Het belang van het kind ex artikel 24 Handvest (met verwijzing naar het VRK) stond voorop in het op 6 juni 2013 gewezen arrest, waarin het HvJ oordeelde dat wanneer er geen familieleden van de ama verblijf hebben in andere EU-lidstaten, het land waar de ama zich ophoudt het asielverzoek moet behandelen.54 De Afdeling heeft deze belangwekkende uitspraak inmiddels toegepast op een concreet geval.55 Daarnaast zien we de verplichting om ‘rekening te houden met het belang van het kind’ impliciet terug in de Ruiz Zambrano56 jurisprudentie. Voortvloeiend uit dit arrest van het HvJ is een jurisprudentielijn in ontwikkeling57 waarin op impliciete wijze58 in de belangenafweging ‘het belang van het kind’ een rol speelt wanneer het kind als burger van de Europese Unie (EU), vanwege zijn afhankelijke relatie met zijn ouder(s), feitelijk wordt gedwongen het grondgebied van de EU te verlaten als de verzorgende ouder (derdelander) niet in de lidstaat mag verblijven. In deze jurisprudentie gaat het om een afgeleid verblijfsrecht voor derdelanders (ouder/ouders) die rechten kunnen ontlenen aan het EU-burgerschap59 van hun kind.60

Ten tweede kan uit de vreemdelingenrechtspraak ook worden afgeleid dat de rechter niet toekomt aan de beoordeling van het gewicht dat gehecht wordt aan ‘het belang van het kind’.

De Graaf e.a. (red.), De toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak, Nijmegen, Ars Aequi, 2012, p. 104 en p. 172.51 Zie bijvoorbeeld Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage, zittingsplaats Haarlem, 30 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY2715; Rechtbank ’s-Gravenhage, zittingsplaats Zwolle, 15 december 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU9046; en Rechtbank 's-Gravenhage, zittingsplaats Amsterdam, 25 juni 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM9523.52 Zie voor een jurisprudentie-analyse E. Nissen, ‘Het ‘best interests’-beginsel in de rechtspraak over artikel 8 EVRM’, A&MR 2013 nr. 7, p. 337-343 en verder A.M. Reneman, ‘Het kinderrechtenverdrag krijgt tanden’, A&MR 2011 nr. 8, p. 349-362: zie bijvoorbeeld EHRM, 12 oktober 2006, Mubilanzila Mayeka en Kaniki Mitunga t. België, JV 2007/29, m.nt. H. Battjes; en EHRM, 28 juni 2011, Nunez t. Noorwegen, JV 2011/402, m.nt. S.K. Van Walsum.53 Zie hierover U. Kilkelly, ‘The best of both worlds for children’s rights? Interpreting the European Convention on Human Rights in the light of the UN Convention on the Rights of the Child’, Human rights quarterly 2001, p. 308-326.54 HvJ, 6 juni 2013, MA,BT,DA t .Secretary of State for the Home Department, C-648/11, JV 2013/250.55 ABRvS 20 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1220, JV 2013/384.56 HvJ, 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, JV 2011/146, m.nt. P. Boeles.57 Gelet op de jurisprudentie van het HvJ en de nationale rechter is voor verschillende specifieke situaties nog geen eenduidige lijn zichtbaar.58 In het arrest wordt gerefereerd aan artikel 24 van het Handvest, dat gebaseerd is op artikel 3 VRK. Zie ook G.G. Lodder, ‘Het Zambrano-criterium in Nederland: een tussenstand’, A&MR 2013 nr. 1, p. 9-10: Lodder verwijst naar artikel 7, 9 en 10 VRK: ‘De constatering in de zaak Ruiz Zambrano dat het kind feitelijk wordt gedwongen het grondgebeid van de Unie te verlaten als de verzorgende ouder niet in de lidstaat kan verblijven is gebaseerd op het recht van een kind verzorgd te worden. Dat raakt aan een recht op contact met beide ouders en het recht op gezinshereniging’. Deze drie bepalingen moeten gelezen worden in samenhang met artikel 3 VRK.59 Ex artikel 20 van het Verdrag betreffende de werking vande Europese Unie (VWEU).60 Zie voor een overzicht en een stand van zaken in de Nederlandse jurisprudentie met betrekking tot de toepassing van het Ruiz Zambrano-arrest: G.G. Lodder, ‘Het Zambrano-criterium in Nederland: een tussenstand’, A&MR 2013 nr. 1, p. 4-10.

9

De rechter kan dat niet toetsen omdat ter bepaling van het gewicht het concept ‘het belang van het kind’ niet nader is uitgewerkt in nationale wet- en regelgeving. Over de weging heeft de Afdeling echter wel geoordeeld dat niet zonder meer voorrang wordt verleend aan ‘het belang van het kind’, maar dat dat afhangt van overige belangen die een rol van betekenis spelen in een individueel geval.

4.2 Huidige stand van de uitvoeringspraktijk ten aanzien van artikel 3 VRK

De huidige uitvoeringspraktijk is lijdelijk. Evenals de rechter, die niet toekomt aan de beoordeling van het gewicht dat gehecht moet worden aan ‘het belang van het kind’ vanwege een gebrek aan uitwerking daarover in wet- en regelgeving, bestaat er voor de IND (nog) geen wettelijke verplichting of een beleidsregel die voorschrijft om eerst ‘het belang van het kind’ volledig in kaart te brengen. In beschikkingen-op-aanvraag-procedures reikt de (ambtshalve) onderzoeksplicht van de IND niet zo ver dat de staatssecretaris, zonder concreet juridisch kader, gehouden is om hieraan gevolg te geven.61 Op grond van artikel 4:2, tweede lid, Awb is de migrant gehouden om zijn of haar belangen zo volledig mogelijk kenbaar te maken op het moment van de aanvraag van een verblijfsvergunning. Het komt derhalve voor eigen risico wanneer de aanvrager bij de aanvraag niet alle van belang zijnde feiten en omstandigheden aanvoert.

In het geval de migrant verplicht is op grond van wet- en regelgeving bepaalde stukken te overleggen, bijvoorbeeld loonstroken van de afgelopen drie maanden62, en daar vervolgens niet of niet volledig aan voldoet, dan zal de IND de migrant in de gelegenheid stellen het verzuim te herstellen op grond van artikel 4:5, eerste lid, Awb. Dit gebeurt op dit moment echter niet als het gaat om de vaststelling van het totaalbeeld van ‘het belang van het kind’. Een belangrijke oorzaak hiervoor is het feit dat de vaststelling van ‘het belang van het kind’ geen grondslag kent in de wet- en regelgeving. Een andere reden waarom ‘het belang van het kind’ vaak buiten de beoordeling valt in IND-besluiten is, dat het kind, dat met zijn ouder(s) naar Nederland is gekomen, in een afhankelijke positie verkeerd ten opzichte van zijn ouder(s). Wanneer de ouder(s) een vergunning krijgen, ontvangt het kind een afgeleide vergunning. In het geval de aanvraag van de ouder(s) wordt afgewezen, geldt die afwijzing ook voor het kind.

In de ‘reguliere’ gezinsherenigingsprocedure, wanneer getoetst wordt aan artikel 8 EVRM, kan in de ‘fair balance’-toets het belang van het kind een rol spelen. Voor deze belangenafweging wordt echter evenmin vereist dat eerst het volledige beeld van ‘het belang van het kind’ wordt vastgesteld. Er wordt uitgegaan van hetgeen wordt aangevoerd. Evenals in de asielprocedure geldt ook voor de reguliere procedures dat het toetsen van ‘het belang van het kind’ dus niet vanzelfsprekend is. Weliswaar is de IND, daar waar kinderen onderdeel zijn van een procedure, sinds de afdelingslijn van 2012 gehouden ‘het belang van het kind’ te betrekken in de besluitvorming, maar is het aan de aanvrager om de betrokken belangen zo snel en volledig mogelijk aan te voeren. Een termijn om te herstellen of om aan te vullen wordt in beginsel niet gegeven.61 Zie hierover R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra (2010), De Haan/Drupsteen/Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer, p. 445-448. 62 Artikel 4.3.1 B1/4.3.1 Vc 2000 (oud).

10

4.3 Optimale doorwerking van artikel 3 VRKVan optimale doorwerking is ons inziens sprake wanneer artikel 3 VRK volledige rechtstreekse werking zal hebben waardoor de rechter het in concrete gevallen kan toetsen en nationale regels buiten toepassing kan verklaren. Daarnaast wordt ‘het belang van het kind’ pas volledig geborgd als alle belangen van het kind voorafgaand aan een besluitvormingsprocedure zorgvuldig zijn vastgesteld waardoor in de belangenafweging, waarin ‘het belang van het kind’ een eerste overweging is, kan worden uitgegaan van een volledig en juist beeld. De in 2013 vastgestelde General Comment over artikel 3 VRK van het VN-Kinderrechtencomité zal daarvoor als leidraad gebruikt kunnen worden (zie 8).63

4.4 Het bepalen van de mate van doorwerking van artikel 3 VRK

De mate van doorwerking van artikel 3 VRK is afhankelijk van verschillende factoren. Deze factoren hebben allen te maken met de implementatie van de bepaling in de nationale rechtsorde. Allereerst is de doorwerking afhankelijk van de politieke besluitvorming ten aanzien van de verankering van het concept ‘het belang van het kind’ in wet- en regelgeving. We hebben reeds hiervoor opgemerkt dat de Nederlandse regering geen rechtstreekse werking heeft bedacht voor artikel 3 VRK en dat ‘het belang van het kind’ niet of nauwelijks voorkomt in de vreemdelingenwet- en regelgeving. Vervolgens is de bepalende factor voor de mate van doorwerking van artikel 3 VRK, de uitleg die door de rechter wordt gegeven aan het begrip ‘het belang van het kind’. Door een gebrek aan (uitleg in) regelgeving is het de rechter die de uitvoering (lees hier: de IND) richting geeft op welke wijze ‘het belang van het kind’ in de praktijk uitgelegd en toegepast moet worden. Bovendien kan hij, althans de hoogste bestuursrechter, met zijn uitspraken de politieke besluitvorming (lees: de wet- en regelgeving) enigszins bijsturen. De mate van doorwerking van artikel 3 VRK is vervolgens afhankelijk van de wijze van uitvoering, oftewel de toepassing van het concept ‘het belang van het kind’ in een individueel geval. De uitvoering bepaalt aan de hand van de beschikbare wet- en regelgeving en de nationale- en internationale jurisprudentie het gewicht dat in een individueel geval gehecht wordt aan ‘het belang van het kind’. De wijze van uitvoering kan voorts weer bijgestuurd worden door de rechter.

4.5 De mate van doorwerking van artikel 3 VRK

De huidige uitleg en toepassing van ‘het belang van het kind’ houdt slechts een beperkte doorwerking in van artikel 3 VRK. In de rechtspraak is uitgemaakt dat in geval kinderen onderdeel zijn van een procedure, het bestuur, de IND, rekening moet houden met ‘het belang van het kind’. De vreemdelingenrechter beoordeelt of ‘het belang van het kind’ is meegenomen (‘betrokken’) in de besluitvorming. De herformulering van de Afdelingslijn in 2012, dat dit aspect ‘rechtstreekse werking’ toekomt, houdt op het eerste gezicht een duidelijke verbetering in van de doorwerking van artikel 3 VRK. Burgers kunnen nu immers met succes een beroep doen op artikel 3 VRK in het geval in de besluitvorming ‘het belang 63 VN-Kinderrechtencomité (2013), General Comment no. 14 on ‘The right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration’, nrs. 76 en 94: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/GC.14.pdf (opgevraagd op 24 november 2013): een zorgvuldige vaststelling van ‘het belang van het kind’ gebeurt onder andere door een multidisciplinair team. Daarnaast moet, krachtens artikel 12 VRK, het kind gehoord worden.

11

van het kind’ niet is betrokken. In concreto zou dit kunnen betekenen dat, wanneer in een besluit geen rekening is gehouden met de belangen van het betreffende kind, nationale regels buiten toepassing gelaten kunnen worden conform artikel 94 Grondwet.64 In de praktijk zal dit niet zo snel gebeuren. De vreemdelingenrechter kan het besluit echter wel wegens een motiveringsgebrek en onzorgvuldige besluitvorming (ex artikel 3:46 jo. artikel 3:2 Awb) vernietigen en het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen65 of zelf in de zaak voorzien.66

De verbetering in de doorwerking van artikel 3 VRK blijkt in de praktijk echter flink tegen te vallen. De volgende vier oorzaken zijn daarvoor aan te wijzen. Allereerst hebben we geconstateerd dat de Afdeling zich zeer restrictief opstelt, wat betreft de interpretatie van het ‘rekening houden met het belang van het kind’. In haar uitspraak van 23 januari 2013 acht de Afdeling ‘het belang van het kind’ al voldoende betrokken in de besluitvorming als de staatssecretaris heeft onderkend dat het kind ‘minderjarig’ is.67 In haar uitspraak van 16 april 2013 is de Afdeling van oordeel dat ‘het belang van het kind’ in het individuele besluit voldoende geborgd is als er in de asielprocedure wordt voldaan aan een aantal algemene (procedurele) randvoorwaarden.68 Deze uitspraken die, naar wij hopen, misslagen zijn, hebben geleid tot de volgende constatering. Als aanvragers geen of onvoldoende feiten en omstandigheden aanvoeren die zien op de belangen van het kind, dan lijkt het alsof de hoogste bestuursrechter elke motivering die enigszins verband houdt met het kind in kwestie toereikend vindt met betrekking tot de vraag of de IND in zijn besluit voldoende rekenschap heeft gegeven van ‘het belang van het kind’. Het blijkt dat wanneer aanvragers wel feiten en omstandigheden aandragen, die gerelateerd zijn aan de belangen van het kind, de rechter dan zal beoordelen of de IND in het besluit rekening heeft gehouden met die aangevoerde belangen. In die gevallen moet in de motivering van het besluit voldoende kenbaar zijn dat die belangen zijn betrokken in de besluitvorming.69 Deze discrepantie in uitspraken wordt volgens ons veroorzaakt door een te strikte toepassing van artikel 4:2, tweede lid, Awb (zie 4.4). Het vereiste dat de staatssecretaris bij elk besluit waarbij kinderen betrokken zijn ‘rekening moet houden met het belang van het kind’, vergt in onze ogen van de staatssecretaris, temeer het in casu gaat om een kwetsbare groep, dat hij tenminste enig 64 Als consequentie van de ‘rechtstreekse werking’ (zie 2).65 Zie bijvoorbeeld Rechtbank ’s-Gravenhage, zittingsplaats Groningen, 5 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5962 en Rechtbank ‘s-Gravenhage, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, 14 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ0087.66 Vgl. ABRvS 16 april 2013, JV 2013/229, m. nt. D. Beltman.67 ABRvS 23 januari 2013, 201200110/1/v1, www.raadvanstate.nl, r.o. 10.1.68 ABRvS 16 april 2013, JV 2013/229, m. nt. D. Beltman: De staatssecretaris stelt dat hij rekening houdt met ‘het belang van het kind’ door middel van ‘procedurele waarborgen’, ‘het verlenen van opvang, onderwijs, sociale voorzieningen en medische zorg’ en door ‘behoud van de eenheid van het gezin’. Daarnaast wordt volgens de staatssecretaris bij alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv), waaraan geen zelfstandige asielvergunning wordt verleend, beoordeeld of zij in aanmerking komen voor een, ambtshalve verleende, reguliere vergunning. Ook geeft de staatssecretaris aan dat bij het terugkeerproces rekening gehouden wordt met ‘het belang van het kind’.69 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 13 november 2012 (201113292/1/V4) waarin de Afdeling de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage, zittingsplaats Almelo, van 28 november 2011 (AWB 11/8341), bevestigd. De rechtbank Almelo had in deze uitspraak aan de hand van een orthopedagogische rapportage ‘het belang van het kind’ getoetst (op basis van artikel 8 EVRM) en overwogen dat (tijdelijke) terugkeer naar het land van herkomst zeer schadelijk zal zijn voor het kind, en zij heeft vervolgens het besluit van de toenmalig Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel vernietigd vanwege een gebrekkige motivering.

12

onderzoek doet naar de positie van de kinderen die geraakt worden door zijn te nemen besluit. Zoals eerder opgemerkt, door gebrek aan wet- en regelgeving over de invulling van ‘het belang van het kind’ mist de staatssecretaris concrete houvast voor zijn onderzoek. Niettemin is de staatssecretaris in het kader van zijn onderzoeksplicht ex artikel 3:2 Awb, op grond van artikel 4:5, eerste lid, onder c, Awb, in geval van een gebrek aan informatie om tot een weloverwogen besluit te komen (ex artikel 3:4 Awb), gehouden om gegevens op te vragen bij partijen door middel van een herstel verzuim brief. Dat dit in de huidige uitvoeringspraktijk niet gebeurt, beperkt, gelet op de hiervoor genoemde afdelingsjurisprudentie, in ernstige mate de doorwerking van artikel 3 VRK en levert daarnaast een schending op van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Ten tweede staat artikel 3 VRK veelal buiten spel wanneer ‘het belang van het kind’ wordt gewogen in het kader van de toetsing aan artikel 3 of 8 EVRM, waarbij verwezen wordt naar de jurisprudentie van het EHRM. Hetzelfde geldt voor de Ruiz Zambrano gevallen. Deze ‘Europese’ jurisprudentie verandert niets aan de wijze van toetsing van artikel 3 VRK.70 Wel leidt de jurisprudentie uit Europa tot hogere eisen die gesteld worden aan de motivering van besluiten voor wat betreft de vraag met welke belangen van het kind rekening gehouden moet worden en welk gewicht hieraan moet worden gehecht.71 Dit geldt met name voor de toetsing in het kader van artikel 8 EVRM.72 Het EHRM heeft bijvoorbeeld in zijn arrest Neulinger en Shuruk t. Zwitserland, in verband met de belangenafweging ex artikel 8 EVRM, enkele algemene criteria73 geformuleerd ter beoordeling van ‘het belang van het kind’. In die gevallen dat ‘het belang van het kind’ getoetst wordt is het echter, in de context van artikel 8 EVRM, slechts een onderdeel van alle belangen die in de beoordeling worden afgewogen. Bovendien zal de toetsing aan artikel 8 EVRM, en dus ook het betrekken van ‘het belang van het kind’, alleen plaatsvinden wanneer er sprake is van een zaak waarin het gezins- en/of privésleven een rol speelt. Artikel 8 EVRM biedt dus slechts in beperkte mate bescherming aan de belangen van migrerende kinderen. Daarnaast vindt de beoordeling van ‘het belang van het kind’ voornamelijk plaats binnen de kaders van het EVRM. Een aanvullend beroep 70 Vgl. M.M.C. Limbeek, ‘De toepassing van het IVRK in vreemdelingenzaken’, in: J.H. De Graaf e.a. (red.), De toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak, Nijmegen, Ars Aequi, 2012, p. 107.71 C. van Os en D. Beltman, 'Kinderrechten in het migratierecht', in: M. Blaak e.a. (red.), Handboek internationaal jeugdrecht, Leiden, Defence for Children 2012, p. 736.72 In tegenstelling tot artikel 8 EVRM waarin ‘het belang van het kind’ direct onderdeel kan zijn van de belangenafweging zal ‘het belang van het kind’ ex artikel 3 VRK in 3 EVRM en in Ruiz Zambrano gevallen pas een rol kunnen spelen wanneer voldaan is aan een bepaalde voorwaarde. Wat betreft artikel 3 EVRM wordt ‘het belang van het kind’ mogelijk alleen betrokken in bijzondere gevallen wanneer in de omstandigheden van het specifieke geval de ‘minimum level of severity’ grens is bereikt, zie bijvoorbeeld M. Den Heijer, ‘Whose Rights and Which Rights? : the Continuing Story of Non-Refoulement Under the European Convention on Human Rights’, European journal of migration and law 2008 nr. 3, p. 277-314. In Ruiz Zambrano zaken speelt ‘het belang van het kind’ ex artikel 3 VRK slechts mogelijk een indirecte rol van betekenis wanneer eerst is vastgesteld dat het gaat om een ‘Ruiz Zambrano’- geval. Het is evenwel nog niet uitgekristalliseerd welke gevallen nog meer onder de Ruiz Zambrano lijn kunnen vallen, zie hierover bijvoorbeeld: G.G. Lodder, ‘Het Zambrano-criterium in Nederland: een tussenstand’, A&MR 2013 nr. 1, p. 4-10.73 De volgende niet-uitputtende lijst van algemene toetsingscriteria worden in de jurisprudentie van het EHRM opgeworpen ter beoordeling van ‘het belang van het kind’: de leeftijd van het kind, de mate van volwassenheid, de aanwezigheid van ouders, de omgeving en ervaringen, de ernst van de moeilijkheden die het kind en zijn familieleden bij uitzetting kan tegenkomen in het land van herkomst, en de mate van sociale, culturele en familiebanden met het gastland: zie EHRM, 6 juni 2010, Neulinger en Shuruk t. Zwitserland, NJ 2010, 644, m.nt. S.F.M. Wortmann, r.o. 138 en 146.

13

op artikel 3 VRK biedt vaak weinig soelaas omdat de artikel 3 VRK toets, volgens de vreemdelingenrechter, besloten ligt in de belangenafweging van artikel 8 EVRM.74

De ‘Europese’ jurisprudentie heeft dus een zekere invloed op de uitleg en toepassing van het concept ‘het belang van het kind’ doordat hieraan strengere motiveringseisen worden gesteld. Hierdoor verbetert dit ook enigszins de mate van doorwerking van artikel 3 VRK, die in dit soort gevallen slechts aanvullende werking heeft (zie 2). Het leidt echter niet tot een andere benadering dan dat in het besluit kenbaar ‘het belang van het kind’ moet worden betrokken.

Ten derde maken vreemdelingenrechters een beoordeling of er voldoende rekening is gehouden met ‘het belang van het kind’ terwijl door het bestuursorgaan in beginsel niet wordt vastgesteld welke specifieke belangen van het kind, binnen de context van een concreet geval, aan de orde zijn. Hiervoor is immers, zoals hierboven opgemerkt, geen juridisch kader. Daardoor is de (marginale) beoordeling van de rechter zeer afhankelijk van de belangen en omstandigheden die door een betrokkene in een procedure zijn aangevoerd en hoe het bestuur daarop in een besluit heeft gereageerd. Voor het aanvoeren van alle feiten en omstandigheden, die een volledig beeld van de belangen van het kind kunnen scheppen, zijn migranten afhankelijk van de advocaat die zij vaak toegewezen krijgen. Het aanvoeren van een juist en volledig beeld van de belangen van het kind is, gezien de multidisciplinaire context van het concept ‘het belang van het kind’ (zie 6-8), zeker geen sinecure. Het is de vraag of, als er feiten en omstandigheden worden aangevoerd die zien op de belangen van het kind, er van een volledig en juist beeld wordt uitgegaan in de in onze ogen sterk gejuridificeerde migratierechtelijke procedures.75,76 Het zou daarom verstandig zijn voor betrokkenen om voor de vaststelling van ‘het belang van het kind’ een deskundigenadvies in te winnen (zie hieronder).77

Ten vierde is ons inziens de doorwerking van artikel 3 VRK beperkt omdat het gewicht dat gehecht moet worden aan ‘het belang van het kind’ niet goed bepaald kan worden. Gelet op het feit dat op dit moment geen individuele vaststelling van het totaalbeeld van ‘het belang van het kind’ plaatsvindt, aangezien er geen nationaal juridisch kader is die daartoe verplicht, kan zonder die vaststelling dan ook geen zorgvuldige weging plaatsvinden conform artikel

74 Zie bijvoorbeeld Rechtbank ’s-Gravenhage, zittingsplaats Utrecht, 1 juni 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ7068, r.o. 2.26-2.27.75 B.J. Jameson, M.F. Ehrenberg en M.A. Hunter, Psychologists’ ratings of the Best-Interests-of-the-Child Custody and Access Criterion: A family Systems Assessment Model, Professional Psychology: Research and Practice 1997 nr. 3, p. 253: ‘Case law and legal statutes define the child’s best interest by listing criteria judges are to consider (…), but these criteria tend to be global and provide little guidance as to what specific information is relevant to the decision-making process or how this information is to be obtained by the court’.76 Zie voor een uitspraak waarin wel het volledige beeld wordt weergegeven, waarin de rechter ‘het belang van het kind’ toetst in de context van artikel 8 EVRM: Rechtbank ’s-Gravenhage, zittingsplaats Groningen, 5 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5962.77 VN-Kinderrechtencomité (2013), General Comment no. 14 on ‘The right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration’: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/GC.14.pdf (opgevraagd op 24 november 2013). Al in 2009 hadden Save the Children, UNHCR en Unicef in een ‘Statement of Good Practice’ het volgende aanbevolen: ‘The determination of a separated child’s best interests must be a multi-disciplinary exercise involving relevant actors and undertaken by specialists and experts who work with children’: Statement of Good Practice, 4th revised edition, Separated Children in Europe Programme 2009, paragraph B1.

14

3:4 lid 1 jo. artikel 3:2 Awb en kan de ‘voorrangsvraag’78 niet op een zorgvuldige en evenredige wijze beantwoord worden.79 We betwijfelen dus ten zeerste dat wanneer in de belangenafweging die de IND toepast enkele aangevoerde belangen van het kind worden meegewogen, deze weging, gelet op hetgeen wij hierboven hebben opgemerkt, uitgaat van het volledige en juiste beeld van ‘het belang van het kind’.

De huidige uitleg en toepassing van artikel 3 VRK voorziet er dus weliswaar in dat in bepaalde mate rekening wordt gehouden met ‘het belang van het kind’ ex artikel 3 VRK – er is dus sprake van enige doorwerking – maar van optimale doorwerking is nog lang geen sprake. De huidige situatie doet naar onze mening daarom onvoldoende recht aan het doel en het nuttig effect van artikel 3 VRK.

5 De contextuele geconcretiseerde uitleg en toepassing

Uit de vreemdelingenrechtspraak vloeit voort dat de Afdeling en de rechtbank van oordeel zijn dat artikel 3 VRK geen norm bevat, verwijzend naar ‘het belang van het kind’, die direct toe te passen is op een concreet geval om getoetst te worden. De Nederlandse vreemdelingenrechter stelt als procedurele voorwaarde voor rechtstreekse werking van artikel 3 VRK dat het concept ‘het belang van het kind’ eerst voldoende concreet en hanteerbaar moet zijn (in vreemdelingenwet- en regelgeving) om besluiten materieel te kunnen toetsen aan artikel 3 VRK. Deze lijn bevreemdt ons niet80 omdat het inherent is aan het Nederlandse constitutionele systeem, waarin volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de ‘rechtstreekse werking’ van verdragen op een contextuele wijze wordt benaderd (zie 2). Die contextuele benadering van artikel 3 VRK komt ons niet onlogisch voor zolang er geen juridisch kader is vastgesteld die voorziet in concrete handvatten om de specifieke belangen van het kind binnen de context van een concreet geval vast te stellen en te toetsen. Hier spreken we over de contextuele geconcretiseerde uitleg en toepassing van artikel 3 VRK. Hieronder zullen we laten zien op welke wijze hieraan invulling gegeven kan worden.

6 Concretisering van ‘het belang van het kind’ in Nederland

Vergeleken met andere rechtsgebieden staat de toepassing van ‘het belang van het kind’ in het migratierecht nog in de kinderschoenen (zie 3).81 Er is dus nog betrekkelijk weinig bekend over de nadere invulling van dit concept ten aanzien van migrantenkinderen. Toch is al vóór de totstandkoming van het VRK in 1988 ‘het belang van het kind’ in het migratierecht onderschreven door Koens. Hij bepleitte de noodzaak voor een toetsing van ‘het belang van

78 Of de vastgestelde specifieke belangen van het kind in een concreet geval een (of de) eerste overweging moet zijn boven andere belangen die gediend zijn met een bepaald besluit. 79 Het is mede daarom dat ‘het gewicht’ dat aan ‘het belang van het kind’ moet worden gehecht in deze bijdrage slechts zijdelings aan bod komt.80 In tegenstelling tot: Ruitenberg, zie G.C.A.M. Ruitenberg, Het Internationaal Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, Amsterdam, Uitgeverij SWP, 2003, p. 213; Boeles in zijn annotatie bij ABRvS, 23 september 2004, JV 2004/449 en Cardol, zie G. Cardol, ‘Het belang van het kind in het vreemdelingenrecht’, migrantenrecht 2005, nr. 2, p. 54.81 Zie o.a. C. van Os en P. Rodrigues, ‘Op de hurken. Naar een kinderrechtenperspectief in het vreemdelingenrecht’, NJCM-bulletin 2013, nr. 4, p. 545-560; A.M. Reneman, ‘Het kinderrechtenverdrag krijgt tanden’, A&MR 2011 nr. 8, p. 350 en M.E. Kalverboer & H.B. Winter, ‘Asielgezinnen en kinderrechten. Het belang van het kind en het recht op ontwikkeling in de Nederlandse asielpraktijk’, JVR 2006 nr. 10, p. 773.

15

het kind’ in het migratierecht vanuit het perspectief van de alleenstaande minderjarige asielzoeker.82 Volgens hem moet het uitgangspunt zijn dat bij de afweging van ‘het belang van het kind’ en ‘het belang dat vanuit het vreemdelingenbeleid gediend kan zijn met niet-toelating’, ‘dat indien het (verder) opgroeien van de minderjarige in Nederland noodzakelijk is, verblijf slechts geweigerd kan worden indien de Staat aantoont op grond van welke in het kader van het toelatingsbeleid relevante omstandigheden niet-toelating van de minderjarige toch gerechtvaardigd en noodzakelijk is, wat naar elk individueel geval beoordeeld moet worden’. Bartels en Heiner hebben vervolgens in 1989 de condities voor de optimale ontwikkeling van het kind gedefinieerd.83 Kalverboer en Zijlstra hebben deze condities in 2006 als uitgangspunt genomen in hun literatuurstudie naar de eisen waaraan een opvoedingsomgeving moet voldoen om optimale ontwikkelingskansen voor kinderen te creëren en dit toegepast op migrerende kinderen.84 Het resultaat van deze studie vormt het Best Interest of the Child-Model (BIC-model) en bevat veertien omgevingscondities (zie figuur 1) die aanwezig moeten zijn in de leefomgeving van het kind om zijn ontwikkeling te stimuleren en te beschermen.85,86 Het BIC-model wordt al enkele jaren in praktijk gebracht door Stichting Nidos, de jeugdbeschermingsorganisatie voor vluchtelingen.87

82 M.J.C. Koens, ‘Het belang van het kind in het vreemdelingenrecht’, in: A.P. Van der Linden & P. Vlaardingerbroek (red.), Met het oog op het belang van het kind. Opstellen aangeboden aan Professor mr. Madzy Rood-de-Boer ter gelegenheid van haar emeritaat, Deventer, Kluwer, 1988, p. 264-265: ‘In het algemeen geldt dat kinderen door hun grotere kwetsbaarheid een bijzondere bescherming behoeven. Dit klemt te meer als die kinderen terecht zijn gekomen in situaties waarin het risico van emotionele en psychische schade nadrukkelijk aanwezig is. In gevallen waarin deze kinderen reeds enige tijd – soms wel jaren achtereen – in Nederland in het gezin worden opgevoed door mensen die zij zelf als eigen ouders zien (amv’s – red.), betekent het niet toestaan van verblijf een nieuwe discontinuïteit in de opvoeding, die verstrekkende consequenties kan hebben voor hun verdere leven. Dit geldt niet alleen voor jonge kinderen, maar tevens voor opgroeiende kinderen in de puberteit.’83 A.A.J. Bartels & J. Heiner, ‘Jeugdstrafrecht en het belang van het kind: het belang van het kind nader omschreven’, Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht 1989, p. 59-67.84 Voor de resultaten van deze gedragswetenschappelijke literatuurstudie verwijzen we naar: A.E. Zijlstra, In the best interest of the child? A study into a decision-support tool validating asylum-seeking children’s rights from a behavioural scientific perspective (diss.), Groningen, Rijksuniversiteit Groningen, 2012.85 Als deze condities over een langere periode aanwezig zijn, mag een positief effect op de ontwikkeling van het kind verwacht worden. Zijn één of meerdere van deze condities langdurig afwezig, dan vormt dit een bedreiging voor de ontwikkeling van het kind en geeft dit een risico op ontwikkelingsschade. In het model wordt een onderscheid gemaakt tussen condities die aanwezig zijn in de gezinssituatie (1-7) en condities in de samenleving (8-14). De condities continuïteit in opvoeding en verzorging (7) en stabiliteit in levensomstandigheden (14) zijn cruciaal in de context waar kinderen opgroeien omdat ze geen momentopname geven van de opvoedingsomgeving maar tevens het verleden en de toekomstige situatie omvatten.86 Zie voor een ander vergelijkbaar BIC-model: B.J. Jameson, M.F. Ehrenberg en M.A. Hunter, Psychologists’ ratings of the Best-Interests-of-the-Child Custody and Access Criterion: A family Systems Assessment Model, Professional Psychology: Research and Practice 1997 nr. 3, p. 253-262.87 S. Spinder en A. Van Hout, Jong en Onderweg. Nidosmethodiek voor de begeleiding van ama's, Utrecht, Stichting Nidos, 2008, p. 74 en verder S. Spinder en A. Van Hout, Thuis en onderweg. Nidosmethodiek voor Opvang en Wonen in Gezinsverband, Utrecht, Stichting Nidos, 2010.

16

7 Het BIC-model van Kalverboer en Zijlstra

Het BIC-model van Kalverboer en Zijlstra vormt een multidisciplinaire uitwerking van ‘het belang van het kind’ zoals verwoord in artikel 3 VRK en biedt een wegingskader88 hoe vanuit gedragswetenschappelijk perspectief gekeken kan worden naar het VRK.89 Zo wordt ‘het belang van het kind’ bezien vanuit het belang van de ontwikkeling van het kind. Hierbij wordt een verbinding gemaakt met een tweede kernbepaling van het VRK90, artikel 6 VRK, waarin wordt bepaald dat het kind recht heeft op ontwikkeling.91 Deze verbinding geeft een nadere specificering van ‘het belang van het kind’ en wel dat ‘het belang van het kind’ gediend is bij zijn of haar ontwikkelingsbelang.92 Artikel 3 en artikel 6 VRK moeten begrepen 88 Dit wegingskader voorziet in een andere weging dan de weging die gemaakt moet worden wanneer in een concreet geval ‘het belang van het kind’ gewogen moet worden ten opzichte van andere belangen. 89 Het VRK wordt hier ingezet als ‘juridisch middel’ en als ‘pedagogische boodschap’: zie C.L.M. Meuwese, ‘De dynamiek van het kinderrechtenverdrag’, FJR 2004, 42, p. 112. Vgl. ook E. Nykanen, ‘Protecting children? The European Convention on Human Rights and child asylum seekers’, European Journal of Migration and Law 2001 nr. 3/4, p. 322.90 Het VRK bestaat uit vier kernbepalingen: artikel 2 VRK (non-discriminatie), artikel 3 VRK (belang van het kind), artikel 6 VRK (recht op leven en ontwikkeling) en artikel 12 (recht om gehoord te worden). Het VRK wordt daarnaast onverdeeld in de drie P’s: Protection, Provision en Participation, waaraan de bepalingen van het VRK gekoppeld kunnen worden. 91 Vgl. M.C. Graaff, Het belang van de alleenstaande minderjarige vreemdeling: adequate opvang in het land van herkomst?, A&MR 2011 nr. 2, p. 60: volgens Graaff heeft de interpretatie vanuit het ontwikkelingsperspectief als voordeel dat het recht doet aan de wisselwerking tussen de rechten uit het VRK en 'het belang van het kind’.92 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens neemt het ontwikkelingsbelang ook als uitgangspunt ten behoeve van de vaststelling van ‘het belang van het kind’, zie EHRM, 6 juni 2010, Neulinger en Shuruk t. Zwitserland, NJ 2010, 644, m.nt. S.F.M. Wortmann, r.o. 138 en r.o. 148.

17

worden in samenhang met de overige bepalingen uit het VRK93 en deze overige bepalingen zijn verbonden aan de veertien verschillende omgevingscondities94 uit het BIC-model.95 Het BIC-model wordt geoperationaliseerd door middel van de ‘Best Interest of the Child-Questionnaire’ (BIC-Q). Deze vindt zijn toepassing in migratierechtelijke besluitvormingsprocedures waarin ‘het belang van het kind’ geraakt wordt.96,97 In het migratierecht wordt de BIC-Q zodanig toegepast dat er een vergelijking plaatsvindt tussen de ontwikkelingskansen van het kind bij (voortgezet) verblijf in Nederland en bij terugkeer naar het land van herkomst. Gedragswetenschappers van het multidisciplinaire Onderzoeks- en Expertisecentrum voor Kinderen en Vreemdelingenrecht van de Rijksuniversiteit Groningen voeren, in opdracht van een advocaat, een diagnostisch onderzoek uit bij kinderen die direct of indirect betrokken zijn in diverse migratierechtelijke procedures, waarbij aan de hand van de BIC-methodiek gesprekken worden gevoerd met degenen98 die zijn betrokken in de huidige opvoedingsomgeving van het kind en met het kind zelf.99 Op basis van de gesprekken wordt een deskundigenadvies100 opgesteld waaruit voortvloeit met welk besluit ‘het belang van het kind’ gediend is. Het is nog niet bekend wat de concrete effecten zijn van het inbrengen van deze rapportages in besluitvormings- en gerechtelijke procedures. Hiernaar wordt binnen het Onderzoeks- en Expertisecentrum op dit moment onderzoek verricht. Een eerste globale indicatie van gepubliceerde uitspraken laat zien dat het inbrengen van deze rapportages in gerechtelijke procedures, afhankelijke van de wijze waarop deze door advocaten zijn ingebracht, een effect kan hebben op de mate waarin ‘het belang van het kind’ van invloed is op de uiteindelijke uitkomst in de procedure.101

8 Concretisering van ‘het belang van het kind’ vanuit een mondiaal perspectief

93 Op deze wijze krijgt artikel 3 VRK via het BIC-model een accessoir karakter. Zie hierover ook: G. Cardol, ‘Het belang van het kind in het vreemdelingenrecht’, Migrantenrecht 2005 nr. 2, p. 53.94 Zo is bijvoorbeeld artikel 28 VRK (recht op onderwijs) verbonden aan de conditie ‘educatie’.95 M.E. Kalverboer en A.E. Zijlstra, Kinderen uit asielzoekersgezinnen en het recht op ontwikkeling. Het belang van het kind in het vreemdelingenrecht, Amsterdam, Uitgeverij SWP, 2006 en meer recentelijk A.E. Zijlstra, In the best interest of the child? A study into a decision-support tool validating asylum-seeking children’s rights from a behavioural scientific perspective (diss.), Groningen, Rijksuniversiteit Groningen, 2012. Vgl. ook: J. Zermatten, ‘The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function’, International Journal of Children’s Rights 2010 nr. 4, p. 485: Zermatten stelt vast dat ‘The short-, medium- and long-term perspective of the child as a developing human being’ één van de vier factoren is voor een effectieve toepassing van artikel 3 VRK.96 De vaststelling bij welk besluit ‘het belang van het kind’ dient, is gebaseerd op de vergelijking tussen de alternatieve opvoedingsomgevingen. De omgeving die het kind de beste ontwikkelingskansen biedt, is het meest in het ontwikkelingsbelang van het kind.97 Zie over de toepassing van een ‘Best Interest of the Child’ methodiek in het Canadese immigratierecht- en procedure: B.A. Carr, ‘Incorporating a “Best Interests of the Child” Approach into Immigration Law and Procedure’, Yale Human Rights and Development Law Journal 2009, p. 120-159.98 Dit zijn bijvoorbeeld de ouders, grootouders, voogden, schooldocenten, jeugdhulpverleners, medisch specialisten, psychologen en psychiaters.99 Aan de hand van een Best Interest of the Child Self-report questionnaire.100 De hieruit voortvloeiende orthopedagogische rapportages Pro Justitiae kunnen door advocaten als deskundigenadvies worden ingebracht in migratierechtelijke procedures in eerste aanleg, bezwaarprocedures, in (hoger) beroepsprocedures en in procedures voor het de Europese Hoven (bijv. Jeunesse vs. The Netherlands).101 Zie voor een voorbeeld van een zaak waarin volgens de advocaat (email van 12 februari 2013 aan Prof. dr. mr. M.E. Kalverboer) de ingebrachte orthopedagogische rapportage ‘zonder enige twijfel heeft bijgedragen aan de goede afloop’: ABRvS 13 november 2012, 201113292/1/V4, www.raadvanstate.nl naar aanleiding van ’s-Gravenhage, zittingsplaats Almelo 28 november 2011, Awb 11/8341 (niet gepubliceerd).

18

De United Nations Committee on the Rights of the Child (VN-Kinderrechtencomité) voert druk uit op Nederland, laatstelijk in 2009, om artikel 3 VRK op adequate wijze te implementeren in de Nederlandse rechtsorde.102 Van groot belang is het, door het VN-Kinderrechtencomité gepubliceerde, ‘General Comment’ over artikel 3 VRK waarin (impliciet) aansluiting is gezocht bij de door Kalverboer en Zijlstra en de door UNHCR-Unicef gelanceerde aanpak om ‘het belang van het kind’ vast te stellen. Het VN-Kinderrechtencomité heeft in het General Comment uiteengezet op welke wijze ‘het belang van het kind’ vastgesteld moet worden, door wie dat gedaan moet worden (een multidisciplinair team), en welke feiten en omstandigheden daarbij betrokken moeten worden.103 Voor die vaststelling van ‘het belang van het kind’ moet zowel naar de actuele- als naar de toekomstige risico’s en naar de actuele en toekomstige continuïteit en stabiliteit in het leven van het kind gekeken worden.104 Daarbij moet de mening van het kind zelf ook betrokken worden105. Wanneer het besluit dat genomen wordt, afwijkt van ‘het belang van het kind’, dan vereist dat een uitvoerige motivering.106

Naast het BIC-model van Kalverboer en Zijlstra heeft UNHCR ook een model ontwikkeld voor de bepaling van ‘het belang van het kind’. Dit model wordt toegelicht in de Guidelines on Determining the Best Interests of the Child van mei 2008.107 Terwijl het BIC-model van Kalverboer en Zijlstra duidelijker is over de invulling van de vereisten voor de optimale ontwikkeling van kinderen en meer houvast geeft voor de weging van belangen, geeft het UNHCR-model meer instructies over hoe ‘het belang van het kind’ bepaald kan worden en aan welke aspecten aandacht gegeven moet worden. Volgens Van Os en Beltman zouden beide modellen afhankelijk van de situatie en de professionals die ermee werken, ingezet moeten worden in de procedures voor minderjarige vluchtelingen en migranten.108 In 2009 stelden Save the Children, UNHCR en Unicef in een ‘Statement of Good Practice’ het volgende vast: ‘The determination of a separated child’s best interests must be a multi-disciplinary exercise involving relevant actors and undertaken by specialists and experts who

102 VN-Kinderrechtencomité, Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child: The Kingdom of the Netherlands, UN document CRC/C/NLD/CO/3 30 January 2009, onder 28 en 29: “(…) the Netherlands should take all appropriate measures to ensure that the principle of the best interest of the child, in accordance with article 3 of the Convention, is adequately integrated in all legal provisions and applied in judicial and administrative decisions and in projects, programmes and services which have an impact on children.”103 VN-Kinderrechtencomité (2013), General Comment no. 14 on ‘The right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration’: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/GC.14.pdf (opgevraagd op 24 november 2013).104 VN-Kinderrechtencomité (2013), General Comment no. 14 on ‘The right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration’, nrs. 74 en 84: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/GC.14.pdf (opgevraagd op 24 november 2013).105 VN-Kinderrechtencomité (2013), General Comment no. 14 on ‘The right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration’, nrs. 43-45: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/GC.14.pdf (opgevraagd op 24 november 2013).106 VN-Kinderrechtencomité (2013), General Comment no. 14 on ‘The right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration’, nr. 97: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/GC.14.pdf (opgevraagd op 24 november 2013).107 UN High Commissioner for Refugees, UNHCR Guidelines on Determining the Best Interests of the Child, mei 2008, zie: http://www.unhcr.org/refworld/docid/48480c342.html.108C. van Os en D. Beltman, 'Kinderrechten in het migratierecht', in: M. Blaak e.a. (red.), Handboek internationaal jeugdrecht, Leiden, Defence for Children 2012, p. 737.

19

work with children’.109 In 2011 heeft UNHCR het ‘Field Handbook for the Implementation of UNHCR BID Guidelines’ uitgebracht.110 Dit handboek focust op de implementatie van de hiervoor genoemde ‘Guidelines’ in praktijksituaties. UNHCR en Unicef zullen, naar wij hebben vernomen, binnenkort een (nieuw) handboek publiceren met daarin richtsnoeren voor het vaststellen van het belang van alleenstaande en niet-begeleide kinderen in geïndustraliseerde landen.111 Geheel volgens de Statement of Good Practice en evenals Kalverboer en Zijlstra gaan beide handboeken uit van een onafhankelijke multidisciplinaire aanpak om op individuele basis ‘het belang van het kind’ vast te stellen aan de hand van een lijst met criteria.112

9 Handvatten voor de verbetering van de doorwerking

In deze bijdrage hebben we uiteengezet wanneer er sprake zal zijn van optimale doorwerking van artikel 3 VRK en wat de status daar nu van is in het Nederlandse migratierecht. Van optimale doorwerking is nog lang geen sprake. De belangrijkste verandering die moet plaatsvinden is de realisatie van een beleidsinstrument (gebaseerd op een wetgevende bevoegdheid) dat voorziet in een (juridisch) kader (condities/criteria) dat toegepast kan worden om ‘het belang van het kind’ in de context van een concreet geval vast te stellen.113 Voor die vaststelling is het belangrijk dat het bestuursorgaan dat besluiten neemt over het rechtmatig verblijf van kinderen, vanwege een gebrek aan eigen deskundigheid, zich laat bedienen door een onafhankelijk multidisciplinair instituut – de Raad voor de Kinderbescherming zou voor de hand kunnen liggen – , die een geïndividualiseerd deskundigenadvies kan opstellen over ‘het belang van het kind’ dat in een concreet geval, conform artikel 3 VRK, een eerste overweging moet zijn in migratierechtelijke procedures. De wetgever zou dit moeten oppaken. Het is echter de vraag of in het huidige politieke klimaat deze verandering gerealiseerd zal worden, hoewel de totstandkoming van de regeling voor langdurig verblijvende kinderen bewijst dat via politieke lobby veel bereikt kan worden. Een andere weg die bewandeld kan worden om de wetgever te laten bewegen is via de rechter, waarbij de advocatuur een belangrijke rol speelt. Allereerst ligt er voor de advocatuur de uitdaging om vanwege het ontbreken van een juridisch kader voor het vaststellen van ‘het belang van het kind’, zelf binnen de huidige juridische mogelijkheden, in het geval van een migratierechtelijke procedure, waarin één of meerdere kinderen betrokken zijn, een deskundigenadvies in te winnen om ‘het belang van het kind’, via een ‘Best Interest of the Child Determination’-model, volledig in kaart te laten brengen. Vervolgens zullen advocaten een juridische vertaalslag moeten maken van de rapportages Pro Justitia, die ‘het belang van het kind’ uiteen hebben gezet vanuit een gedragswetenschappelijk perspectief (zie 6-7), naar de betreffende migratierechtelijke werkelijkheid. Afhankelijk van het soort procedure zal de 109 Save the Children, UNHCR en Unicef, Statement of Good Practice, 4th revised edition, Separated Children in Europe Programme 2009, paragraph B1.110 Zie http://www.refworld.org/pdfid/4e4a57d02.pdf (opgevraagd op 24 november 2013).111 UN High Commissioner for Refugees en Unicef, Guidance on Best Interests Determination for separated and unaccompanied children in industrialised countries (final draft) (onder embargo), UNHCR-Unicef December 2012.112 Idem, p. 56 en 79-81.113 Zie bijvoorbeeld ook C. Smyth, The Common European Asylum System and the Rights of the Child. An Exploration of Meaning and Compliance, Oegstgeest, Proefschriftmaken.nl - Uitgeverij BOXPress 2013, p. 59: ‘(…) the emergence of soft law guidance on assessing the best interests of the child is a welcome development’.

20

advocaat moeten kiezen voor een juridische inkeding van ‘het belang van het kind’ waarbij verwezen wordt naar de specifieke overwegingen uit het deskundigenrapport. Aansluiting kan gezocht worden bij het VRK, maar uiteraard ook bij het EVRM (artikel 3 en 8 EVRM), bij het Handvest, voor zover het gaat om de uitvoering van Europees recht, en ook bij de huidige en vooral toekomstige Europeesrechtelijke verordeningen en richtlijnen.114 Daarnaast is het van groot belang dat in het beroep, vanwege het bestuursrechtelijke karakter van de besluitvorming in het migratierecht, wordt verwezen naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Wanneer een zaak voor de rechter komt, is de beoordeling van de rechter afhankelijk van een goede juridische inkleding van het deskundigenadvies.115 Wanneer de rechter bevindt dat het deskundigenadvies niet of niet voldoende is betrokken in de besluitvorming, dan zal de rechter, het geheel van omstandigheden overzien, het besluit kunnen vernietigen.

Uiteindelijk zou bestendige jurisprudentie ertoe kunnen leiden dat de wetgever genoodzaakt wordt het beleid te wijzigen waardoor een juridisch/gedragswetenschappelijke toetsingskader (condities/criteria) als uitwerking van de norm ‘het belang van het kind’ ex artikel 3 VRK onderdeel wordt van het migratiebeleid.116 Wanneer artikel 3 VRK is nader uitgewerkt in de vreemdelingenwet- en regelgeving zal de rechter oordelen dat artikel 3 VRK, nu het voldoende concreet en hanteerbaar is, volledige rechtstreekse werking heeft. Migrantenkinderen zullen dan, evenals kinderen in het jeugd(straf)recht117, een proces krijgen waarin op zorgvuldige wijze al hun belangen zullen worden vastgesteld in de context van de omstandigheden van het individuele geval. De verplichting om het volledige beeld van ‘het belang van het kind’ vast te stellen, moet daarvoor onderdeel worden van de vreemdelingenwet- en regelgeving. De rechter zal vervolgens in een beroepsprocedure kunnen toetsen aan artikel 3 VRK en daarin, niet alleen vaststellen of de IND in het besluit rekening heeft gehouden met ‘het belang van het kind’, maar ook kunnen beoordelen of het gewicht dat de IND heeft gehecht aan ‘het belang van het kind’ in een concreet geval, in het licht van alle omstandigheden die een rol spelen, conform artikel 3 VRK is.

10 Conclusie

114 Zie hiervoor C. Smyth, The Common European Asylum System and the Rights of the Child. An Exploration of Meaning and Compliance, Oegstgeest, Proefschriftmaken.nl - Uitgeverij BOXPress 2013, p.49-66 en C. van Os en D. Beltman, 'Kinderrechten in het migratierecht', in: M. Blaak e.a. (red.), Handboek internationaal jeugdrecht, Leiden, Defence for Children 2012.115 Vgl. J.H. De Graaf, ‘Eindbeschouwing’, in: J.H. De Graaf e.a. (red.), De toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak, Nijmegen, Ars Aequi, 2012, p. 285: ‘Uit het onderzoek blijkt verschillende malen dat een beroep op het Verdrag strandt, omdat dit niet voldoende is onderbouwd. Een voldoende onderbouwing is dus een belangrijke voorwaarde voor een succesvol beroep op het IVRK’.116 Vgl. de wijziging van het asielbeleid ten aanzien van de verwestering van Somaliërs naar aanleiding van een Afdelingsuitspraak van juli 2012: ABRvS 31 juli 2012, JV 2012/394, NJB 2012/1779. In dit geval werd het Nederlandse beleid onder druk gezet door een arrest van het EHRM van juni 2011: EHRM 28 juni 2011, JV 2011/332, m. nt. H. Battjes en C.H. Slingenberg (Sufi en Elmi tegen Verenigd Koninkrijk).117 Zoals de Raad voor de Kinderbescherming dat doet in het jeugd(straf)recht; de Kinderombudsman beveelt dit aan in zijn advies, zie: De Kinderombudsman, ‘Wachten op je toekomst. Adviesrapport over de positie van en toelatingscriteria voor vreemdelingenkinderen’, Advies KOM21/2012, 8 maart 2012, p. 26-28.

21

‘Het belang van het kind’ zoals verwoord in artikel 3 VRK komt in het Nederlandse migratierecht nog niet tot zijn recht.118 Op dit moment is in de vreemdelingenrechtspraak geen volledige rechtstreekse werking toegekend aan artikel 3 VRK, maar wordt wel steeds strenger toegezien dat het bestuur in zijn besluitvorming rekening houdt met ‘het belang van het kind’. Deze uitleg die wordt gegeven houdt, ondanks de herformulering van de afdelingslijn in 2012, een beperkte doorwerking in van artikel 3 VRK. Het ‘rekening houden’ met ‘het belang van het kind’ betekent namelijk niet, dat in de context van een concreet geval de specifieke belangen van het kind worden vastgesteld en dat er een afweging wordt gemaakt aan de hand van een concrete lijst met condities of deze belangen conform artikel 3 VRK prevaleren boven andere belangen (de contextuele geconcretiseerde uitleg). Deze veel verdergaande interpretatie, die de mate van doorwerking van artikel 3 VRK zou kunnen optimaliseren – afhankelijk nog van het (juiste) gewicht dat aan ‘het belang van het kind’ wordt gehecht – en daarmee veel meer recht zou kunnen doen aan het doel en het nuttig effect van artikel 3 VRK, is (nog) niet mogelijk omdat artikel 3 VRK volgens de Afdeling onvoldoende concreet en hanteerbaar is om in een concreet geval getoetst te kunnen worden. Artikel 3 VRK bevat namelijk een norm, ‘het belang van het kind’, die nadere uitleg behoeft in vreemdelingenwet- en regelgeving voordat het kan worden getoetst.

Wij hebben in deze bijdrage laten zien dat deze Afdelingslijn ten aanzien van de rechtstreekse werking van artikel 3 VRK begrijpelijk is in het licht van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Door het ontberen van een nadere uitleg in de vreemdelingenregelgeving is bovendien volgens ons het zorgvuldig wegen van belangen in een concreet geval niet mogelijk en kan niet op een adequate wijze worden bepaald of ‘het belang van het kind’ voorrang heeft boven andere belangen. Dit geldt dus ook voor de huidige uitleg en toepassing van artikel 3 VRK. Het gewicht dat aan ‘het belang van het kind’ wordt gehecht kan namelijk naar onze bevinding pas zorgvuldig worden beoordeeld wanneer alle specifieke omstandigheden en belangen van het kind die in een bepaalde context aan de orde zijn in een concreet geval volledig zijn vastgesteld. Anderszijds hebben we ook aangetoond dat de opstelling van de Afdeling zeer restrictief is ten aanzien van de beoordeling van ‘het belang van het kind’. Dit wordt mede veroorzaakt door een te strikte interpretatie van artikel 4:2, tweede lid, Awb.

De huidige uitleg en toepassing van artikel 3 VRK in het migratierecht doet naar onze mening onvoldoende recht aan het doel en het nuttig effect van deze bepaling. Hierdoor ligt schending van de rechten van het kind in de rede. Dit benadrukt de noodzaak om ‘het belang van het kind’ nader uit te werken. De Nederlandse wetgever is, ondanks de nationale jurisprudentie waarin de beperkte werking van artikel 3 VRK aan het licht komt, de ‘Europese’ jurisprudentie (EHRM en HvJ) waarin staten worden opgelegd om rekening te houden met ‘het belang van het kind’, de handboeken en richtlijnen van UNHCR-Unicef, het General Comment van het VN-Kinderrechtencomité, de aanbevelingen van het VN-Kinderrechtencomité en vele wetenschappelijke publicaties waarin impliciet en expliciet aangedrongen wordt op de nadere concretisering van ‘het belang van het kind’, nog niet overgegaan tot uitwerking van ‘het belang van het kind’ in wet- en regelgeving. De Nederlandse wetgever voldoet derhalve niet aan de inspanningsverplichtingen die op hem 118 Zie hierover ook C. van Os en P. Rodrigues, ‘Op de hurken. Naar een kinderrechtenperspectief in het vreemdelingenrecht’, NJCM-bulletin 2013, nr. 4, p. 545-560.

22

rusten om te streven naar de verwezenlijking van het VRK in wet- en regelgeving. Het roer moet dus om.

In geval de wetgever over zou gaan tot incorporatie in wet- en regelgeving is eerst nader onderzoek nodig naar op welke wijze en in welk stadium in de verschillende migratierechtelijke besluitvormingsprocedures de ‘Best Interest of the Child Determination’ een plek kan krijgen. Voor de wijze waarop artikel 3 VRK in de praktijk zijn beslag kan krijgen en getoetst moet worden, verwijzen we naar het 14e General Comment van het VN-Kinderrechtencomité. Daarnaast kan aansluiting gezocht worden bij de Handboeken/richtsnoeren van de UNHCR/UNICEF en het BIC-model van Kalverboer en Zijlstra. De laatsten hebben immers de concretisering van ‘het belang van het kind’ ter hand genomen, waarbij een koppeling is gelegd met het recht van het kind op ontwikkeling ex artikel 6 VRK. Het BIC-model is een instrument om in een concreet geval, ‘het belang van het kind’ vast te stellen. Hiermee is van ‘onderop’ (bottum-up) invulling gegeven aan ‘het belang van het kind’ in het migratierecht.

Afhankelijk van wat het bestuur en de rechtspraak doen met de rapportages, die opgesteld worden aan de hand van de BIC-methodiek en ingebracht worden in migratierechtelijke procedures, zal artikel 3 VRK mogelijk in de toekomst volledig rechtstreeks getoetst kunnen worden, wanneer de theorie en praktijk van toetsing aan ‘het belang van het kind’ (conform het BIC-model) van ‘bovenaf’ (top-down) door de Nederlandse wetgever overgenomen wordt in de vreemdelingenwet- en regelgeving. Hierdoor zal de mate van doorwerking van artikel 3 VRK vergaand worden geoptimaliseerd en zal er meer recht worden gedaan aan het doel en het nuttig effect van deze bepaling. Het laatste is nog wel afhankelijk van het gewicht wat in een concreet geval binnen een bepaalde context aan ‘het belang van het kind’ wordt gehecht. De vraag hoe precies dit gewicht moet worden bepaald, moet nader worden onderzocht.

Vanwege de gedragswetenschappelijke context van ‘het belang van het kind’ zou het verstandig zijn een onafhankelijke deskundige in te schakelen wiens adviesrapportages integraal onderdeel worden van vreemdelingenbeleid- en procedure. Deze rapportages, die momenteel opgesteld worden door het Onderzoeks- en Expertisecentrum voor Kinderen en Vreemdelingenrecht van de Rijksuniversiteit Groningen, brengen het welzijn en ‘het belang van het kind’ in kaart, zoals de Raad voor de Kinderbescherming dat doet in het jeugd(straf)recht, die een eerste overweging moeten zijn in de besluitvorming ten aanzien van het kind.

Vooralsnog kunnen advocaten en andere gemachtigden in de huidige situatie een deskundigenrapportage aanvragen bij het Onderzoeks- en Expertisecentrum voor Kinderen en Vreemdelingenrecht om hun beroep op het VRK beter te kunnen onderbouwen.119 Niettemin vragen de gedragswetenschappelijke rapportages nog wel om een gedegen juridische vertaalslag voordat ze in besluitvormings- en gerechtelijke procedures gebruikt kunnen worden. Het is aan de advocatuur of aan andere gemachtigden om hieraan goed gevolg te geven. Pas dan zal, ondanks de huidige beperkte doorwerking van artikel 3 VRK, ‘het belang

119 Een rapportage kan aangevraagd worden op: http://www.rug.nl/research/study-centre-for-children-migration-and-law/.

23

van het kind’ een plaats krijgen in de besluitvorming waarbij de kans op ernstige schending van kinderrechten wordt beperkt.

24